Zusammenfassung
Strafbarkeit des Versuchs ist bereits das Zeichen eines fortgeschritteneren Rechts. Älteren Zeiten der Erf olghaf tung ist der Gedanke fremd, da kein Schaden eintrat 1.
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Referenzen
Vgl. dazu Bd. I S. 47 (allgemeingeschichtlich): S. 106 (germanisch).
Wenn in der Literatur öfters, insbes. unter Berufung auf Mommsen, bemerkt wird, daß dem römischen Recht der Begriff des Versuchs unbekannt sei, so ist das mißverständlich. Denn daraus kann ein nichteingeweihter Leser nur auf Straflosigkeit schließen.
Vgl. dazu näher Bd. I S. 71 und Mommsen: daselbst.
Vgl. Bd. I S. 84 Anm. 6.
Vgl. Bd. I S. 94, 97 ; S. 206, auch Anm. 6, 11; S. 207 Anm. 1. Wesentlich ist dabei die Formel: cogitare, agere, non perficere. Der Versuch wird (gemäß langobardischem Recht) milder bestraft als die Vollendung; Versuch und Vorbereitung (milder strafbar) werden unterschieden, untauglicher Versuch (Mittel und Objekt) mit poena extraordinaria bestraft ; freiwilliger Rücktritt wirkt strafbefreiend. Vgl. näher oben und dort zit. Seeger und Brunnenmeister.
Vgl. Bd. I S. 106.
Bd. I S. 118.
Dabei anscheinend in der Regel gerichtliche Strafmilderung gegenüber der Vollendung. Vgl. näher Bd. I S. 147/48; S. 206 Anm. 5.
Vgl. Wortlaut und nähere Darstellung Bd. I S. 206/07.
Offenbar im Gegensatz zur Vorbereitung, die auch die Italiener unterscheiden.
Möglicherweise Beschränkung auf tauglichen Versuch (anders die Italiener). Um die Auslegung bestand später Streit, vgl. unten S. 415/16 Anm. 8.
Freiwilliger Rücktritt bleibt auch bei den Italienern straffrei.
„Peinlich“, „aber in eynem fall herter dann in dem andern“, auf Grund Ratsuchens. Betr. mildere Bestrafung vgl. die Italiener oben S. 392 Anm. 5. Für Deutschland oben S. 392 Anm. 8.
Vgl. Pars I, quaest. II Nr. 51– 58; quaest. XVII. Hier eingehende Auseinandersetzungen über die Höhe der Bestrafung in verschiedenen Fällen.
Vgl. näher Bd. I S. 251/52 (dort auch über Quistorp).
Quistorp kennzeichnet den conatus proximus als Beschäftigung mit Begehung der Missetat, den c. remotus als Treffen der nötigen Anstalten zur Begehung.
Der Täter hat „zur Vollziehung des Verbrechens von seiner Seite alles getan; die zum Wesen der strafbaren Handlung erforderliche Wirkung aber ist durch bloßen Zufall verhindert“.
§ 43 sieht für Rücktritt und Hinderung Begnadigung vor. — Die obigen §§ 40– 42 entsprechen der Einteilung in conatus proximus, propinquus und remotus.
In der Literatur wird dafür mehrfach schon auf das Str GB. Josefs II., 17 87, verwiesen. Siehe näher Köster: D. Begriff d. Ausführungshandlung, 1927 (Göttinger Dissertation). Mir scheint, nicht mit Recht. In der Josephina (Kap. I § 9) ist „Ausführen“ die Vollendung. Versuch liegt vor, „sobald der Bösgesinnte zur wirklichen Ausübung (des Verbrechens) sich anschickt. und sein Vorhaben durch äußere Kennzeichen und eine Handlung offenbart hat“. Das umfaßt offenbar die Vorbereitung mit, entsprechend der damaligen Auffassung. Vgl. z. B. Böhmer (oben). Dazu auch Frank: V. D. Allg. T. V S. 175/76.
Noch nicht im code pénal von 1791, wohl aber in der Novelle vom 25. Prairial des Jahres IV. Dann im code pénal von 1810 Art. 2; vgl. näher KÖster: a. a. O. Zeitlich ist dabei zu beachten, daß das Preußische Landrecht bereits am 20. März 17 91 publiziert wurde und daß die Revision von 1792 das Strafrecht nicht berührte; vgl. Bd. I S. 276.
Wichtig dann das österr. Str GB. von 1803 („sobald der Bösgesinnte eine zur wirklichen Ausführung führende Handlung unternommen hat“) . Ähnlich, im Anschluß an Feuerbach (Lehrb., 2. Aufl. 1803, § 52 S. 47) Bayern 1813: Art. 60 („nächster Versuch“): „Handlung, durch welche das Verbrechen sogleich und unmittelbar in Wirklichkeit gebracht werden sollte.“ Dagegen Art. 61 („entfernter Versuch“, milder strafbar) „Handlungen, die nur als Vorbereitung zu der das Verbrechen vollführenden Haupthandlung zu betrachten sind“.
