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Die Rechtsstellung des debitor cessus bei der Sicherungsabtretung

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Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly

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Zusammenfassung

Nach § 1392 ABGB kann eine Abtretung (Zession) mit oder ohne Entgelt geschlossen werden. Demzufolge spricht schon Zeiller 1 von einer Schenkung, von einem Kauf oder von einem Tausch; von einer Sicherungsabtretung ist freilich bei ihm noch nichts zu lesen. Denn erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts wurde die Treuhand von der Kautelarjurisprudenz2 wiederentdeckt, und zwar zur Ermöglichung von Sicherungsabtretung und -übereignung3. Die Anerkennung der Sicherungsabtretung durch den Gesetzgeber der Konkurs- und der Ausgleichsordnung (jeweils § 10 Abs 3)4 hat zusammen mit dem Gutachten des OGH5 über den Eskompte offener Buchforderungen den Durchbruch bedeutet. Damit steht ein Rechtsinstitut zur Kreditsicherung zur Verfügung, das in seiner praktischen Bedeutung — wie Frotz 6 treffend formulierte — die gesetzlich geregelte Verpfändung von Forderungen an den Rand der Bedeutungslosigkeit gedrängt hat, soweit es um unverbriefte Forderungen geht. Insbesondere das Kreditbedürfnis der kleineren und mittleren Unternehmer kann vielfach nur durch Sicherungsabtretungen befriedigt werden7.

Durch das IRÄG 2010 wurde zwar die Ausgleichsordnung aufgehoben, die Regelung über die Sicherungsabtretung aber in § 10 Abs 3 IO beibehalten.

SZ 11/15.

Kreditsicherungsrecht 244.

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Literatur

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  13. Zu den Folgen einer Verjährung der gesicherten Forderung siehe demnächst Apathy, in Apathy/ Iro/ Koziol, BVR2 IX Rz 5/55.

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  14. Dullinger, Schuldrecht AT4 (2010) Rz 5/36; Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1396 Rz 1; Heidinger, in Schwimann, ABGB3 VI (2006) § 1396 Rz 3; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II (2007), 121. — Dass dem debitor cessus zudem alle Einreden aus seinem Verhältnis zum Zessionar zustehen, versteht sich von selbst.

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  15. OGH SZ 27/269: Wucher; EvBl 1956/364; ÖBA 1988, 74 mit Anm von Griß-Reiterer.

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  16. OGH GlU 12.563; ebenso die Einrede der Schlechterfüllung: OGH SZ 55/79; OLG Wien ÖBA 2006, 937 mit Anm von Zepke.

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  18. Apathy, in Hadding/ Schneider 521; Apathy/Riedler, in Schwimann, ABGB3 IV (2006) § 870 Rz 14; P. Bydlinski, Die Anfechtungs-und Auflösungsrechte des Zessionsschuldners, ÖJZ 1981, 421 ff, 453 ff; ders, Die rechtsvernichtenden Gestaltungsrechte des Schuldners nach Abtretung, RdW 2002, 269; Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1396 Rz 1; Koziol, ÖBA 1994, 726; Neumayr, in Koziol/Bydlinski/Biollenberger, Kurzkommentar zum ABGB3 (= KBB) (2010) §§ 1395, 1396 Rz 4. Hingegen sprechen sich für ein direktes Anfechtungsrecht des debitor cessus gegenüber dem Zessionar aus: Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1396 Rz 6; Lukas, Zession und Synallagma 163 ff.

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  19. Dullinger, Handbuch der Aufrechnung (1995), 15 ff.

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  20. Griss, in KBB3 § 1442 Rz 3.

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  21. OGH SZ 69/57 = ÖBA 1996, 723; Dullinger, in Rummel, ABGB3 § 1442 Rz 2; Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1396 Rz 1; Griss, in KBB3 § 1442 Rz 1; entsprechend der Fälligkeit der Gegenforderung differenzierend Lukas, Zession und Synallagma 207 f; Heidinger, in Schwimann, ABGB § 1442 Rz 4.

