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Was schuldet der Schuldner? Die „Pflicht zur Anstrengung“ im modernisierten Schuldrecht

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Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly

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Zusammenfassung

Was schuldet der Schuldner? Was für eine Frage! Der Schuldner schuldet Erfüllung. „Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern“, normiert § 241 BGB1, und sinngleich heißt es in § 859 ABGB, dass auf Grund eines persönlichen Sachenrechts, also eines Forderungsrechts, „eine Person einer andern zu einer Leistung verbunden ist“. Wird die Verbindlichkeit nicht erfüllt, stellt sich allerdings die Frage, wer den damit verbundenen Nachteil — in der Regel die enttäuschte Erwartung des Gläubigers — ausgleichen soll. Dafür haben sich in der europäischen Privatrechtsgeschichte verschiedene Kriterien ausgebildet; das wichtigste und am weitesten verbreitete ist, ob der Schuldner sich so verhalten hat, wie der Gläubiger es erwarten durfte2, ob er sich — mit anderen Worten — sorgfältig, Treu und Glauben gemäß verhalten hat. Gleichwohl ist der Schuldner nicht einfach zur Sorgfalt verpflichtet3. Es reicht aus, dass er erfüllt4. Erst wenn der Gläubiger nicht erlangt hat, was er erwarten durfte, fragen wir unter anderem, ob dies auf einen Sorgfaltsverstoß des Schuldners zurückgeht.

Dieser Beitrag gibt den Vortrag wieder, den ich aus Anlass der Feier des 75. Geburtstags von Theo Mayer-Maly am 18.11.2006 in Salzburg gehalten habe. Mittlerweile erschienene Literatur wurde eingearbeitet, der Vortragsstil aber beibehalten.

Gesetzesbestimmungen ohne näheren Hinweis beziehen sich auf Paragraphen des BGB.

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Literatur

  1. Zum hier anklingenden Aspekt der „Vertrauenshaftung aus Vertrag“ grundlegend H. Dedek, Negative Haftung aus Vertrag (2007), bes 19 ff.

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  2. Das Gegenteil liest man bei W. Schur, Leistung und Sorgfalt. Zugleich ein Beitrag von der Pflicht im Bürgerlichen Recht (2001), 107 ff, der von „Sorgfaltspflicht“ spricht und darin gar eine „Primärpflicht“ sieht.

    Google Scholar 

  3. Zum Verhältnis von „Sorgfaltsverletzung“ und „Pflichtverletzung“ etwa E. Deutsch, Die Fahrlässigkeit im neuen Schuldrecht, AcP 202, 2002, 889 ff; HKK/Schermaier §§ 276-280, Rn 6 und §§ 280–285, Rn 1–5.

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  4. So die Formulierung von J. Köndgen, Die Entlastung des Schuldners wegen Unmöglichkeit der Leistung. Versuch einer Ehrenrettung des § 275 Abs 2 BGB, in Th. Eger ua (Hrsg), Festschrift für Hans-Bernd Schäfer (2008), 275, 285.

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  5. Grundlegend und kritisch zu § 275 II jetzt Th. Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten. Zugleich ein Beitrag zur Korrekturbedürftigkeit der §§ 275, 311a, 313 BGB (2004); wH bei HKK/Schermaier § 275, Rn 41 ff und 62 ff.

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  6. Köndgen, FS Schäfer (o Fn 5), 276 Fn 6, spricht von „harten Bandagen“.

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  7. Zuerst E. Picker, Schuldrechtsreform und Privatautonomie. Zur Neuregelung der Schuldnerpflichten bei zufallsbedingter Leistungsstörung nach § 275 Abs 2 und § 313 BGB, JZ 2003, 1035 ff; dagegen C.-W. Canaris, Die Behandlung nicht zu vertretender Leistungshindernisse nach § 275 Abs 2 BGB beim Stückkauf, JZ 2004, 214 ff; dagegen wieder E. Picker, Die Mehrleistungspflicht bei nicht zu vertretender Leistungserschwerung nach Allgemeinem Schuldrecht und Kaufrecht. Zur Kritik der §§ 275 Abs 2 und 439 BGB, in B. Dauner-Lieb ua (Hrsg), Festschrift für Horst Konzen (2006), 687 ff.

