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Institutionelle und allgemeine Grundlagen

  • Udo Terstege
Part of the Neue betriebswirtschaftliche Forschung book series (NBF, volume 277)

Zusammenfassung

In diesem Kapitel werden zwei Arten von Grundlagen für die weitere Analyse gelegt. Zunächst werden in Abschnitt 2 die im weiteren untersuchten und als Barkapitalerhöhung bezeichneten Maßnahmen in einer Begriffsexplikation abgegrenzt und eingeordnet. Anschließend werden in den Abschnitten 3 und 4 ausgewählte institutionelle Gegebenheiten skizziert, die bei der Planung und Durchführung solcher Maßnahmen zu beachten sind.

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Literatur

  1. 1.
    Vgl. z.B. BITz (2000), S. 6–9. Als derivative Mittelquelle besteht daneben noch die Möglichkeit eines Rückgriffs auf im Unternehmen vorhandene Liquiditätsreserven, die allerdings zuvor auf einem der beiden originären Wege in das Unternehmen gelangt sein müssen.Google Scholar
  2. 1.
    Zum Begriff der Innenfinanzierung vgl. weitergehend BITZ (1994), S. 201–212.Google Scholar
  3. 2.
    Vgl. zu entsprechenden Systematisierungsansätzen z.B. SÜCHTING (1995), insbes. S. 25, VORMBAUM (1995), S. 30–35, HAx (1998), S. 182–184, PERRIDON/STEINER (1999), S. 343–347.Google Scholar
  4. 1.
    Vgl. BITZ (2000), S. 10–11.Google Scholar
  5. 2.
    Vgl. dazu z.B. Brrz (2000), S. 10–13.Google Scholar
  6. 1.
    Zu Begriff, Ermittlung und Interpretation bilanziellen Eigenkapitals vgl. z.B. BITI/SCHNEELOCH/WITTSTOCK (2000), insbes. S. 19–22.Google Scholar
  7. 2.
    Vgl. § 23 Absatz 3 Nr. 3 AktG. Bis zum 25.3.1998 mußte die Höhe des Grundkapitals der Nennwertsumme aller ausgegebenen Aktien entsprechen. Seither können neue Aktien auch als nennwertlose Stückaktien ausgegeben bzw. ausgegebene Aktien auf nennwertlose Stückaktien umgestellt werden (§ 8 Absatz 1 AktG und § 3 EGAktG). Mit der Umstellung von Nennwertaktien auf Stückaktien verliert das Grundkapital allerdings keine seiner bisherigen Funktionen, da den Stückaktien das Grundkapital weiterhin quota] zugerechnet wird (Vgl. zur Diskussion um diese Gesetzesänderung z.B. EKKENGA (1997), FUNKE (1997), SCHROER (1997) und HEIDER (1998)). Der Betrag des Grundkapitals, der rechnerisch auf eine Stückaktie entfällt, wird nachfolgend als rechnerisches Äquivalent bezeichnet.Google Scholar
  8. 3.
    Vgl. §§ 179–181 AktG.Google Scholar
  9. 1.
    Vgl. dazu die unter der Überschrift „Maßnahmen der Kapitalbeschaffung“ in §§ 182–221 AktG geregelten Sachverhalte.Google Scholar
  10. 2.
    Regelungen zu eigenen Aktien finden sich in den §§ 71–71e AktG, also außerhalb der Regelungen zur Kapitalveränderung.Google Scholar
  11. 3.
    Vgl. §§ 182–221 AktG für alternative Gestaltungen einer Kapitalerhöhung und §§ 222–240 AktG für alternative Gestaltungen einer Kapitalherabsetzung.Google Scholar
  12. 4.
    Das Aktiengesetz selbst bezeichnet die in §§ 182–191 geregelte Möglichkeit einer Kapitalerhöhung als „Kapitalerhöhung gegen Einlagen“. Dieser Sprachgebrauch des Gesetzes birgt allerdings die Gefahr von Mißverständnissen, da auch bei einer genehmigten Kapitalerhöhung und bei einer bedingten Kapitalerhöhung im Gegenzug für die Ausgabe von Aktien Einlagen geleistet werden. In weiten Teilen des ökonomischen Schrifttums hat sich zur Vermeidung von Mißverständnissen daher für die in §§ 182–191 geregelte Möglichkeit die Bezeichnung „ordentliche Kapitalerhöhung” etabliert (vgl. z.B. WÖHE/BILSTEIN (1998), 5.72–80, FRANKE/HAX (1999), S. 523, PERRIDON/ STEINER (1999), S. 362 oder BITZ (2000), S. 219–222). Auch im juristischen Schrifttum wird die Bezeichnung „Kapitalerhöhung gegen Einlagen“ häufig als „schlecht gewählt” (HEFERMEHIJ BUNGEROTH (1989), Vor. § 182 Rdn. 9) oder „teilw. irreführend“ (HUPFER (1999), § 182 Rdn. 2) eingestuft und durch andere Bezeichnungen ersetzt. So sprechen LUTTER (1995), Vorb. § 182 Rdn. 4, HEFERMEHLBUNGEROTH (1989), Vor. § 182 Rdn. 9 und HOFFER (1999), § 182 Rdn. 2 von „regulärer Kapitalerhöhung”, GEBLER (1986), Vorbemerkung zu den §§ 182–220 und § 182, von „gewöhnlicher Kapitalerhöhung“ und WIEDEMANN (1995), Vor. § 182 Rdn. 31–33, von „ordentlicher Kapitalerhöhung”.Google Scholar
  13. 1.
    Vgl. § 207 Absatz 1 AktG.Google Scholar
  14. 2.
    Hat eine Gesellschaft von der seit 1998 in Deutschland bestehenden Möglichkeit zur Ausgabe nennwertloser Aktien Gebrauch gemacht, so kann die Zahl umlaufender Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auch unverändert bleiben (vgl. § 207 Absatz 2 Satz 2 AktG).Google Scholar
  15. 3.
    Vgl. BITz (2000), S. 217.Google Scholar
  16. 4.
    Das heißt allerdings nicht, daß eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln damit für FinanzierungsJorgänge völlig bedeutungslos bleiben muß. Auf mittelbarem Wege kommen diverse finanzwirtschaftliche Konsequenzen einer solchen Maßnahme in Betracht. Vgl. dazu z.B. die Liste möglicher finanzwirtschaftlicher Effekte bei GEBHARDT/ENTRUP/HEIDEN (1994), S. 310 oder DRUKARCZYK (1999), S. 321–322.Google Scholar
  17. 5.
    § 192 Absatz 2 AktG.Google Scholar
  18. 6.
    In § 192 Absatz 2 AktG wird statt der Formulierung „Wandel-oder Optionsanleihen“ die Formulierung „Wandelschuldverschreibungen” verwendet. Der aktiengesetzliche Begriff „Wandelschuldverschreibungen“ wird in § 221 Absatz 1 Satz 1 definiert als „Schuldverschreibungen, bei denen den Gläubigem ein Umtausch-oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird (Wandelschuldverschreibungen)…”. Er umfaßt also gleichermaßen die im sonstigen Sprachgebrauch als Wandelanleihen (:= Anleihen mit Umtauschrecht) und die als Optionsanleihen (:= Anleihen mit Bezugsrecht) bezeichneten Titel. Diese Diskrepanz zwischen gesetzlichem und sonstigem Sprachgebrauch ist zwar prinzipiell hinlänglich bekannt (vgl. z.B. SÜCHTING (1995), S. 129 oder WöHEBILSTEIN (1998), S. 206–207), führt aber trotzdem immer wieder zu Fehlinterpretationen von § 192 Absatz 2 AktG (vgl. z.B. DRUKARCZYK (1999), S. 320, der unter den gesetzlichen Begriff „Wandelschuldverschreibungen“ ausschließlich Anleihen mit Umtauschrecht subsumiert, oder PERRIDON/STEINER (1999), S. 393, die den Fall einer Optionsanleihe als im Gesetz nicht direkt geregelt ansehen und gesetzliche Regelungen für die Emission von Optionsanleihen nur „aus der sachlichen Parallelität zur Wandelanleihe” ableiten).Google Scholar
  19. 1.
    Vgl. zu einer solchen Charakterisierung z.B. FRANKEMAX (1999), S. 524.Google Scholar
  20. 1.
    § 221 Absatz 4 AktG.Google Scholar
  21. 2.
    Insofern erscheint es zumindest überspitzt, wenn DRUKARCZYK (1999), S. 319 als eines von zwei charakteristischen Merkmalen einer bedingten Kapitalerhöhung anführt:,,… die jungen Aktien aus einer bedingten Kapitalerhöhung werden generell Nichtaktionären angeboten.“ (Hervorhebung im Original). Vgl. dazu auch HARTMOND (1993), S. 16.Google Scholar
  22. 3.
    § 186 Absatz 3 AktG. Vgl. dazu auch die Abschnitte 4.2 und 4.3.Google Scholar
  23. 4.
    Vgl. § 182 Absatz 1 Satz 4 AktG und § 202 Absatz 1 AktG. Danach ist eine Kapitalerhöhung ohne Ausgabe junger Aktien nicht zulässig. Das gilt auch im Fall von nennwertlosen Aktien.Google Scholar
  24. 1.
    Vgl. §§ 183 und 205 AktG.Google Scholar
  25. 2.
    Damit wird u.a. von dem Problem eines sogenannten „gekreuzten Bezugsrechts“ und eines Ausschlusses dieses gekreuzten Bezugsrechts abstrahiert, das sich im Falle unterschiedlicher Aktiengattungen stellt. Vgl. dazu (primär aus juristischer Sicht) z.B. FREY/HIRTE (1989), GROB (1993), MÖNCH (1993) und TRtkrrzscx (1993).Google Scholar
  26. 3.
    Damit wird insbesondere auch von den besonders weitgehenden Publizitäts-und Genehmigungspflichten abstrahiert, denen eine Gesellschaft zusätzlich ausgesetzt sein kann, wenn sie ein öffentliches Aktienangebot im Sinne amerikanischer Vorschriften unterbreitet.Google Scholar
  27. 1.
