Zusammenfassung
Eine der ersten Abhandlungen von Theo Mayer-Maly unter seinen kaum überschaubar zahlreichen, stets anregenden und weiterführenden Schriften1 galt der collusio im römischen Zivilprozess2. Er schrieb sie im jugendlichen Alter von 23 Jahren. Zum Andenken an diesen begnadeten, mit Recht allseits bewunderten Universaljuristen möchte ich sein damaliges Thema von einem veränderten Ausgangspunkt aus im Abstand von 55 Jahren erneut aufgreifen3. Da er vor meinem Dienstantritt einige Jahre in Köln lehrte, ehe er nach Salzburg ging, fühle ich mich ihm besonders verbunden.
Dr. iur., Dr. h. c. mult., LLD h. c., em. o. Professor für Römisches Recht, Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht; E-Mail: Andreas.Wacke@uni-koeln.de. — Detlef Liebs danke ich für aufmerksame Lektüre meines Textes und freundliche Hinweise auf kleinere Versehen.
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Literatur
Eine Bibliographie seiner rechtshistorischen und seiner grundlegenden rechtsdogmatischen Abhandlungen wurde von mir, gestützt auf Vorarbeiten seiner Gattin Dorothea Mayer-Maly, zusammengestellt in Orbis Iuris Romani [OIR] 11 (2008), 125 ff. Im Jahre 1954 begann er mit fünf Aufsätzen seine wissenschaftliche Produktion, die er seitdem in ungebrochener Leistungskonstanz bis ins Alter hinein durchhielt.
Mayer-Maly, Collusio im Zivilprozeß, SZ 71, 1954, 242 ff. Angesichts des weitgreifenden Inhalts (besonders Scheinprozesse betreffend) erscheint die Überschrift etwas zu eng. Auf die prozessualeWahrheitspflicht und das Prinzip des rechtlichen Gehörs geht der Aufsatz andererseits nicht ein.
Auch: Tantum est tacere verum quam falsum dicere: Querolus 1,2. Vgl L. De Mauri, 5000 proverbi e motti latini2 (1977) s v verità.
Nach Justinians Bericht in C 3,1,14, pr von 530 nChr hatten die antiken iudices zu schwören, omnino sese cum veritate et legum observatione zu urteilen. Dazu Kaser/ Hackl, Das römische Zivilprozessrecht2 (1996), 358 mit Fn 35; bes J. Paricio, Sobre la administración de la justicia en Roma: Los juramentos de los jueces privados (1987), 66 ff.
T. Giaro, Römische Rechtswahrheiten. Ein Gedankenexperiment (2007), 767 Seiten.
Überwiegend bezogen auf die Schätzung des wahren Sachwertes (im Gegensatz zum Interesse), etwa D 35,2,60,1 (quanti re vera fuit); D 35,2,62,1 (secundum rei veritatem aestimare); D 39,3,6,8; S. Tafaro, La interpretatio ai verba ‚quanti es res est‘ (1980), 160 ff ‚rei veritas‘ auch im Gegensatz zu scriptura: D 22,5,3,2; 22,3,25,3.
Außer Mayer-Maly (o Fn 1) namentlich M. Brutti, La problematica del dolo processuale (2 Bde, 1973).
O. Mangold, Iniuria iudicis. Drittwirkungen des Fehlurteils im römischen Recht (von Wolfgang Ernst und Wolfgang Kaiser betreute Diss jur, Tübingen), 2004, 116 Seiten (leider ohne Quellenverzeichnis). Vorher namentlich G. Klingenberg, Eviktion durch iniuria iudicis, in Collatio iuris romani, Études dédiées à H. Ankum (1995), 177 ff.
Zutr. Liebs in seiner Rez zu K. Hackl, Praeiudicium, SZ 94, 1977, 462 ff, 468 f.
Wacke, Zur Beweislast im klassischen Zivilprozeß. Giovanni Pugliese versus Ernst Levy, SZ 109, 1992, 411 ff.
Wacke, Urteilswirkungen gegenüber Dritten? Zu Matteo Marrones Lehre von der efficacia pregiudiziale della sentenza, OIR 9, 2004, 197 ff.
Ebenda 213 ff.
Tendenziell ähnlich Liebs, o Fn 12.
