Zusammenfassung
Die Rolle des Sonderprüfers als unbefangene, neutrale, und mit dem zur Erfüllung des Prüfungsauftrages erforderlichen Sachverstand ausgestattete Instanz hat den Gesetzgeber zu einer Konkretisierung des zulässigen Personenkreises veranlasst. Es galt daher einerseits möglichen Interessenkollisionen vorzubeugen, und andererseits die fachliche Eignung des Sonderprüfers sicherzustellen1362. Sein Rechtsverhältnis zur Gesellschaft ist ambivalenter Natur. Es sind sowohl korporationsrechtliche Grundsätze als auch allgemeines Vertragsrecht zu beachten1363. Im Folgenden wird die Rechtslage zur AG dargelegt, die aber — aus noch zu behandelnden Gründen — auf die GmbH umzulegen ist, und mutatis mutandis auch für diese Rechtsform gilt. Der Gesetzgeber umschreibt in Abs 1 in positiver Weise fachliche Erfordernisse, und schränkt den in Frage kommenden Personenkreis durch bestimmte Ausschlussgründe in Abs 2 sodann ein.
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Literatur
Vgl S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 119 Rz 1.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 33.
Siehe § 5 des Bundesgesetzes über die Wirtschaftstreuhandberufe (Wirtschaftstreuhandberufsgesetz — WTBG) BGBl I Nr. 58/1999 idF BGBl I Nr. 10/2010.
BGBl I Nr. 84/2005.
Siehe 467 der Beilagen XXIII. GP, RV URÄG 2008, 37.
Vgl dazu § 35 WTBG.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 88 f.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 131 Rz 2. Anders in Deutschland, wo unabhängig von der Form der Bestellung die fachlichen Voraussetzungen zu erfüllen sind, vgl nur Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 1; Hüffer, AktG9 § 143 Rz 1.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 119 Rz 7.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 5.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 24.
Vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 87 (an sich missglückte Vorschrift); Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1120.
Eingehend Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 6 f; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 7.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 2; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1120.
Hüffer, AktG9 § 143 Rz 5.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 1.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 135. Entgegen Koppensteiner/ Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 12 ist eine Bestellung mehrerer Prüfer nicht nur in besonders komplizierten Fällen anzuraten.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 90 f.
Mit diesem Befund auch Samer in Lechner, Treuhandwesen 282.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 87 f.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 28; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 143 Rz 17; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 6.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 28.
Vgl Ettel in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 25 Rz 21
Vgl dazu bereits IV 2 a) ff). Diesen Zusammenhang unterstreicht ausdrücklich S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 119 Rz 6.
Wünsch in Lechner, Treuhandwesen 247; Heidinger in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 25 Rz 15.
Kritisiert wurde zuvor der enge Verweis auf § 271 Abs 2 UGB, der in der Lehre auf heftigen Widerspruch stieß, vgl Heidinger in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 25 Rz 16. § 271b UGB (Befangenheit und Ausgeschlossenheit im Netzwerk) gilt jedoch nach wie vor nur für Abschlussprüfer.
Deutlich die EB zur Regierungsvorlage URÄG 2008, 467 der Blg XXIII. GP S. 21.
Dass die ganz überwiegende deutsche Lehre eine allgemeine Inkompatibilität zwischen dem Amt des Abschlussprüfers und dem des Sonderprüfers verneint, liegt vor allem an einem Gegenschluss aus der (spezifisch deutschen) Bestimmung zur Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, welche nur für diesen Unterfall eine Inkompatibilität annimmt. Vgl stv Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 13 mit umfangreichen weiteren Nennungen; keine Unvereinbarkeit sieht auch Schedlbauer, Sonderprüfungen 147.
Vgl die Stellungnahme des des Instituts Österreichischer Wirtschaftsprüfer zu Einzelfragen zu den Unabhängigkeitsvorschriften nach dem Unternehmensgesetzbuch (UGB) idF UnternehmensrechtsÄnderungsgesetz 2008 (URÄG 2008) verabschiedet vom Vorstand im Dezember 2009 als IWP/PE 19, S. 5; EB zur Regierungsvorlage URÄG 2008, 467 der Blg XXIII. GP S. 21.
Anders noch Schedlbauer, Sonderprüfungen 146.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 21f; ähnlich Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 11; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 10. Anklänge auch bei Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/160.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 11; OLG München, U vom 08.11.2000, 7 U 5995/99 = BB 2001, 1090 = LSK 2001, 160398 = AG 2001, 195.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 21 f.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 21; Lechner in Straube, HGB online § 271 HGB Rz 1.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 22. So entschieden in OLG München, U vom 08.11.2000, 7 U 5995/99 = BB 2001, 1090 = LSK 2001, 160398 = AG 2001, 195.
Gellis/ Feil, GmbHG7 § 45 Rz 6; Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 13; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 13.
Nach Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 15 und Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 503 schafft sie jedoch Klarheit über die eingegangene Verpflichtung des Sonderprüfers. Vgl § 45 Abs 6 GmbHG: Die Revisoren haben vor Antritt ihres Amtes den Eid zu leisten, daß sie die ihnen obliegenden Pflichten getreu erfüllen und insbesondere die bei der Revision etwa zu ihrer Kenntnis gelangten Geschäfts-und Betriebsverhältnisse gegenüber jedermann geheimhalten wollen.
§ 88 Abs 2 WTBG; Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 28. Auch bereits vor der Bestellung hat der in Aussicht Genommene die Obliegenheit, die Überprüfung seiner Eignung zu veranlassen und gegebenenfalls die Annahme zu verweigern. Bei schuldhaftem Unterlassen können Schadenersatzansprüche aus cic resultieren, vgl Mock in Spindler/Stilz, AktG § 143 Rz 10.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 11.
Für Unwirksamkeit dagegen Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 119 Rz 1; Barz in Großkomm AktG3 § 143 Anm 4; Schiemer, Handkommentar AktG2 500; abl Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 131 Rz 6 im Anschluss an S. Schmidt in MüKo AktG2 § 143 Rz 31; dies in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 8, die dem zutreffend das österreichische Verfahrensrecht und insbesondere das Interesse an Rechtssicherheit entgegenhält. Im Ergebnis ebenso Hüffer, AktG9 § 143 Rz 5; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 24; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 14; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 9.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 7.
Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 26; Kronstein/Zöllner in KK § 143 Rz 12.
So Heidinger in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 25 Rz 19 für den gleich gelagerten Fall bei der Gründungsprüfung; weiters S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 8.
Für die Möglichkeit einer amtswegigen Entscheidungsänderung dagegen S. Schmidt in MüKo AktG2 § 143 Rz 31; dies in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 8; ebenso (zur Gründungsprüfung) Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 25 Rz 19; Pentz in MüKo AktG2 § 33 Rz 71.
Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 143 Anm 2; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1121; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 23; Kronstein/Zöllner in KK § 143 Rz 4; S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 7; Hüffer, AktG9 § 143 Rz 5; Schedlbauer, Sonderprüfungen 146; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 6. Für Unwirksamkeit dagegen Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 119 Rz 1. Für weder anfechtbar, noch nichtig oder unwirksam hält einen derartigen Beschluss dagegen Barz in Großkomm AktG3 § 143 Anm 3, dessen Ansicht allerdings, wie Fleischer aaO zutreffend bemerkt, vielmehr auf einer Fehldeutung des deutschen § 143 Abs 1 als sanktionsloser Sollvorschrift beruht. In gleicher Stoßrichtung auch Hüffer, AktG9 § 143 Rz 5.
Hüffer, AktG9 § 143 Rz 6; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 26; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 143 Anm 6; Zweifelnd dagegen S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 119 Rz 7; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 §§ 95–97 Rz 8; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 26; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 17; Barz in Großkomm AktG3 § 143 Anm 4; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1121; Düggelin, Sonderprüfung 127.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 24 mit Hinweisen auf eine (teilweise) bestätigende Rspr. Zuletzt auch OLG München, U vom 08.11.2000, 7 U 5995/99 = DB 2001, 258 = BB 2001, 1090. Ähnlich auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 8, der sein Ergebnis aus dem Gedanken der Perplexität ableitet.
Schiemer Handkommentar AktG2, 502.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 131 Rz 5; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 29; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 36; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 85 f; implizit auch Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 23 f.
Im Ergebnis (bloße Anfechtbarkeit) gleichlautend für die Ausschlussgründe der Abschlussprüfer Schummer, Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 271 Abs 2 bis 4 HGB bzw § 62 BWG, GBU 1999/07/11 = ÖBA 1999, 512; zust Lechner in Straube, HGB online § 271 HGB Rz 19: insb keine Nichtigkeit der Prüferbestellung. Instruktiv zur Abgrenzung zwischen Nichtigkeit und bloßer Anfechtbarkeit Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 3221 ff (GmbH) bzw Rz 4107 (AG); siehe auch Artmann, Offene Fragen der gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage, GeS 2007, 3; Harrer, Fehlerhafte Willensbildung im Aktienrecht, wbl 2000, 60.