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  8. Picker, JZ 2003, 1036.

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  9. Auch diese Frage ist heftig umstritten; vgl etwa Th. Ackermann, Die Nacherfüllungspflicht des Stückverkäufers, JZ 2002, 378 ff; dagegen C.-W. Canaris, Die Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, JZ 2003, 831 ff, und dagegen wieder Ackermann, Erwiderung, JZ 2003, 1154 f; vgl aber auch E. Picker, Nachlieferung beim Stückkauf. Zu Grund, Gegenstand und Umfang der Leistungsverpflichtung, in Festschrift für Harm Peter Westermann (2008), 583 ff; zum Streitstand etwa Münch-Komm/Westermann, § 439, Rn 11.

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  10. Canaris, JZ 2004, 222; anders, für den Fall der Nachbesserung, Ackermann, JZ 2002, 383 f.

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  11. Vgl schon Picker, JZ 2003, 1036 und ders, FS Konzen (o Fn 8), 698.

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  12. Dazu im Überblick HKK/Schermaier §§ 326, Rn 3 ff, bes Rn 17 ff.

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  13. Heinrich Stoll, Die Lehre von den Leistungsstörungen, 1936, (Entwurf) 128; zu § 3 dort 62 f und 130.

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  14. § 1 II des Entwurf eines VGB von Larenz, in Schubert (Hrsg), Akademie für Deutsches Recht III 5, 110; die Norm fährt fort: „... zur Förderung des Leistungszwecks zusammenzuwirken und auf die Belange des anderen die durch Treu und Glauben gebotene Rücksicht zu nehmen (Vertragliche Sorgfaltspflicht).“

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  15. Dazu etwa G. Luzzatto, Caso fortuito e forza maggiore come limite alla responsabilità contrattuale, Bd I: La responsabilità per custodia (1938); Th. Mayer-Maly, Höhere Gewalt — Falltypen und Begriffsbildung, in FS für Arthur Steinwenter (1958), 58 ff; ders, Vis maior, in Pauly/Wissowa (Hrsg), Realenzyklopädie der klassischen Altertumswissenschaften, Bd IX A 1, 1961, Sp 339 ff; U. Stobbe, Höhere Gewalt — eine rechtshistorische Untersuchung, 1963; A. Doll, Von der vis maior zur höheren Gewalt. Geschichte und Dogmatik eines haftungsentlastenden Begriffs (1989). Zuletzt W. Ernst, Wandlungen des „vis maior“-Begriffes in der Entwicklung der römischen Rechtswissenschaft, in Index 22, 1994, 293 ff.

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  16. Zu dieser doppelte Annäherung an das Problem der Leistungsstörung HKK/Schermaier Vor § 275, Rn 22 f und §§ 276–278 Rn 12 f.

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  17. Zum „Bademeister-Fall“ etwa R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition (1996), 213; zum Utilitätsprinzip ders, 198 f; M. Kaser/R. Knütel, Römisches Privatrecht19 (2008) § 36, Rn 20. Immer noch wichtig D. Nörr, Die Entwicklung des Utilitätsgedankens im römischen Haftungsrecht, SZ 73, 1956, 68 ff; J.-H. Michel, Graduité en droit romain (1962), 325 ff.