Vorhanden in der Univ Bibl Köln (Sign BECK3413-1 bis-4). Dazu vor allem Falk Bomsdorf, Prozeßmaximen und Rechtswirklichkeit. Verhandlungs-und Untersuchungsmaxime im deutschen Zivilprozeß. Vom gemeinen Recht zur ZPO (1971; ursprünglich von Egbert Peters und Hans Hattenhauer betreute Diss, Kiel). Das Buch darf in keiner rechtshistorischen Bibliothek fehlen. Es ist beim Berliner Verlag Duncker und Humblot zum Preise von 34 Euro noch lieferbar. Bomsdorfs Ausführungen übernahm streckenweise Günther Zettel, Der Beibringungsgrundsatz (1977). — Falk Bomsdorf, geb 1942 in Dresden, studierte Rechtswiss und Slawistik, war 1974–1977 im Auswärtigen Amt, seit 1993 Leiter der Friedrich-Naumann-Stiftung in Moskau. — Über Gönner siehe K. W. Nörr, in R. Domingo (ed), Juristas universales II (2004), 838 ff; H. Holzhauer, HRG2 (10. Lief 2009) 463 f; allg G. Wesener, Art Prozessmaximen, HRG IV1 (1985/90), 55 ff.
Von Untersuchungsmaxime spricht Hackl im ganzen Handbuch dreimal, von Verhandlungsmaxime einmal (S 10). Deren Bedeutung wird dabei vorausgesetzt. Der Begriff ‚Wahrheit ‘fällt 18 Mal, aber stets ohne Apposition, ob formell oder materiell. Gönner wird nicht zitiert. Wegen der Einspeicherung des Werkes im Internet lassen sich derartige Recherchen ohne großen Zeitaufwand durchführen. — Die Prozessmaximen werden bei Kaser/Hackl weniger deutlich herausgestellt als bei E. Seidl, Römische Rechtsgeschichte und römisches Zivilprozeßrecht3 (1971) § 32 (in für die Zwecke eines kurzen Grundrisses stark vereinfachter, dafür aber auch auf andere antike Rechtsordnungen erstreckter Darstellung). Nach Seidl S 166 Rz 402 sei für die Antike im allgemeinen die Verhandlungsmaxime anzunehmen (unter Hinweis auf die schwierige Afrikanstelle D 42,2,7 zur confessio in iure). Die sich für die Inquisitionsmaxime aussprechende Ulpianstelle D 11,1,21 sei von zweifelhafter Echtheit. Der Ulpiantext handelt aber vom richterlichen Fragerecht (vgl § 139 ZPO); es ist von der Amtsermittlung zu unterscheiden.
Wubbe in mehreren Abhandlungen, vor allem im Aufsatz: Ungewißheit und Unbehagen in Eigentumsfragen (von 1977), Neudruck in Wubbe, Ius vigilantibus scriptum (2003), 79 ff. Dazu unten nach Fn 84.
Für einen Spezialfall ersann Paulus D 3,5,18,3 davon einen Ausweg: Erfährt ein Vermögensverwalter (procurator) nachträglich, dass er gutgläubig für sich selbst eine dem abwesenden Geschäftsherrn gehörige Sache kaufte, dann muss er für den Abwesenden einen Untervertreter bestellen, der die Sache von ihm (dem Käufer) vindiziert, um die für ihn laufende usucapio abzubrechen und zu seinen Gunsten die Eviktionshaftung auszulösen: Wacke, Paulus D 3,5,18,3: Zur bona fides bei Ersitzung, Geschäftsführung und Eviktonsregreß, in De iustitia et iure, Festgabe U. v. Lübtow zum 80. Geb (1980) 269 ff.
Gamauf, Ad statuas confugere (1999); Wacke, D 41,1,54,2: Ursprung der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung, in Recht der Arbeit 40, 1987, 321 ff; aktualisierte Neufassung in Ius romanum schola sapientiae, Festschrift P. Blaho (2009) 495 ff, 512.
Vgl (zum modernen Recht) K. Thiere, Der Schutz überindividueller Interessen im Zivilprozess (1980).
Zum modernen Recht D. Medicus, Zivilrecht und Umweltschutz, Juristenzeitung 1986, 778 ff; rechtshistorisch Wacke, Umweltschutz im römischen Recht?, in Orbis Iuris Romani [OIR] 7, 2002, 101 ff, 109, 199 ff.
In der Bearbeitung der Medea des Euripides durch L. Annaeus Seneca phil (4 vChr — 65 nChr), 2,2, 199 f. Wacke, Audiatur et altera pars, in Ars boni et aequi, Festschrift W. Waldstein (1993), 369 ff, 375.
Vgl Wacke, Art Audiatur et altera pars, HRG2 (2. Lief 2005), 327, 329.
Heinz Schäfer, Biblischer Zitatenschatz (1994/2004), 25 f.
J. und W. Grimm, Deutsches Wörterbuch 27 (1922) Sp 700 f. Auf die Möglichkeit, den Eid ohne religiöse Beteuerung zu leisten, soll der Richter den Schwörenden hinweisen. Bundespräsident, Bundeskanzler und Bundesminister leisten ihre Amtseide meistens mit der (gleichlautenden) religiösen Beteuerung, Artt 56, 64 Grundgesetz.