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  22. OGH ÖBA 1996, 723; Dullinger, Aufrechnung 9; dies, in Rummel, ABGB3 § 1442 Rz 3; Ertl, in Rummel, ABGB3§ 1396 Rz 1; Griss, in KBB3 § 1442 Rz 1.

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  23. Dullinger, Schuldrecht AT4 Rz 5/37; Griss, in KBB3 § 1442 Rz 1.

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  24. Beig, JBl 2006, 159; Dullinger, in Rummel, ABGB3 § 1442 Rz 4; Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1442 Rz 4 und 7; Lukas, Zession und Synallagma 209 ff; aM Kerschner, Zur Aufrechnung bei Zession künftiger Forderungen, ÖBA 1989, 557, 563.

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  25. OGH RZ 1961, 103; SZ 51/38; ÖBA 1988, 172 mit Anm von Griß-Reiterer; ÖBA 1997, 560; SZ 71/154 = ÖBA 1999, 382; ÖBA 2008, 585 mit Anm von B. A. Koch = ÖZW 2007, 114 mit Anm von Dullinger/Rummel; Griss, in KBB3 § 1442 Rz 2; Karollus, ÖBA 1999, 328; Koch, Nochmals zur Aufrechnung bei Zession künftiger Forderungen, ÖBA 1989, 1160 ff; Neumayr, in KBB3 §§ 1395, 1396 Rz 4; dagegen aber mit Recht Kerschner, Aufrechnungsprobleme bei Bankgeschäften, ÖBA 1989, 254, 258; ders, ÖBA 1989, 557; ders, Abermals: Zur Aufrechnung bei Zession künftiger Forderungen, ÖBA 1990, 524; Dullinger, in Rummel, ABGB3 § 1442 Rz 5; Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1442 Rz 7; Rummel, in Rummel, ABGB2 § 1442 Rz 5.

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  26. ÖBA 1999, 328.

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  27. So für Gegenansprüche des debitor cessus aus Delikt Beig, JBl 2006, 160; dies, Zession 68.

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  28. So für Gegenansprüche, die der debitor cessus im Vertrauen auf die Aufrechnungslage geschaffen hat Beig, JBl 2006, 159.

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  29. Dullinger, in Rummel, ABGB3 § 1442 Rz 5; Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1442 Rz 7.

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  30. Beig, JBl 2006, 161 ff; dies, Zession 71 ff.

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  31. ÖBA 2008, 585 mit Anm von B. A. Koch = ÖZW 2007, 114 mit Anm von Dullinger/Rummel.

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  32. OGH JBl 1957, 414; JBl 1986, 383; JBl 1987, 183; SZ 64/35 = ÖBA 1992, 69 mit Anm von Rummel. So noch Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II, 122.

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  33. Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1396 Rz 12.

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  34. Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1396 Rz 2; Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1396 Rz 12; Rummel, ÖBA 1992, 73.

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  35. F. Bydlinski, in Klang IV/2, 398 ff; ebenso Dullinger, Schuldrecht AT4 Rz 5/40; Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1396 Rz 2; Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1396 Rz 13; Neumayr, in KBB3 §§ 1395, 1396 Rz 6; OGH SZ 70/24; ÖBA 1999, 382; SZ 2002/145 = ÖBA 2004, 138.

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  36. Dieser darf also von der Einrede des debitor cessus keine Kenntnis gehabt haben. Weiß er, dass die ihm abgetretene Forderung von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängt, so können ihm Einwendungen infolge Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung entgegengehalten werden. Vgl Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1396 Rz 13.

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  37. Popp, Das Schuldanerkenntnis des Schuldners gegenüber dem Zessionar, ÖBA 1999, 865, 975; ders, Das Schuldanerkenntnis des Schuldners gegenüber dem Zessionar (2001).

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  38. Nicht des Valutaverhältnisses: Lukas, Zession und Synallagma 201 ff; Neumayr, in KBB3 §§ 1395, 1396 Rz 6.