Vgl. dazu Bd. I S. 317 Anm. 2 (Entwürfe); S. 325 Anm. 8 (Gesetz). Uber die Entstehungsgeschichte näher Goltd. Mat. I, 1851, S. 244ff., betr. untauglichen Versuch S. 272 ff.
So auch Sachsen 1838, Art. 29 (1855, Art. 45) ; Württemberg 1839, Art. 63; Braunschweig 1840, § 40; Hannover 1840, Art. 34; Hessen 1841, Art. 65; Baden 1845, § 108; Nassau 1849, Art. 62; Thüringen 1850, Art. 27; Bayern 1861, Art. 47 (entspricht Preußen).
Vgl. näher Frank: V. D. Allg. T. V, 1908, S. 177/79. In breitem Umfang das Erfordernis des Anfangs der Ausführung; Strafbarkeit der Vorbereitung nur in Dänemark 1866, § 45. Eigentümliche Kasuistik im englisch en Rechtsgebiet (vgl. Frank: S. 174/75).
An Literatur hebe ich hervor: Für frühere Zeit insbes.: Feuerbach: Lehrb. ; Feuerbach-Mittermaier: 14. Aufl., 1847, S. 71ff.; Mittermaier: Beiträge z. Lehre v. Versuch, N. Arch. d. Krim. Rechts I, 1816, S. 163 ff. ; ferner daselbst IV, S. 1 ff., 76 ff. ; derselbe: Über untauglichen Versuch insbes. GerS. 1859, S. 404; Zachariä: D. Lehre v. Versuch usw., Göttingen 1836; Luden: Abhandlg. I, 1842; Geib: Lehrb. II, 1862, S. 277 ff. ; v. Schwarze: in Holtzendorffs Handb. II, 1871, S. 270ff.; v. Wächter: Strafr. 1881, S. 198ff. Vgl. ferner: Cohn: Z. Lehre v. Versuch usw., 1880 (dazu v. Liszt: Z. I, 1881, S. 93 ff.) ; derselbe: Strafr. Abh. Nr. 192, 1916; dazu Rittler: Z. 38 S. 712; V. Buri: GerS. 32, 1880, S. 321ff. (gegen Cohn); Z. 1, 1881, S. 185ff.; GerS. 41 S. 321ff. (gegen Binding), dazu mein Referat Z. 11, 1891, S. 734; HÄlschner: Strafr. I, 1881, S. 330ff.; Berner: Lehrb., 18. Aufl., S. 137ff.; Binding: Handb. I, 1885, S. 691 ff. Der umgekehrte Irrtum, GerS. 85, 1917, S. 178 ff. ; Normen III, 1918, S. 401 ff. ; v. Rohland: Gefahr, 1866 ; Baumgarten: D. Lehre v. Versuch. d. Verbrechen, 1888; AD. Merkel: Lehrb., 1889, S. 117 ff. ; Kohler: Studien I, 1890, S. 77 (dazu mein Referat Z. 11 S. 719); derselbe: Goltd. Arch. 62, 1916, S. 350 (Referat über Germann: Grund d. Strafbarkeit d. Versuchs, 1914); Hugo Meyer: D. Anfang d. Ausführung, 1892; Oetker: Z. 17, 1897, S. 53; GerS. 88, 1922, S. 86ff. ; Goldschmidt: D. Lehre v. unbeendigten u. beendigten Versuch, Strafr. Abh., 1897 (dazu mein Referat Z. 16 S. 623); Liepmann: Einleitung, 1900, S. 76 ; Birkmeyer: Strafr., 1904, S. 21 ff. ; Kriegsmann: Wahnverbrechen u. untaugl. Versuch, 1904; dazu die Referate Z. 29 S. 704 (Redslob); Z. 30 S. 542ff. (v. Bar); ed. v. Liszt: Z. 25, 1905, S. 24ff.; Beling: Verbrechen, 1906, S. 328ff.; Grundzüge, S. 86ff.; Senf: GerS. 67, 1906, S. 245ff.; v. Bar: G. u. S. II, 1907, S. 487ff.; Frank: V. D. Allg. T. V, 1908, S. 163ff.; dazu Kommentar; Lammasch: Anfang d. Versuchs nach österr. Recht (Österr.. Ger.Ztg. 59, 1908, S. 1 ff.; Stooss: derselbe Titel, Wien 1908 ; Redslob: Versuch u. Vorbereitung, Strafr. Abh., 1908; Klee: Wille u. Erfolg i. d. Versuchslehre, Strafr. Abh. 1908; Wintritz: Strafr. Abh. 1910; Finger u. Schoetensack: beide in Festschrift für Binding 1911 ; Stienen: Fälle e. begriffl. Unmöglichkeit des Versuchs (Münster, Dissertation), 1912 ; dazu Kriegsmann: Z. 33 S. 741; ferner Stienen: Z. 34, 1913, S. 459ff.; Z. 46, 1925, S. 22ff., 362ff.; Loeb: Strafr. Abh. 1913 ; Germann: Züricher Beiträge z. Rechtswissensch., 1914; Kohlrausch: Reform 1926, S. 27 ff. ; KÜster: D. Begriff d. Ausführungshandlung (betr. Versuch und Teilnahme), Göttinger Dissert. 1927 ; Kadečka: Aschaffbg. Monatsschr. 