Dies räumen auch manche Vertreter der hL ein, vgl Hüffer, AktG9 § 143 Rz 6; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 26.
Für Deutschland Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 23.
Insofern richtig Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 8.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 119 Rz 7.
Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 23.
Richtig Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 26, der jedoch die Nichtigkeit des Beschlusses aus der rechtlichen Verknüpfung mit dem (qua § 134 BGB) unwirksamen Prüfungsvertrag ableiten will. Dass aus einem nichtigen Rechtsgeschäft auch die Nichtigkeit des Verbandsakts, der zu dessen Abschluss geführt hat resultieren soll, überzeugt jedoch wenig. Allein der umgekehrte Fall vermag derartige Konsequenzen auszulösen. Im Ergebnis ebenso abl Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 85 f.
Hüffer in MüKo AktG2 § 241 Rz 68; Beispielhaft BGHZ 69, 295 = NJW 1977, 2356; BGH NJW 1991, 913.
Stv Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 199 Rz 11; Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 48 ff.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 12; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 23.
OGH 10 Ob 32/00d = RIS-Justiz RS0114611.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 24.
Vorbildlich daher Paal, Rechtsfolgen und Rechtsbehelfe bei Inhabilität des Abschlussprüfers, DStR 2007, 1213, der diese Differenzierung bei den Ausschlussgründen von Abschlussprüfern vertritt.
Stv für viele Krejci in Rummel, ABGB3 § 879 Rz 25 f; OGH 5 Ob 607/79 = RIS-Justiz RS0016840.
Ähnlich Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 143 Rz 43. Bei den übrigen, ungeschriebenen Befangenheitsgründen könnte dagegen nur mit Sittenwidrigkeit argumentiert werden, was aber mE der Sache nach nicht angebracht wäre. Genauso wie die rein berufsrechtlichen Ablehnungsgründe sollten sie nicht die strenge Sanktion der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich ziehen.
Paal, DStR 2007, 1214; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 143 Rz 24; Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 25
Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 25. Daneben Kronstein/Zöllner in KK § 143 Rz 11; Barz in Großkomm AktG3 § 143 Anm 4, jedoch jeweils mit abw Begründung.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19; BGH U vom 30.4.1992, III ZR 151/91= BGHZ 118, 150 = NJW 1992, 2021.
Rummel in Rummel, ABGB3 § 1174 Rz 2.
Rummel aaO.
Dass dieses Ergebnis in Kontrast zur deutschen Auffassung steht, ist mE durch die eigentümliche Struktur des § 817 S 2 BGB zu erklären.
Vgl Rummel in Rummel, ABGB3 § 1035 Rz 2. Im Übrigen würde auch die Lösung der Konkurrenzfrage Bereicherungsrecht/GoA zugunsten von ersterem ausschlagen und Ansprüche aus GoA verdrängen. Vgl hiezu Rummel aaO Rz 6.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19; Kronstein/ Zöllner in KK § 143 Rz 12; Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 25.
Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 26; im Ergebnis gleichlautend Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 143 Rz 19 20. AA Kronstein/ Zöllner in KK § 143 Rz 12, der diese Ansprüche gewähren will, solange die Bestellung währt, dabei aber die Trennung zwischen Gerichtsentscheid und Vertrag vernachlässigt.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 53.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 63.
Arg „Die Hv kann Prüfer bestellen“. Ebenso § 142 dAktG. Anders noch vor In-Kraft-Treten des AktG § 266 HGB, nachdem die Hv „die Bestellung beschloss“.
Insofern zutreffend Keinert, GesRZ 1976, 22: Einer Übertragung der Prüferbestellung stehen durch den Wortlaut weit weniger Hindernisse entgegen als bei der AG.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 10; Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 34; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 83; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 61; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 19; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 39; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 8; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 24; Semler in Mü-HaGesR IV2 § 42 Rz 10; Schiemer, Handkommentar AktG2 498; OGH 11. 2. 1988 SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = NZ 1989, 43 (sogar zur GmbH). AA Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 45, der jedoch eine Trennung zwischen Bestellung und Vertragsschluss missinterpretiert. Bestellung und Auswahl sind vielmehr als ident zu bezeichnen.
Diese Konstruktion würde jedenfalls der Anfechtung unterliegen, vgl Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 34. Spiegelbildlich folgt daraus aber auch, dass ein Aufhebungsbeschluss sich nicht nur auf die Anordnung der Prüfung oder die Auswahl des Prüfers jeweils allein beziehen kann. AM Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 3.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 83; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 34; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 19.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 34.
Im Ergebnis sogar Keinert, GesRZ 1976, 22, der trotz seines (zutr) Befundes eines weiteren Wortlautes vertritt, dass Entsprechendes wie bei der AG zu gelten habe. Die ö Judikatur hat diesen Kurs bereits seit OGH 11. 2. 1988 SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = NZ 1989, 43 eingeschlagen.
Mit dieser Begründung argumentierend etwa Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 45.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 10
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 12; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 24; diese Option einschränkend Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 62.
Stv Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 9.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 35.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 43.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 45; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 10; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 100; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 39; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 11; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 11; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 118 Rz 23; zweifelnd Jänig, Sonderprüfung2 246.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 80; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 2, der jedoch von diesem Grundsatz abweichen will, wenn der Prüfer in der Hv anwesend ist und den Auftrag annimmt. In Wahrheit konzediert daher auch er eine unmittelbare Komptenz der Hv zum Vertragsabschluss.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 20. Wohl auch Peters/Dechow, GmbHR 2007, 238, welche die Vertretungsmacht bei Beauftragung der Sonderprüfer allein bei den Gesellschaftern und nicht den Geschäftsführern sehen.
Vgl S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 23.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 24; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 237. Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 11 sieht eine stillscheigende Bevollmächtigung des Vorstands für den Fall, dass in der Hv kein Vertragsschluss erfolgt (str).
Insofern abweichend zur weit verbreiteten Ansicht, die eine stillschweigende Bevollmächtigung des Vorstands vertritt, vgl Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 100. Vgl dagegen Schedlbauer, Sonderprüfungen 148, wonach der Vorstand dem Sonderprüfer den Hauptversammlungsbeschluss zuzuleiten habe. Eine Bevollmächtigung ist damit augenscheinlich nicht gemeint.
So Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 39.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 46.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 102 sprechen von einhelliger Meinung bzw weitgehendem Einvernehmen. Problembewusstsein zeigt allein Düggelin, Sonderprüfung 129 f. Die exakte Einordnung des Vertragsverhältnisses ist vor allem für die Beurteilung von Kündigungsmöglichkeiten und Entgeltansprüchen von Relevanz.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 21.
Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 3; dies., AktG(1937) § 119 I; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41; tendenziell auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 11.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 102; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 12; wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 13; Geßler, AktG § 143 Rz 1; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 43; Schedlbauer, Sonderprüfungen 148; wohl auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 81. Für einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter schließlich Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 76, der jedoch nicht ergründbare Parallelen zum Vertrag mit einem Schiedsrichter zieht. Zwischen Werkvertrag und Auftrag schwankend schließlich Obermüller/ Werner/Winden, DB 1967, 1122.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 21.
Vgl Krejci in Rummel, ABGB3 § 1166 Rz 119.
Ausdrücklich Gellis/ Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1; unklar, jedenfalls aber gegen die Annahme eines Auftragverhältnisses Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 2; BGH, U vom 1. 2. 2000, X ZR 198/97= ZIP 2000, 543 = WM 2000, 973 = MDR 2000, 1001 = DB 2000, 916. Für Auftrag dagegen Schiemer, Handkommentar AktG2 501 f; im Übrigen geht die Schweizer Lehre von einem Auftragsverhältnis aus, vgl stv Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 66.
Vgl Heermann in MüKo BGB5 § 675 Rz 47.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41.
Für Auftragsrecht jedoch offenbar Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 28.
Abl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 74.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 2; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 77.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 47.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 40.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 102; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 66.
Stv Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 69; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 102; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 10. Ergebnisgleich die schweizer Auffassung, vgl Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697d Rz 2: Der Sonderprüfer wird aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages aktiv.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 121.
Im Ergebnis auch Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 73.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 34; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 20; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 74; Schedlbauer, Sonderprüfungen 148; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1122; mit eingehender Begründung Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 10. Anders noch Godin/Wilhelmi, AktG(1937) § 119 I. Übersicht unter Hinweis auf ein Judikat des Reichsgerichts in JW 1903, 244.
Im Ergebnis gleichlautend Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 74.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 137; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 122.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 41; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 103; Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 34; Schiemer, Handkommentar AktG2 498. Er ist erst recht nicht Inhaber eines öffentlichen Amtes, vgl Kronstein/Zöllner aaO.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 103.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 7; Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1. Ebenso Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1122, doch für das Recht des Vorstands/der Aktionäre, offensichtliche Fehler in den Ausführungen der Sonderprüfer berichtigen zu lassen. In Anbetracht der Missbrauchsgefahr eines derartigen Rechts und der mangelnden positivrechtlichen Fundierung dürfte dieser Standpunkt allerdings abzulehnen sein.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 3. Als unproblematisch anzusehen ist mE entgegen Schedlbauer, Sonderprüfungen 152 auch eine — freilich unverbindliche — Kontaktaufnahme mit der antragstellenden Minderheit. Gleicher Ansicht Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 20.