    Damit bleiben insbesondere Handlungsbeschränkungen und -konsequenzen, die sich aus einem gesetzlich oder vertraglich geregelten Verwässerungsschutz von options-oder wandlungsberechtigten Dritten ergeben können, unberücksichtigt. Vgl. dazu z.B. SANCHEZ (1999), S. 158–188.Google Scholar
  28. 2.
    Vgl. zu den Schritten einer ordentlichen Kapitalerhöhung — ohne den ersten Schritt — auch z.B. WIEDEMANN (1979), S. 990, LUITER (1995), § 182 Rdn. 2, PADBERG (1995), S. 15–18 oder HUFFER (1999), § 182 Rdn. 4. Vgl. außerdem HARTMOND (1993), S. 18–21. Aus aktienrechtlicher Sicht gilt die Kapitalerhöhung bereits mit Absolvierung des sechsten Schrittes als durchgeführt (§ 189 AktG). Neue Aktionäre können aber erst nach dem siebten Schritt über die Aktien verfügen und die Gesellschaft in der Regel auch erst nach diesem Schritt über die volle Höhe der Emissionserlöse.Google Scholar
  29. 1.
    § 188 Absatz 4 AktG.Google Scholar
  30. 2.
    § 123 Absatz 1 AktG. Ist die Hauptversammlungsteilnahme oder die Stimmrechtsausübung an eine Anmeldung zur Teilnahme oder eine Hinterlegung von Aktien geknüpft, so verlängert sich diese Mindestfrist um vorgesehene Anmelde-oder Hinterlegungsfristen (§ 123 Absatz 2 und 3 AktG).Google Scholar
  31. 3.
    Vgl. z.B. HEINSIUS (1991), S. 125 und EKKENGA (1994), S. 59 insbes. Fn. 6. TECHNAU (1998), S. 447 stellt fest, „daß deutsche Handelsregister zunehmend bereit sind, nach rechtzeitiger Obersendung von Entwürfen der für die Eintragung benötigten Dokumente und nach entsprechender Vorbereitung Kapitalerhöhungen sehr kurzfristig, häufig auch innerhalb eines Tages, einzutragen, wenn die Notwendigkeit einer schnellen Eintragung erklärt wird“ (vgl. dazu auch HOFFMANNBECKING (1997), S. 41).Google Scholar
  32. 1.
    § 186 Absatz 1 Satz 2 AktG.Google Scholar
  33. 2.
    Vgl. dazu die Abschnitte 4.2.2.3 und 4.2.2.4.Google Scholar
  34. 3.
    Vgl. dazu Abschnitt 4.3.Google Scholar
  35. 4.
    Die Einrichtung genehmigten Kapitals kann bereits mit der erstmaligen Feststellung der Satzung erfolgen (§ 202 Absatz 1 AktG). Im folgenden wird nur auf den Fall einer späteren Einrichtung durch Satzungsänderung (§ 202 Absatz 2 AktG) abgestellt.Google Scholar
  36. 1.
    Im Unterschied zur Beschlußfassung über eine ordentliche Kapitalerhöhung kann die Satzung für die Beschlußfassung zur Einrichtung genehmigten Kapitals also keine kleinere, sondern allenfalls eine größere Mehrheit als die von drei Vierteln erfordern.Google Scholar
  37. 2.
    Im Unterschied zum Beschluß über eine ordentliche Kapitalerhöhung, für den § 184 AktG ein spezielles Eintragungserfordernis kodifiziert, ergibt sich das Eintragungserfordernis für die Einrichtung eines genehmigten Kapitals „nur“ aus den allgemeinen Bestimmungen für Satzungsänderungen (§§ 179–181 AktG).Google Scholar
  38. 3.
    § 202 Absatz 3 Satz 1 AktG.Google Scholar
  39. 4.
    § 202 Absatz 2 Satz 1 AktG. Vgl. auch HOFF±R (1999), § 202 Rdn. 11.Google Scholar
  40. 5.
    Vgl. § 204 Absatz 1 Satz 1 AktG, wo ausdrücklich geregelt ist, daß der Vorstand über die Ausstattung der Aktienrechte und Bedingungen der Aktienausgabe nur entscheidet, „soweit die Ermächtigung keine Bestimmungen enthält.“Google Scholar
  41. 6.
    Bei der Entscheidung über die Aktienausgabe soll der Aufsichtsrat zustimmen (§ 202 Absatz 3 Satz 2 AktG). Bestimmt der Vorstand bei der Aktienausgabe auch noch über die Ausstattung der Aktienrechte und Bedingungen der Aktienausgabe, so muß der Aufsichtsrat zustimmen (§ 204 Absatz 1 Satz 2 AktG).Google Scholar
  42. 1.
    Für den Fall, daß die Ausnutzung genehmigten Kapitals unter Ausschluß des Bezugsrechts erfolgen soll, werden teilweise weitere Schritte bis hin zur Durchführung einer zusätzlichen Hauptversammlung für erforderlich gehalten (vgl. zu unterschiedlichen Sichtweisen z.B. LUTTER (1995), § 203 Rdn. 20–28). Solchen zusätzlichen Anforderungen hat der Bundesgerichtshof in seiner neueren Rechtsprechung allerdings weitgehend den Boden entzogen (vgl. dazu BGH (1997) und VOLHARD (1998)).Google Scholar
  43. 2.
    Vgl. zu solchen Argumenten vor allem Abschnitt 4 in Kapitel D.Google Scholar
  44. 1.
    Eine geeignete Darstellung dieser Erfordernisse ist in der Literatur nicht vorhanden. Aus ökonomischer Perspektive liegt mit PASKERT (1991) eine Arbeit vor, die sich auf einen mittlerweile in Teilen veralteten Rechtsstand bezieht und zudem ihren Schwerpunkt auf den inhaltlichen Umfang von Informations-und Prüfungspflichten legt. Aus juristischer Perspektive liegen z.B. mit SCHWARK (1994), HUFFER (1996) oder SCHÄFER (1999) verschiedene Arbeiten vor, die sich mit einer Vielzahl einzelner gesetzlicher Regelungen beschäftigen, aber keine Reduktion auf die für die Gestaltung einer Kapitalerhöhung wesentlichen Grundzusammenhänge enthalten.Google Scholar
  45. 2.
    Vgl. dazu Abschnitt 4 in Kapitel D.Google Scholar
  46. 1.
    Zuständig für eine Überwachung der Einhaltung von Pflichten nach dem VerkProspG ist das Bundesaufsichtsamt nur solange, wie für die jungen Aktien kein Antrag auf Zulassung zum Börsenhandel mit amtlicher Notierung gestellt wurde. Wurde ein solcher Antrag gestellt, wechselt die Zuständigkeit vom Bundesaufsichtsamt zur Zulassungsstelle der dafür vom Emittenten bestimmten Börse (§ 6 VerkProspG).Google Scholar
  47. 2.
    Das VerkProspG nennt in den §§ 1–4 eine ganze Reihe von Bedingungen für eine Prospektpflicht und Ausnahmen von einer Prospektpflicht. Nachfolgend wird nur auf ausgewählte Bedingungen und Ausnahmen eingegangen, die in einem engen Bezug zur Ausgestaltung einer Kapitalerhöhung stehen.Google Scholar
  48. 1.
    Generell besteht ein Prospekterfordernis nach § 1 VerkProspG nur für „öffentlich“ angebotene Wertpapiere. Einschränkungen der Prospektpflicht ergeben sich damit zum einen aus der Konkretisierung des vom Gesetzgeber absichtlich unbestimmt belassenen Rechtsbegriffs „öffentlich” (vgl. zu einer Diskussion dieses Begriffs z.B. HUFFER (1996), S. 18–25), zum anderen aber auch aus den im Gesetz ausdrücklich geregelten Ausnahmen (vgl. §§ 2–4 VerkProspG). Entscheidend für die Abgrenzung eines „öffentlichen“ Angebotes ist insbesondere die Frage, ob potentielle Erwerber in einem so engen Verhältnis zum Emittenten stehen, daB sie auch ohne Prospekt über alle entscheidungsrelevanten Informationen verfügen. Gesetzlich geregelte Ausnahmetatbestände sind z.B. erfüllt, wenn Aktien nur an Personen verkauft werden, die gewerblich oder beruflich Wertpapiere kaufen oder verkaufen, Mitarbeiter des Unternehmens sind oder zu einem begrenzten Personenkreis zählen, oder wenn Aktien nur in bestimmter Mindeststückelung verkauft werden. Diese Ausnahmetatbestände sind nicht als Konkretisierung des Merkmals „öffentlich” zu verstehen, sondern als Ausnahmen, die auch dann greifen, wenn ein Angebot öffentlich ist.Google Scholar
  49. 2.
    Vgl. in diesem Sinne klarstellend BUNDESAUFSICHTSAMT (1999), S. 3. Zu einer anderen Einschätzung kommt z.B. HUFFER (1996), S. 21–22 und S. 56.Google Scholar
  50. 3.
    § 4 Absatz 1 Nr. 2 VerkProspG. Die genannten Bedingungen sind kumulativ zu erfüllen. Sind die Bedingungen erfüllt, so greift § 45 Nr. 3b BörsZulV. Dann liegt es im Ermessen der Börsenzulassungsstelle, den Emittenten ganz oder teilweise auch von der Prospektpflicht nach dem BörsG zu befreien.Google Scholar
  51. 1.
    § 4 Absatz 1 Nr. 3 VerkProspG. Im Unterschied zum vorstehenden Fall mit Börsenzulassungsantrag bildet hier das Volumen aller zum Börsenhandel zugelassenen Aktien und nicht nur das Volumen der an einer ganz bestimmten Börse zugelassenen Aktien die Basis für die Bestimmung der 10%-Grenze.Google Scholar
  52. 2.
    Zum Begriff Bookbuilding vgl. Abschnitt 4.2.1.Google Scholar
  53. 3.