19, 1928, S. 129ff.; dagegen Rittler: daselbst S. 520ff.; Henckel: D. Gefahrbegriff im Strafrecht, Str. Abh. Heft 270, 1929 (Göttinger Diss.). Über Mangel an Tatbestand insbes. vgl. unten S. 431 Anm. 1. Über untauglichen Versuch insbes.: Rosenberg: Z. 20, 1900, S. 685ff.; Delaquis: D. untaugl. Versuch, 1904 (mit eingehender, dogmengsechichtlicher Darstellung); v. Overbeck: GerS. 65, 1904, S. 119ff. (nordamerikanische Rechtspflege). Über Rücktritt insbes.: Herzog: Rücktritt v. Versuch usw., 1889; dazu Bennecke: Z. 10 S. 745; Heins: Rücktritt des Mittäters, 1890; dazu mein Referat Z. 11 S. 735; Alsberg: GerS. 67, 1906, S. 375ff.; Baer: Strafr. Abh. Nr. 141, 1910; dazu Kriegsmann: Z. 31 S. 715; Graf Gleispach: Rücktritt v. d. Gefährdung, Jur. Vierteljahrsschr. 1914; Spohr: Strafr. Abh. Nr. 215, 1926 (betr. Entw. 1925). „Über den Versuch der durch eine Folge qualifizierten Delikte“ vgl. Thomsen: 1895; dazu mein Referat Z. 16, 1896, S. 622.
Das Wort „beabsichtigt“ in StrGB. § 43 ist lediglich eine für heutige Begriffe ungenaue Bezeichnung für Vorsatz; vgl. oben S. 307/08, 329 Anm. 5.
Anerkannt, auch in ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts; vgl. die oben S. 315 Anm. 1 zit. Urteile. Wo ausnahmsweise zum vollendeten Delikt direkter Vorsatz gehört (vgl. oben S. 330) oder eine über den Vorsatz hinausgehende Absicht erforderlich ist (vgl. S. 329), gilt dies selbstverständlich auch für den Versuch.
Z. B. Wegnahme beweglicher Sache; denn das ist kein Delikt.
Z. B. Wegnahme fremder beweglicher Sache.
Diebstahlsversuch liegt also nicht nur vor, wenn dem Täter die Wegnahme mißlang, sondern ebenso, wenn die weggenommene Sache keine fremde, sondern eine herrenlose oder eine eigene war, während er sie für fremd hielt.
So insbes. noch in seiner letzten Auflage (21./22., 1919, S. 192) mit aller Schärfe v. Liszt. Dagegen leider jetzt v. Liszt/Schmidt: 25. Auf l. 1927, S. 289 ff. für die Lehre vom Mangel am Tatbestand; dazu unten Anm. 7 u. S. 397).
Das Reichsgericht straft zu weitgehend jeden untauglichen Versuch. Richtig aber ist, daß auch dieser unter den Versuchsbegriff fällt; vgl. näher unten S. 414ff., 433. Grundsätzlich hat sich das RG. wiederholt ausgesprochen. Vgl. z. B.: E. 60, 8: „Für den Versuch kommt es lediglich darauf an, ob der Täter Handlungen vornimmt, die er für geeignet hält, den gewollten Erfolg herbeizuführen; ob die Handlungen wirklich dazu tauglich waren, und ob ein Eintritt des Erfolges überhaupt möglich war, ist für die Strafbarkeit des Versuchs nach feststehender Rechtsprechung des RG. ohne Einfluß.“ Wiederholt hat das RG. die Lehre vom Mangel am Tatbestand ausdrücklich abgelehnt. Vgl. E. 42, 92: Betrugs- versuch. Es fehlte objektiv an der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils. Deshalb war zu entscheiden, „ob den Fällen des untauglichen Versuchs auch der Fall des Mangels am TatTatbestande einzureihen ist, wo der tatsächlich erstrebte Erfolg unter irriger Annahme eines die Strafbarkeit der gewollten und vollendeten Handlung bedingenden Tatbestandsmerkmals erreicht ist. Diese in der Rechtslehre streitige Frage muß bejaht werden. Es liegen auch hier die Voraussetzungen des Versuchs vor, ein über den (d. h. erreichten) Erfolg hinausgehender Vorsatz, der die zum gesetzlichen Tatbestande gehörigen Tatumstände umfaßt, und der Anfang der Ausführung. Denn der Täter will einen Tatbestand verwirklichen, der dem gesetzlichen Tatbestande eines Delikts entspricht“ usw. — E. 47, 190: § 173 StrGB. (Irrtümliche Annahme, Vater des mißbrauchten Mädchens zu sein). Annahme untauglichen Versuchs. „Das, was er tat, wäre in Wahrheit ein vollendetes Verbrechen gewesen, wenn die Tatumstände so gestaltet gewesen wären, wie er es annahm.“ ... Die Tat weist damit alle „Merkmale des Versuchs des beabsichtigten Verbrechens auf“.... „Der Mangel im Tatbestand, die Untauglichkeit des Gegenstandes ... steht der Bestrafung ... nicht entgegen.“