Zutr Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 4; ebenso krit Schedlbauer, Sonderprüfungen 152. Für Zulässigkeit dagegen Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 40.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 3; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 100; Abl dagegen Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 40.
Zu dieser Möglichkeit Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 3. Die Stimmverbote sollten bei dieser Art von Beschluss nicht zur Anwendung gelangen, da ihm nur deskriptiver, nicht aber konstitutiver Charakter zukommen darf. Nur wenn durch den Verbandsakt eine klare Abänderung des Prüfungsgegenstandes herbeigeführt wird, muss auf die spezifischen Stimmverbote geachtet werden, widrigenfalls ihm der Rechtsmangel der Anfechtbarkeit anhaftet.
Dass eine — nach Auftragsrecht jederzeit mögliche — grundlose Kündigung für unzulässig angesehen wird (vgl Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45), sollte umso mehr für die Richtigkeit der hier vorgenommen Zuordnung des Sonderprüfungsvertrages zum Werkvertragsrecht sprechen. Für jederzeitige Lösung vom Auftrag gem § 1021 ABGB dagegen Schiemer, Handkommentar AktG2 501 f.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 82. Vgl auch die ausdrückliche Regelung beim Abschlussprüfer § 270 Abs 6 UGB.
Entsprechend für Deutschland Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 148; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 26
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 77.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 42; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 149; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 50; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 13.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 42; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1124.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 12; bereits zuvor Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 21.
Bei der Tätigkeit von Wirtschaftsprüfern ist eine reine Zeitgebühr üblich, vgl Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 14.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 47; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 12; Obermüller/Werner/Winden, DB 1967, 1124; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 164.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 88; wohl auch Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 26.
Zweifelnd — zumindest hinsichtlich der Minderheitsinitiative — Gellis/ Feil, GmbHG7 § 47 Rz 3, da unklar sein könne, wer die Kosten zu tragen hat. Hingegen spricht die Struktur des Vertragsverhältnisses klar für eine Einforderung gegenüber der Gesellschaft, in ihrer (omnimodo) bestehenden Rolle als Vertragspartner.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 46 Rz 4.
Gellis/ Feil, GmbHG7 § 46 Rz 3.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 46 Rz 4.
Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 9; implizit auch OLG Wien 6 R 50/93 = NZ 1994, 67.
Laut Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 5 soll dafür auch kein gesonderter Antrag erforderlich sein.
Gellis/ Feil, GmbHG7 § 46 Rz 3; entsprechend zum insofern ähnlichen dAktG Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 148.
Heidinger in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 27 Rz 11.
Rechtstechnisch wird es sich dabei um eine materielle Derogation des § 46 Abs 2 GmbHG zu Lasten allgemein zivilrechtlicher Ansprüche handeln.
Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 9.
Explizit auch Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 76, der eine Vergütung nach dem Justizvergütungsentschädigungsgesetz JVEG zutreffend ausschließt. Für den aktienrechtlichen Gründungsprüfer entspricht dies ohnehin der hM, vgl nur Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 27 Rz 12. Angesichts des sinngleichen Wortlauts wird auch § 46 Abs 2 GmbHG keine andere Bedeutung zuzumessen sein.
Dafür Hüffer, AktG9 § 142 Rz 31; wohl auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 50; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 86. Dagegen Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 146; Geßler, AktG § 142 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 162; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 42. Vgl dazu § 46 Abs 2 öGmbHG, der außergerichtliche Vergütungsvereinbarungen expressis verbis ausschließt.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 118 Rz 12 meint ohne jede nähere Begründung, dass die (Zitat:) „Gebühren“ der Sonderprüfer nicht durch das Gericht bestimmt werden.
Allein Schiemer, Handkommentar AktG2 500 und Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 20 meinen, dass das Registergericht nicht zur Bestimmung der Gebühren nach Abs 2 oder Abs 3 berufen sei. Mangels gütlicher Einigung sei daher der Sonderprüfer zur Durchsetzung seines Entgeltanspruches auf den Prozessweg zu verweisen.
Schiemer, Handkommentar AktG2 500 dagegen sieht in Zusammenschau den Bestimmungen zum Abschlussprüfer indes gerade keine ungewollte Gesetzeslücke.
Vgl Heidinger in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 27 Rz 13, der die Zulässigkeit von Honorarvereinbarungen mit dem Gründungsprüfer aus einem Umkehrschluss aus der expliziten Regelung bei § 46 Abs 2 GmbHG ableitet. Folgerichtig muss das Verbot von Honorarvereinbarungen auch bei der aktienrechtlichen Sonderprüfung anerkannt werden.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 33; Koppensteiner/Rüffler, GmbhG3 § 45 Rz 12; OGH NZ 1969, 57; OLG Wien NZ 1999, 349; OLG Wien NZ 1993, 285.
Vgl Schedlbauer, Sonderprüfungen 150 f, auch mit ausführlichen Beispielen an Vorgehensweisen und einer betriebswirtschaftlichen Methodik. Siehe auch Ball in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 143–189 mit einer umfassenden Behandlung des Prüfungsprozesses aus betriebswirtschaftlicher Perspektive. Vgl auch Kirschner, Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis (2008).
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 6; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 37; Schedlbauer, Sonderprüfungen 151. Bei gerichtlicher Bestellung wird der Sonderprüfer erhöhte Aufmerksamkeit den vorgebrachten Verdachtsgründen widmen, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 15.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 6; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 8.
Überaus treffend Schedlbauer, Sonderprüfungen 150 f.
Ähnlich Schedlbauer, Sonderprüfungen 152; Düggelin, Sonderprüfung 134.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 5.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 10; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 38; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 101.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 16; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 15; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 38.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 13; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 96.
Vgl Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 11.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 1; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 25; Semler in Mü-HaGesR IV2 § 42 Rz 11; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 21; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 143 Rz 3.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 38; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 101.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 39.
Vgl nur Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 8; Schedlbauer, Sonderprüfungen 150. Abl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 10.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 9. Eine, gegenüber der Schlussbesprechung bei der Jahresabschlussprüfung hochgradig reduzierte Form hält Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 39 allenfalls für zulässig.
Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697d Rz 6; Jänig, Sonderprüfung2 57.
IdS Jänig, Sonderprüfung2 311; zust Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 19.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 1; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 91 f.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 3.
Samer in Lechner, Treuhandwesen 283.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 2.
Vgl auch Schedlbauer, Sonderprüfungen 150; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 6. Entsprechend liegt die Ausübung der Einsichts-und Auskunftsrechte im pflichtgemäßen Ermessen des Sonderprüfers, vgl Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 11.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 121 Rz 7; für Deutschland Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2.
Koppensteiner/ Rüffler3 § 46 Rz 11: Die Sonderprüfer sind berechtigt, in alle für die Erfüllung ihrer Aufgabe erheblichen Unterlagen der Gesellschaft Einsicht zu nehmen und prüfungsrelevante Gegenstände zu untersuchen.
Im Ergebnis wohl auch Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 10; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2.
Es handelt sich dabei genau um jenes „Umfeldwissen“, von dem S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 121 Rz 7 spricht. In dieselbe Kerbe schlägt Schiemer, Handkommentar AktG2 504, wenn er eine zumindest mittelbare Berührung mit dem Prüfungsgegenstand genügen lässt. Vgl auch Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 2; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 11; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 427.
Sinngemäß auch Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 92.
Im Ergebnis ebenso Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 93.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 31; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 16.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 121 Rz 7; für Deutschland Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2; tendenziell auch Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 12.
Richtig erfassend Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 5.
Diesbezüglich unisono Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 31; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 7; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 93; Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 12.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 10; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 12; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2.
Die bestellten Sonderprüfer bilden kein einheitliches Organ, vgl nur Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 3; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 9.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 31; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2; im Ergebnis auch Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 6; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 3. Auch die Auskunft-und Einsichtsrechte des bei der GmbH bestellten Sonderprüfers beschränken sich nicht auf den letzten Jahresabschluss, sondern richten sich nach ihrer Zweckmäßigkeit zur Erfüllung des Prüfungsauftrages. Demgemäß können etwa auch weiter zurück liegende Jahresabschlüsse für die Erfüllung des Prüfungsauftrages noch relevant sein, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411. Tendenziell zu eng dagegen Gellis/Feil7 § 46 Rz 2.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 11.
Jacobs, Auskunftsrechte des Prüfers, HWRev 1983, Sp 59; Liebscher, Der Abschlußprüfer — Aufgaben und Haftung (1998); Lechner in Straube HGB online § 272 Rz 2 ff.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 121 Rz 6; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 8; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 5.
Vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 95.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 5; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 11; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 10.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 10.