M. Stolleis, Das Auge des Gesetzes. Geschichte einer Metapher2 (2004); ders, Art Auge des Gesetzes, HRG2 (2. Lief 2005), 355 f.
Rerum gestarum 28,6,25 und 29,2,20: Stolleis aaO 24 und 79 Fn 34.
Wacke, Rechtsprechen im Angesicht des Jüngsten Gerichts, nach Gemälden und Inschriften in Ratsstuben und Gerichtssälen, in Louis Carlen (Hrsg), Forschungen zur Rechtsarchäologie und rechtlichen Volkskunde 24 (2007), 43 ff; G. Kocher, Art Gerechtigkeits-und Gerichtsbilder, HRG2 (9. Lief 2009), 127 ff; mit reicher Lit, bes. W. Schild, Gott als Richter, in W. Pleister/W. Schild (Hrsg), Recht und Gerechtigkeit im Spiegel der europäischen Kunst (1988), 44 ff.
W. Schild, Gerechtigkeitsbilder (wie Fn 32) 86 ff, 124 f mit Abb Nr 199 und Fn 74.
Vor allem in L. Berninis berühmter Marmorskulptur „Die von der Zeit entschleierte Wahrheit“ (1646/52); dazu E. B. Herrbach, Berninis Verità: Die schönste Tugend der Welt oder Versuch, sich einer Berniniskulptur zu nähern (Diss Würzburg 1987).
W. Litewski, Der römisch-kanonische Zivilprozeß nach den älteren ordines iudiciarii II (1999), 404. — Im Anschluß an Diokletian C 4,20,5 bezeichnete ein Glossator des 12. Jhdt den Zeugen als veritatis adiutor; dazu umfassend Y. Mausen, Veritatis adiutor: La procédure du témoignage dans le droit savant (XIIe–XIVe siècles), 2006, 20 ff mit vielen weiteren Hinweise über vérité im Sachregister.
Bove, Il processo di Gesù (a cura di Fr. Amarelli/Fr. Lucrezi, 1999), 208; vgl H. G. Knothe, Der Prozess Jesu, rechtshistorisch betrachtet, OIR 10 (2005), 67 ff, 92. Zur Kürze der Verhandlung am frühen Morgen des 7. April: Liebs, Vor den Richtern Roms. Berühmte Prozesse der Antike (2007), 98 ff.
So lautete das Generalthema der napolitanischen Ringvorlesung, s o Fn 3.
Giaro (Fn 7) 212, 215 ff. Mit obtinuit wird aber auch der Erfolg einer Klage oder eines Rechtsmittels bezeichnet, s Heumann/Seckel s v obtinere.
Und dies nur bezogen auf die Jahre 1970–1985: J. Seibt, Bibliographie, in Lorenz Bruno Puntel, DerWahrheitsbegriff. Neue Erklärungsversuche. Wege der Forschung Band 636 (1987), 369 ff.
J. Wacke, Actiones suas praestare debet: Die Last zur Klagenabtretung an den Ersatzpflichtigen etc (2010), Sachregister s v cautiones iudiciales.
Wacke, Zur iurisdictio voluntaria, SZ 106, 1989, 180 ff. Kurzfassung „Ursprung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit“ in DNotZ 1988, 732 ff. Unberücksichtigt gelassen von I. Ebert, Art Freiwillige Gerichtsbarkeit, HRG2 (8. Lief 2008) 1784 ff.
Als Scheinvindikation qualifizierte die in iure cessio seit Savigny und Jhering eine früher verbreitete Lehre. Dagegen Demelius, Wlassak, Rabel; sämtlich angeführt bei Mayer-Maly, SZ 71, 244 f.
So Mayer-Maly, SZ 71, 247, im Anschluss an Wlassak. Der Ausdruck im Anschluss an die Schrift des Germanisten O. Peterka, Das offene zum Scheine Handeln im deutschen Recht des Mittelalters (1911).Weitere Literaturnachweise bei Mayer-Maly 242 f.
Heumann/Seckel s v colludere; Mayer-Maly, SZ 71, 250. Die Aufdeckung (Enthüllung) einer Kollusion heißt folgerichtig detegere collusionem, etwa D 40,16,2,4.
Zweifelnd Kaser, PR I (u Fn 70) 70 f. Zur Zeit der Aufstellung des Zwölftafelsatzes 4,2 war der Kinderverkauf jedenfalls noch keine imaginaria venditio (wie Justinan Inst 1,12,6 und 2,10,1 sie im Anschluss an Gaius 1,119 nennt): zutr. D. Flach, Das Zwölftafelgesetz (2004), 196. Bis zu zwei Mal wurde der Verkauf eines Kindes toleriert. Aber nach dem dritten, unverzeihlichen Verkauf war Schluss mit der Vatersgewalt.