Z. B. tremde bewegliche Sache, Schwangerschaft, Gift usw.
So insbes. Binding, Beling, Frank, Graf Dohna. Vgl. näher unten S. 431 Anm. 1.
Weil nur so einheitliche Darstellung für Begriff und Strafbarkeit unter Vermeidung von Wiederholungen möglich ist. Auch müssen zunächst der Begriff des Versuchs im übrigen, der Rechtsgrund seiner Bestrafung und der Begriff des untauglichen Versuchs klargestellt werden.
Vgl. schon Mittermaier, Zachariä (näher bei H. Meyer: Anfang d. Ausführung, 1892, S. 17 ff.), dann z. B. Rubo: Komm. 1879, § 43 (diejenigen Handlungen, „durch deren Begehung die Tatbestandsmerkmale unmittelbar herbeigeführt werden“); Birkmeyer: Teilnahme, 1890, Abschn. II (Tatbestandshandlung des konkreten Delikts; vgl. mein Referat Z. 11 S. 724). Oppenhoff: Komm. 14. Aufl., 1901, § 43 Nr. 6 (Beginn der zu den wesentlichen Begriffsmerkmalen gehörenden Handlung, Tatbestandshandlung). Heute insbes. v. Liszt: S. 129 („diejenige Willensbetätigung, die im Einzelfall der unter Strafe gestellten Tätigkeit entspricht“, gekennzeichnet durch das „Tätigkeitswort“ des betr. Delikts); v. Liszt/Schmidt: S. 289 ; Frank: § 43 II 2a (Tatbestandshandlung); Olshausen: § 43 Nr. 14; Lobe: § 43 Nr. 4; Finger: a. a. O. S. 54/55 ; Beling: Verbrechen S. 328ff., Grundzüge S. 87; Wachenfeld: S. 173; van Calker: S. 65; M. E. Mayer: S. 351 (über dann folgende Ausdehnung vgl. unten S. 400 Anm. 1); Graf Dohna: Reform 1926, S. 95; P. Merkel: Grundr. S. 151 ; Küster: a. a. O. S. 50ff. Wesentlich übereinstimmend (vgl. seine Beispiele), aber mit minder scharfer Fassung Allfeld: S. 191 (wesentlich die unumgängliche Notwendigkeit der Handlung zur Verwirklichung des Deliktstatbestands). AD. Merkel: Lehrb. S. 118 (Handlung, „darauf gerichtet, sich zu der dem betr. Deliktsbegriff entsprechenden Haupthandlung oder einem Teil derselben zu gestatten“). Zu unbestimmt Hugo Meyer: a. a. O. S. 24/25. (Die Vorbereitungshandlung setze eine Bedingung für den Erfolg nur in seiner konkreten Erscheinung, die Ausführungshandlung in seiner abstrakten, strafrechtlich erheblichen Bedeutung.)
Vgl. bereits RG. E. 3, 136 (betr. § 140.1 StrGB.: Wehrptlichtsverletzung durcn unerlaubtes Verlassen des Bundesgebiets). Mit dem Verlassen der Heimat zwecks Auswanderung ist „eine Handlung begonnen , welche zu den wesentlichen Begriffsmerkmalen des vollendeten Vergehens gehört“. Siehe ferner z. B. E. 53, 217 (Diebstahlsversuch): Maßgebend, daß „mit einer zum gesetzlichen Tatbestand — beim Diebstahl also der Wegnahme der Sache — gehörigen Handlung der Anfang gemacht sein muß“. E. 53, 336: Ebenso; ferner: „Voraussetzung für die Annahme eines strafbaren Versuchs ist stets eine Ausf üihrungshandlung, die derun mittelbaren Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals dient.“ E. 59, 386 (Totschlagsversuch): „Rechtlich kommt in Betracht, ob das, was wirklich vorliegt, zu einer Tat bestandshandlung gehört.“ Weitere Urteile vgl. unten S. 400/02 (Anmerkungen).