    Zur rechtlichen Einordnung eines Verkaufsangebots im Kontext eines Bookbuilding vgl. z.B. HEIN (1996), S. 4–5, BosCH/GROß (1998), S. 167 oder GROB (1998), S. 323. Zur Einordnung einer invitatio ad offerendum als Angebot i.S.d. VerkProspG vgl. in erster Linie BUNDESTAG (1978), S. 11 und darüber hinaus BUNDESAUFSICHTSAMT (1999), S. 3, HOFFER (1996), S. 13–18, GROB (1998), S. 323–325.Google Scholar
  54. 4.
    § 36 Absatz 1 BörsG.Google Scholar
  55. 5.
    § 36 Absatz 2 BörsG.Google Scholar
  56. 6.
    § 52 Absatz 1 BörsZulV i.V.m. § 43 BörsZulV. Ist ein Prospekt zu veröffentlichen, so muß dieser Prospekt die Zulassung enthalten (§ 51 BörsZulV). Ein Prospekt kann also erst nach erfolgter Zulassung veröffentlicht werden.Google Scholar
  57. 1.
    Der Zulassungsantrag seinerseits ist von der Zulassungsstelle nach dessen Eingang auf Kosten des Antragstellers zu veröffentlichen (§ 49 BörsZulV).Google Scholar
  58. 2.
    § 36 Absatz 3a Satz 2 BörsG.Google Scholar
  59. 3.
    Die Ansicht, daß die Entscheidung über die Billigung des Prospektes und die Entscheidung über die Zulassung der Wertpapiere zum Handel nicht zusammenfallen müssen, vertreten auch SCHWARK (1994), § 36 Rdn. 19 oder SCHAFER (1999), BörsG § 36 Rdn. 36.Google Scholar
  60. 4.
    Laut Auskunft der Zulassungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse.Google Scholar
  61. 5.
    § 6 VerkProspG.Google Scholar
  62. 1.
    § 69 Absatz I BörsZulV. Für Aktien, die von einem Emittenten mit bereits börsenzugelassenen Altaktien mit Bezugsrecht ausgegeben werden, besteht dabei die Möglichkeit, daß die Zulassungsstelle nur einen verkürzten Prospekt verlangt (§ 33 BörsZulV).Google Scholar
  63. 2.
    § 69 Absatz 2 BörsZulV.Google Scholar
  64. 3.
    §§ 33–47 BörsZulV.Google Scholar
  65. 4.
    Eine Börsenzulassung ohne vorherigen Antrag sieht das Börsengesetz in § 41 lediglich für staatliche oder staatlich garantierte Schuldverschreibungen vor, nicht aber für Aktien.Google Scholar
  66. 1.
    § 45 Nr. 3b BörsZulV. In diesem Fall besteht nach § 4 Nr. 2 VerkProspG, wie oben ausgeführt, gleichzeitig keine Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospektes.Google Scholar
  67. 2.
    Bei Befreiung von der Prospektpflicht nach § 45 Nr. 3b BörsZulV unterliegt der Emittent noch der Pflicht, die dort angegebenen Mindestdaten zur Zahl und Art der zuzulassenden Wertpapiere und zu den Bedingungen ihrer Ausgabe zu veröffentlichen. Diese Publikation ist sowohl Voraussetzung für die Börsenzulassung als auch für ein öffentliches Angebot der Aktien (§ 4 Absatz 1 Nr. 2 VerkProspG).Google Scholar
  68. 3.
    Laut Auskunft der Zulassungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse.Google Scholar
  69. 4.
    § 43 Absatz 1 Satz 2 BörsZulV. EKKENGA (1994), S. 58 bezeichnet diese Regelung als den eigentlichen „finanzwirtschaftlichen Störfaktor“ für eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrecht.Google Scholar
  70. 5.
    Vgl. SCHWARK (1994), § 36 Rdn. 8, SCHÄFER (1999), BörsG § 36 Rdn. 5.Google Scholar
  71. 1.
    Vgl. auch EKKENGA (1994), S. 60Google Scholar
  72. 2.
    § 186 Absatz 1 AktG.Google Scholar
  73. 3.
    § 69 Absatz 1 BörsZulV.Google Scholar
  74. 4.
    LUTTER (1995), § 186 Rdn. 13 vertritt folgende Ansicht: „Sind die Altaktien zum amtlichen Börsenhandel zugelassen, so werden auch die Bezugsrechte an der Börse amtlich gehandelt; § 69 II 2 BörsenZulVO setzt einen Handel in Bezugsrechten auf Aktien mit amtlicher Notierung voraus…“. Diese Sichtweise vermag allerdings kaum zu überzeugen, da ein amtlicher Handel in Bezugsrechten in § 69 Absatz 2 Satz 2 BörsZulV zwar tatsächlich erwähnt wird, aber eben nur als Tatbestandsmerkmal und nicht als Rechtsfolge.Google Scholar
  75. 1.
    GERICKE (1992), BörsZulV § 43 Anmerkung 3 führt aus: „Werden Aktien eines Unternehmens amtlich notiert, so folgt daraus, daß auch etwaige Bezugsrechte auf neue Aktien des Emittenten amtlich zu notieren sind, sofern ein Emissionsprospekt veröffentlicht ist. Es ist nicht vertretbar, auf eine amtliche Notierung des Bezugsrechts zu verzichten, um dadurch dem Zwang zur Veröffentlichung eines Emissionsprospektes zu entgehen“. Auch von GERICKE wird ein Zwang zum börslichen Bezugsrechtshandel damit letztlich nur behauptet und nicht aus einer Rechtsnorm hergeleitet.Google Scholar
  76. 2.
    Das OLG Hamburg ist der Auffassung LUTTERS und GERICKES in seinem Urteil zur Kapitalerhöhung der TRrrON-BELLO-AG ausdrücklich nicht gefolgt (vgl. OLG (1999), insbes. S. 520).Google Scholar
  77. 1.
    Vgl. zu einer solchen Charakterisierung beider Kapitalerhöhungsformen z.B. BRAKMANN (1993), S. 13. Weniger extrem, aber mit ähnlichem Unterton erfolgen die Darstellungen z.B. bei PADBERG (1995), S. 10, VORMBAUM (1995), S. 222, SCHIERENBECK/HÖLSCHER (1998), S. 540 oder ACHLEITNER (1999), S. 292, die jeweils ohne weitere Einschränkung davon sprechen, daß der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates den „Inhalt“ bzw. die „Konditionen” der Aktienrechte bestimmen würde.Google Scholar
  78. 2.
    § 202 Absatz 3 Satz 1 AktG.Google Scholar
  79. 3.
    Die Hauptversammlung kann dem Vorstand eine bestimmte Frist vorgeben. Ansonsten ist der Beschluß unverzüglich umzusetzen. Als maximale Fristen werden in der Literatur drei bis sechs Monate diskutiert (vgl. z.B. KIMPLER (1994), S. 42–45, WIEDEMANN (1995), § 182 Rdn. 56, HUFFER (1999), § 182 Rdn. 14).Google Scholar
  80. 4.
    Vgl. z.B. LUTTER (1995), § 202 Rdn. 10 oder HUFFER (1999), § 202 Rdn. 20.Google Scholar
  81. 1.
    Explizit festgelegt wird die Entscheidungsfreiheit, über die der Satzungsgeber hinsichtlich der bei einer genehmigten Kapitalerhöhung an den Vorstand zu übertragenden Kompetenzen verfügt, in § 204 Absatz 1 Satz 1 AktG. Dort heißt es: „Über den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe entscheidet der Vorstand, soweit die Ermächtigung keine Bestimmungen enthält“ Vgl. dazu auch LUITER (1995), § 204 Rdn. 2–5.Google Scholar
  82. 2.
    Vgl. zu verschiedenen Ansätzen einer Systematisierung von Emissions-und Plazierungsverfahren z.B. GERKE/RAPP (1993), S.302–305, WOLFF (1994), S. 108–111, KOLLAR (1995), S. 504–507, STOLZ (1998), S. 22–29.Google Scholar
  83. 1.
    Wenn ohne weiteren Zusatz von einem Bezugsrecht gesprochen wird, ist also immer nur ein quo-tales Bezugsrecht der Altaktionäre gemeint. Andere Bezugsrechte werden durch einen Zusatz sprachlich besonders gekennzeichnet.Google Scholar
  84. 2.
    Genaugenommen ist zu trennen zwischen einem allgemeinen Bezugsrecht, das einem Aktionär ganz generell das Recht einräumt, bei Kapitalerhöhungen junge Aktien entsprechend seiner bisherigen Beteiligungsquote zu beziehen, und einem konkreten Bezugsrecht, das erst mit einem konkreten Kapitalerhöhungsbeschluß entsteht und in dem schuldrechtlichen Anspruch des Aktionärs besteht, einen ganz bestimmten Zeichnungsvertrag über junge Aktien abzuschließen. Das allgemeine Bezugsrecht ist ein Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs und kann nach deutschem Recht nur mit der Aktie selbst übertragen werden (vgl. z.B. HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 14–18, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 61–62, HÜPFER (1999), § 186 Rdn. 6). Wenn hier von der Obertragung, dem Handel oder auch von dem Ausschluß bzw. der Gewährung eines Bezugsrechts die Rede ist, ist damit stets nur ein konkretes Bezugsrecht gemeint.Google Scholar
  85. 1.
    Vgl. z.B. Brrz (2000), S. 144.Google Scholar
  86. 2.
    Vgl. zu einem Sprachgebrauch in diesem engen Sinne z.B. GRUNDMANN (1995), S. 916, VOIGT (1995), S. 339, RAPP (1996), S. 175, THIEL (1996), S. 30, WEILER (1996), S. 157–158, PERRIDON/STEINER (1999), S. 366. Der Begriff des Festpreisverfahrens wird teilweise aber auch weiter verstanden und nur anhand eines vorab fixierten Preises definiert.Google Scholar
  87. 1.