So zutreffend H. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte4 (2004), im Kapitel „Wahrheit“ in archaischen Rechtskulturen, 68 ff.
W. Ogris, Art „Auflassung“, HRG2 (2. Lief 2005), 339 ff.
Eine Regel, wonach zugestandene Tatsachen für wahr zu halten sind, formulierten die Römer zwar nicht: Kaser/ Hackl aaO 366 Fn 37. Aber sie verfuhren danach. Beispiele: Gestand ein mit der actio legis Aquiliae Verklagter, den Sklaven getötet zu haben, obwohl er ihn nicht tötete, so haftet er aus seinem Geständnis, sofern nur der Sklave tot ist: Paulus D 42,2,4. — Wer den Stichus zu schulden anerkannte, der muss — mag auch der Stichus schon tot gewesen sein oder nach der Streitbefestigung gestorben sein — verurteilt werden: Ulpian D 42,2,5.
Ebenso (zum modernen Recht) Zettel (o Fn 17), 42: „Alles was die Parteien als unstreitig darstellen, muß das Gericht als wahr behandeln. Die Wahrheit ermittelt es nur, soweit es die Parteien wünschen, selbst dann, wenn es etwa die Unwahrheit positiv kennt.“
Chr. Grahl, Die Abschaffung der Advokatur unter Friedrich dem Großen (1994). Zur Betonung der Amtsmaxime im preußischen Zivilprozess (im Gegensatz zum französischen) s allg W. Sellert, Art Zivilprozess, HRG V (1998), 1744 ff.
Ulpian D 1,1,10pr-1. Dazu G. Falcone, Annali Palermo 52 (2007). Entgegen Liebs nicht apokryph:Wacke, OIR 12 (2008) 81 Fn 78.
Kaser/ Hackl aaO 366.
Invitus agere vel accusare nemo cogitur: „Kernsatz der Dispositionsmaxime“ nach D. Liebs, Römische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter7 (2007) Nr J 135 unter Hinweis auf Diokletian C 3,7,1. Das Gegenstück für den Beklagten D 50,17,156pr: Invitus nemo rem cogitur defendere. Zum Folgenden namentlich G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile (1. ed 1906, 4. ed inalterata 1928; vorh im Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht der Univ Köln, Sign IT IVa2; von der Accademia dei Lincei preisgekrönter Trattato von 1328 Seiten) § 47: L’attività delle parti come limiti dei poteri del giudice, mit reichen Lit.angaben, auch aus dem älteren deutschsprachigen prozessualistischen Schrifttum. Über die romanistischen Leistungen des großen Prozessualisten jetzt G. Crifò, Giuseppe Chiovenda romanista, in Studi in onore di A. Metro I (2009), 567 ff.
Liebs (Fn 58) Nr N15 und N84 gibt keine geschichtliche Quelle an. Siehe aber Javolen D 10,3,18: ultra id quod in iudicium deductum est excedere potestas iudicis non potest, „die Entscheidungsbefugnis des Richters kann nicht über den Streitgegenstand hinausgehen“; Bomsdorf aaO 38.
Kaser/ Hackl gehen auf Verzicht und Klagerücknahme (soweit ersichtlich) nicht ein. Ein Wort dafür ist destituere, die Klage fallen lassen, zB D 48,16,2: Qui destiterit, agere amplius et accusare prohibetur; dazu auch D 4,4,21.
Dies ist eher Klageverzicht (§ 306 ZPO) als Klagerücknahme (§ 269 ZPO). Nach wirksam erklärter Klagerücknahme gilt der Rechtsstreit nämlich als nicht anhängig geworden (§ 269 Abs 3 ZPO); die actio wäre nicht konsumiert. Ausweislich der vorzuschützenden exceptio rei iudicatae war hier aber Rechtskraft eingetreten, der Kläger war mit seinem Anspruch abgewiesen worden (consentiente me absolveris). Für die Dispositionsbefugnis des Klägers, seine Einwilligung in die Klageabweisung, ebenso Paulus D 4,3,20,1: iudicio absolvi te passus sim. Dort gewährte Julian freilich die (an sich subsidiäre) actio de dolo. Zur Kontroverse siehe Wacke (nächste Fn) 117 f; G. Papa, Noterelle in tema di ingiustizia... della sentenza, in Diritto e giustizia nel processo (2002), 37, 46 f.