Einsicht in den Emailverkehr der Unternehmensangehörigen (Geschäftsaccounts) muss dagegen im Zweifelsfall zulässig sein, da er eine Konnexität zum Prüfungsgegenstand nicht auszuschließen sein wird. Das gilt erst recht, wenn sich der Inhalt der Nachrichten ausgedruckt in anderen Akten befindet. AM Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 95.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 8.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 11; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 417.
Reich-Rohrwig, JBl 1987, 427.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 9.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 12
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 2; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 6; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 7.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 145 Rz 12; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 4.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 7; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 13.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 7; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 2; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 13.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 7; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 96.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 13.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 3.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 11.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 33; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 16; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 18.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 18.
Vgl Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 9; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 6.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 14; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 13.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 14; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 17.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 145 Rz 23.
Erst recht nicht kommt eine Beantwortung bloß von einzelnen Fragen in Betracht, vgl Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 14 mwN.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 12; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 17; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 4; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 9; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 13.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 14; Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 8.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 32; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 15; Gellis/Feil7 § 46 Rz 2; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 5.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 3; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 121 Rz 8; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 97.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 31; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 5; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 14; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 16; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 14. Zu eng daher Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 14; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 3; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 10. AM Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 24.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 97.
Noack, WPg 1994, 233.
Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 14; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 2; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 11.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411. Dass der Gesetzeswortlaut nur alle mit der Rechnungsführung betrauten Angestellten (Buchhaltung, Controllingabteilung) erfasst, sollte einem, über eine bloße Jahresabschlussprüfung hinausgehenden Prüfungsgegenstand nicht entgegengehalten werden. Dem funktional-teleologischen Verständnis der Vorschrift entspricht auch eine Einbeziehung des Steuerberaters des geprüften Unternehmens in die Pflicht zur Auskunfterteilung, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 46 Rz 1; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 428. Das Auskunftsrecht geht damit über jenes des Abschlussprüfers merklich hinaus. Siehe auch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 46 Rz 1.
Zweifelnd Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 98.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 3; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 34; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 11; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 17; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 14. Explizit normiert Art 697 d des Schweizer Obligationenrechts Auskunftspflicht von Gründern, Organen, Beauftragten, Arbeitnehmern, Sachwaltern und Liquidatoren.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 98.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 14; Düggelin, Sonderprüfung 131.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 33.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 98.
Vor allem ist hier eine mögliche Erfassung durch Schadenersatzansprüche anzuführen. Der Sonderprüfer ist sogar kraft seines Sorgfaltsmaßstabes dazu verhalten trotz Kenntnis der möglichen Haftung auch diese Personen zu befragen. Vgl Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 7.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 99; Düggelin, Sonderprüfung 132.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 19.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 20; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 19.
Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 7; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 16; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 6.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 20; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 18; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 99 f; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 6. Dagegen zutr Jänig, Sonderprüfung2 361 f.
Vgl § 321 Abs 1 Z 1 ZPO, sowie § 157 Abs 1 Z 1 StPO.
Nachweise bei Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 20; Ernest Saunders vs United Kingdom vom 17. 12. 1996, GZ 43/1994/ 490/572, publiziert in ÖJZ 1998, 32. Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei der englischen Form der Sonderprüfung — so wie im, dem EGMR vorliegenden Fall — um keine originär gesellschaftsrechliche Maßnahme handelt, sondern vielmehr Inspektoren des Department of Trade an Industry (DIT) tätig sind, und diese mit dem zuständigen Ministerium in Verbindung stehen. ME kann daher der Urteilstenor nicht ohne Weiteres auf die insofern unterschiedliche kontinentaleuropäische Rechtslage übertragen werden.
Vgl § 145 Abs 3 dAktG: Die Sonderprüfer haben die Rechte nach Absatz 2 (Auskunft) auch gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen.
Vgl nur Düggelin, Sonderprüfung 132 unter Berufung auf Gleichenstein, BB 1956, 763. Die Untersuchungen eines Sonderprüfers wurden erheblich erschwert, indem ihm nicht einmal Einsicht in die Bilanz einer Tochter-GmbH der zu prüfenden Gesellschaft gewährt wurde.
AA S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 121 Rz 8. Vertiefend Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 21; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 5. Ein konzernweites Auskunfts-und Einsichtsrecht bei der deutschen Sonderprüfung hält im Übrigen Schneider, AG 2008, 3010 für bereits de lege lata vorhanden.
Mit diesem Ergebnis verträgt sich die Auffassung von Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 36, bei Auslegung der Informationsbefugnisse des Sonderprüfers den praktischen Bedürfnissen entsprechend eher eine erweiternde als begrenzende Note dominieren zu lassen.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 145 Rz 19.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 3; Schiemer, Handkommentar AktG2 504; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 100. Vgl § 27 Abs 1 AktG: Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gründern und den Gründungsprüfern über den Umfang der von den Gründern zu gewährenden Aufklärungen und Nachweise entscheidet das Gericht; die Entscheidung ist unanfechtbar. Solange sich die Gründer weigern, der Entscheidung nachzukommen, wird der Prüfungsbericht nicht erstattet. Ähnlich § 276 UGB.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 22.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 100; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 14; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 25; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 2; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 21; Düggelin, Sonderprüfung 132.
Siehe Koppensteiner/ Rüffler3 § 46 Rz 1; Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 504; Gellis/Feil7 § 46 Rz 2; Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 8; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5 393; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 426; SZ 59/19; OLG Wien wbl 1988, 200. Symptomatisch auch die E des OGH 6 Ob 10/82 = RdW 1983, 11 = GesRZ 1984, 52, dessen Begründung für eine Durchsetzbarkeit der Verpflichtungen im Außerstreitverfahren zu kurz greift: „Soll die Revision aber im Falle eines sich widersetzenden Geschäftsführers nicht auf eine Darstellung dieses Verhaltens im Revisionsbericht beschränkt bleiben, was dem Ziel und Zweck einer Sonderprüfung nicht gerecht würde, müssen die Verpflichtungen nach § 46 Abs 1 GmbHG im Wege des § 19 AußStrG durchsetzbar sein.“ Gerade die Tatsache, dass der Gesetzgeber die Ersichtlichmachung einer Auskunftsverweigerung im Prüfungsbericht anordnet spricht allerdings gegen die Lösung der hA. Welchen Sinn hätte schließlich dieser Vermerk im Bericht, wenn trotz Weigerung die Auskunft gerichtlich erzwungen werden könnte?
Vgl nur Fucik/ Kloiber, AußStrG § 79 Rz 1: Bei § 79 AußStrG geht es um die Durchsetzung einer Verpflichtung einer Partei gegenüber dem Gericht. Nichts anderes kann auch der Absicht des Gesetzgebers entnommen werden, vgl die ErläutRV RV, wiedergegeben bei Fucik/Kloiber aaO.
AM Reich-Rohrwig, JBl 1987, 427.
Straube/ Rauter in Straube, GmbHG § 30j Rz 54.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 121 Rz 7; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 2; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 23; Schiemer, Handkommentar AktG2 504.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 27.
Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 12; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 26.
Schiemer, Handkommentar AktG2 504; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG5 § 133 Rz 3.
Hierzu Reich-Rohrwig, JBl 1987, 429 f.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 24; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 101. Übrig bleibt das pflichtwidrige Handeln, das sehr wohl schadenersatzrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann (§ 84 AktG).
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 26, auch zur sich insofern stellenden Problematik der Torpedierung durch die Verwaltung. Die Schwelle des Rücktritt ermöglichenden Obstruktionsverhaltens muss richtiger Ansicht nach hoch gelegt werden, da sich ansonsten der Verwaltung eine Möglichkeit zur faktischen Niederschlagung einer Sonderprüfung böte.
Vgl etwa Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 28; Jänig, Sonderprüfung2 374.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 25; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 28.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 118 Rz 36; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 138.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 150; Schiemer, Handkommentar AktG2 501; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 22; Düggelin, Sonderprüfung 143; siehe bereits die E des Reichgerichts RGZ 143, 401 und 410.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 151; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 72; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 90. Differenzierend Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 44, die für diesen Fall eine Anfechtbarkeit wegen Rechtsmissbrauchs vertreten; ähnlich auch Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424: Ein Abberufungsbeschluss verstößt gegen die guten Sitten, wenn er rechtsmissbräuchlich gefasst wird, um den wahren Sachverhalt zu verheimlichen.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 151; Schiemer, Handkommentar AktG2 501.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 43; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 44; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 90; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 34.
AM Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 152, Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 44, die einen separaten Beschlussgegentstand für möglich erachten.
Zutreffend Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 87.
Im Ergebnis zutreffend daher Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 3;. Eine separate Kündigung halten indes Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 90; Düggelin, Sonderprüfung 143; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 73 (der wichtige Grund liege in der Aufhebung des Sonderprüfungsbeschlusses) für erforderlich.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 44; Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 85.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 44.
Im Ergebnis gleichlautend, indes unscharf von „Abbestellung“ sprechend Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 12. Nach richtiger Ansicht handelt es sich beim Vorgang der (Ab-)Bestellung im engeren Sinn um einen rein internen Verbandsakt ohne jede Vertretungswirkung nach außen.