    Auktionen werden oft sehr weit als feste Regelwerke zur Bestimmung sowohl des Käufers und/oder Verkäufers als auch des Kaufpreises oder ähnlich definiert (vgl. z.B. KRAKEL (1992), S. 9). Nach dieser weiten Definition könnten alle Bietungsverfahren, auch die nachfolgend anzusprechenden Bookbuildingverfahren, als Auktionen bezeichnet werden. Tatsächlich verwendet wird der Auktionsbegriff hier und im sonstigen Schrifttum aber sehr viel enger. In dieser engeren Definition sind nur Regelwerke gemeint, nach denen die Allokations-und Preisentscheidung ausschließlich anhand von Preis-und Mengenangaben vorliegender Gebote getroffen werden. Zu möglichen Gestaltungen von Auktionen in diesem engeren Sinne vgl. z.B. die Überblicke bei SMITH (1987), KRAKEL (1992), S. 8–120, WILSON (1992), WOLFSTht I ER (1996), GRIMM/SCHMIDT (1999).Google Scholar
  88. 2.
    Dabei ist vor allem daran zu denken, daß bestimmte Gruppen von Anlegern wie z.B. Privatanleger und Institutionen mit vorzugebenden Mindestanteilen in der Distribution berücksichtigt werden.Google Scholar
  89. 3.
    Vgl. dazu vor allem die spieltheoretische Analyse von BENVENISTE/SPINDT (1989).Google Scholar
  90. 1.
    Unterschiede bestehen vor allem hinsichtlich der prozeduralen Verfahrensabläufe, der Variabilität der Angebotsparameter, der Verbindlichkeit erhobenen Kaufinteresses und der Ziele letztlicher Parameterfestlegung. Im deutschsprachigen Schrifttum überwiegen zum Bookbuilding deskriptive Darstellungen von Verfahrensabläufen. Dabei wird entsprechend der deutschen Emissionspraxis von einem Verfahren ausgegangen, bei dem Preis und Menge nur in Grenzen variabel sind, die vor endgültiger Parameterfixierung erhobene Nachfrage rechtlich einseitig bindend ist und exogen vorgegebene, eigenständige Distributionsziele verfolgt werden sollen (vgl. z.B. GRUNDMANN (1995), VoIGT (1995), HEIN (1996), S. 1, THIEL (1996), WEILER (1996), JACOB (1998), S. 104–322, STOLZ (1998), insbes. S. 271–337). Im amerikanischen Schrifttum überwiegen hingegen analytische Betrachtungen. Dabei wird entsprechend der amerikanischen Emissionspraxis von einem Verfahren ausgegangen, bei dem der Preis völlig variabel und die Menge in Grenzen variabel ist, vor der endgültigen Parameterfestlegung erhobene Nachfrage rechtlich unverbindlich ist und Distributionsziele vollständig dem Ziel untergeordnet werden, „ehrliche“ Auskunft über die Kaufbereitschaft der Anleger zu erlangen (vgl. dazu z.B. BENVENISTE/SPINDT (1989), BENVENISTE/WILHELM (1990), HANLEY (1993), HANLEY/WILHELM (1995), BENVENISTE/BUSABA (1997), BENVENISTE/WILHELM (1997), CORNELLI/GOLDREICH (1999)).Google Scholar
  91. 2.
    Zur möglichen Ausgestaltung von Distributionsregeln vgl. z.B. MEIILER (1990), S. 261–267, WOLFF (1994), S. 317–325, JACOB (1998), S. 202–214.Google Scholar
  92. 1.
    Vgl. für eine ordentliche Kapitalerhöhung § 186 Absatz 1 AktG. Für eine genehmigte Kapitalerhöhung wird diese Regelung in § 203 Absatz 1 AktG übernommen. Zu einer kurzen Skizze der geschichtlichen Entwicklung dieser Regelung vgl. HEINSIUS (1991), S. 118–119, ausführlich bei WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 1–12.Google Scholar
  93. 2.
    Zu diesen beiden Intentionen der Regelung vgl. z.B. HIRTE (1986), S. 7–9, HEINSIUS (1991), S. 117–118, LUTTER (1995), § 186 Rdn. 7, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 13, HÜFFER (1999) § 186 Rdn. 2, aber auch BUNDESTAG (1994), S. 10.Google Scholar
  94. 3.
    Vgl. dazu z.B. die Minderheitenrechte in §§ 93 Absatz 4 Satz 3, 122 Absatz 1 Satz 1, 142 Absatz 2 Satz 1, 147 Absatz 1, 309 Absatz 3 Satz 1 AktG.Google Scholar
  95. 4.
    Juristische Quellen unterscheiden dabei häufig additiv zwischen Vermögensverlusten in der Form einer Kurswertverwässerung und in der Form einer Verringerung des Gewinn-und Liquidationsanteils (vgl. z.B. HEINSIUS (1991), S. 117–118 und HOFFER (1999), § 186 Rdn. 2). Diese Unterscheidung wirkt aus ökonomischer Perspektive wenig sinnvoll, da der Aktienkurs gerade Erwartungen hinsichtlich zukünftiger Zahlungserwartungen reflektiert, die sich primär aus,,Gewinnanteilen“ (richtiger: Dividenden) und Anteilen am Liquidationserlös zusammensetzen.Google Scholar
  96. 5.
    § 102 BewG; §§ 9 Ziff. 2a, 12 Absatz 3 Ziff. 2a GewStG.Google Scholar
  97. 6.
    § 186 Absatz 3 und 4 AktG.Google Scholar
  98. 1.
    § 186 Absatz 5 AktG. Vgl. dazu auch Abschnitt 4.3.Google Scholar
  99. 2.
    Vgl. z.B. HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 16 und 17, LUTTER (1995), § 186 Rdn. 10, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 63 oder HUFFER (1999), § 186 Rdn. 7. Eine gegenteilige Minderheitenmeinung vertritt KALLMEYER (1993), S. 249–250.Google Scholar
  100. 3.
    Vgl. dazu die Hinweise in Abschnitt 3.3.4.Google Scholar
  101. 1.
    Vgl. dazu HEFERMEHUBUNGERGTH (1989), § 186 Rdn. 64–66, LUTTER (1995), § 186 Rdn. 25 und 34, HOPPER (1999), § 186 Rdn. 16 und WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 97, der neben den im Text angeführten Beschränkungen der Dispositionsfreiheit auf zusätzliche Erfordernisse für den Fall hinweist, daß nicht bezogene Aktien zu einem Kurs unterhalb des im Kapitalerhöhungsbeschluß festgelegten Kurses verkauft werden sollen.Google Scholar
  102. 2.
    Vgl. dazu die weiterführenden Hinweise in Abschnitt 4.2.2.5.Google Scholar
  103. 3.
    § 186 Absatz 3 Satz 1 AktG. Damit scheidet insbesondere ein genereller Bezugsrechtsausschluß per Satzungsbestimmung aus.Google Scholar
  104. 4.
    § 203 Absatz 2 Satz 1 AktG. Zu den Voraussetzungen und Konsequenzen einer solchen Ermächtigung vgl. K1MPt.ER (1994), S. 63–76.Google Scholar
  105. 1.
    § 186 Absatz 3 Satz 2 und 3 i.V.m. § 182 Absatz I AktG.Google Scholar
  106. 2.
    § 186 Absatz 4 Satz 1 i.V.m. § 124 Absatz 1 AktG. Das Einladungs-und Bekanntmachungserfordemis entfällt bei einer Vollversammlung gemäß § 121 Absatz 6 AktG.Google Scholar
  107. 3.
    § 186 Absatz 4 Satz 2 AktG. Zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form dieser Bericht vorgelegt werden muß, ist im Gesetz nicht geregelt; vgl. dazu WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 119–122 und HOFFER (1999), § 186 Rdn. 23.Google Scholar
  108. 4.
    Vgl. z.B. HÜFFER (1999), § 186 Rdn. 25.Google Scholar
  109. 5.
    Zentrale Bedeutung haben dabei zwei Urteile des Bundesgerichtshofs, das sogenannte Kali&SalzUrteil (vgl. BGH (1978)), in dem die wesentlichen Grundlagen für die materiellen Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluß bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung gelegt wurden, und das sogenannte Holzmann-Urteil (vgl. BGH (1982)), das die Vorgabe enthält, daß eine Interessenabwägung bei einer genehmigten Kapitalerhöhung nicht erst bei Inanspruchnahme durch Vorstand und Aufsichtsrat erfolgen muß, sondern bereits bei der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluß durch die Hauptversammlung. Vgl. zu den in dieser Frage vertretenen unterschiedlichen Sichtweisen auch KIMPLER (1994), S. 65–74. Zu einer umfassenderen Einordnung dieser Urteile in die Entwicklung der Rechtsprechung zum Bezugsrechtsausschluß vgl. z.B. SCHOCKENHOFF (1994), S. 4546 oder WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 134. Die Vorgaben des Bundesgerichtshofs aus dem Holzmann-Urteil wurden durch ein Urteil aus dem Jahr 1997 teilweise revidiert (vgl. BGH (1997) und dazu VOLHARD (1998)).Google Scholar
  110. 1.
    Vgl. dazu mit zahlreichen weiteren Hinweisen z.B. HIRTE (1986), S. 20–128, HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 104–136, SCHOCKENHOFF (1994), S. 48–54, LUTTER (1995), § 186 Rdn. 59–86, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 134–175, HOFFER (1999), § 186 Rdn. 25–38.Google Scholar
  111. 2.
    Die, wie SCHOCKENHOFF (1994), S. 48–51 sie bezeichnet, „Formel vom Gesellschaftsinteresse“ wird im juristischen Schrifttum weitgehend als bekannt vorausgesetzt. Bei genauerer Betrachtung werden mit einem Gesellschaftsinteresse dann aber letztlich doch unterschiedliche Vorstellungen verknüpft, die sich zwischen zwei Polen bewegen.Google Scholar
  112. T.
    eilweise wird damit die Vorstellung eines Interesses der juristischen Person der Aktiengesellschaft selbst verknüpft. Diese Vorstellung wird z.B. vom Bundesgerichtshof geschürt, wenn als eine Ausprägung von Gesellschaftsinteresse die „Rettung der Gesellschaft“ angeführt wird (vgl. BGH (1978)). Diese Vorstellung erscheint aber wenig brauchbar, da juristische Personen keine Interessen entwickeln können, sondern allenfalls die sie tragenden oder fur sie handelnden natürlichen Personen. Teilweise wird dabei unter der Gesellschaft aber auch die gedanklich zu einer Einheit zusammengefaßte Gesamtheit der Aktionäre verstanden. Einigermaßen klar zu dieser Interpretationsrichtung tendiert z.B. WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 139, der klarstellt: „Das Gesellschaftsinteresse definiert sich als das objektivierte Interesse der Aktionärsgesamtheit…”. Hier wird der zweiten, als sinnvoller betrachteten Begriffsvorstellung gefolgt. Das Gesellschaftsinteresse wird demnach dann verfolgt, wenn ein Zielerreichungsgrad aggregiert über alle Aktionäre steigt. Auf die Problematik einer intersubjektiven Aggregation von Zielerreichungsgrößen soll dabei nicht weiter eingegangen werden.Google Scholar
  113. 1.