Wacke, Kannte das Edikt eine in integrum restitutio propter dolum? SZ 88, 1971, 105, 116 ff. Ex integro ist gleichbedeutend mit denuo, iterum (Belege dort in Fn 53), heißt hier also schlicht „von neuem klagen“. Übereinstimmend die Übersetzungen von Spruit (1994), Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (1995) und Schipani (2005). Anders ohne Begründung Mayer-Maly (wie Fn 1) 252, 253 bei Fn 40, sowie Apelt und Longo (zit in SZ 88, 118 Fn 52). Kaum zutreffend d’Ors (1968): „puedo pedir la restitución total“. — Für eine in integrum restitutio hingegen M. Brutti, La problematica del dolo processuale II (1973), 446, Fn 531 ff mit Fn 254. Aufgrund einer förmlichen Wiederaufnahme des Verfahrens wäre aber die Rechtskraft schon von Amts wegen beseitigt. Eine exceptio rei iudicatae dürfte nicht mehr vorgeschützt werden; und eine etwa dennoch vorgeschützte wäre wirkungslos (sie ginge ins Leere), einer replicatio doli bedürfte es dazu nicht. In integrum restitutio und das hier beschriebene Zusammenspiel von exceptio und replicatio sind verschiedene Wege mit dem identischen Ziel der Beseitigung der Rechtskraft. Zwischen ihnen gibt es keine Kumulation, sondern nur ein Entweder — Oder. Die Frage (quaerentibus) und die Antwort (placuit) handeln nur von der actio de dolo, nicht von einer Wiedereinsetzung. Weit. Lit: Papa, Labeo 42 (1996), 439 ff; ders, (vorige Fn aE) 42 ff; Ankum, jetzt in seinen Extravagantes (2007), 89.
Früher hieß es, der Gegner „kann die Einrede der Rechtshängigkeit erheben“ (§ 263 Abs 2 Nr 1, vgl § 274 Abs 2 Nr 4 ZPO aF). § 191 des ersten BGB-Entwurfs lautete entsprechend: „Auf die Wirkung des rechtskräftigen Urteils kann verzichtet werden. Das Gericht darf dieselbe nur berücksichtigen, wenn sie geltend gemacht wird.“ Dazu F. Sturm, L’utilisation du concept romain de l’autorité de la chose jugée chez les rédacteurs des codes de procédure civile etc., in Cahiers (u Fn 105). Seit der Vereinfachungsnovelle von 1976 „kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden“ (§ 261 Abs 3 Nr 1 ZPO nF). Rechtshängigkeit und Rechtskraft sind seitdem keine prozesshindernden Einreden (im technischen Sinne) mehr. Das war schon lange vor 1976 herrschende Ansicht.
Professio a matre irata facta non facit fidem: so Liebs (o Fn 58) Nr P 113 (ohne Quellenangabe). Der letzte Satz bei Liebs ist zu streichen, s schon Wacke, SZ 109, 1992, 568 Fn 21. Zum Abstammungsnachweis E. Quintana Orive, La prueba del estado civil en Derecho Romano, RIDA 55 (2008), 373 ff; auch A. de Francesco, Giudizio alimentare e accertamento della filiazione, in Diritto e giustizia nel processo (2002), 93 ff, 127 ff. Entgegen missverständlichen Bemerkungen von R. Haensch, SZ 109, 1992, 283 ff wurden nicht nur eheliche Geburten in den Archiven registriert, sondern auch uneheliche, wie aus unserem Scaevolatext hervorgeht.
D. Nörr, Origo, TRG 31 (1963), 533 = Nörr, Historiae iuris antiqui (ges Schriften) I (2003), 307* ff, 315* f.
So De Ruggiero und Levy, zitiert von B. Santalucia, I libri opinionum di Ulpiano II (1971), 96 ff mit weit Lit. In der Interpunktion weiche ich von Santalucia ab. Wegen des Gleichklangs der Verben amittitur und deponitur gehören die beiden mit nec verbundenen Halbsätze zusammen. Als Glosse wird den zweiten Halbsatz nur betrachten, wer jede nicht unbedingt erforderliche Bemerkung für unklassisch hält. Auch der inhaltlich nichts Neues bringende Schlusssatz wäre entbehrlich, ohne dass er deshalb eine spätere Erfindung sein muss. — Sibyllinisch äußert sich zu dem Fragment (ohne Erläuterung des konkreten Inhalts) W. Waldstein, Entscheidungsgrundlagen der römischen Juristen, ANRW II 15 (1976), 36 f: „Der Text ist ein außerordentlich beachtliches Zeugnis für die erkenntnistheoretische Position Ulpians.“ Mit Erkenntnistheorie hat die hier zu entscheidende praktische Frage jedoch wenig zu tun.
Das erste Gesetz von 18 vChr und das zweite von 9 nChr fassten die klassischen Juristen als Einheit auf: Kaser, Das römische Privatrecht I2, 318 ff; R. Astolfi, La lex Iulia et Papia3 (1995).
Den unbestimmten Artikel setzen ein Spruit (1994) und Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (1995); den bestimmten hingegen (mE eher zutreffend) d’Ors (1968) und Schipani (2005).
