Zusammenfassung
In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Asylrecht fallen zwei Aspekte aus den gängigen Mustern juristischer Argumentationsweisen völlig heraus. Indem es hier um das der bundesdeutschen Verfassung zu Grunde liegende Menschenbild bzw. um den Begriff des Politischen geht, ragen diese vielmehr weit in den „staatsphilosophischen“ Bereich hinein, der eben nicht Rechtswissenschaft, sondern Philosophie, nämlich politische Philosophie — und daher ein Kerngebiet der Politikwissenschaft ist. Dabei handelt es sich bei den zu untersuchenden Entscheidungen jedoch nicht um bloße „mäandernde“ Randbemerkungen „staatsphilosophischer“ Natur, über die man einfach hinwegsehen kann. Es geht vielmehr genau um die Kernaussagen und zentralen Prämissen, die den Gehalt des Asylrechts aus verfassungsrechtlicher Sicht maßgeblich bestimmen, weil sie den hieraus abgeleiteten juristischen Aussagen vorausgesetzt sind. Es sind dies die beiden Thesen, dass
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1.
das Asylrecht kein Menschenrecht sei und
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2.
der Begriff der politischen Verfolgung mit dem der staatlichen Verfolgung identisch zusammenfalle1.
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Literatur
Zur Thematik vgl. auch m.w.N.: van Ooyen, Einwanderungsgesetz gegen Asylrecht? Nor-matives Plädoyer gegen den Vorschlag, Art. 16a GG durch eine institutionelle Garantie zu ersetzen; in: vorgänge, Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, 4 2000, S. 93 ff.; van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung? Hegels und Hobbes’ Begriff des Politischen in den Asylentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts; in: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 2 2003, i. E.
Es reicht schon ein nur ein kurzer Hinweis allein auf die ganz unterschiedlichen Ansätze zur Staats-und Verfassungslehre in Weimar. Um nur die wichtigsten zu nennen: Kelsen, Hans, Allgemeine Staatslehre (1925); Schmitt, Carl, Verfassungslehre (1928); Smend, Rudolf, Verfassung und Verfassungsrecht (1928); Leibholz, Gerhard, Das Wesen der Repräsentation unter besonderer Berücksichtigung des Repräsentativsystems, Ein Beitrag zur allgemeinen Staats-und Verfassungslehre (1929); Heller, Hermann, Staatslehre (posthum 1934 ).
Vgl. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, erklärtdurch die Generalversammlung der Vereinten Nationen am 10.12.1948; Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.07. 1951; Texte in: Albrecht Randelzhofer (Hg.), Völkerrechtliche Vertrage, B. Aufl., Berlin 1999.
Art. 14 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte.
Im Bereich der UN ist es grundsätzlich nur der Sicherheitsrat, der völkerrechtlich verbind-liche Resolutionen erlassen kann. Weite Teileder Menschenrechtserklärung sind jedoch als Ausdruck geltenden Völkergewohnheitsrechts verbindlich. Inwieweit das Asylrecht hierin miteinbegriffen ist, bleibt strittig und ist wohl angesichts der Staatenpraxis sowie der Regelungen der oben genannten Genfer Flüchtlingskonvention eher zu verneinen. In der Literatur wird außerdem bemerkt, dass der Wortlaut des Art. 14 der Menschenrechtserklärung ohnehin nur das Recht enthalte, um Asyl nachzusuchenbzw. zu genießen, nicht jedoch den einzelnen Staat zur Gewährung von Asyl verpflichte; vgl. Geiger, Rudolf, Grundgesetz und Völkerrecht, 2. Aufl., München 1994, S. 313.
Müller, Jörg Paul Wildhaber, Luzius, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 541.
Kimminich, Otto, Einführung in das Völkerrecht, 6. Aufl., Tübingen-Basel 1997, S. 125.Kimminich verweist darauf, dass das Asylrecht neben der religiösen Wurzel des Ternpelasyls - vgl. hierzu die umstrittene Praxis des „Kirchenasyls“ - sich aus der rechtlich institutionalisierten Gastfreundschaft entwickelt hat, ebd., S. 53, m.w.N. S. 365 f.