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  18. Dazu etwa W. Ernst, Das Nutzungsrisiko bei der Pacht in der Entwicklung seit Servius, in SZ 105, 1988, 541 ff mit zahlreichen Hinweisen auf ältere Literatur. Seither zum Text etwa B.W. Frier, Law, Economics, and Disasters down on the Farm. ‚Remissio Mercedis ‘Revisited, in BIDR 92/93, 1989/90, 237 ff; R. Cardilli, L’obbligazione di „praestare“ e la responsabilitá contratuale in diritto romano (II sec.a.c. — II sec.d.c.) (1995), 333 ff; R. Fiori, La definizione della ‚locatio conductio‘. Giurisprudenza romana e tradizione romanistica (1999), 80 ff; C.H. Müller, Gefahrtragung bei der locatio conductio (2002), 19 ff, 25 ff; P. Du Plessis, A history of remissivo mercedis and related legal institutions (2003), 16 ff; R. Cardilli, Sopravvenienza e pericoli contrattuali, in R. Cardilli ua (Hrsg), Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato: Obbligazioni e diritti reali (2003), 21 ff; L. Capogrossi-Colognesi, Remissio mercedis. Una storia tra logiche di sistema e autorità della norma (2005), 37 ff; wH bei M. Schermaier, Plus quam fecerit facere non potuit. Überlegungen zu den Grenzen der Leistungspflicht im römischen Recht, in Studi in onore di Luigi Labruna, vol VII, 2007, 5081 ff.

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  19. Mayer-Maly, FS Steinwenter (o Fn 19), 77.

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  20. Zum Schicksal dieses „normativen“ Begriffs der Unmöglichkeit HKK/Schermaier § 275, Rn 28 ff und 37 ff.

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  21. J. G. Lautner, Altbabylonische Personenmiete und Erntearbeiterverträge (1936), 101 f.

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  22. Paragraphenzählung nach J. Kohler/ F.E. Peiser, Hammurabis Gesetz, Bd 1: Übersetzung, Juristische Wiedergabe, Erläuterung (1904).

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  23. Der Fall ist nicht im Codex Hammurabi geregelt, gehört aber der Schultradition des altbabylonischen Rechts an, vgl M.T. Roth, Scholastic Tradition and Mesopotamian Law. A Study of FLP 1287, 1979 und dies, The Scholastic Exercise „Laws about Rented Oxen“, Journal of Cuneiform Studies 32, 1980, 127 ff.

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  24. Mayer-Maly, FS Steinwenter (o Fn 19), 67 ff.

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  25. Zu diesen beiden Sichtweisen HKK/Schermaier Vor § 275, Rn 21 f und §§ 276–278, Rn 12 ff.

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  26. Dazu etwa K. Zweigert/ H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung3 (1996), 499 ff; G.H. Jones/P. Schlechtriem, Breach of Contract, in R. David ua (Hrsg), International Encyclopedia of Comparative Law, Bd VII, Kap 15, 1999, 147.

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  27. Zu dieser Haftungsfigur jetzt M. Schermaier, Bonus pater familias, in H. Dondorp ua (Hrsg), Ius Romanum — Ius Commune — Ius Hodiernum: Studies in Honour of Eltjo Schrage on the occasion of his 65th birthday (2010).

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  28. Zu Tendenzen der Subjektivierung der culpa schon in der Spätantike instruktiv D. Nörr, Die Fahrlässigkeit im byzantinischen Vertragsrecht (1960).

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  29. Reiche Nachweise zur moraltheologischen und kanonistischen Literatur bei St. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX. systematisch auf Grund der handschriftlichen Quellen dargestellt (1935).

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  30. H. Donellus, Commentarii de iure civili, in ders, Opera omnia, Bd IV, 1764, lib XVI, cap VII, § 2 (Sp 663): „Omnis autem culpa peccatum est“; ebenso ders, Commentarii in selec tos quosdam titulos Digestorum, in ders, Opera omnia, Bd X, 1766, ad legem Aquiliam (ad D 9,2), cap 1, n 5 (Sp 3).

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  31. Zu den Abstufungen der Fahrlässigkeit seit dem Mittelalter H.-J. Hoffmann, Die Abstufung der Fahrlässigkeit in der Rechtsgeschichte unter besonderer Berücksichtigung der culpa levissima (1968).

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  32. Zu den (seltenen) Ausnahmen von diesem Grundsatz H. Maihold, Strafe für fremde Schuld? Die Systematisierung des Strafbegriffs in der Spanischen Spätscholastik und Naturrechtslehre (2005).

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  33. Ein schönes Beispiel findet sich bei R. Zimmermann, Effusum vel deiectum, in D. Medicus ua (Hrsg), Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag (1992), 301 ff.