Vgl. insbes. v. Schwarze: a. a. O. S. 277/78 (der entschiedene Wille) ; HÄLschner: I S. 342 (Unwiderruflichkeit); Kohler: Studien S. 19 (Energie, die bei normalem Fortgang bis zum Schluß gegangen wäre); v. Bar: G. u. S.II S. 491ff. (Eindruck wirklich ernstlichen, ausharrenden Vorsatzes) ; zur Kritik näher Kriegsmann: Z. 30 S. 542ff.
So insbes. Birkmeyer, Binding, Oetker, Beling, Schoetensack, KÜster: a. a. O. Vgl. dazu und dagegen oben S. 150/52.
So insbes. Birkmeyer, KÜster.
GerS. 88 S. 56.
Vgl. näher unten S. 403/05.
Z. B. objektiv wirksamste (Birkmeyer) bzw. ausschlaggebende Bedingung (Binding); vgl. oben S. 150/51.
Diesel be Handlung kann je nach dem Plan des Täters Vorbereitung oder Ausführung sein (vgl. unten S. 400 Anm. 8), ihre kausale Bedeutung aber bleibt dieselbe. Ferner: Beimehraktigen Tatbeständen (wie z. B. Notzucht, Einbruchsdiebstahl, Urkundenfälschung) ist offensichtlich die letzte Handlung (Beischlaf, Wegnehmen, Gebrauch zwecks Täuschung) die objektiv wirksamste bzw. ausschlaggebende ; schon mit der ersten aber (Gewalt, Einbrechen, Fälschen) beginnt der Versuch. Endlich: Der Grad der Wirksamkeit läßt sich oft nicht abschätzen. Beispiel: RG. E. 61, 160: Versuchte Unterschlagung durch Ableugnen des Besitzes. Wie will man hier mit dem Grade der Kausalität arbeiten, wenn nicht mittels Fiktion ?
Vgl. A. Merkel: Lehrb. S. 118; Liepmann: Einleitung S. 76; M. E. Mayer: S. 351. (Die Ausführungshandlung greife das Rechtsgut an, die Vorbereitung lasse dessen befriedeten Zustand unverändert.) Sauer: Grundlagen S. 463/64; Natorp: a. a. O.
Vgl. näher unten S. 403 ff.
So früher im preußischen Recht Beseler :Komm. 1851, N. 138; Oppenhoff: Komm., 2. Aufl. 1858, § 31 Nr. 16; dann insbes. HÄLschner: Strafr. I, 1881, S. 331ff.
Das RG. verweist in zahlreichen Entscheidungen darauf, daß die Frage, ob Ausführungshandlung vorliege, im wesentlichen Sache tatrichterlichen Ermessens sei. Vgl. z. B. E. 53, 217 ; E. 58, 359 ; E. 59, 1; E. 59, 386. Prüft man aber diese Rechtsprechung näher, so zeigt sich, daß das RG. durchaus zutreffend zwischen Tat- und Rechtsfragen unterscheidet. Vgl. die Urteile oben S. 398 Anm. 2; ferner unten S. 400 Anm. 1, 3.
Komm. 43 II, 2.
Vgl. unten S. 402 Anm. 2.
In diesem Sinne auch Graf Dohna: Reform 1926, N. 95.
Beispiel: Abgabe eines Schusses, der nahe am Körper eines anderen vorbeiging. Vorbereitung, wenn ein Schreckschuß den andern, z. B. den Wächter, verjagen sollte, um später etwa eine Brandstiftung oder einen Angriff auf Leib und Leben vorzunehmen. Versuch, wenn der Täter den anderen erschießen oder verletzen wollte. Oder: Hinstellen eines Gifttranks. Vorbereitung, wenn der Täter den Trank später dem anderen eingeben wollte; Ausführungshandlung, wenn das getäuschte Opfer ihn zu sich nehmen sollte; vgl. unten S. 402/03.
Beispiele nach R G.: E. 30, 99: Absendung von Drohbriefen Ausführungshandlung (Nötigung) bei der Erpressung; E. 53, 217, 336 (das Wegnehmen Ausführungshandlung beim Diebstahl) ; E. 58, 56, 213 (Betrugsversuch beginnt mit der Täuschungshandlung; ebenso Steuerhinterziehung); E. 59, 386 (Tötungsversuch das Anlegen des ungespannten Revolvers, der im Anschlag gespannt werden konnte); E. 61, 33 (Gefangenenbefreiung; Versuch der Überfall auf den Beamten zwecks Entreißens der Schlüssel); E. 61, 109 (Konkursordnung § 239 Nr. 1: Übereignung eines Grundstücks als Beiseiteschaffen von Vermögensstücken); E. 61, 106 (Ableugnen des Besitzes als Zueignungshandlung bei Unterschlagung); E. 61, 227: (Versicherungsbetrug: Versuchtes Sinkenmachen eines Schiffes durch Hinaustreibenlassen des lecken Kutters in See). Dagegen Vorbereitung z. B. (vgl. E. 42, 278, E. 43, 333, E. 53, 336): Die Beschaffung und Bereitstellung der Mittel und Werkzeuge, das Hingehen zum Tatort. Ferner z. B. (vgl. E. 58, 213) Vorbereitung des Betrugs das Fälschen der Urkunde, weil noch keine Vorspiegelung falscher Tatsachen.