Geiger (s. Fn. 5), S. 313.
So definierte z. B. der „Altmeister“ der deutschen Staatslehre im 20. Jahrhundert den „so-zialen” bzw. den „juristischen“ Staatsbegriff als „die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Verbandseinheit” bzw. „die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Gebietskörperschaft sesshafter Menschen“; Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., Berlin 1914, S. 180 f. bzw. S. 183. Dagegen ist einzuwenden, dass es sich hierbei um eine religiöse Aufladung des Staatsbegriffs handelt: Denn „ursprüngliche”, d. h. nicht abgeleitete Macht gibt es in der Theologie als eine Eigenschaft Gottes - schöpferisch und sich selbst erschaffend - nicht jedoch im Bereich der von Menschen eingesetzten Institutionen.
Vgl. auch Kimminich (s. Fn. 7), S. 199.
Hans Kelsen, als Begründer der „Wiener Rechtsschule“ der wohl bedeutendste Theoretiker des Neo-Rechtspositivismus, kritisierte schon zu Beginn der zwanziger Jahre die in der Tradition der Rechtsphilosophie Hegels stehende Position, die ausgehend von der absoluten Souveränität des Staates das Völkerrecht lediglich als„äußeres Staatsrecht” betrachtete. Kelsen sah auch im Bereich des Völkerrechts allein den Menschen als Fixpunkt allen Rechts, da „Inhalt einer Norm… menschliches Verhalten sein muss, andernfalls die Norm eben überhaupt keinen Inhalt hat’; Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2. Aufl., Neudruck Aalen 1981, S. 160; zu Kelsen insgesamt vgl. van Ooyen, Der Staat der Moderne. Hans Kelsens Pluralismustheorie, Berlin 2003.
Im Unterschied zu Art. 102 GG, der die Abschaffung der Todesstrafe verankert, verbietet selbst das Protokoll Nr. 6 zur EMRK die Todesstrafe ja „nur“ in „Friedenszeiten`: Text in: Bundeszentrale für politische Bildung (Hg.), Menschenrechte, Dokumente und Deklarationen, 3. Aufl., Bonn 1999, S. 363 ff.
So schon die alte Formel der „Hospitalität“, die dem gastgewährenden Staat eben genau dann nicht zur Disposition steht und dem Individuum ein Recht auf Aufenthalt einräumt, wenn es um Gefahr für Leib und Leben geht. Der große deutsche Aufklärer Immanuel Kant formulierte:,,… und da bedeutet Hospitalität (Wirtbarkeit) das Recht eines Fremdlings, seiner Ankunft auf dem Boden eines andern wegen, von diesem nicht feindselig behandelt zu werden. Dieser kann ihn abweisen, wenn es ohne seinen Untergang geschehen kann”; Zum ewigen Frieden, Dritter Definitivartikel.
So z. B. im Art. 2 der französischen Erklärung der Menschen-und Bürgerrechte von 1789: „Das Ziel jeder politischen Vereinigung ist die Erhaltung der natürlichen und unveräußerlichen Menschenrechte. Diese Rechte sind Freiheit, Eigentum, Sicherheit und Widerstand gegen Unterdrückung“; vgl. auch die amerikanische Unabhängigkeitserklärung von 1776 sowie natürlich John Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, II. Buch, Kap. 18, „Tyrannei”.
Präambel der UN-Menschenrechtserklärung.
So sind Argumentationen, die das Asylrecht des GG vor diesem geschichtlichen Hintergrund relativieren, seinen Menschenrechtscharakter bestreiten wollen, gerade deshalb nicht schlüssig.