    Vgl. zum Holzmann-Urteil BGH (1982). Zu den sich daraus ergebenden Problemen vgl. MARTENS (1992), S. 1681–1687. Letztlich bleibt nach dem Holzmann-Urteil sogar unklar, inwieweit bei einer genehmigten Kapitalerhöhung neben einem Vorstandsbericht bei Einrichtung des genehmigten Kapitals ein weiterer Bericht bei Nutzung der Ermächtigung erforderlich ist. Im Extrem wird sogar für die Nutzung der Ermächtigung ein weiterer Hauptversammlungsbeschluß gefordert (vgl. zu unterschiedlichen Sichtweisen z.B. LUTrER (1995), § 203 Rdn. 20–28). Beachte aber auch die Relativierung des Holzmann-Urteils durch BGH (1997); vgl. dazu auch VOLHARD (1998) mit den dort angegebenen Quellen.Google Scholar
  114. 2.
    Genannt werden z.B. ein Bezugsrechtsausschluß zur Vermeidung von Spitzenbeträgen, zur Ausgabe von Arbeitnehmeranteilen, zur Erfüllung von Pflichten aus Wandel-und Optionsanleihen, zur Erfüllung der Voraussetzungen einer Börseneinführung oder zur Kooperation mit einem anderen Unternehmen — wobei jeweils noch zusätzliche Bedingungen genannt werden. Vgl. dazu z.B. HIRTE (1986), S. 20–85, HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 124–136, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 154–175, HOFFER (1999), § 186 Rdn. 29–33.Google Scholar
  115. 3.
    Anfechtbar ist nie allein der Bezugsrechtsausschluß, sondern immer nur der gesamte Kapitalerhöhungsbeschluß, dessen Bestandteil er ist (vgl. z.B. WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 109). Als Anfechtungsgrund kommen generell Gesetzesverletzungen (§ 243 Absatz 1 AktG), Gewährung unzulässiger Sondervorteile (§ 243 Absatz 2 AktG) oder ein unangemessen niedriger Mindestausgabe-betrag (§ 255 Absatz 2 AktG) in Betracht (vgl. dazu HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 150–152).Google Scholar
  116. 1.
    § 127 FGG.Google Scholar
  117. 2.
    Zur Leistung von Abfindungen bei Nichtigkeit einer Kapitalerhöhung vgl. HUBER (1997).Google Scholar
  118. 3.
    Vgl. MARTENS (1992), S. 1678 und SEIBERT/KOSTER/KIEM (1996), § 186 Rdn. 187.Google Scholar
  119. 4.
    In der Mehrzahl der zwischen 1988 und 1992 registrierten Anfechtungsklagen verfügten die Kläger nur über wenige Aktien, waren oft identische Personen und klagten oft nach demselben Schema (vgl. dazu MARTENS (1992), S. 1677–1681 und SCHOCKENHOFF (1994), S. 46–48). Anfechtungsklagen sind nach § 242 BGB zwar rechtsmißbräuchlich und damit als unbegründet abzulehnen, wenn sie nur zur Abpressung von Sondervorteilen eingereicht werden. Dieses Rechtsinstitut erwies sich im Fall der Anfechtungsklagen gegen Bezugsrechtsausschlüsse aber als wirkungslos. Dazu bemerkt VOLHARD (1998), S. 398: „Das prozessuale Bild wurde z.T. durch die stereotype Wendung schon in der Klageschrift bestimmt, sich jegliche Vergleichsanbahnung seitens der Gesellschaft zu verbitten. Die außerprozessuale — oder außerterritoriale — Erledigung pflegte sich dann ohne Mitwirkung der Prozeßanwälte der Gesellschaft zu vollziehen.“Google Scholar
  120. 5.
    Vgl. MARTENS (1992), S. 1677–1678. MARTENS drückt sich allerdings etwas vorsichtiger aus. Er behauptet nicht, daß die Gerichte einer materiellen Stellungnahme ausgewichen sind, sondern formuliert: „Es ist nicht auszuschließen, daß diese Formalbehandlung der Streitsache für die Gerichte nur allzu verlockend ist, um sich der Beurteilung der Sachproblematik zu entziehen.“Google Scholar
  121. 1.
    Zur grundsätzlichen Unzulässigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses bei Barkapitalerhöhungen vgl. z.B. HIRTE (1986), S. 58–68. Zum vereinfachten Bezugsrechtsausschluß vgl. den folgenden Abschnitt.Google Scholar
  122. 2.
    Die Gesetzesbegründung (vgl. BUNDESTAG (1994), S. 10) nennt nur Befürchtungen, keine Ursachen. Daß die Rechtsunsicherheit als maßgebliche Ursache angesehen wurde, ist aber dennoch unzweifelhaft. Überaus deutlich wird die Intention des Gesetzgebers, die von der Rechtsprechung tendenziell immer höher geschraubten Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluß auf ein handhabbares Maß zurückzustutzen, bei SEIBERT/KÖSTER/KIEM (1996), § 186 Rdn. 190. Sie erwähnen als Ziel ausdrücklich „insbesondere auch den Gerichten ein deutliches Signal des Gesetzgebers zu geben.“ Diese Zielnennung ist deshalb von Belang, weil SEIBERT als einer der Autoren der für die Gesetzesänderung zuständige Referent im Bundesjustizministerium war (vgl. dazuGoogle Scholar
  123. H.
    OFFMANN-BECIUNG (1997), S. 28).Google Scholar
  124. 3.
    Wesentlich forciert wurde die Gesetzesänderung durch seinerzeit anstehende Planungen diverser deutscher Unternehmen, Aktien zum Handel an einer amerikanischen Börse einzuführen (auf diesen Grund spielen auch SEIBERT/KÖSTER/KIEM (1996), § 186 Rdn. 195 an) und vermutlich auch durch eine maßgeblich von KUBLER betriebene „Kampagne“ zur Lockerung des gesetzlichen Bezugsrechts (vgl. KÜHLER (1989), S. 49–52 und 64, KÜBLER/MENDELSON/MUNDHEIM (1990), KÜHLER (1993) und KÜHLER (1994)).Google Scholar
  125. 4.
    Vgl. BUNDESTAG (1994), S. 10–11.Google Scholar
  126. 1.
    Dieses Mißverständnis sieht HUFFER (1999), § 186 Rdn. 39b durch verschiedene Formulierungen geschürt, die im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens gewählt wurden. Zu einer anderen Einordnung kommt CLAUSSEN (1996), S. 613–614 und 616, der in dem vereinfachten Bezugsrechtsausschluß und sonstigen Möglichkeiten eines Bezugsrechtsausschlusses „zwei verschiedene Rechtsinstitute“ sieht.Google Scholar
  127. 2.
    Vgl. zu dieser rechtssystematischen Einordnung BUNDESTAG (1994), S. 10–1l, BUNDESTAG (1994a), S. 9, SEIBERT (1994), S. 249 und WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 150.Google Scholar
  128. 3.
    BUNDESTAG (1994a), S. 9. Eine Sammlung von Beispielen tatsächlich in Vorstandsberichten anzutreffender Begründungen für vereinfachte Bezugsrechtsausschlüsse findet sich bei SCHWARK (1997), S. 358–360, der eine Begründung im Vorstandsbericht im übrigen für entbehrlich hält (vgl. dort S. 369).Google Scholar
  129. 4.
    Vgl. BUNDESTAG (1994), S. 10–11.Google Scholar
  130. 1.
    Vgl. für diese Einstufung vor allem LUTTER (1994), S. 443 und LUTTER (1995), Nachtrag zu § 186 Rdn. 4–5, der diverse zusätzliche materielle Bedingungen anführt. Ähnlich auch WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 150 und KLEY (1998), S. 133–137. Demgegenüber sieht HOFFMANN-BECKING (1997), S. 26 die Sichtweise von LÜTTER in klarem Widerspruch zur Intention des Gesetzgebers. HOFFMANN-BECKING (1995) argumentiert ähnlich.Google Scholar
  131. 2.
    Vgl. BUNDESTAG (1994), S. 10.Google Scholar
  132. 3.
    Vgl. zu einer weiten Auslegung des Begriffs „Börsenpreis“ z.B. MARSCH-BARNER (1994), S. 533, GROB (1994), S. 2433–2434 oder HÜI ER (1999), § 186 Rdn. 39c. Wesentlich restriktiver interpretieren den Begriff z.B. LÜTTER (1994), S. 441 (revidiert in LÜTTER (1995), Nachtrag zu § 186 Rdn. 11) und HIRTE (1994), S. 358, die jeweils nur einen amtlichen Börsenpreis als Börsenpreis im Sinne von § 186 Absatz 3 Satz 4 AktG akzeptieren.Google Scholar
  133. 4.
    Wird eine Kapitalerhöhung teilweise gegen Bareinlage und teilweise gegen Sacheinlage durchgeführt, so kann von der Möglichkeit des erleichterten Bezugsrechtsausschlusses nur für die Barkapitalerhöhung Gebrauch gemacht werden (vgl. z.B. GROB (1994), S. 2432, MARSCH-BARNER (1994), S. 534, HÜFFER (1999), § 186 Rdn. 39c).Google Scholar
  134. 1.