Vgl. dafür im einzelnen das Gesetz selbst.
Allgemein anerkannt. Begrifflich decken sich obige beiden Fälle. Denn auch die Anwendung des tatbestandsmäßigen Mittels (z. B. des Einbrechens beim Diebstahl) ist nichts anderes als der erste Teil tatbestandsmäßiger Tätigkeit. Siehe dazu betr. Anwendung des Mittels z. B. E. 43, 332 (Einbruchsdiebstahl; Einbruch in das Gehöft zwecks Diebstahls aus dem Wohnhaus), E. 53, 339 und dort Zitierte; betr. mehrere Tatbestandshandlungen z. B. E. 56, 206 (Versuch der Urkundenfälschung beginnt mit der Fälschung; „zweiaktiger Tatbestand“).
Wenn z. B. StrGB. §§ 312/13 das „Herbeiführen“ einer Überschwemmung straft, so ergibt schon die Analogie der Brandstiftung, daß damit nicht das Setzen früherer Bedingungen, sondern das Überschwemmen selbst gemeint ist.
Sicher auch der des Täters selbst, der über Straflosigkeit höchst angenehm überrascht sein würde.
Komm. § 43 II 2 b. Frank spricht von „notwendiger“ Zusammengehörigkeit; mir scheint das Wort „unmittelbar“ das Entscheidende zu treffen. „Notwendig“ zusammengehörig können auch Vorbereitungshandlungen sein, mindestens besteht die Gefahr solcher Auffassung.
Vgl. das oben zit. RG. E. 54, 35 (Einbruchsdiebstahl; Einseifen der Fensterscheibe); entsprechend RG. 16. Sept. 1915, Leipz. Z. 9, S. 1373/74 (Abtasten der Tür zwecks sofortigen Einbruchs); E. 53, 217 (Betreten des Grundstücks und Entfernung des Hofhundes, d. h. Beseitigung des entgegenstehenden Hindernisses zwecks unmittelbarer Fortsetzung des Diebstahls); E. 54, 254 (Einschleichen in die Bodenkammer, um aus dieser zu stehlen); E. 59, 57 (Tötungsversuch: Betäubung des Kindes durch Morphium zwecks anschließender Öffnung der Pulsadern). Das RG. gebraucht dabei wiederholt nachdrücklich die obige Fassung (Bestandteil der Tatbestandshandlung für natürliche Auffassung). E. 54, 35 spricht von „innerer“ Zusammengehörigkeit, E. 59. 157 von „notwendiger“ (ebenso E. 51, 341; vgl. die folgende Anm.).
Zu weit geht hier E. 51, 341, wenn es bereits das Stempeln unbrauchbarer Granaten als brauchbar zwecks Ablieferung an die Heeresverwaltung als Anfang der Täuschungshandlung beim Betrug betrachtet ; das ist zweifellose Vorbereitung (so auch die Vorinstanz). Ungenau ist es ferner, wenn E. 62, 362 als versuchte Steuerhinterziehung die falsche notarielle Beurkundung des Kaufpreises und die Einreichung dieses Vertrags an die Steuerbehörde bezeichnet. Die Beurkundung ist Vorbereitung, erst die Einreichung Anfang der Ausführung. Zur Kritik des RG. vgl. auch Stienen: Z. 46 S. 362ff. (teilweise zu weitgehend).
Beispiel: Vorbeischießen.
Beispiel: Einbrechen, aber noch keine Wegnahme; oder: Beginn der Wegnahme, deren Durchführung mißlingt.
Vgl. dazu insbes. die zit. Arbeit von Küster.
Vgl. oben S. 296.
Vgl. oben S. 173, 176.
Vgl. Lehrbuch, schon 2. Aufl. 1803, S. 93: „Je größer die Gefährlichkeit der Handlung in Beziehung auf den rechtlichen Zustand ist, desto größer ist die bürgerliche Strafbarkeit.“ Dann 14. Aufl. 1847, S. 71: Zur Bestrafung des Versuchs erforderlich, daß „die Handlung selbst, nach ihrer äußeren Beschaffenheit (mittelbar oder unmittelbar, wenig oder viel) mit dem beabsichtigten Verbrechen in ursächlichem Zusammenhange steht — objektiv gefährlich ist“. — Vgl. auch Kritik des Kleinschrodschen Entwurfs 1904, S. 56.