Samer in Lechner, Treuhandwesen 282. Die Norm ist mit § 142 Abs 4 dAktG identisch, die auch hier herabgesetzten Quoren von 1 % bzw € 100.000 ausgenommen.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 138; Geßler, AktG § 142 Rz 13. Letzterer jedoch mit fragwürdigen Schlüssen: Die Minderheit könne die Mehrheit nicht insoweit majorisieren, dass die gerichtliche Bestellung die Aufhebung des Mandats an die von der Hv bestellten Sonderprüfer zur Folge hat. Dem kann nicht zugestimmt werden: Es ist geradezu notwendig, dass das „alte“ Mandat mit Vergabe des „neuen“ Mandats zum Erlöschen gebracht wird, kann doch eine Parallelsonderprüfung keinesfalls im Interesse der Beteiligten sein. Vor Willkür ist die Entscheidung der Mehrheit insofern geschützt, als handfeste Ablehnungsgründe gegen den von ihr bestellten Sonderprüfer von der Minderheit vorgebracht werden müssen.
Völlig hM, vgl Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 79; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 45
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 37.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 24.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 76; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 139; Wünsch in FS Egger 567; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 21. AM Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 57 f, der mit einer dem Minderheitsrecht auf Sonderprüfung vergleichbaren Interessenlage argumentiert und auch hier die dreimonatige Haltefrist für erforderlich hält. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die gesetzliche Regelung ist als vollständig anzusehen. Es ist gewollt und sachlich einsichtig, dass die Erfordernisse an materieller Legitimation im Fall einer bereits beschlossenen Sonderprüfung niedriger anzusetzen sind.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 139; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 137.
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 77; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 58.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 138; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 24. AM Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 19; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 58 f; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 76; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 77, dessen Argument, den Antragsberechtigten würde diesfalls der Beginn der kurzen Frist nicht in jedem Fall offensichtlich sein, nicht überzeugt. Die Antragsberechtigten werden durch die hier vertretene Ansicht schließlich in jedem Fall bevorzugt. Der befangene Sonderprüfer darf es nicht in der Hand haben, durch eine verzögerte Annahme des Prüfungsauftrages Einwände gegen seine Person seitens der Minderheit abzuschneiden.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 77.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 76; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 138; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 24.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 28; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 76; Für eine Zurückweisung wegen Unzulässigkeit Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 77; unklar Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 36 (als unzulässig abzuweisen).
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 39; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 118 Rz 11; Schiemer, Handkommentar AktG2 501.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 140; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 78; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 23; im Ergebnis auch Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 21; Wünsch in FS Egger 566 (im Besonderen für eine Anlehnung an den Zweck der Bestimmung).
Wünsch in FS Egger 567.
So für Abschlussprüfer Lechner in Straube, HGB online § 271 HGB Rz 1.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 139.
OLG Wien 6 R 2/94 = NZ 1996, 19.
Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 19; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 141.
Hüffer, AktG9 § 142 Rz 27; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 62.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 142; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 135; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 62. Anders Wünsch in FS Egger 567.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81; zust Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 62.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81. Weiter („wenn es geboten erscheint“) Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 62, der sich fälschlich auf Hüffer, AktG9 § 142 Rz 27, welcher wie hier vertreten eine Bestellung Mehrerer nur im Rahmen der bereits im Hv Beschluss gekennzeichneten Anzahl für zulässig hält.
Ähnlich Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78.
Eine Verpflichtung dazu wird eher nicht anzunehmen sein (str, siehe Nachweise bei Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78; für eine Bindung etwa Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 81; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 140; tendenziell eher empfehlend Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 142).
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 71; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 61. Andererseits ist es aus Sicht der Antragsteller nicht notwendig, derartige Vorschläge überhaupt zu unterbreiten, vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 139.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 36; Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 130 Rz 23. Auch diese Verfahrensart ist dem Wirkungsbereich des Rechtspflegers entzogen.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 144; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 80; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 20.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 64, auch zu (vermutlich seltenen) Kollisionen bei einer Mehrheit von Rechtsmittelwerbern.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 38; Wünsch in FS Egger 567; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 142; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 40. Geringfügig abweichend Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 78. Diese Wirkung tritt auch dann ein, wenn die Gründe für einen Austausch in Wahrheit gar nicht vorlagen, vgl Kronstein/Zöllner aaO.
Wünsch in FS Egger 567; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 142; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 94; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 40.
Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 11.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 38.
Zutr Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 118 Rz 12. Missverständlich Godin/Wilhelmi, AktG4 § 142 Anm 7 (Der Revisor wird zum gerichtlich bestellten Sonderprüfer). Nach dem AktRÄG dagegen sollte dies ein für allemal klargestellt sein, vgl Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 11.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 60.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 140 mit überzeugender Begründung.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 74; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 79. Ein Antrag ist jedoch als unbegründet abzuweisen wenn der Sonderprüfer erst gar nicht ordnungsgemäß durch die Hauptversammlung und den Abschluss eines Prüfungsvertrags bestellt worden, oder die Revision vorzeitig beendet worden ist. Im Zweifel wäre mit Feststellungsklage nach § 228 ZPO vorzugehen.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 142.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 143.
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 3. Gellis/Feil, GmbHG7 § 45 Rz 3; Koppensteiner/Rüffler3 § 45 Rz 5; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 393; Reich-Rohrwig, JBl 1987, 423.
OLG Wien 28 R 86/98t = NZ 1999, 349; OGH vom 11. 2. 1988, 6 Ob 3/88 = SZ 61/37 = JBl 1988, 383. Das Höchstgericht bedient sich jedoch einer missverständlichen Diktion, wenn es in der Bestellung ungeeigneter Sonderprüfer ohne Weiteres eine de facto Ablehnung des Sonderprüfungsbegehrens sieht. In diesem Fall wäre nämlich qua Ablehnung ein Minderheitsantrag auf Sonderprüfung (insgesamt), und nicht beschränkt auf den Austausch der bestellten Prüfer das geeignete Mittel.
So aber kategorisch Nowotny in Kalss/ Nowotny/ Schauer, GesR Rz 4/ 223.
Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424.
Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 17. Da die antragstellende Minderheit die Sonderprüfer nicht bestellt, steht es ihr nicht zu dieselben abzubestellen.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 45; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 25. Gänzlich abl dagegen Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 146.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 79. 1701 Für die GmbH wird entsprechendes zu gelten haben, da wiederum § 130 Abs 3 AktG nach hA auch bei dieser Rechtsform analog anzuwenden ist. Im Ergebnis ist daher Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1 zuzustimmen, wenn von einer Kompetenz des Gerichts zur Abberufung auf Beschwerde seitens der Gesellschaft oder der Minderheit die Rede ist.
Richtig daher Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 70; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 84; Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 80. AA Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 45; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 22.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 93; im Ergebnis auch Schiemer, Handkommentar AktG2 501.
Richtig Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 93 mit ausführlicher Begründung; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 80. Für eine Begrenzung der Antragslegitimation auf die Minderheit dagegen Hüffer, AktG9 § 142 Rz 32; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 22.
Vehement gegen ein Antragsrecht des Vorstands dagegen Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 71 f. Derselbe kommt hinsichtlich der Antragslegitimation der Minderheit jedoch zum selben Ergebnis wie hier. Ihr allein sei als Triebkraft des Verfahrens die Befugnis einzuräumen, ihren Antrag gleichsam zurückzuziehen, indem sie die Abberufung des auf ihre Veranlassung hin bestellten Sonderprüfers erwirken könne.
Diese Abweichung von § 270 Abs 3 UGB ist durch das speziellere Quorum des § 130 Abs 3 AktG gerechtfertigt. Gleiches gilt für die einmonatige Frist zur Antragstellung. Im Ergebnis auch Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 80; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 22 bei kontextberücksichtigender Lektüre.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 80.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 94.
Fehlgehend daher Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 94.
Vgl Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 84; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 25.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 83; weitgehend zust Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 83 f; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 128, 149; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 66, jedoch mit Zweifeln an der Eilbedürftigkeit der Prüferbestellung, die bei Sonderprüfungen im Unterschied zu Abschlussprüfungen idR nicht gegeben sei.
Ein amtswegiges Vorgehen hält darüber hinaus Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 66 für zulässig, etwa wenn das Gericht über den Wegfall des Prüfers informiert wird.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 83 f.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 83.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 84.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 68; im ergebnis auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 152.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 83; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 67 f. AM Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 86.
Anders dagegen Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 68.
AM Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 88.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 89; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 85.
Von einer amtswegigen Bestellung in diesem Fall geht wohl Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 15 aus.
Zu recht wird der Sonderprüfer als eine Art Treuhänder, der zwischen Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre vermittelt angesehen, vgl Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697b Rz 12. Ähnlich Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 6: Der Sonderprüfer ist Vertrauensmann beider Seiten.
Vgl Casutt, Der Schweizer Treuhänder, 506.