Vgl. BVerfGE 94, 49 („Sichere Drittstaaten“), E 94, 115 („Sichere Herkunftsländer”) und E 94, 166 („Flughafenverfahren“); einführend und m.w.N.: Menzel, Jörg, BVerfGE 94, 49 115 166 - Asylnovelle, Von der schwierigen Beschränkung eines überforderten Grundrechts; in: Ders. (Hg.), Verfassungsrcchtsprechung, Hundert Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in Retrospektive, Tübingen 2000, S. 599 ff.
Vgl. Art. 16a Abs. 2 und Abs. 3; Abs. 4 führte außerdem zu einer restriktiven Regelung hinsichtlich der Rechtsweggarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG („Flughafenregelung“).
Vgl. einführend Brun-Otto Bryde, Art. 79; in: von Munch, Ingo Kunig, Philip (Hg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 3, 3. Aufl., München 1996.
Mit den besonderen Zweidrittelmehrheiten nach Art. 79 Abs. 2 GG.
Hier insb. die Verhängung des permanenten Ausnahmezustandsmit Grundrechtsaufhebung durch die „Reichstagsbrand-Notverordnung“ vom 28.02.1933 und die Aushebelung der Weimarer Reichsverfassung überhaupt durch das „Ermächtigungsgesetz” vom 24.03.1933; einführend vgl. z. B. Boldt, Hans, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, München 1990; Morsey, Rudolf, Das „Ermächtigungsgesetz“ vom 24. März 1933, Düsseldorf 1992.
Vgl. hierzu Art. 146 GG, der ja den Weg einer neuen Verfassungsgebung freihält. Inwieweit die verfassungsgebende Gewalt auch dann gebunden bliebe, hängt im Wesentlichen vom rechtsphilosophischen Standpunkt ab. Gegen die rechtspositivistische Sicht wäre aus naturrechtlicher Argumentation festzuhalten, dass - bei aller damit verbundenen Definitionsproblematik - die Menschenrechte unveräußerlich sind, d. h. rechtens niemals zur Disposition stehen können.
Vgl. BVerfGE 6, 32. Schließlich kann Sinn und Zweck allen Rechts nur in der Garantie einer menschenwürdigen Existenz liegen.
Auf die problematische Abgrenzung „politisch” und „wirtschaftlich“ kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden.
BVerfGE 54, 341 (356 ff.); vgl. auch: BVerfGE 76, 143 (158); BVerfGE 80, 315 (333). So auch in der Kommentierung der einschlägigen Literatur vor der Radikalwende des Urteils zum „Asylkompromiss“, vgl. z. B. Geiger (s. Fn. 5 ), S. 314.
BVerfGE 94, 49, (104); so dann auch in einem der Leitsätze des Urteils: „Der verfassungsändernde Gesetzgeber ist auch in der Gestaltung und Veränderung von Grundrechten, soweit nicht die Grenzen des Art. 79 Abs. 3 GG berührt sind, rechtlich frei und gibt dem Bundesverfassungsgericht den Maßstab vor. Das Asylgrundrecht gehört nicht zum Gewaltleistungsinhalt von Art. 1 Abs. 1 GG. Was dessen Gewährleistungsinhalt ist und welche Folgerungen sich daraus für die deutsche Staatsgewalt ergeben, ist eigenständig zu bestimmen“.
Ebd.
Vgl. BVerfGE 93, 121 („Kruzifix-Urteil“). Sie erging ein Jahr vor der Asylrechtsentscheidung. Es ließen sich viele weitere Beispiele nennen, um dieses Missverhältnis zu illustrieren.
Vgl. hierzu noch einmal die vorstehend zitierte BVerfGE 94, 49.