    Vgl. z.B. MARSCH-BARNER (1994), S. 534 und GROB (1994), S. 2432–2433, die präzisieren, daß es bei der Einrichtung genehmigten Kapitals nicht auf den Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses selbst, sondern auf den Zeitpunkt von dessen Eintragung ankommt. Vgl. auch WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 151 und HOFFER (1999), § 186 Rdn. 39c.Google Scholar
  135. 2.
    Vgl. z.B. MARSCH-BARNER (1994), S. 535, HoFFMANN-BECKING (1997), S. 30 oder GROB (1994), S. 2433. Zur Problematik des Ausgabebetrages im Fall der Einschaltung eines Übernahmekonsortiums vgl. Abschnitt 4.3.Google Scholar
  136. 3.
    HOFFER (1999), § 186 Rdn. 39d bezeichnet die Frage als „noch offen“.Google Scholar
  137. 4.
    Eine Sammlung alternativer Interpretationen findet sich z.B. bei MARSCH-BARNER (1994), S. 536537 oder GROB (1994), S. 2434–2435.Google Scholar
  138. 5.
    WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 153.Google Scholar
  139. 6.
    LuTrER (1994), S. 442.Google Scholar
  140. 7.
    GROB (1994), S. 2435.Google Scholar
  141. 1.
    BUNDESTAG (1994a), S. 9.Google Scholar
  142. 2.
    Vgl. dazu vor allem Lui tER (1994), S. 442 und LUTTER (1995), Nachtrag zu § 186, Rdn. 14–15Google Scholar
  143. d.
    er maximal einen Kursabschlag von 3% als „nicht wesentlich“ akzeptieren will und zusätzliche Beschränkungen bei bestimmten Entwicklungen des Börsenpreises vorsieht. Die Argumentation von LUTTER (1994) bleibt allerdings insgesamt recht krude. Er favorisiert zunächst die Ermittlung durchschnittlicher Börsenkurse, weil damit seiner Meinung nach implizit ein Sicherheitsabschlag berücksichtigt sein soll — was nicht nachvollziehbar ist. Steigt der Börsenkurs während der Referenzperiode an, dann soll der Durchschnittskurs aber doch nicht unmodifiziert als Referenzwert herangezogen werden können, weil sonst die Abweichung des Ausgabebetrages „vom Börsenpreis viel zu groß wäre” — was den Ansatz von Durchschnittswerten ad absurdum führt.Google Scholar
  144. 3.
    Vgl. BUNDESTAG (1994), S. 10.Google Scholar
  145. 1.
    Die Gesetzesbegründung schließt sich damit vollständig den Argumenten von KÜBLER (1993), insbesondere S. 5 an und übernimmt von ihm sogar die Formulierung von der „Funktionslosigkeit des Bezugsrechts“.Google Scholar
  146. 2.
    BUNDESTAG (1994), S. 10.Google Scholar
  147. 3.
    Vgl. zu dieser Einschätzung auch RAMMERT (1998), S. 704, der selbst einen der wenigen ökonomischen Diskussionsbeiträge liefert.Google Scholar
  148. 4.
    Besonders deutlich wird ZÖLLNER (1994), insbes. S. 341, der u.a. die Hastigkeit des Gesetzgebungsverfahrens kritisiert und bemängelt, daß Wissenschaft und Praxis kaum Gelegenheit zur Erörterung gegeben wurde (ähnlich HOFFMANN-BECKING (1995), S. 8–9, der im Unterschied zu ZÖLLNER der Gesetzesreform aber zumindest im Ergebnis zustimmt). Immerhin präsentiert selbst der Verfasser des Gesetzesentwurfs diesen mit dem bemerkenswerten Hinweis: „Die Fachwelt war überrascht “ (SEIBERT (1994), S. 247).Google Scholar
  149. 5.
    Vgl. zu eher kritischen Diskussionsbeiträgen z.B. HIRTE (1991), HIRTE (1994), LÜTTER (1994), EKKENGA (1994) und ZÖLLNER (1994).Google Scholar
  150. 6.
    Zu der Frage, ob Vermögenseffekte eines Bezugsrechtsausschlusses überhaupt auf der Ebene von Börsenkursen zu messen sind, bestehen aus juristischer Sicht extrem unterschiedliche Auffassungen. Ausgangspunkt des Dissenses sind die Regelung des § 255 Absatz 2 AktG und die dazu entwickelten Auslegungsgrundsätze. Die Regelung begründet ein Recht zur Anfechtung, wenn das Bezugsrecht ausgeschlossen ist und gleichzeitig ein unangemessen niedriger Ausgabebetrag festgelegt wurde. Dazu wurde in Anlehnung an das Kali und Salz-Urteil des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH (1978)) der Grundsatz entwickelt, daß als Referenzwert nicht Börsenkurse heranzuziehen sind, „sondern der sog. wirkliche Wert des Unternehmens; stille Reserven und innerer Geschäftswert sind also zu berücksichtigen“ (HÜFFER (1999), § 255 Rdn. 5). Streitig ist nun, welche Relevanz dieser Grundsatz für den vereinfachten Bezugsrechtsausschluß hat. Die Gesetzesbegründung lehnt eine Bedeutung grundsätzlich ab, indem sie feststellt: „Ebenso kommt eine Anfechtung nach § 255 Absatz 2 AktG nicht in Betracht” (vgl. in diesem Sinne auch SCHWARK (1997), S. 365). Literaturstimmen sehen demgegenüber trotzdem eine solche Anfechtungsmöglichkeit als gegeben an und stellen teilweise darüber hinaus auch die Eignung des Börsenkurses als Meßlatte für Vermögenseffekte generell in Frage (vgl. z.B. ZÖLLNER (1994), S. 341, HOFFMANN-BECKING (1995), S. 9–10, HOFFER (1999), § 186 Rdn. 39b und § 255 Rdn. 5; deren Kritik für unberechtigt hält z.B. TRAPP (1997), S. 117–118; vgl. zu der Diskussion auch HOFFMANN-BECKING (1997), S. 27–29).Google Scholar
  151. 1.
    Zusätzliche gesetzliche Anforderungen an die Qualität des Börsenhandels werden daher als Bedingungen für einen vereinfachten BezugsrechtsausschluB z.B. angemahnt von LUTTER (1994), S. 442, LUTTER (1995), Nachtrag zu § 186 Rdn. 10, HIRTE (1994), S. 358–359. Abgelehnt werden solche zusätzlichen Anforderungen z.B. ausdrücklich von HOFFMANN-BECKING (1995), S. 10. Vgl. auch CLAUSSEN (1996), S. 614–615.Google Scholar
  152. 2.
    Vgl. OLG (1996) und GÖTz (1996). Die Richtigkeit der Entscheidung wird von SCHWARK (1997), S. 377–378 in Frage gestellt.Google Scholar
  153. 1.
    Eine einmal jährlich erfolgende Nutzung dieser Möglichkeiten wird in der Literatur in jedem Fall als gesetzeskonform betrachtet, teilweise auch eine häufigere Nutzung (vgl. z.B. HIRTE (1994), S. 362, LUTTER (1994), S. 441, LUTTER (1995), Nachtrag § 186 Rdn. 9, MARSCH-BARNER (1994), S. 535, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 151, SEIBERT/KÖSTER/KIEM (1996), § 186 Rdn. 216a, SCHWARK (1997), S. 375–379, TRAPP (1997), S. 117).Google Scholar
  154. 2.
    Vgl. LUTTER (1995), § 202 Rdn. 12, GROB (1994), S. 2432.Google Scholar
  155. 3.
    Die Bezeichnung „Greenshoe“ geht zurück auf die frühere Green Shoe Manufacturing Company (heute „The Stride Company” Cambridge/Massachusetts), die bereits 1963 erstmals dieses Instrument einsetzte (vgl. JACOB (1998), S. 218 i.V.m. RITTER (1997), S. 19). Zu Konstruktion, Einsatz und Bewertung eines Greenshoes vgl. z.B. HANSEN/FULLER/JANJIGIAN (1987), CARTER/DARK (1990), MUSCARELLA/PEAVY III/VETSUYPENS (1992), HEIN (1996), S. 6–7, OLTMANNS (1996), BENVENISTEIBUSABA (1997), S. 394–397, JACOB (1998), S. 218–239, STOLZ (1998), S. 330–336. Zur besonderen Problematik eines Greenshoes im Zusammenhang mit einem vereinfachten Bezugsrechtsausschluß vgl. HOFFMANN-BECKING (1997), S. 39–43, TRAPP (1997), BOSCH/GROB (1998), S. 169–172, PICOT/LAND (1999), S. 574–575.Google Scholar
  156. 1.
    Die Usance, daß eine Greenshoe-Option maximal 15% des sonstigen Emissionsvolumens umfaßt, findet ihren Ursprung in institutionellen Vorgaben des amerikanischen Marktes. Dort darf nach einer Vorgabe der National Association of Securites Dealers seit 1983 diese Grenze (vor August 1983 bestand eine Grenze von 10%) nicht überschritten werden (vgl. dazu MUSCARELLA/PEAVY III/VETSUYPENS (1992), S. 80).Google Scholar
  157. 2.
    Dazu muß der Emittent den Intermediären vorab die gedanklich vom Greenshoe trennbare Möglichkeit einräumen, daß mehr Aktien als das normale Emissionsvolumen an Anleger verkauft werden. Diese gesonderte Berechtigung, Anlegem mehr Aktien als das normale Emissionsvolumen zuzuteilen, tritt in der praktischen Anwendung oft mit einer Greenshoe-Option gemeinsam auf und wird in der Literatur weder gedanklich noch sprachlich hinreichend klar von dieser getrennt. Die daraus resultierende Gefahr von Mißverständnissen wird noch unnötig dadurch erhöht, daß die Bezeichnung Over-Allotment-Option als Synonym für eine Greenshoe-Option verwendet wird. Entgegen dem Wortlaut wird also auch mit einer Over-Allotment-Option regelmäßig nicht ein Recht auf Überzuteilung an sich, sondem ein Recht, vorgenommene Überzuteilungen durch Bezug zusätzlicher Aktien vom Emittenten decken zu können, bezeichnet (vgl. zu einem Sprachgebrauch in diesem Sinne z.B. HANSEN/FULLER/JANJGIAN (1987), insbes. S. 25, RITTER (1997), S. 19, STOLZ (1998), insbes. S. 334; JACOB (1998), S. 218).Google Scholar
  158. 3.