Kronstein/ Zöllner in KK § 143 Rz 12; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 1.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 145 Rz 36; Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 1; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 1; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 7.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 41; Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 16.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 121 Rz 10; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 42; Adler/Forster, WPg 1957, 358. Übereinstimmend spricht Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 29 vom Verständnishorizont eines durchschnittlichen Aktionärs ohne besondere Vorkenntnisse. Ähnlich Samer in Lechner, Treuhandwesen 284; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 38.
Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 16; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4; Schedlbauer, Sonderprüfungen 152.
AM Noack, WPg 1994, 234.
Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 16; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 103; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 29; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 9; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 1; Jänig, Sonderprüfung2 393; Düggelin, Sonderprüfung 134. Mit dem Bestätigungsvermerk bei der Abschlussprüfung ist er weder inhaltlich, noch umfänglich vergleichbar, vgl mit ausführlicher Begründung Adler/Forster, Zur Frage des Inhalts und Umfanges des Berichts über die aktienrechtliche Sonderprüfung, WPg 1957, 357.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 41 etwa wollen den Sonderprüfungsbericht auf das beschränkt ansehen, was für die spätere Beurteilung durch die Hv notwendig ist; ähnlich Hüffer, AktG9 § 145 Rz 7. Vgl dagegen Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 29, der sich zutr gegen eine bloße Wiedergabe des Prüfungstenors ausspricht. Im Übrigen werden die Wertungen des Schweizer Rechts, die sich in der ausdrücklichen Formulierung einer „einlässlichen“ Berichterstattung niederschlagen, auch hierzulande ihre Berechtigung haben. Vgl dazu Weber in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697e Rz 2.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 103. Tendenziell auch Adler/Forster, WPg 1957, 359.
Noack, WPg 1994, 234. Einschlägig wären demnach die Richtlinien des Instituts österreichischer Wirtschaftsprüfer.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 30; Düggelin, Sonderprüfung 135. Ähnlich für die Schweiz Weber in Honsell/ Vogt/Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697e Rz 3.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 33.
Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 17.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 1; Grünwald, ecolex 1992, 24; eingehend Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 413.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 1.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 1. Ausnahmen könne sich nur dann ergeben, wenn sich die entsprechenden Ereignisse im Jahresabschluss bereits niederschlagen hätten müssen. Weiter aber Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 413; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3. Siehe dazu ausführlich Kapitel 4.2.1.2. Die Prüfung des Jahresabschlusses.
Jänig, Sonderprüfung2 394; ähnlich Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 10. Etwas weitergehend Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 42, der eine Unterrichtung der Verwaltung in jedem Fall vorschlägt.
So aber Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 31; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 27.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 505; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3.
Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 1. Schedlbauer, Sonderprüfungen 152 sowie Samer in Lechner, Treuhandwesen 284 messen diesem Teil eine vorrangige Bedeutung zu. Sub titulo „Darlegung des Prüfungstatbestandes“ Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4.
Großzügiger Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 27.
Schedlbauer, Sonderprüfungen 152; Adler/Forster, WPg 1957, 358.
Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 5; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 42; Adler/Forster, WPg 1957, 358.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 32; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 42; Schedlbauer, Sonderprüfungen 152; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 41.
Vgl Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 34.
Diese Gefahr läuft Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 105 f, mit seiner relativ defensiven Empfehlung an den Sonderprüfer.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 35; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 28.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 29; Hüffer, AktG9 § 145 Rz 7; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 27; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 38.
Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar4 OR Art 697d Rz 7; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 42. Anders sieht das freilich — aus nachvollziehbaren Gründen — bei der Abschlussprüfung aus. Vgl § 273 Abs 2 UGB.
Gleichsinnig, bloß unter dem Titel der vertraglichen Treuepflichten vertritt dies Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 36.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 34; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 37; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 44.
Vgl Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 35; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 41.
Obermüller/ Werner/ Winden, DB 1967, 1122.
Zur Zulässigkeit der Beurteilung durch dern Sonderprüfer, ob die Verwaltung gegen die kaufmännische Sorgfaltspflicht verstoßen habe, vgl Adler/ Forster, WPg 1957, 358.
Entsprechendes gilt bei der Feststellung von Verstößen gegen einen Sorgfaltsmaßstab, vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 107. Zu zweckmäßigen und notwendigen rechtlichen Beurteilungen bei der Untersuchung von Konzernsachverhalten vgl Noack, WPg 1994, 231 ff.
Insofern verdient die Ansicht des OGH in 6 Ob 28/08y Zustimmung. Siehe auch Adler/Forster, WPg 1957, 358, die eine gutachterliche Würdigung aus betriebswirtschaftlicher, eventuell auch wirtschaftsrechtlicher Sicht zulassen wollen.
Abermals 6 Ob 28/08y Pkt 4.4.
Auf eine Notwendigkeit der rechtlichen Subsumtion zur Beurteilung von Zusammenhängen stellt auch Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 107 ab.
Schneider, AG 2008, 306.
Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 7; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 107. Dass das Resultat dieser rechtlichen Würdigung für ein späteres Gerichtsverfahren keineswegs präjudizierend wirkt, versteht sich jedoch von selbst.
Nachweise bei Düggelin, Sonderprüfung 134. Vgl etwa den Sonderprüfungsbeschluss der 81. ordentlichen Hauptversammlung der Audi NSU Autounion AG, aufgrund dessen durch den Sonderprüfer festzustellen war, wer von den Verwaltungen der beteiligten Unternehmen ggf. für den Schaden verantwortlich ist. Auch der im Anhang dieser Arbeit enthaltene Sonderprüfungsbeschluss enthält ähnliche Bestandteile: „…Die Prüfung hat auch die Verantwortlichkeiten von in die Projektabwicklung eingeschalteten Dritten (z.B. Konsulenten) zu umfassen.“ Korrekterweise kann ein entsprechender Auftrag wohl nur im Rahmen einer „informellen“ Sonderprüfung erteilt werden. Siehe dazu oben IV 1 A a).
Vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 108. 1772 Enzinger, GmbHG § 47 Rz 2.
Zuvor (im Wesentlichen bereits seit dem AktG 1937, und nur sprachlich verändert durch das AktG 1965) bestand eine noch restriktivere Schutzklausel: „Was der Vorstand den Prüfern unter Hinweis auf eine Geheimhaltungspflicht, die die nationale Sicherheit des Bundes oder das wirtschaftliche Wohl des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder Gemeindeverbände erfordert, mitteilt, darf in den Bericht nicht aufgenommen werden; desgleichen hat die Aufnahme von Tatsachen in den Bericht zu unterbleiben, deren Angabe nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen, oder der das öffentliche Interesse entgegensteht.“ Sie wurde zugunsten der aktuell bestehenden Fassung durch das AktRÄG 2009 beseitigt, um eine Gleichschaltung mit der Neuformulierung der Auskunftsverweigerungsgründe in § 118 Abs 3 AktG zu erreichen, vgl EBRV AktRÄG 2009, 209 Blg. XXIV. GP. S.40.
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 112 Rz 34.
Treffend S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 112 Rz 34.
Obermüller/ Werner/ Winden, DB 1967, 1121.
Vgl S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 112 Rz 35; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 112 Rz 6. Dies entspricht auch dem ganz grundsätzlichen Anliegen der Sonderprüfung, einen Ausgleich zwischen divergierenden Interessen zu schaffen, vgl Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 93.
Von einer schwierigen Aufgabe im Einzelfall spricht auch S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 121 Rz 12. Treffend auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 93: Zum einen solle der Sonderprüfer einlässlich über sein Prüfungsergebnis berichten, zum anderen aber auch Geschäftsgeheimnisse wahren. Die Erfüllung dieser Aufgabe gleicht einer Fahrt zwischen Skylla und Charybdis.
Eine ausführliche Gegenüberstellung der Modifikationen der Schutzklausel bietet Düggelin, Sonderprüfung 136–141.
Kronstein/ Zöllner in KK § 145 Rz 2.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 33; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 104; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 43. Erhöhte Aufmerksamkeit muss der deutsche Sonderprüfer jedoch auf das Kriterium der Notwendigkeit zur Beurteilung legen, vgl Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 39; weitergehend Hüffer, AktG9 § 145 Rz 8.
Siehe den Auszug aus der Begründung des Regierungsentwurfes des dAktG 1965 bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 43.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 8. Freilich war auch diese Entscheidung nicht von allen Seiten begrüßt worden. Siehe Roth, Minderheitenschutz im Aktienrecht Österreichs in Semler/Hommelhoff/Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 173.
§ 145 Abs 4 dAktG. Erläuternd Wilsing/ Neumann, DB 2006, 34. Krit dazu Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 8.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 8; eingehend, wie auch kritisch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 104 f.
Mit diesem Befund bereits Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 43.
Fleischer, RiW 2000, 814; Schiemer, Handkommentar AktG2 504.
Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697e Rz 4.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 6; enger noch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 121 Rz 4. Für den Geheimnisschutz durch den Sonderprüfer spielt die Vertraulichkeit der Information keine Rolle. Vielmehr hat er sämtliche Mitteilungen, die ihm gemacht wurden unter Verschluss zu halten — die Veröffentlichung im Sonderprüfungsbericht ausgenommen.