Menzel (s. Fn. 17), S. 601. Der Autor macht zudem auf einen Widerspruch in der Gerichtsargumentation aufmerksam: Danach habe das Gericht gar nicht zwingend den Menschenwürdegehalt des Asylrechts bestreiten wollen, sondem nur dessen grundrechtliche Sicherung. Mit dieser Argumentation wird jedoch zugleich „der gesamte Grundrechtskatalog zur Disposition des verfassungsändernden Gesetzgebers gestellt, denn soweit ein Menschenwürdegehalt besteht, kann dieser auch ansonsten unmittelbar über Art. 1 I in Verbindung mit dem einfachen Recht verwirklicht werden” (ebd., S. 601). Dies stehe jedoch im Widerspruch zu der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, dass aus Art. 79 Ill i. V. m. Art. 1 GG der Verfassungsänderung im Bereich der Grundrechte Schranken gezogen sind. Warum nun andererseits dies nun ausgerechnet nicht beim Asylrecht gelten solle, bliebe daher völlig unklar (vgl. ebd.).
Vgl. BVerfGE 2, BvR 260 98.
Vgl. BVerwG 9 C 34.96 vom 4. 11. 1997.
Vgl. BVerwG 9 C 5.98 vom 19. 5. 1998.
Art. A6 a GG (Hervorhebung durch den Verfasser).
Vgl. BVerfGE 80, 315 (die folgende Zitation der Textpassagen erfolgt auf Grund der Internet-Fassung von www.uni-wuerzburg.de dfr bv080315.html).
BVerfGE 80, 315, Rdnr. 39 f.
Die lange Zeit durch die marxistischen, empirisch-analytischen und systemtheoretischen „Schulen“ verdrängten normativen Ansätze tauchen erst seit einigen Jahren wieder in der Politikwissenschaft verstärkt auf, wie sich z. B. an der aktuellen Rezeption von Hannah Arendt zeigt.
So in seiner Kritik an der Integrationstheorie des „Staatstheologen“ Rudolf Smend; Kelsen, Der Staat als Integration, Eine prinzipielle Auseinandersetzung, Wien 1930, S. 33.
Hegel, Georg, W. F., Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, § 258 (Zusatz); d. h. wörtlich nicht im Originaltext, sondern nur durch Vorlesungsmitschriften überliefert; vgl. aber einschlägige fast wortgleiche Stellen z. B. in § 260 („Der Staat ist göttlicher Wille…“), Ausgabe Meiner, 5. Aufl., Hamburg 1995, S. 222.
Literarisch in dieser Hinicht immer noch erhellend: Mann, Heinrich, Der Untertan (1918).
Insoweit konsequent vertrat Hegel dann radikal etwa die These, dass das ganze Völkerrecht als bloßer Ausfluss absoluter staatlicher Souveränität lediglich „äußeres Staatsrecht“ wäre. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts ist es vor allem Kelsen gewesen, der diese Position kritisierte; vgl. Kelsen, Hans, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (s. Fn. 11). Die Auffassung, „dass in jeder Rechtsordnung letztlich nur der Mensch Rechtssubjekt sein kann, und dass auch die Staaten und internationalen Organisationen ihre Rechtssubjektivität in der Rechtsordnung des Völkerrechts von Einzelmenschen ableiten”, setzt sich nun immer stärker durch; Kimminich, Otto (s. Fn. 7), S. 199.
Vgl. z. B. Müller, Friedrich, Wer ist das Volk?, Die Grundfrage der Demokratie - Elemente einer Verfassungstheorie VI, Berlin 1997; Möllers, Martin van Ooyen, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid, Die demokratische Legitimation der Rechtschreibreform in Schleswig-Holstein; in: Zeitschrift für Politik, 4 2000, S. 458 ff.
So haben zum Beispiel bis heute die Bürger innen am meisten Vertrauen zu genau den Instanzen, die eher nicht - wie etwa die Parteien - Ausdruck der pluralistischen Gesellschaft sind, sondern gerade zu den politischen Entscheidungsträgem, die „Staatsorgane“ sind. Und unter den „Staatsorganen” vor allem zu jenen, die nicht „diskutieren“ - wie die Parlamente - sondern „von oben” herab autoritativ „entscheiden“; vgl. z. B. Rudzio, Wolfgang, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., Opladen 1996, S. 523.
Sontheimer, Kurt Bleek, Wilhelm, Grundzüge des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl., München 1999, S. 184 f.