    Kann von der Option hingegen unabhängig davon Gebrauch gemacht werden, wann und zu welchen Konditionen Intermediäre die jungen Aktien bei Anlegern plazieren, so stellt eine solche Option primär ein Instrument zur Entlohnung von Intermediären dar. Vgl. zu solchen Gestaltungen z.B. BARRY/MUSCARELLA/VETSUYPENS (1991). Solche Konstruktionen sind allerdings in aller Regel nicht gemeint, wenn von einem Greenshoe die Rede ist.Google Scholar
  159. 1.
    Vgl. HOFFMANN-BECKING (1997), S. 41–43, TRAPP (1997), S. 121–122, PICOT/LAND (1999), S. 574–575, BoscH/GROS (1998), S. 172. Die bislang vorgetragenen Argumentationen bleiben allerdings auf einer juristischen Betrachtungsebene. Ausschlaggebend ist danach für die Einhaltung der in § 186 Absatz 3 Satz 4 AktG genannten Bedingung nicht der Zeitpunkt, zu dem die Gesellschaft die Aktien ausgibt, sondern der Zeitpunkt, zu dem die Aktien bei Anlegern plaziert werden. Zu einer ökonomischen Betrachtung vgl. Abschnitt 2.3.2.2 in Kapitel D.Google Scholar
  160. 2.
    Vgl. auch HÜFFER (1999), § 186 Rdn. 40, der als Beispiele die Bedienung der Inhaber von Wan- delschuldverschreibungen oder der Arbeitnehmer bei der Ausgabe von Belegschaftsaktien nennt.Google Scholar
  161. 3.
    Eine solche Möglichkeit weitergehender Distributionsvorgaben durch die Hauptversammlung sehen z.B. auch MARSCH-BARNER (1994), S. 538, MARTENS (1994), S. 677 und CLAUSSEN (1996), S. 616.Google Scholar
  162. 1.
    Diese Grundsätze entsprechen den allgemeinen Grundsätzen, die im Bezugsrechtsfall bereits für die Distribution nicht bezogener Aktien angesprochen wurden. Sie sind bei Bezugsrechtsausschluß allerdings von größerer Bedeutung und daher hier etwas genauer zu erörtern.Google Scholar
  163. 2.
    Die Gesetzesbegründung zu § 186 Absatz 3 Satz 4 AktG führt aus: „Daß ein Bezugsrechtsausschluß, der allein zu dem Zweck beschlossen wird, einem Minderheitsaktionär seine Minderheitsrechte zu nehmen, unzulässig ist, bedarf nicht der ausdrücklichen Regelung, sondern kann der Rechtsprechung überlassen bleiben.“ (BUNDESTAG (1994), S. 10). MARTENS (1994), S. 676, bezeichnet dieses Verbot als „Selbstverständlichkeit”.Google Scholar
  164. 3.
    Vgl. z.B. HEFERMEHLJBUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 140, GROB (1994), S. 2439, MARSCHBARMER (1994), S. 538, MARTENS (1994), S. 677, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 107, HUFFER (1999), § 186 Rdn. 40 und vor allem SCHOCKENHOFF (1994), S. 51–54.Google Scholar
  165. 4.
    Vgl. z.B. HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 140 und HUFFER (1999), § 186 Rdn. 40.Google Scholar
  166. 1.
    In diesem Sinne argumentiert HIRTE (1994), S. 358. Er fordert eine gesetzliche Klarstellung in diesem Sinne und verweist auf analoge Regelungen in anderen EU-Staaten (vgl. dazu auch HIRTE (1994a), S. 325–326).Google Scholar
  167. 2.
    Vgl. zum Gesellschaftsinteresse Abschnitt 4.2.2.3.Google Scholar
  168. 3.
    In diesem Sinne argumentiert MARTENS (1994), S. 677. Er schlägt angesichts der Schwierigkeiten einer solchen Interessenabwägung vor, Distributionsvorgaben in den HauptversammlungsbeschluB über den BezugsrechtsausschluB aufzunehmen.Google Scholar
  169. 1.
    Nach gängiger Systematisierung wird zwischen Finanzintermediären im engen Sinne und Finanzintermediären im weiten Sinne unterschieden. Die Tätigkeit von Finanzintermediären im engen Sinne wird dabei vornehmlich im Abschluß eigenständiger Finanzierungskontrakte sowohl mit Mittelgebern als auch mit Mittelnehmem gesehen, während die Tätigkeit von Finanzintermediären im weiten Sinne vornehmlich in der Vermittlung von Finanzierungskontrakten gesehen wird. (Vgl. z.B. BITZ (1989), S.430–432, BITZ (1994a), BITZ (2000), S. 14–15 und 21, GERKFJPFEUFER (1995), HARTMANN-WENDELS/PFINGSTEN/WEBER (1998), S. 2–4, ACHLEITNER (1999), S. 30–33). Wenn hier von Finanzintermediären die Rede ist, geht es im Sinne dieser Systematisierung also strenggenommen um Finanzintermediäre im weiten Sinne.Google Scholar
  170. 2.
    Zu typischerweise vertraglich vereinbarten Rechten und Pflichten vgl. z.B. BoscH/GROB (1998), S. 184–188. Zu einer funktionsanalytischen Betrachtung von Intermediärleistungen vgl. z.B. CHRISTIANS (1976), Sp. 300–301, RUDOLPH (1981), Brrz (1989), 5.432–434, REIMNrrz (1989), 5.252–263, BITZ (1994a), GERKFJPFEUFER (1995), Sp. 732–733, SCHMITZ (1995), Sp. 512–514, JACOB/KLEIN (1996), S. 111–122, BITZ (2000), S. 25–28.Google Scholar
  171. 1.
    RAPP (1996), S. 159–161 spricht von expliziten und impliziten Kontrakten.Google Scholar
  172. 2.
    Zum Begriff der Reputation vgl. z.B. SPREMANN (1988), S. 619–620. Zum Reputationseinsatz als Intermediärleistung vgl. z.B. BREUER (1995) mit der dort angegebenen Literatur, insbes. BooTH/SMITH (1986).Google Scholar
  173. 3.
    Der Vereinbarung von Übernahmegarantien entspricht auf der funktionalen Betrachtungsebene primär eine Risikoübernahme durch Intermediäre. Das heißt aber einerseits nicht, daß sich die Risikoübernahme von Intermediären auf die Übernahme von Absatzrisiken beschränken muß. Daneben können Intermediäre z.B. auch Risiken aus Reputationsverlust, Prospekthaftung oder Marktpflegezusagen übernehmen. Andererseits muß sich die Vereinbarung von Übernahmegarantien in ihrer funktionalen Wirkung auch nicht allein auf eine Risikoübernahme beschränken. Sie kann darüber hinaus etwa auch als Signal interpretiert werden und so eine Informationsfunktion erfüllen. Solche Zusammenhänge machen die Notwendigkeit einer Trennung beider Betrachtungsebenen nachhaltig deutlich. Wenn in vorliegenden Literaturbeiträgen bislang trotzdem häufig einfach die Vereinbarung von Übernahmegarantien und die Risikoübernahme durch Intermediäre als inhaltsgleich betrachtet werden (vgl. z.B. RUDOLPH (1981), S. 61–62), so indiziert das ein gewisses Defizit der Analyse von Intermediärleistungen.Google Scholar
  174. 1.
    Vgl. z.B. LANG (1993), S. 5–6, SCHIERENBECK/HOLSCHER (1998), S. 536 oder Brrz (2000), S. 152.Google Scholar
  175. 2.
    Vgl. zu dieser Dreiteilung z.B. MANDELKER/RAVIV (1977), S. 684, SMITH (1977), S. 296–301, BARON (1979), RAPP (1996), S. 148–157 oder BOHREN/ECKBO/MICHALSEN (1997), S. 224. Häufig wird allerdings auch nur zwischen einem best effort contract und einem firm commitment contract unterschieden (vgl. z.B. KAU (1983), S. 73–74, ECKBO/MASULIS (1995), S. 1027–1028, Ross/ WESTERFIELD/JAI- H (1996), S. 524–526 oder EMERY/FINNERTY (1997), S. 732–737). Bei dieser Zweiteilung bleibt aber oftmals unklar, ob mit einem firm commitment nur unbedingte Übernahmezusagen oder bedingte und unbedingte Übernahmezusagen gemeint sind.Google Scholar
  176. 3.
    Solche in der ökonomischen Literatur kaum zur Kenntnis genommenen Klauseln sind Bestandteil nahezu jedes Übernahmevertrages. Vgl. z.B. die Standardverträge bei BOSCH/GROB (1998), S. 185, 202–203 und 215–216. Vgl. auch den Hinweis bei SMITH (1977), S. 297 Fn. 36. Die Klauseln bewirken, daß die Verbindlichkeit von Übernahmezusagen letztlich mindestens ebenso auf der Vermeidung drohender Reputationsverluste wie auf einer rechtlichen Verbindlichkeit gründet.Google Scholar
  177. 1.
    Vgl. z.B. EMERY/FINNERTY (1997), S. 737–738, Hovr (1991), S. 185 oder SMrrH (1986), S. 16–18 mit der dort angegebenen Literatur.Google Scholar
  178. 2.
    Vgl. Abschnitt 4.2.2.3 und 4.2.2.4.Google Scholar
  179. 1.
    Vgl. Abschnitt 4.2.2.5.Google Scholar
  180. 2.
    Welch weitgehende Vorgaben die Hauptversammlung dem Vorstand hinsichtlich der Einschaltung von Intermediären grundsätzlich machen kann, zeigt die gängige Praxis bei Einräumung eines sogenannten „mittelbaren Bezugsrechts“ (vgl. nachstehende Ausführungen). In diesem Fall wird üblicherweise bereits im Kapitalerhöhungsbeschluß namentlich festgelegt, welche Intermediäre die jungen Aktien übernehmen sollen (vgl. HEFERMEHLJBUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 162).Google Scholar
  181. 3.