Siehe unten Fn 105. Tancred glossierte den Ulpiantext so: quia res iudicata praeiudicat veritati. Diese Auffassung wurde bis zur Extravaganz übertrieben: Res iudicata facit de albo nigrum, originem creat, aequat quadrato rotundis, naturalia sanguinis vincula et falsum in verum... mutat. Zitiert nach Chiovenda (o Fn 58), 908 mit Fn 1. Die Sonderstellung von Statusurteilen und den Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Verhandlungsund Untersuchungsmaxime scheint aber auch Chiovenda nicht gesehen zu haben.
So einschränkend drückt sich Ulpian im Anschluß an Marcellus aus in D 25,3,3pr (ebenfalls ein Statusurteil betreffend): Placet enim eius rei iudicem ius facere. „Man nimmt nämlich allgemein an, dass in einem solchen Rechtsstreit [oder in einem solchen Falle: so Spruit 1997] der Richter Recht schafft.“ Dazu neuerdings De Francesco (o Fn 65), 129 f.
Dazu Mayer-Maly, SZ 71, 264 ff; Brutti (o. Fn 10) II, 499 ff; übersichtlicher nach Punkten untergliedert W. Litewski (dem aber Bruttis Ausführungen entgingen), La retractatio de la sentence établissant l’ingenuitas, RIDA 23, 1976, 153 ff.
Diese Begründung hielt E. Levy für unglaubhaft; zust Mayer-Maly aaO 265. Dass Sklaven zuweilen durch hochstaplerische Machenschaften in den Senatorenstand aufstiegen, berichtet jedoch Tacitus, Ann 13,27. Levys Verdacht zeigt, wie leichtfertig früher Interpolationsbehauptungen aufgestellt wurden. Dagegen Brutti II, 508 Fn 217; Litewski, RIDA 23 (1976), 158 Fn 20.
So schon Sintenis (u Fn 81 f); ebenso Hackl, Festschrift Mayer-Maly, 264 Fn 29.
Kursivdruck im Original. Zustimmend zitiert von Mangold, Iniuria iudicis (o Fn 11), 103. Gleichsinnig Hackl, 307 zu iudex ius facit in Ulp D 25,3,1,16/3pr: „Das Urteil ist konstitutiv, es begründet eine neue Rechtslage.“
Heumann/ Seckel, Handlexikon, unterscheidet vier Bedeutungen von pro. Es könnten noch mehr sein.
Sintenis in der Übersetzung von 1830: „weil hier die Rechtskraft statt derWahrheit gilt“. Pugliese, Studi Volterra V 791 übersetzt: „la sentenza tiene le veci della verità (oppure è assunta in luogo della veritas); ähnlich De Francesco (o Fn 65), 135. Chiovenda übersetzte: „la sentenza si ha non già come verità, ma invece della verità.“ Nach meinem Dafürhalten wird der Vorschlag Chiovendas richtiger, wenn man seinen Satz umdreht. Näher dem lateinischenWortlaut folgt die spanische Übersetzung „se acepta“ oder „se toma como verdad“. Zu kurz referiert Astolfi (Fn 70), 96: „è ingenuus il liberto, che venne erroneamente dichiarato tale in giudizio.“
„selbst wenn er ein Freigelassener gewesen sein sollte“: so Sintenis, 1830.
A. Pernice, Ulpian als Schriftsteller (von 1885), Neudruck in Labeo 8 (1962), 351 ff. Die constitutio Antoniniana von 212 nChr löste bei Ulpian einen „Schaffensrausch“ aus, und sein 20 libri umfassender Kommentar zu den Ehegesetzen entstand in Caracallas späteren Jahren (wohl bis 217 nChr): so Liebs im Handbuch der lateinischen Literatur der Antike IV (1997), 176 und 180.
So zutr Liebs in seiner lesenswerten Rez zu Hackl, SZ 94, 1977, 469.
Obschon sich Hackl in einem späteren Aufsatz von 2002, den Mangold zitiert, mit seinem Rezensenten Liebs auseinandersetzt.