Samer in Lechner, Treuhandwesen 283; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 4; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 10; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4.
Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 1.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 4; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 4. Sofern die Sonderprüfung durch eine Prüfungsgesellschaft durchgeführt wird, ist die ihrer Vertretung gesetzlich oder kraft Satzung vorgeschriebene Mindestanzahl von Unterschriften zeichnungsberechtigter Mitglieder des Vertretungsorgans oder sonstiger Bevollmächtigter erforderlich. Siehe Kronstein/Zöllner in KK § 145 Rz 19.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 9; Schiemer, Handkommentar AktG2 504.
Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 3; Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 1. Eine gemeinsame Berichterstattung für zwingend hält dagegen Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 102.
So Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 102.
Ähnlich, nämlich für eine Einreichung von Sonderberichten Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 5.
Einsinnig Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 30; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 38.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 121 Rz 5; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 39; Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 1; Samer in Lechner, Treuhandwesen 283 (unverzügliche Vorlage).
Die unterschiedliche Gesellschafterstruktur bei der GmbH verbietet sogar eine Einreichung des Berichts beim Firmenbuch, und eine damit einhergehende massive Erweiterung an Publizität. Vgl auch Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 7; Peters/Dechow, GmbHR 2007, 238.
AM Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 7, die eine Verpflichtung des Vorstandes zur Einreichung des Sonderprüfungsberichts erblicken.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 40; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 32; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 102.
Vgl Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 121 Rz 5; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 13; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 6; Schiemer, Handkommentar AktG2 505.
Fehlgehend daher Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 121 Rz 5 unter Berufung auf § 258 Abs 1 AktG.
Um eine der zwangsweisen Durchsetzung zugängliche Verpflichtung handelt es sich allerdings bei der Anmeldung des Berichts als Beschlussfassungsgegenstand bei der nächsten Hauptversammlung durch Vorstand/Geschäftsführung der Gesellschaft. Interessanterweise wird bei der GmbH neben der Geschäftsführung auch der Aufsichtsrat diesbezüglich in die Pflicht genommen, vgl § 47 Abs 3 GmbHG.
Dafür Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 38.
Vgl Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 39; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 38; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 44; Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 4; Godin/ Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 5; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 42.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 145 Rz 38.
Diese Auffassung sollte der Absicht des Gesetzgebers entsprechen, da er sämtliche Berichte und Unterlagen erfassen will, deren Vorlage zwar gesetzlich angeordnet ist, den Aktionären vor diesem Zeitpunkt bislang jedoch kein Einsichtsrecht zustand. Vgl EBRV AktRÄG 2009, 209 Blg XXIV GP. S. 26.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 505; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 4/224. Die Einsichtsbefugnis umfasst auch das Recht auf Erstellung von Abschriften und Fotokopien auf eigene Rechnung, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 46 Rz 2.
Dahingehend auch Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424. Zutr aber gegen eine Pflicht des Sonderprüfers zur Übermittlung Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 2.
Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 4.
Vgl Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 4. Zusendung des Berichts kann durch die Gesellschafter nicht verlangt werden, es sei denn die Satzung gewährt ein entsprechendes Recht. Nichts anderes gilt selbst für eine von der Gesellschaftermehrheit beschlossene Sonderprüfung, vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 2; aM Reich-Rohrwig, JBl 1987, 412.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 45; mit schlüssiger Begründung auch Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 109. Haager sieht eine Ausnahme nur bei drohender Verjährung von Ersatzansprüchen für zulässig an.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 35.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 133 Rz 9; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 52; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 121 Rz 13; Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 7; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 43. Ebenso der Aufsichtsrat wird über § 95 Abs 4 AktG zur Einberufung der Hv angehalten, wenn es das Wohl der Gesellschaft (va in Hinblick auf die Ergebnisse des Prüfungsberichts) erfordert. Bei der GmbH werden gleichsam Geschäftsführung und Aufsichtsrat in die Pflicht genommen (§§ 30j Abs 4, 36 Abs 2 GmbHG).
Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 37.
Schiemer, Handkommentar AktG2 505. Dies gilt auch dann, wenn die Hauptversammlung auf Aktionärsinitiative einberufen worden ist, vgl Barz in Großkomm AktG3 § 145 Anm 7.
Vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 414. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 5 hält in jedem Fall eine unverzügliche Einberufung für notwendig.
Jänig, Sonderprüfung2, 397 f; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 48. Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 5; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 4 sowie Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 2 halten eine Ladung des Sonderprüfers zur Gv dagegen für zweckmäßig.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 111; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 53.
Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 48. Der Vorsitzende wird dem Sonderprüfer das Recht zur Stellungnahme in der Hv gewähren können, vgl Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 45.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 111.
IdS auch Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 38.
Hüffer, AktG9 § 145 Rz 9; Schröer in MüKo AktG2 § 145 Rz 37; Adler/ Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 48; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 54; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 46; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 6.
Die genannten Abstimmungen sind vom Tagesordnungspunkt „Bericht der Revisoren“ abgedeckt, und brauchen nicht eigens angekündigt zu werden, vgl Gellis/ Feil, GmbHG7 § 47 Rz 2. Eine schriftliche Beschlussfassung kommt bei der GmbH aufgrund des Normzwecks, der Pflicht zur Verlesung und zur Stellungnahme durch Geschäftsführer und Aufsichtsrat nicht in Frage, vgl Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 2; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 4; Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 5.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 145 Rz 46.
Enzinger in Straube, GmbHG § 47 Rz 6; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 5; Godin/Wilhelmi, AktG4 § 145 Anm 6.
Umfahrer, GmbHG6 § 8 Rz 505. Der AR kann auch über eine beabsichtigte Geltendmachung von Ersatzansprüchen einen Gesellschafterbeschluss einholen, vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 414. Stehen Ansprüche gegen den Aufsichtsrat im Raum, wird sich in sinngemäßer Anwendung des § 47 Abs 3 GmbHG der Vorstand über der Gesellschaft zustehende Ersatzansprüche zu erklären haben; offen lassend Gellis/Feil, GmbHG7 § 47 Rz 2. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 47 Rz 4 sehen die Gesellschafter diesfalls als auf sich allein gestellt an.
Mit eingehender Begründung Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 77–84 Rz 110; weiters Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 84 Rz 38.
Bydlinksi in Rummel, ABGB3 § 1489 Rz 3; Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 77–84 Rz 110.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 14; Jänig, Sonderprüfung2 409.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 145 Rz 14; im Ergebnis auch Mock in Spindler/Stilz, AktG § 145 Rz 56; anders Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 47.
IdS auch Jänig, Sonderprüfung2 313; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 142 Rz 130 zur deutschen Rechtsordnung.
Ebenso das dAktG, vgl § 144 dAktG.
Richtig daher Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 1: Eine unbeschränkte Haftung würde sich dermaßen auf die Vergütung des Revisors auswirken, dass Sonderprüfungen nur mit unverhältnismäßigem Kostenaufwand betrieben werden könnten.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 8; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 8; gleiche Prämissen sieht Schedlbauer, Sonderprüfungen 154.
Instruktiv Obermüller/ Werner/ Winden, DB 1967, 1121.
Siehe Artmann, Die Haftung des Abschlussprüfers für Schäden Dritter, JBl 2000, 623–634.; Dies, Offene Fragen zur Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten, ÖZW 2002, 90–94; Dies, Neues zur Haftung des Abschlussprüfers, RdW 2007/357, 323–327; Canaris, Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163, 1999, 206; Dehn, Haftung des Abschlussprüfers nach § 275 HGB, ÖBA 2002, 392; Doralt, Haftung des Abschlussprüfers, Wien, LexisNexis ARD Orac, 2005; Haberl, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers als gesetzlicher Abschlussprüfer, Wien, Orac, 2000; Holoubek/Karollus/Rummel, Die Haftung des Abschlussprüfers im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes, ÖBA 2002, 957; Karollus, Die Haftungshöchstgrenze bei der Dritthaftung des Abschlussprüfers de lege lata et de lege ferenda, RdW 2006/636, 395; Karollus/Artmann, Dritthaftung des Abschlussprüfers — bald ach in Österreich?, Der Wirtschaftstreuhänder Heft 3/1999, 38; Koziol/Doralt, Abschlussprüfer — Haftung und Versicherung, 2004; Torggler, Unbeschränkte Dritthaftung des Abschlussprüfers?, wbl 2001, 547; Wenusch, Die Haftung der Abschlussprüfer, Österreichisches Anwaltsblatt Jänner 2003, 10; Wilhelm, Unrichtiges Gutachten — Haftung gegenüber Dritten, ecolex 1991, 87.
Diese Differenzierung beruht auf dem Finanzmarktsaufsichtsgesetz BGBl I 97/2001, das die vormals unmittelbare Haftung der Gehilfen wieder an schadenersatzrechtliche Grundsätze anglich. Siehe dazu die EBRV FMAG 641 Blg XXI. GP 97.
Vgl Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 9.
Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 2.
Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 7; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 20; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 22; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 6.
Bezzenberger aaO.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 10.