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  39. OGH SZ 70/24; ÖBA 1999, 382; ÖBA 2004, 138; Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1396 Rz 2; Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1396 Rz 14. Weitergehend Avancini, Anerkennung einer abgetretenen Forderung, ÖBA 1989, 451, 467, der fahrlässiges Nichtwissen ausreichen lässt (vgl auch Karollus, ÖBA 1999, 328). Nach Rummel, ÖBA 1992, 73, ist mindestens bei grober Fahrlässigkeit die Bindung an die Erklärung angebracht, weil nur so der oft allzu schwierige Beweis positiver Kenntnis dem Zessionar erspart werden könne. Nach der Zumutbarkeit der Nachforschung differenziert Hügel, Drittschuldneranerkenntnis und Einwendungsausschluß im Zessionsrecht, FS Frotz 67, 98. Nach Lukas, Zession und Synallagma 197 ff und Karollus, ÖBA 1999, 329 soll es auf ein Verschulden des debitor cessus gar nicht ankommen, doch sei nicht anzunehmen, dass sich seine Bestätigung auf Einwendungen erstrecke, die ihm gar nicht bekannt sein konnten.

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  40. OGH ÖBA 2004, 138; Avancini, ÖBA 1989, 466; Heidinger, in Schwimann, ABGB3 § 1396 Rz 13; Hügel, FS Frotz 89; Popp, ÖBA 1999, 980.

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  41. OGH SZ 68/36 = ÖBA 1995, 906; Dullinger, Schuldrecht AT4 Rz 5/30; Rahmatian, Der Bereicherungsausgleich in Zessionslagen (1996), 8 f. — Zur Möglichkeit des Schuldners auf diesen Schutz zu verzichten, um eine Aufrechnung gegenüber dem insolvent gewordenen Zessionar zu erklären: Karollus, Eingeschränkter Schuldnerschutz bei Übertragung eines Handelsgeschäftes?, ÖJZ 1989, 202, 210; Rahmatian, aaO 14 f.

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  42. G. H. Roth,Wechselakzept und Zession der Kausalforderung, ÖBA 1995, 161, 163.

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  43. OGH SZ 50/1; SZ 71/140 = ÖBA 1999, 307; EvBl 2009/143; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Eccher, Österreichisches Schuldrecht AT2 (1986), 178; Karollus, Zum Schutz des Schuldners bei unrichtiger Abtretungsanzeige, ÖJZ 1992, 677; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 II, 121; Neumayr, in KBB3 §§ 1395, 1396 Rz 3; Welser/Czermak, Zur Rechtsnatur des Factoring-Geschäftes, RdW 1985, 130, 143.

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  44. OGH SZ 52/110; JBl 1983, 595. Aber auch bei sonstiger Unwirksamkeit der Zession: Rahmatian, Bereicherungsausgleich 65 f; OGH ÖBA 1999, 307: Abtretung durch eine nicht vertretungsbefugte Person.

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  45. OGH JBl 1986, 235 mit Anm von Czermak; ÖBA 1989, 95; SZ 61/142 = ÖBA 1989, 188 mit Anm von Holzner; ÖBA 2004, 785 mit Anm von Koziol; Koziol, in KBB3 § 1041 Rz 9; Reischauer, Doppelzession, Bereicherung und unechte (angewandte) Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 1393 ff, 1041, 1035 ff iVm § 336 ABGB), ÖJZ 1987, 257; Rummel, in Rummel, ABGB3 § 1041 Rz 7;Welser/Czermak, RdW 1985, 143 f. — Der Verwendungsanspruch hängt dabei mE von einer schuldbefreienden Wirkung der Zahlung des Zessionsschuldners oder einer Genehmigung der unwirksamen Verfügung durch den wahren Zessionar nicht ab: Apathy, Der Verwendungsanspruch (1988) 59 ff; ders, in Schwimann, ABGB3 § 1041 Rz 18; aM Koziol, in KBB3 § 1041 Rz 9; Rahmatian, Bereicherungsausgleich 25 ff.