In seiner Replik gegen Liebs hielt Hackl an seiner Sicht fest: Das Urteil verschaffe die Stellung eines Freigeborenen dann, wenn es sich um ein Fehlurteil handelt. Es verändere den Personenstand für alle an die Entscheidung gebundenen Personen; es bilde eine neue, von anderen Begründungen unabhängige causa und wirke darum konstitutiv. So Hackl, Wurde man in Rom Sklave durch ein fehlerhaftes Zivilurteil? Festschrift Mayer-Maly (2002), 259 ff, hier 263 f mit Fn 28. Hackl folgt damit (unbewusst) der theoretischen Perspektive des allwissenden objektiven Betrachters. Aber woher weiß man im Rechtsleben des Alltags, dass ein Fehlurteil vorliegt, woher darf man es wissen? Dies zu konstatieren, ehe ein Wiederaufnahmeverfahren abgeschlossen ist, verbietet die Rechtskraft! Ulpians Ausdrucksweise, auf die sich Hackl in Fn 29 beruft, ist eben tout court. Noch Ulpians Schüler Marcian hat in D 20,4,12pr eine konsequente prozessuale Sichtweise und Terminologie nicht gelernt, siehe Wacke, TRG 37 (1969), 395 ff; zustimmend Wubbe, Ius vigilantibus, 87 f, Fn 22. Wubbes Entdeckungen hat Hackl (soweit ersichtlich) nicht rezipiert. Wie hier auch H. F. Gaul, Zweck des Zivilprozesses, Archiv für die civilist Praxis 168 (1968), 27 ff, zum Arglisteinwand gegenüber der Vollstreckung aus unrichtigem Urteil 53 ff, 61: „Die bisherige Diskussion leidet darunter, daß sie einfach von der Unrichtigkeit als feststehender Tatsache, als gegebener Größe ausgeht, also von vornherein (im materiellen Sinne) den Standpunkt des objektiven Beobachters bezieht.“ — Dass eine Drittwirkung von Statusurteilen die vorherige Ermittlung der materiellen Wahrheit von Amts wegen voraussetzt, erwähnt Hackl auch in dieser jüngeren Abhandlung nicht.
Ob die Übereignungswirkung bei der in iure cessio auf dem Parteiwillen oder auf dem Spruch des Prätors beruht, ist umstritten, siehe Kaser, u Fn 98. Dieser Streit ist müßig. Betrachtet man die in iure cessio als ein in die Gestalt eines Prozesses gekleidetes Rechtsgeschäft, so sind beide Elemente gleich wichtig.
Vgl grundlegend N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren (1969, 3. Aufl 1978 bzw 1993, 4. Aufl 1997).
Wahrspruch: Lehnübersetzung von frz verdict, nach Giaro (Fn 7) 84 f.
Ein die Vaterschaft feststellendes Urteil wirkt danach für und gegen alle. Gegen einen Dritten, der die Vaterschaft für sich in Anspruch nimmt, wirkt es aber nur, wenn er am Verfahren teilgenommen hat. Dazu auch Hackl, Festschrift Mayer-Maly, 264. Weniger deutlich die an die Stelle des bisherigen § 640h getretene Vorschrift des § 184 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen etc. (FamFG) vom 17. Dez. 2008 (BGBl I, 2586).
Papinian D 40,14,5; Hackl, Festschrift Mayer-Maly, 265.
Ulpian D 40,16,4:... conlusione detecta in quibus<dam> causis quasi libertinus incipit esse. Medio tamen tempore, antequam collusio detegatur, et post sententiam de ingenuitate latam utique quasi ingenuus accipitur. War der zu Unrecht zum Freigeborenen Erklärte inzwischen eine Ehe eingegangen, die Freigelassenen verboten war, dann waren daraus geborene Kinder mithin ehelich. Litewski (o Fn 75) 170 ff spricht vom mangelnden effet suspensif; er meint jedoch offenbar den mangelnden effet rétroactif. — Ein Sklave gehört von nun an dem Ankläger, der die Kollusion aufdeckte: D 40,16,1; 40,12,19,1. Litewski 179, 181.
Nichtig war hingegen das gegen einen falschen Gegner ergangene Ingenuitätsurteil: Callistratus D 40,16,3. Die fehlende Gegenwart eines iustus contradictor war ein schwerwiegenderer Mangel als die collusio: Litewski 189.
Hermogenian D 40,16,5pr; Litewski 184.
Kaser, Das altrömische ius (1949) § 14, 104 ff: „Urteilswirkung gegen Dritte“. Die Prozessnatur der in iure cession wies Kaser dort überzeugend nach. Ihre konstitutive eigentumsübertragende Wirkung auch gegen Dritte bezeichnete er (104) sogar als unbestritten. Ihr widerspricht freilich Kasers eigene Lehre vom ursprünglichen „relativen“ Eigentum; gegen diese s Wacke, o Fn 15.
SZ 71, 1954, 254 f, Fn 47. Zur Rechtfertigung vermutete Mayer-Maly, zur Entstehungszeit des alten Legisaktionenverfahrens hätten daran „wohl alle Glieder der noch kleinen Rechtsgemeinschaft teilgenommen“. Das entspräche dem open market-Gedanken, wonach im angelsächsischen Recht Dritten Einsprüche verwehrt werden, wenn Gegenstände auf offenem Markte veräußert werden. Die Vornahme einer manumissio vindicta schildert Plinius ep 7,23 und 32 aber in ganz privater Umgebung auf einem Landsitz ohne die Präsenz von Liktoren; s Wacke, SZ 106, 1989, 190. Um anderweitige Eigentumsprätendenten auszuschließen, müsste ein befristetes Aufgebot mit anschließendem Ausschlussurteil ergehen. Die Identität der Prozessparteien mit den durch die Rechtskraft erfassten Personen entsprach auch nach Mayer-Maly einem „rechtspolitischen Ideal“.