Gewissenhaft erfolgt eine Prüfung dann, wenn sie nach bestem Wissen und Können so durchgeführt wird, dass sie ihren Zweck, nämlich eine zügige und fundierte Sachverhaltsaufklärung erreicht. Vgl Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 5; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4.
Schröer in MüKo AktG2 § 143 Rz 25; Semler in MüHaGesR IV2 § 42 Rz 17. Erst recht nicht wird ein besonderer subjektiver Sorgfaltsmaßstab normiert, vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 18.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 7. Wenn sich auch zur Sonderprüfung noch keine kodifizierte Berufsauffassung gebildet haben mag, so ist bis dahin zumindest eine Anlehnung an das Fachgutachten des Fachsenats für Unternehmensrecht und Revision des Instituts für Betriebswirtschaft, Steuerrecht und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder über Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlussprüfungen nach § 273 Abs 1 Unternehmensgesetzbuch (KFS/PG 2) heranzuziehen. Vgl auch Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 5.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 18. Selbst die Beantwortung technischer oder rechtliche Spezialfragen darf er nicht unkritisch
Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 25; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 13; Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 9.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 8.
Bezzenberger aaO.
Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 9.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 12; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4.
AM Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 10; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 29, die keinerlei Bedenken gegen eine derartige „Schlussbesprechung“ hegen. Gegen eine Bevorzugung einzelner Beteiligter bei der Abschlussprüfung spricht sich im Übrigen Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 6. Diese Haltung muss erst recht bei der Sonderprüfung eingenommen werden.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 12. Weiter Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 133 Rz 6 (gleich ob vertrauliche, oder andere Mitteilungen).
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 14.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 12; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 13.
Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 7; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 14; Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 11.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 15; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 17; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 4.
Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 12.
Geßler, AktG § 144 Rz 4.
Anders als in Deutschland (§ 323 Abs 2 HGB) knüpfen die hier genannten Haftungsumfänge nicht an eine Börsennotierung der Aktien der Gesellschaft an. Es kann daher auch nicht argumentiert werden, die besonderen Belange des Kapitalanlageschutzes bei Abschlussprüfungen von börsenotierten Unternehmen würden bei Sonderprüfungen nicht relevant sein, und somit auch der höhere Haftungsbetrag nicht zur Anwendung kommen. Für die deutsche Rechtslage etwa Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 14; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 28; gegen eine derartige Andersbehandlung jedoch Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 21.
Keinesfalls bezieht sich die Haftungsbeschränkung auf einzelne Prüfungstatbestände, vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 135.
Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 11.
Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 11.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 14; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 18.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 19.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 19; weiter Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 19; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 134; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 6. Mit weiteren Besipielen Mock in Spindler/Stilz, AktG § 144 Rz 24.
Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 8; Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 13; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 21.
Bezzenberger aaO.
Vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 135; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 5.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 31; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 21; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 8.
Im Gegensatz dazu wird der Verjährungsbeginn von Schadenersatzforderungen gegen Gesellschaftsorgane nach herrschender österreichischer Auffassung subjektiv beurteilt. Er tritt erst ab Kenntnis von Schaden und Schädiger (§ 1489 ABGB) ein. Vgl Nowotny in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 84 Rz 38; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG II5 §§ 77–84 Rz 110.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 28..
Vgl Schröer in MüKo AktG2 § 144 Rz 15; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 9. Nicht aber bereits die bloße Abgabe des Prüfungsberichts löst den Fristenlauf aus, vgl Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 21.
Lechner in Straube, HGB online § 275 Rz 11; P. Bydlinski, Gedanken zur Haftung der Abschlussprüfer, in FS Ostheim 349, 369 f; Haberl, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers als gesetzlicher Abschlussprüfer (2000) 112; Dehn, Die Haftung des Abschlussprüfers nach § 275 HGB [nF], ÖBA 2002, 377, 388; ausführlich zuletzt Doralt, Zur fünfjährigen Verjährungsfrist von Schadenersatzansprüchen nach § 275 HGB, ÖBA 2005, 260; so auch die Jud: OGH 4 Ob 89/04y AnwBl 2006, 123 = ecolex 2005/56 = GesRZ 2004, 395 = RdW 2004/686.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 22; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 10.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 133.
Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697e Rz 20; Jänig, Sonderprüfung2 386 ff.
Siehe etwa Artmann, Die Haftung des Abschlußprüfers für Schäden Dritter, JBl 2000, 623; Dies, Offene Fragen zur Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten, ÖZW 2002, 91; Haberl, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers als gesetzlicher Abschlussprüfer (2000); Doralt, Die Haftung der Abschlussprüfer (2005); Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1295 Rz 33k. Aus der Judikatur grundlegend OGH in seiner E vom 27.11.2001, 5 Ob 262/01t.
Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1295 Rz 30c.
Für eine grundsätzliche Anknüpfungsmöglichkeit qua Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 12; Jänig, Sonderprüfung2 386.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 144 Rz 30. Entsprechend bereits bei der Tätigkeit des Abschlussprüfers OGH 5 Ob 262/01t ecolex 2002/41 = ÖBA 2002, 826 m Anm Doralt = ÖWZ 2002, 90 m Anm Artmann = wbl 2002/159.
Das kann durchaus der Mehrheitseigentümer sein, vgl Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 137; Jänig, Sonderprüfung2, 86; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 12. Zum Abschlussprüfer siehe OGH 7 Ob 269/07w (Rechtsatz: Auch Großanleger werden von der Schutzwirkung erfasst).
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 136 f.
Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 12. Vgl zum Unterschied K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 1253 ff.
Ebenso Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 137; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 13; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 27; zum Abschlussprüfer Artmann, JBl 2000, 623 ff; Karollus, Die Haftungshöchstgrenze bei der Dritthaftung des Abschlussprüfers de lege lata und de lege ferenda, RdW 2006, 392. Dies entspricht auch der stRspr des OGH, vgl 5 Ob 262/01t = RIS-Justiz RS0116076 sowie des BGH, U vom 2.4.1998, BGHZ 138, 266.
Karollus, RdW 2006, 392.
Karollus aaO, 395.
Aufgrund einer derartigen vertraglichen Sonderbeziehung würden die Haftungsbeschränkungen des § 275 UGB regelmäßig nicht mehr greifen, vgl Karollus, RdW 2006, 394.
Vgl nur Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 144 Rz 28; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 144 Rz 26.
Ohne Verletzung einer besonderen Schutznorm werden sich deliktische Ansprüche idR wegen des eingeschränkten Schutzes vor reinen Vermögensschäden kaum ergeben, vgl Weber in Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar4 Art 697e Rz 20.
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 133; Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 8.
Gellis/ Feil, GmbHG7 § 47 Rz 4; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 144 Rz 14.
Enzinger in Straube, GmbHG § 46 Rz 2; Gellis/Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1.
Für eine Anwendbarkeit des § 275 UGB indes Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 45 Rz 16.
Siehe dazu voriges Kapitel. Insbesondere die antragstellende Gesellschafterminderheit ist „Dritter“ in diesem Sinne, und bedarf die Zulässigkeit ihrer Berufung auf vertragliche Haftung weiterer Prüfungen. Zu oberflächlich daher Gellis/ Feil, GmbHG7 § 46 Rz 1, die eine Haftung des Sonderprüfers gegenüber der Minderheit ohne Weiteres annehmen.
Vgl nur §§ 403 (Verletzung der Berichtspflicht) bzw 404 (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) dAktG.
BGBl I 97/2001.
Kalss in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG § 255 Rz 9.
Weilinger/ Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 12; Kalss in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 255 Rz 12.
EBRV FMAG 2001, 641 Blg XXI. GP S. 99.
Krit etwa Weilinger/ Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 12; Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 255 Rz 5.
Definition bei Weilinger/ Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 14; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 255 Rz 9, bedenklich weit dagegen in FN 12.
Die insofern unterschiedliche Bestellung und Beauftragung des Abschlussprüfers erklärt eine Andersbehandlung desselben. Für dessen Einbeziehung etwa Weilinger/ Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 15 mwN.
Zu dieser ratio Weilinger/ Knauder in Straube, GmbHG § 122 Rz 14.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 411. Siehe auch Lechner in Straube, HGB online § 275 HGB Rz 12 gleichsam zum Abschlussprüfer.
Lewisch in WK2 § 122 Rz 13.
Lewisch in WK2 § 122 Rz 15.
Geßler, AktG § 143 Rz 4.
Hinterhofer in WK2 BörseG § 48b Rz 53. Es handelt sich bei § 48b Abs 1 um ein klassisches Sonderdelikt. Unmittelbarer Täter kann nur sein, wer die qualifizierten Voraussetzungen als Primärinsider erfüllt.
Vgl § 48a Abs 1 Z 1 BörseG: “Insider-Information” ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.
Man beachte, dass bei Abs 3 bereits die Verwendung, im Gegensatz zur Ausnützung bei Abs 1 hinreicht. Vgl Hinterhofer in WK2 BörseG § 48b Rz 53
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Wehner, M. (2001). Durchfüchrung der Prüfung. In: Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-7091-0485-9_5
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