Zur englischen Pluralismustheorie vgl. Birke, Adolf M., Pluralismus und Gewerkschaftsautonomie in England, Entstehungsgeschichte einer politischen Theorie, Stuttgart 1978; zu Kelsen vgl. m.w.N. van Ooyen, Der Staat der Moderne (s. Fn. 11); zu Fraenkel vgl. aktuell die Neuedition: Gesammelte Schriften in 7 Bänden, bisher erschienen Bd. 1–4, Baden-Baden 1999 ff. sowie einführend: Buchstein, Hubertus Göhler, Gerhard (Hg.), Vom Sozialismus zum Pluralismus, Beiträge zu Lebenund Werk Ernst Fraenkels, Baden-Baden 2000; zu Loewenstein vgl. Verfassungslehre, unveränderter Nachdruck der 3. Aufl., Tübingen 2000 und m.w.N. van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie: Karl Loewenstein (1891–1973); in: Zeitschrift für Politik, 2003, i. E.
Der bekannteste und zugleich wohl wichtigste Vertreter einer hegelianisch geprägten liberalen Staatslehre ist zweifellos der mit Max Weber befreundete Georg Jellinek gewesen, durch dessen Staatslehre (s. Fn. 9) als „Zwei-Seiten-Lehre“ gleich ganze Generationen von Staatsrechtlern im 20. Jahrhundert geprägt worden sind; vgl. einführend: Herwig, Hedda, Georg Jellinek; in: Sattler, Martin (Hg.), Staat und Recht, Die deutsche Staatslehre im 19. und 20. Jahrhundert, München 1972, S. 72 ff; Anter, Andreas, Georg Jellineks wissenschaftliche Politik, Positionen, Kontexte, Wirkungslinien; in: Politische Vierteljahresschrift, 1998, S. 503 ff.; van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung? (s. Fn. I), Abschnitt 4: „Staat als,ursprüngliche Herrschermacht’ bei Jellinek”.
So schon früh die Interpretation von Hobbes bei Voegelin, Eric, Die politischen Religionen (1938), 2. Aufl., München 1996, S. 43 ff.; vgl. m.w.N.: van Doyen, Totalitarismustheorie gegen Kelsen und Schmitt: Eric Voegelins „politische Religionen“ als Kritik an Rechtspositivismus und politischer Theologie”; in: Zeitschrift fir Politik, 1 2002, S. 56 ff.
Hobbes, Leviathan, 17. Kap., Reclam-Ausgabe, Stuttgart 1998, S. 155.
BVerfGE 80, 315;, Rdnr. 41.
Ebd., Rdnr. 46 f.
I BVerfGE 80, 315.
Vgl. BVerfGE 80, 315, Rdnr. 39.
Vor diesem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fielen daher die.,Bürgerkriegsflüchtlinge“ (z. B. bei politischer Verfolgung in Somalia, Algerien, Afghanistan) in eine von Menschenrechtsorganisationen beklagte „Schutzlücke”: Zwar sind „Bürgerkriegsflüchtlinge“ im Sinne bloß „nichtstaatlicher” Verfolgung auch in der deutschen Rechtsordnung nicht völlig schutzlos. Doch der hier als Auffangregelung greifende § 53 Abs. 6 des Ausländergesetzes, der diese vor Abschiebung schützt, ist lediglich eine einfachgesetzlich abgesicherte „Kann-Vorschrift“, die in der Verwaltungspraxis entsprechend restriktiv gehandhabt wird. Demgegenüber garantiert das Asylrecht als Grundrecht nach wie vor der Änderung einen verfassungsrechtlich abgesicherten Individualanspruch im Falle „politischer” Verfolgung.