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  34. Dazu etwa P. Landau, Pacta sunt servanda. Zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie, in M. Ascheri ua (Hrsg), Festschrift für Knut Wolfang Nörr (2003), 457, 460 f.

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  35. Thomas, STh II-II, qu 77, art 3: „Ad secundum dicendum quod si illud quod quis vovit ex quacumque causa impossibile reddatur, debet homo facere quod in se est: ut saltem habeat promptam voluntatem faciendi quod potest. Unde ille qui vovit monasterium aliquod entrare debet dare operam quam potest ut ibi recipiatur. (...) Si vero incidit in impossibilitatem implendi votum ex propria culpa, tenetur in super de propria culpa praeterita poenitentiam agere.“

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  36. Zu dieser Regel und ihrer Geschichte jetzt M. Schermaier, Debet homo facere quod in se est? Vertragstreue und nachträgliche Leistungserschwerung zwischen Recht und Moral, in Byoung Jo Choe (Hrsg), Law, Peace and Justice: A Historical Survey (2007), 191 ff.

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  37. Besonders ausgeprägt S. Pufendorf, De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo (1673); deutlich aber auch in seinem Hauptwerk, S. Pufendorf, De jure naturae et gentium (1759, ND 1967), lib II, cap IV und lib III, cap III.

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  38. Vgl im Überblick HKK/Schermaier §§ 280 ff, Rn 10 ff.

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  39. Vgl Ch. Wolff, Institutiones juris naturae et gentium in quibus ex ipsa hominis natura continuo nexu omnes obligationes et jura omnia deducuntur (1750), ND in M. Thomann ua (Hrsg), Christian Wolff, Gesammelte Werke, 2. Abt: Lateinische Schriften, Bd 26, 1969).

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  40. Wolff, Institutiones (o Fn 45) § 58: „actio legi naturae contraria peccatum dicitur“.

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  41. Vgl zu Kants Rechts-und Tugendpflichten etwa I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, Erster Theil: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre2 (1798), 48 (= ders, Werke in sechs Bänden, in W. Weischedel [Hrsg], Bd VI [1956], 347) und ders, Die Metaphysik der Sitten, Zweiter Theil: Metaphysische Anfangsgründe der Tugendlehre1 (1797), 2 ff (= ders, Werke, Bd VI, 508 ff); dazu und mit wH HKK/Schermaier §§ 280–285, Rn 11.

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  42. Zum Rechtsbegriff Savignys J. Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny (1984), 309 ff; zusammenfassend und mwH HKK/Schermaier §§ 280–285, Rn 11; zur Entwicklung in der Pandektistik dort Rn 13 f.

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  43. H. Staub, Die positiven Vertragsverletzungen (1904, erweiterte Fassung der Guttentagschen Festgabe für den 26. Deutschen Juristentag [1902]); vgl dazu HKK/Schermaier Vor § 275, Rn 18 ff.

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  44. E. Zitelmann, Nichterfüllung und Schlechterfüllung. Selbstmahnung des Schuldners. Zwei Beiträge zum Schuldrecht, in Festgabe für Paul Krüger (1911), 263 ff.

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  45. Dazu HKK/Schermaier §§ 280–285, Rn 21.

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  46. Das galt jedenfalls für das nationalsozialistische Volksgesetzbuch; vgl Stoll, Leistungsstörungen (o Fn 14), 21: „Die klare Hervorhebung der neuen Rechtsgedanken der Gemeinschaft und der Treupflicht... wäre auch erzieherisch bedeutungsvoll, um allen Volksgenossen die Beachtung des Gemeinwohles auch beim rechtsgeschäftlichen Verkehr untereinander einzuschärfen“.

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  47. Das ist der Punkt, an dem schon die frühe Kritik des BGB ansetzte; vgl etwa O. v. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889); R. Sohm, Ueber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich in zweiter Lesung, in Gruchot’s Beiträge 39, 1895, 737, 747; dazu jetzt T. Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Eine Grundfrage in Wissenschaft und Kodifikation am Ende des 19. Jahrhunderts (2001).