    Die Regelung zum mittelbaren Bezugsrecht wurde in das Aktiengesetz von 1965 nach kontroverser Diskussion erst innerhalb des Beratungsverfahrens auf Initiative von Rechtsausschuß und Wirtschaftsausschuß aufgenommen (vgl. zur Gesetzesgeschichte KR0PFF (1965), S. 294–296). Die Entwicklungsgeschichte ist nach Ansicht von WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 195 und 197, dafür verantwortlich, daß die Regelung nicht sauber mit anderen Regelungen abgestimmt ist und eher „kärglich ausgestattet“ und daher durch Interpretation zu ergänzen ist.Google Scholar
  182. 4.
    Zur Konkretisierung dieser Bedingungen vgl. z.B. HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 158–168, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 197–200, HÜFFER (1999), § 186 Rdn. 45–48.Google Scholar
  183. 1.
    Vgl. zum Bezugsrechtsfall z.B. WIEDEMANN (1979), 5.990, HEFERMEHIIBUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 155, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 196, HUFFER (1999), § 186 Rdn. 44. Zum Fall des Bezugsrechtsausschlusses fehlen entsprechend klare Erfahrungsberichte.Google Scholar
  184. 1.
    Vgl. RAPP (1996), S. 156–158.Google Scholar
  185. 1.
    Vgl. z.B. PADBERG (1995), S. 16, der sich auf WIEDEMANN (1979), S. 990 beruft.Google Scholar
  186. 2.
    Vgl. zu den Gestaltungsalternativen und Rechtsfolgen z.B. KIMPLER (1994), S. 6–7, LÜTTERGoogle Scholar
  187. 1.
    Üblicherweise wird in der Literatur der Preis, zu dem Intermediäre junge Aktien übernehmen als „Ausgabepreis“ oder „Ausgabekurs” bezeichnet (vgl. z.B. WIEDEMANN (1979), S. 990, HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 166, SCHIPPEL (1990), S. 253, IMMENGA (1993), 5.414, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 202, HÜrrLR (1999), § 186 Rdn. 48; zu einem abweichenden Sprachgebrauch vgl. z.B. CLAUSSEN (1996), S. 616). Da gleichzeitig das Aktiengesetz an verschiedenen Stellen die Bezeichnung „Ausgabebetrag“ für wechselnde Inhalte verwendet, wird diesem Sprachgebrauch hier ausdrücklich nicht gefolgt. Für unterschiedliche Inhalte sollen hier klar unterscheidbare Bezeichnungen verwendet werden.Google Scholar
  188. 2.
    Vgl. z.B WIEDEMANN (1995), § 185 Rdn. 19 und HÜPFER (1999), § 185 Rdn. 12 i.V.m. § 182 Rdn. 24.Google Scholar
  189. 1.
    Vgl. z.B. WIEDEMANN (1979), S. 992, HEFERMEHIIBUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 168, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 202.Google Scholar
  190. 2.
    Vgl. z.B. HOFFMANN-BECKING (1997), S. 30, der meint, „was den Ausgabebetrag betrifft, darf man den Gesetzgeber nicht beim Wort nehmen“, vgl. in diesem Sinne auch MARSCH-BARNER (1994), S. 535, GROB (1994), 5. 2433 oder SEIBERT/KÖSTER/KIEM (1996), Rdn. 228.Google Scholar
  191. 3.
    Zweifel erscheinen vor allem deshalb angebracht, weil der Gesetzgeber dann bei der Einfügung des Satzes 4 in § 186 Absatz 3 AktG das Wort,,Ausgabebetrag“ zu einem Zeitpunkt als Bezeichnung für einen Bezugskurs verwendet hätte, als im juristischen Schrifttum relativ offensichtlich große Einigkeit darüber bestand, daß an anderen Stellen des Gesetzes mit eben dieser Bezeichnung ein Übernahmepreis gemeint ist. Dies muß um so mehr verwundern, als im Gesetzesentwurf (vgl. BUNDESTAG (1994), S. 3) noch von „Ausgabepreis” die Rede war und in der kommentierenden Literatur gerade in dieser kleinen Abweichung vom ansonsten verwendeten „Ausgabebetrag“ ein Zeichen gesehen wurde, daß diesmal wohl nicht der Übernahmepreis gemeint sei (vgl. z.B. MARSCH-BARNER (1994), S. 535 oder HOFFMANN-BECKING (1997), S. 30). Auch der Hinweis vonGoogle Scholar
  192. 4.
    SEIBERT/KosTER/KIEM (1996), Rdn. 228, daß der Wechsel der Bezeichnung nur im Interesse einer Vereinheitlichung des Sprachgebrauchs erfolgt sei, bleibt abenteuerlich. Einheitlichkeit von Bezeichnungen auch dann, wenn unterschiedliche Sachverhalte gemeint sind, muß als Zielsetzung einer Gesetzgebung doch mindestens fragwürdig bleiben, wenn nicht gar als dilettantisch bezeichnet werden.Google Scholar
  193. 1.
    Vgl. zu dieser Sichtweise z.B. HEFERMEHL/BUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 166, SCHIPPEL (1990), S. 254–259 und IMMENGA (1993), S. 419–422.Google Scholar
  194. 2.
    Vgl. zu dieser Sichtweise insbes. WIEDEMANN (1979), WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 202–203, LUTTER (1995), § 186 Rdn. 107, HOFFMANN-BECKING (1997), S. 31–33, BosCH/GROB (1998), S. 179, HUFFER (1999), § 186 Rdn. 48.Google Scholar
  195. 3.
    Vgl. BOSCH/GROB (1998), S. 179.Google Scholar
  196. 4.
    Vgl. z.B. WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 194–196 und 202, HOFFMANN-BECKING (1997), S. 31 oder BosCH/GROB (1998), S. 179.Google Scholar
  197. 5.
    Der Differenzbetrag zwischen Bezugspreis und Nennbetrag ist gemäß § 272 Absatz 2 Nr. 1 HGB in die Kapitalrücklage einzustellen — und zwar unabhängig davon, ob dieser Differenzbetrag aufgrund des im Zeichnungsschein vereinbarten Übernahmepreises oder aufgrund einer Verpflichtung der Intermediäre zur Abführung von Mehrerlösen erzielt wurde (vgl. z.B. IMMENGA (1993), S. 417 und WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 203).Google Scholar
  198. 1.
    In diesem Abschnitt wird vom komplexeren Fall einer Kapitalerhöhung mit unbedingter Übernahmezusage ausgegangen und dementsprechend zwischen Übernahmepreis und Bezugspreis unterschieden. Die Aussagen lassen sich analog auf den Fall einer Kapitalerhöhung ohne Übemahmezusage übertragen. Dann fallen Übernahme-und Bezugspreis zusammen und entsprechen dem Ausgabebetrag im Sinne des Aktiengesetzes.Google Scholar
  199. 2.
    Vgl. z.B. HEFERMEHtJBUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 174 i.V.m. 166–168, WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 203, HÜFFER (1999), § 186 Rdn. 48.Google Scholar
  200. 3.
    Vgl. HEFERMEHLBUNGEROTH (1989), § 186 Rdn. 168 und § 182 Rdn. 22–25, KIMPLER (1994), S. 35–37, HUFFER (1999), § 186 Rdn. 48 und ausführlich WIEDEMANN (1995), § 182 Rdn. 63–69. Alle gesetzlichen Regelungen zur Festlegung des „Ausgabebetrages“ werden im Falle einer Intermediäreinschaltung in der Kommentarliteratur als Regelung für die Festlegung sowohl des Übernahmepreises als auch des Bezugspreises interpretiert — was allerdings nicht bedeutet, daß für die beiden Preise deshalb übereinstimmende Festlegungen getroffen werden müssen. Dazu wird von der Intention des Gesetzgebers ausgegangen, ein mittelbares Bezugsrecht dem unmittelbaren Bezugsrecht gleichzustellen.Google Scholar
  201. 1.
    Auch im Falle eines Bezugsrechtsausschlusses soll hier der Preis, zu dem Anleger Aktien erwerben können, als Bezugspreis bezeichnet werden. Die Trennung zwischen den hier als Übernahmepreis und Bezugspreis bezeichneten Größen wird in der Literatur fast ausschließlich im Kontext eines mittelbaren Bezugsrechts explizit diskutiert. Eine entsprechende Trennung ist im Falle eines Bezugsrechtsausschlusses mit unbedingter Übernahmegarantie aber ebenfalls erforderlich.Google Scholar
  202. 2.
    Vgl. dazu auch WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 68, LÜTTER (1995), § 204, Rdn. 11–14.Google Scholar
  203. 3.
    Welche Bedeutung im Falle eines vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses noch der Restriktion nach § 255 Absatz 2 AktG zukommt, ist umstritten. Vgl. dazu Abschnitt 4.2.2.4.Google Scholar
  204. 4.
    Vgl. z.B. WIEDEMANN (1995), § 182 Rdn. 62–63 und HÜH-ER (1999), § 182 Rdn. 22. Zu der Regelung des § 182 Absatz 3 AktG stellt WIEDEMANN (1995) fest, daß sie mehr Fragen aufwirft, als sie löst. Er erklärt sie als vergessenes Regelungsrelikt aus einer Zeit, zu der auch Unterpariemissionen zulässig waren. Zu einer etwas anderen Einordnung von § 182 Absatz 3 AktG kommt KIMPLER (1994), S. 9–33.Google Scholar
  205. 5.
    Vgl. dazu insbes. WIEDEMANN (1995), § 186 Rdn. 68.Google Scholar
  206. 1.
    Vgl. z.B. HÜFFER (1999), § 182 Rdn. 24.Google Scholar
  207. 2.
    § 185 Absatz 1 Nr. 2 AktG.Google Scholar
  208. 3.
    § 186 Absatz 5 Satz 2 AktG.Google Scholar

Copyright information

© Springer Fachmedien Wiesbaden 2001

Authors and Affiliations

  • Udo Terstege

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