Auf die Form der Veräußerung kann es nicht ankommen. Siehe nur Alexander C 3,42,1 (anno 222): „Wenn das Eigentum an der Sklavin, wegen der du klagst, deiner Mutter zustand, sie aber zu Unrecht von deinem Vater verkauft wurde, und du das Eigentum an ihr für dich beanspruchen willst, wird der Provinzgouverneur sie vorzuweisen befehlen, damit vor dem Richter die Wahrheit der Angelegenheit untersucht werde (ut apud iudicem de rei veritate quaeratur).“ Bezieht sich auf den zweigeteilten Formularprozess nach N. Palazzolo, Potere imperiale ed organi giurisdizionali nel II. secolo d C (1974) 99 f.
Gegen Urteile können nicht angehörte Interessierte auch appellieren: Macer D 49,1,4,2; Mayer-Maly, SZ 71, 270; Wacke, Festschrift Waldstein (1993), 386 Fn 81. — Noch heute begründet die Grundbucheintragung nur eine widerlegbare Vermutung der Richtigkeit ohne formelle Rechtskraft, § 891 BGB.
E. Seidl, Römisches Privatrecht (1963) § 8 (betr die Spezifikation).
Stagl, Zur translativen Struktur des derivativen Eigentumserwerbs, in Festschrift Rolf Knütel (2009), 1191 ff.
Wacke, SZ 91, 1974, 251, 265 f.
Zu Tancred s. schon o Fn 73. Die hier nicht zu vertiefende Rezeptionsgeschichte wurde gründlich aufgearbeitet von G. Pugliese, Res iudicata pro veritate accipitur, Studi in onore di E. Volterra V (1971), 783 ff = Pugliese, Scritti giuridici scelti II (1985), 199 ff (von Mangold in seiner Dissertation nicht berücksichtigt). Der Sammelband enthält weitere Abhandlungen von Pugliese zur res iudicata. Zum Schicksal der regula auch Jolowicz, Seminar 12 (1954), 34 ff. — Der einschlägige kurze Beitrag von Gilbert Hanard, Res iudicata pro ueritate habetur: La naissance d’un concept, in Centre de recherches en histoire du droit et des institutions [CRHIDI], Cahier no4, Bruxelles, Facultés Univ Saint-Louis 1995), 15 ff ist hingegen enttäuschend. Hanard holt weit aus, er stützt sich überwiegend auf Pugliese; in seinen rein deskriptiven Ausführungen vermisst man Präzisierungsbemühungen. Das schwer zugängliche Heft mit dem Generaltitel „L’autorité de la chose jugée“ ist vorhanden im Institut für Römisches Rechts der Universität Bonn, Sign IAl 48. D.Walters beschäftigt sich darin 63 ff sogar mit der Bedeutung unserer Regel im Common Law. Förderlich ist darin der Beitrag von F. Sturm über die Rezeption der römischen Rechtskraftlehre bei den Redakteuren der deutschsprachigen Kodifikationen 47 ff (vgl o Fn 64). — Zum gegenwärtigen Recht Frankreichs ausführlich H. Roland/L. Boyer, Adages du droit français3 (1992) Nr 379. Nachweise aus der spanischen Literatur und Judikatur bei R. Domingo/B. Rodríguez-Antolín, Reglas jurídicas y aforismos (2000) Nr 604, vgl Nr 601 f. Einen aktuellen rechtsvergleichenden Überblick über die gegenwärtigen Rechtskraftlehren in Europa bietet S. Sepperer, Der Rechtskrafteinwand in den Mitgliedstaaten der EuGVO (2010), mit Abdruck der Gesetzesvorschriften, 169 ff und ausführlichen Schrifttumsnachweisen 177 ff. Die Gerichte Südafrikas berufen sich bald auf die Maxime Res iudicata pro vertate habetur bald auf die gegenteilige Res inter alias acta alteri nocere non debet; s. C. J. Claassen, Dictionary of Legal Words and Phrases IV (Durban 1977), 3 ff.
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Wacke, A. (2011). Res iudicata pro veritate accipitur? Die Ziele des römischen Zivilprozesses zwischen Verhandlungsmaxime und Untersuchungsgrundsatz. In: Harrer, F., Honsell, H., Mader, P. (eds) Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-7091-0001-1_32
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