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  48. Dafür spricht, dass man die Schuldrechtsmodernisierung mit der Umsetzung einiger verbraucherschützender Richtlinien, insbesondere der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (RL 1999/44/EG des europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 171/12 v 7.7.1999) begründete.

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  49. Einen Eindruck davon erwecken etwa die Überlegungen von S. Meier, Neues Leistungsstörungsrecht: Nachträgliche Unmöglichkeit in der Fallbearbeitung, Jura 2002, 118, 120 f, denen sich C.-W. Canaris, Die Neuregelung des Leistungsstörungs-und des Kaufrechts. Grundstrukturen und Problemschwerpunkte, in Karlsruher Forum 2002 (2003), 21, anschloss. Dasselbe Problem hat man, wenn man den Fall des gestohlenen Wagens dahin abwandelt, dass er nicht nach Murmansk, sondernnach Stuttgart verbrachtwurde, vgl Canaris, JZ 2004, 222. Richtigerweisemuss der Verkäufer den Wagenvonnirgendwozurückholen.

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  50. Ph. Heck, Grundriß des Schuldrechts (1929, ND 1974), 89 (§ 28, Nr 8); vgl aber schon P. Krückmann, Unmöglichkeit und Unmöglichkeitsprozeß; zugleich eine Kritik der Entwürfe Rußlands, Ungarns und der Schweiz, AcP 101, 1907, 60 („Eine bei einer Tiefe von 1000 Meter in das Meer gefallene Uhr...“); L. Enneccerus, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd I/2: Recht der Schuldverhältnisse4,5 (1910), 72 (§ 253, Fn 2): ins Meer gefallene Sache; zum Diskussionszusammenhang HKK/Schermaier § 275, Rn 36 ff.

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  51. Etwa K. Larenz, Schuldrecht I14 (1987), 99 (§ 8 I); Jauernig/Vollkommer, BGB9 (1999) Vor §§ 275–292, Rn 5; D. Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil12 (2000) Rn 369; Palandt/Heinrichs, BGB61 (2001) § 275, Rn 8; Staudinger/Löwisch, BGB (Bearb 2001) § 275 Rn 9 f; wH bei HKK/Schermaier § 275, Rn 42.

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  52. Vgl BT-Drucks 14/6040, 129 f. (= C.-W. Canaris [Hrsg], Schuldrechtsmodernisierung 2002 [2002], 661); vgl schon C.-W. Canaris, Die Reform des Leistungsstörungsrechts, JZ 2001, 499, 502.

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  53. Die Angebote reichen, teilweise differenziert nach dem Vertretenmüssen des Schuldners, von 110%–200%; vgl etwa P. Huber/ F. Faust, Schuldrechtsmodernisierung. Einführung in das neue Recht (2002), 50; M. Schultz, Leistungsstörungsrecht, in H.P. Westermann (Hrsg), Das Schuldrecht 2002. Systematische Darstellung der Schuldrechtsreform (2002), 40 f; G. Maier-Reimer, Die Unmöglichkeit aus der Sicht der Praxis, in B. Dauner-Lieb ua (Hrsg), Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003), 294.

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  54. Picker, JZ 2003, bes 1036 ff und Picker, FS Konzen (o Fn 8), 687 ff.

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  55. Picker, JZ 2003, 1035.

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  56. F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung2 (1967), 333 und 334.

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Authors and Affiliations

  1. Bonn

    Martin Schermaier

Authors
  1. Martin Schermaier
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Editors and Affiliations

  1. Rechtswiss. Fakultät, Fachbereich für Arbeits-, Wirtschafts- u. Europarecht, Universität Salzburg, Austria

    Friedrich Harrer

  2. Salzburg, Austria

    Heinrich Honsell

  3. Zürich, Switzerland

    Heinrich Honsell

  4. Rechtswiss. Fakultät, Fachbereich für Privatrecht, Universität Salzburg, Austria

    Peter Mader

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Schermaier, M. (2011). Was schuldet der Schuldner? Die „Pflicht zur Anstrengung“ im modernisierten Schuldrecht. In: Harrer, F., Honsell, H., Mader, P. (eds) Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-7091-0001-1_27

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