Vgl. z. B. die oben zit. RG. E. 30, 99 (Drohbriefe als versuchte Erpressung): „Erfolg des Versuchs ist die Rechtsgefährdung im Gegensatz zur Rechtsverletzung als Erfolg des vollendeten Verbrechens.“ E. 54, 254 (Einschleichen in Bodenkammer als Diebstahlsversuch); denn „die Vollendung der Tat steht un- mittelbar bevor, und der Gewahrsam des Eigentümers ist bereits ernstlich gefährdet“.
Vgl. oben S. 396, 399.
Wenn v. Liszt: S. 192/93, subjektiv von Gefährlichkeit des Täters, objektiv von Gefährlichkeit der Tat spricht, so bezeichnen die ersteren Worte (vgl. den Text bei v. Liszt) lediglich den Vorsatz. Andernfalls wären sieunrichtig. Denn größere oder geringere Gefährlichkeit des Täters sind wesentlich für die Strafzumessung, nicht für. die Strafbarkeit.
Vgl. unten S. 417ff., 425ff.
Wie mancher spielt z. B., auch in unvorsichtigen Äußerungen, mit dem Gedanken an ein Delikt, ohne daß ernstlicher Wille vorliegt.
Gefährdung der Rechtsordnung erklären für maßgebend Kohler: Studien I S. 20; Wachenfeld: S. 170/71; M. E. Mayer: S. 345, 351; Gefährdung des Rechtsguts insbes. Rosenberg: Z. 20 S. 702 ; van Calker: S. 69 ; Lobe: § 43 Nr. 3; siehe auch z. B. RG. E. 8, 202, unten S. 421. — In V. D. V S. 266/67 arbeitete Frank mit dem höchst unbestimmten Begriff der Friedensgefährdung; im Kommentar verwertet er diesen nicht.
Genauer: deren Anforderungen; denn der Rechtssatz selbst bleibt selbstverständlich bestehen. Vgl. dazu Bd. I S. 19.
So z. B. beim Diebstahl bereits mit der Wegnahme, bei der Unterschlagung erst mit der Zueignung; bei Absichtsdelikten, wie Betrug und Erpressung, schon mit der Vermögensbeschädigung bzw. mit der erzwungenen Handlung, nicht erst mit dem Eintritt der erstrebten Bereicherung usw.
Zutreffend über dies Verhältnis von Versuch und Vollendung schon AD. Merkel: Lehrb. 5.118; vgl. auch Graf Dohna: Reform, 1926, S. 93. Nicht berücksichtigt wird diese Sachlage von v. Liszt (ebenso v. Liszt/Schmidt) und Frank: § 43 I, die es unklar und widerspruchsvoll finden, daß der Zeitpunkt der Vollendung, daher auch des Versuchs, bei verschiedenen Delikten ein verschiedener sei. Natürlich kann hier im einzelnen eine verfehlte Regelung des Gesetzgebers vorliegen. Aber das ist eine unerfreuliche Ausnahme. Wenn z. B. der Diebstahl (im Gegensatz zur Unterschlagung) schon mit der Wegnahme vollendet ist, so ist das sehr wohlbegründet.
Beispiele: Vergiftung, Überschwemmung usw.
Vgl. dazu über Erfolg und Schuld Bd. I S. 6ff., 26/27, 504/05.
Im StrBG. selbst ist der Versuch strafbar bei den Vergehen der §§ 107, 120, 141, 148, 150, 160, 169, 240, 242, 246, 253, 263, 289, 303/05, 339, 350, 352.
Beweis dafür auch die folgenden Einzelvorschriften.
Vgl. StrGB. § 44 Abs. 2– 4, § 45. Statt Todes- und lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe von 3– 15 Jahren ein. Im übrigen ist zulässig Strafermäßigung bis auf ein Vierteil des Mindestbetrages der auf das vollendete Delikt angedrohten Freiheits- oder Geldstrafe. Das ist praktisch bedeutsam überall dort, wo für die Vollendung erhebliche gesetzliche Mindestbeträge angedroht sind. Eine ausdrückliche Herabsetzung des Höchstmaßes der für die Vollendung angedrohten Strafe fehlt. Rein rechnerisch läßt sich hier sagen: Nur die gesetzliche Höchst strafe darf für Versuch nicht erkannt werden (denn er ist milder zu bestrafen). Im übrigen kann bis an diese herangegangen werden. Es könnte dann z. B. (vgl. StrGB. § 19) auf 4 Jahre 11 Monate Zuchthaus statt auf 5 Jahre, auf 364 Tage Gefängnis statt auf 1 Jahr erkannt werden. In Wahrheit wäre ein solches Verfahren entweder eine Umgehung des Gesetzes zugunsten einer rein subjektiven (nur den Vorsatz berücksichtigenden) Versuchstheorie oder eine gedankenlose bloße Wortauslegung.