Dieser hatte nämlich schon in seiner Entscheidung „Ahmed vs. Österreich“ vom 17.12. 1996 den Abschiebungsschutz eines somalischen Bürgers auch angesichts überhaupt fehlender staatlicher Strukturen in Somalia aus der absoluten Geltung von Art. 3 EMRK abgeleitet. In zwei weiteren Fällen gegen Frankreich und Großbritannien des Jahres 1997 bestätigte der EGMR daher seine Auffassung eines Schutzes durch die Konvention auch im Falle.,nichtstaatlicher” Verfolgung; vgl. m.w.N.: Buß, Thomas, Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK, Zugleich Besprechung von BVerwG, Urteil vom 15. April 1997; in: Die Öffentliche Verwaltung, 8 1998, S. 323 ff.; Huber, Berthold, Die Praxis der Gerichte der EU-Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Menschenrechte auf Asylsuchende, Flüchtlinge und Einwanderer; in: BDVR 3 2001 (www.edvgt.jura.unisb.de bdvr EU.Asyl Praxi s. htm).
Hierbei wäre insb. auch ein systematischer Auslegungszusammenhang mit der Formulierung der „politischen Willensbildung“ in Art. 21 GG herzustellen.
Quasistaatliche Verfolgung in Afghanistan?“, Presseerklärung Bundesverwaltungsgericht Nr. 9 2001 vom 20. Februar 2001.
BVerfGE 2, BvR 260 98 vom 10.08.2000 (Rdnr. folgend zitiert nach www.bundesverfassungsgericht. de entscheidungen frames 2000 8 10).
Ebd., Rdnr. 16.
Ebd., Rdnr. 12.
Ebd., Rdnr. 17.
Ebd., Rdnr. 18.
Mit der Souveränität verhält sich demgegenüber vielmehr genauso wie mit der Schwangerschaft: ein bisschen „souverän“ geht nicht. Der Begriff der Souveränität erweist sich überdies als ein antipluralistischer Mythos der „politischen Theologie”. Denn Politik - auch die von Staaten - wird immer von Menschen gemacht und die Macht von Menschen ist niemals „souverän“, sondern immer begrenzt. Keiner hat das in der deutschen Verfassungstheorie des 20. Jahrhunderts stärker herausgearbeitet als Hans Kelsen - und keiner hat hiergegen aus juristischer und politisch-philosophischer Sicht stärker opponiert als der berüchtigte Carl Schmitt; nicht von ungefähr lautet so der Titel einer seiner gegen Kelsen gerichteten Schriften; vgl. Schmitt, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 7. Aufl., Berlin 1996; zur Kontroverse Kelsen - Schmitt vgl. van Doyen, Der Staat der Moderne (s. Fn. 11) § 12 „Freund-Feind 11: Die Kritik an Schmitt”, S. 161 ff.
Vgl. Aristoteles, Politik, Schriften zur Staatstheorie, Ausgabe Reclam, Stuttgart 1989.
In seinem Urteil vom 20.02.01 (Az.: 9 C 20 00) ist das Bundesverwaltungsgericht inzwischen der Interpretation des Verfassungsgerichts bzgl. der „quasi-staatlichen“ Verfolgung gefolgt. Nur soweit dann die zu dieser Zeit weitgehend etablierte Herrschaft der Taliban als „quasi-staatlich” interpretiert wird, eröffnet sich dann überhaupt auch die Möglichkeit, die Verfolgung von Frauen als „politische“ Verfolgung zu begreifen.