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  65. ÖBA 2006, 937 mit Anm von Zepke.

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  70. Larenz/ Canaris, Schuldrecht13 II/2, 238; Bamberger/Roth, BGB (BeckOK)/Wendehorst 2 § 812 Rz 207.

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  75. Für die Kondiktion gegen den Zessionar spricht neben dem Umstand, dass ihm der debitor cessus geleistet hat, im Falle der Leistung einer unvertretbaren Sache, dass nur er zur vorrangig gebührenden Naturalrestitution in der Lage ist: Karollus, JBl 1994, 584. In den Fällen der Abtretung eines Anspruchs aus einer Bankgarantie lässt sich, wie der OGH (ÖBA 2005, 902) mit Recht hervorkehrt, für die Passivlegitimation des Zessionars dessen Rechtsmissbrauch ins Treffen führen.

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  83. Zur Maßgeblichkeit des Deckungsverhältnisses für die Haftung des Schuldners gegenüber dem Zessionar siehe Lukas, Zession und Synallagma 124 ff.

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  84. RIS-Justiz RS0109502; Danzl, in KBB3 § 1333 Rz 6.

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  85. Gernhuber, Synallagma und Zession, Ludwig FS Raiser (1974), 57, 85; U. Huber, Leistungsstörungen II (1999), 118.

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  86. Zur Drittschadensliquidation in Fällen, in denen der Zedent mittelbarer Stellvertreter (insbesondere Kommissionär) ist, siehe Schwenzer, Zession und sekundäre Gläubigerrechte, AcP 182, 1982, 214, 232 ff. Da in diesen Fällen der für die Drittschadensliquidation maßgebende Gesichtspunkt der Schadensverlagerung vielfach nicht greift, weil der Schaden des Zessionars idR ein ganz anderer ist als der des Zedenten, sollte man diese Fälle besser im Wege des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter als mittels Drittschadensliquidation bewältigen: Apathy, Drittschadensliquidation, JBl 2009, 69, 84 f.

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  87. BGH WM 2006, 1104; Staudinger/Busche, BGB (2005) § 398 Rz 82; MünchKommBGB/ Ernst5 (2007) § 286 Rz 124; Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1394 Rz 1; Gernhuber, Ludwig FS Raiser 86; Lukas, Zession und Synallagma 118 ff, 219; Schwenzer, AcP 182, 1982, 234.

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  88. Gegen eine Berücksichtigung der Kenntnis des debitor cessus von der Abtretung (so RGZ 107, 187) Gernhuber, Ludwig FS Raiser 86; U. Huber, Leistungsstörungen II, 115; aM MünchKommBGB/Ernst5 § 286 Rz 124; Seetzen, Sekundäre Gläubigerrechte nach Abtretung des Hauptanspruchs aus einem gegenseitigen Vertrag, AcP 169, 1969, 352, 357 ff; M. Junker, Der Umfang des einem Zessionar zu leistenden Schadensersatzes wegen Verzuges bei Abtretung vertraglicher Ansprüche, AcP 195, 1995, 1.

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  89. BGHZ 128, 371 = BGH WM 1995, 608. Der Schuldner haftet hingegen nicht für einen fiktiven höheren Schadens des Zedenten: BGHWM1991, 2036.

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  90. Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1394 Rz 1; Gernhuber, Ludwig FS Raiser 86; Heidinger, in Schwimann, ABGB § 1394 Rz 2; U. Huber, Leistungsstörungen II, 116 mit Hinweis auf ein allfälliges Mitverschulden des Gläubigers, der den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens nicht aufmerksam macht; aM Peters, Die Schadensberechnung bei der Verletzung zedierter Forderungen, JZ 1977, 119, 122, der in der Umstellung des Schadenersatzes auf den Zessionar eine gegen § 399 Abs 1 BGB verstoßende rechtliche Änderung der Forderung sieht (zu diesem M. Junker, AcP 195,1995, 5).