Freilich, die politische Verfolgung von Frauen durch Männer - wird man unter diese („staats“) theoretische Prämisse in all ihrer Variationsbreite (z. B. die Verfolgung durch weibliche Genitalverstümmelung) dogmatisch stringent kaum subsumieren können. Vielmehr muss dann die „nichtstaatliche” Verfolgung und erst Recht die „geschlechtsspezifische” weiterhin genauso als „extrakonstitutionelles“, weil „außerstaatliches” und daher „unpolitisches“ Phänomen erklärt werden, wie es seinerzeit Heinrich Triepel schon für die Parteien formulierte - und zwar als typischer Ausdruck antipluralistischer, etatistischer Staatstheorie in der Weimarer Republik (Triepel, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, Berlin 1928, S. 29 f.); vgl. m.w.N.: Sontheimer, Kurt, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik, München 1978; Stolleis, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 3, Staats-und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1914–1945, München 1999.Auch wenn mit Art. 21 GG im Unterschied zu Weimar die Parteien längst als selbstverständliche Kernelemente der pluralistischen Demokratie verfassungsrechtlich anerkannt sind, besteht in der bundesdeutschen Staatsrechtslehre bis heute die Schwierigkeit, die Parteien vor dem Hintergrund dieser Tradition dogmatisch sauber einzuordnen. Und auch hier behilft man sich mit derselben begrifflichen „Krücke” wie bei der Unterscheidung von „staatlicher, „nichtstaatlicher“ und dann „quasi-staatlicher” Verfolgung. Denn die Parteien sind danach prinzipiell privatrechtliche Vereinigungen, die als „Quasi-Staatsorgane“ (!) in den Bereich des „Staatlichen” hineinragen. Bis heute ist die Staatslehre in diesem Punkt daher nicht wirklich über die antipluralistische Parteienstaatslehre von Gerhard Leibholz hinausgelangt, der schon genau an dieser Gegenüberstellung von „Staat` und „Gesellschaft“ scheiterte; vgl. hierzu van Doyen, Der Staat der Moderne (s. Fn. 11), § 14 „Quadratur des Kreises: Die Parteienstaatslehre von Leibholz”, S. 202 ff.
Vgl. daher immer noch grundlegend: Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit; in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Bd. 5, Berlin - Leipzig 1929, S. 30 ff.; Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein? (1931); jetzt in: Klecatsky, Hans Marcic, René Schambeck, Herbert (Hg.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Ausgewählte Aufsätze von Hans Kelsen, Adolf Merkl und Alfred Verdross, 2 Bde, Wien u. a. 1968, S. 1873 ff.; Triepel, Heinrich, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit; in: VVDStRL, Bd. 5, Berlin - Leipzig 1929, S. 2 ff.; Schmitt, Der Hüter der Verfassung (1931), 4. Aufl., Berlin 1996.
Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 56; hier zeigt sich auch die Funktion der „Gewaltenteilung` nicht im Sinne der dogmatischen „Trennung“ der Gewalten sondern eben als „Teilung” von Macht; so teilen sich - wenn auch in jeweils unterschiedlichem Ausmaß - Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung, Bundesverfassungsgericht und sogar der Bundespräsident - die Legislativgewalt auf Bundesebene.
Nicht immer hat man den Eindruck, dass das Bundesverfassungsgericht selbst diesem Funktionsverständnis von Verfassungsgerichtsbarkeit folgt. Denn in der vom Gericht aufgestellten,,Judicial-self-restraint-Lehre“ (Vgl. insb. BVerfGE 36, 1 „Grundlagenvertrag”) wird gefordert, darauf zu verzichten „Politik zutreiben“ - was immer das auch heißen mag; vgl. hierzu kritisch z. B. Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 4. Aufl., München 1997, S. 341 f.
Genau das ist es ja gewesen, was Schmitt gegen Kelsens Begründung der verfassungsgerichtlichen Prüfungsinstanz mit dem Reichspräsidenten als „Hüter der Verfassung“ forderte; zur Kontroverse vgl. van Ooyen, Der Staat der Moderne (s. Fn. 11), § 7 „Pluralismus und Verfassungsgerichtsbarkeit” und § 12 Kap. 2 „Verfassungsgericht gegen Präsident: Wer hütet was?“, S. 129 ff. bzw. S. 181 ff.
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van Ooyen, R.C. (2003). Rechtsprechung, politische Philosophie oder bloße Macht der Dezision?. In: Möllers, M.H.W., van Ooyen, R.C., Spohrer, HT. (eds) Die Polizei des Bundes in der rechtsstaatlichen pluralistischen Demokratie. VS Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-663-09758-7_7
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