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  91. Lukas, Zession und Synallagma 127 f, 133.

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  92. Vgl Ertl, in Rummel, ABGB3 § 1394 Rz 1; Heidinger, in Schwimann, ABGB § 1394 Rz 2 mit dem Hinweis, dass anderenfalls die von der Rechtsordnung angestrebte Verkehrsfähigkeit von Forderungen beeinträchtigt wäre. Siehe ferner Lukas, Zession und Synallagma 124.

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  93. BGHZ128, 371 = BGH WM 1995, 608; U. Huber, Leistungsstörungen II, 117.

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  94. BGH WM 1995, 608; WM 1997, 2171; WM 2006, 1104; MünchKommBGB/Ernst 5 § 286 Rz 124; U. Huber, Leistungsstörungen II, 117 f; Peters, JZ 1977, 120; Schwenzer, AcP 182, 1982, 237.

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  95. In Rummel, ABGB3 § 1394 Rz 1; vgl auch Lukas, Zession und Synallagma 124 Fn 569.

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  96. U. Huber, Leistungsstörungen II, 117; Schwenzer, AcP 182, 1982, 239; Seetzen, AcP 169, 1969, 356 f.

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  97. BGH WM 1995, 608; WM 1997, 2171; WM 2006, 1104; Palandt/Grüneberg, BGB66 (2007) § 398z 18a; aM Hagen, Die Drittschadensliquidation im Wandel der Rechtsdogmatik (1971), 280 f; Palandt/Heinrichs, BGB64 § 398 Rz 18a. Die in Deutschland ebenfalls praktizierte Geltendmachung des Verzugsschadens durch den Zedenten auf der Grundlage einer Einziehungsermächtigung (vgl BGH WM 2006, 1104) kommt für Österreich von vornherein nicht in Frage, weil Prozessstandschaft und Einziehungsermächtigung abzulehnen sind: Apathy, in Schwimann, ABGB2 § 1002 Rz 20 mwN; Fucik, in Rechberger, ZPO3 (2006) Vor § 1 Rz 4; Neumayr, in KBB3 § 1393 Rz 2.

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  98. Zur Aktivlegitimation in den Fällen der Drittschadensliquidation siehe Apathy, JBl 2009, 76 ff mwN.

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  99. Staudinger/ Busche, BGB § 398 Rz 82; MünchKommBGB/Ernst5 § 286 Rz 124; U. Huber, Leistungsstörungen II, 117 f; Schwenzer, AcP 182, 1982, 239; Seetzen, AcP 169, 1969, 355.

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  100. BGH WM 1997, 2171.

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  101. Schwenzer, AcP 182, 1982, 237.

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  102. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht3 I (1997) Rz 13/10 mwN; seither Apathy, JBl 2009, 74 ff.

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  103. Vgl Reischauer, in Rummel, ABGB3 § 1295 Rz 27.

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  104. Der Vorschlag, in Fällen mittelbarer Stellvertretung den Anspruch des eigentlich Geschädigten auf einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu stützen (Apathy, JBl 2009, 85), ist bei Sicherungs-und Inkassozession nicht gangbar.

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  105. BGH WM 1995, 608; WM 2006, 1104.

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  1. Linz, Austria

    Peter Apathy

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  1. Peter Apathy
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Editors and Affiliations

  1. Rechtswiss. Fakultät, Fachbereich für Arbeits-, Wirtschafts- u. Europarecht, Universität Salzburg, Austria

    Friedrich Harrer

  2. Salzburg, Austria

    Heinrich Honsell

  3. Zürich, Switzerland

    Heinrich Honsell

  4. Rechtswiss. Fakultät, Fachbereich für Privatrecht, Universität Salzburg, Austria

    Peter Mader

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Apathy, P. (2011). Die Rechtsstellung des debitor cessus bei der Sicherungsabtretung. In: Harrer, F., Honsell, H., Mader, P. (eds) Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-7091-0001-1_3

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