Beispiele: Anfertigung von Stempeln usw. zwecks Münzfälschung (StrGB. § 151); Herausforderung zum Zweikampf und Annahme (StrGB. § 201).
Beispiele: StrGB. §§ 83– 86 (Hochverrat), StrGB. §§ 49a; vgl. dazu unten S. 488.
Beispiele: Sprengstoffgesetz von 1884 §§ 6– 9.
Beispiel: Aufforderungsdelikte unseres Strafrechts (StrGB. §§ 110– 112 usw.); vgl. dazu auch Bd. I S. 14/15.
Beispiel: Das jetzt aufgehobene Republikschutzgesetz von 1922 schoß hier in breitem Umfang über das Ziel hinaus. Dazu meine eingehende Kritik im Hannoverschen Kurier 16.– 23. Aug. 1922 ; abgekürzt in Deutsche Allg. Zeitung 21.– 24. Sept. 1922.
Anerkannt. Vgl. insbes. RG. E. 58, 392 betr. StrGB. § 49 b (Republikschutzgesetz, Mordkomplott), zugleich betr. § 83 StrGB. (Komplott des Hochverrats). „Wenn der Gesetzgeber ... ausnahmsweise ... eine bloße Vorbereitungshandlung unter besondere Strafe stellt, liegt es nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht in seiner Absicht, darüber hinaus noch den Versuch der Vorbereitung für strafbar zu erklären“ (unrichtig die weitere Behauptung, daß der Vorsatz der Vollendung fehle; er kann durchaus vorhanden sein). Ebenso im Ergebnis v. Liszt: S. 196; v. Liszt/Schmidt: S. 298; Allfeld: S. 189; Frank: § 43 V 4; Olshausen: § 43 Nr. 28; Lobe: §§ 43 Nr. 5 b und dort Zitierte.
Herrschende Ansicht; vgl. die oben Anm. 2 Zitierten; dagegen v. Liszt, v. Liszt/SChmidt.
Zu bejahen z. B. bei §§ 229 (Vergiftung), 265 (Versicherungsbetrug).
Vgl. StrGB. §§ 81/82, 105, 114, 122, 159, 357, 360 Nr. 5.
Das Urteil behandelt näher die bisherige Rechtsprechung des RG. und arbeitet die Begründung sorgfältig aus Entstehungsgeschichte, Zweck und Zusammenhang des Gesetzes heraus. Es betrifft die oben Anm. 5 zitierten Paragraphen mit Ausnahme der §§ 81/82 (offenbar mit Rücksicht auf die früheren Urteile E. 3, 26, E. 8, 354, die den Begriff dort einengen wollten). Zum gleichen Ergebnis gelangt E. 58, 359 für das Vereinszollgesetz § 134 und die Außenhandelsverordnung v. 19. Dez. 1919. Vgl. dazu bereits v. Hippel: Z. 37 S. 744 und dort Zitierte. Neuerdings Frank: § 43 II am Ende und V 3. Ebenso ausdrücklich Entwurf 1913 § 12 Nr. 4 (die neueren Entwürfe vermeiden die Verwertung des Begriffs). Dagegen insbes. früher einerseits Frank (nur planmäßig überlegter Versuch). andererseits v. Liszt: S. 195 ; v. Liszt/Schmidt: S. 296 ; Allfeld: 5.188/89 (sämt- liche Vorbereitungshandlungen); anders in § 82, nach v. Liszt weiter als Versuch, nach Allfeld enger. Alle diese Auslegungsversuche sind nicht oder unzureichend begründet und mißglückt. Auch § 82 StrGB. ist im obigen Sinne (Versuch und Vollendung) auszulegen.
So auch im Ergebnis v. Liszt: S. 192; Köhler: S. 442; vgl. auch Allfeld: S. 190 (aber mit dem nachfolgenden Vorbehalt Franks) und dort Zitierte. Das RG. betont die Straflosigkeit, läßt die Möglichkeit dahingestellt. Vgl. E. 57, 117; E. 59, 119. Die Möglichkeit behaupten insbes. Frank und Binding, denen v. Lisztschmidt: S. 292, folgt. Nach Frank: § 43 II 1, ist undenkbar „nur der fahrlässige Versuch, nicht aber der Versuch eines fahrlässigen Delikts, nämlich dann nicht, wenn in der Rechtsfahrlässigkeit ein Tatvorsatz steckt; z. B. in Putativnotwehr versuche ich die Tötung des vermeintlichen Angreifers“. Kritik: Das ist kein Ve rsuch eines fahrlässigen Delikts, sondern Versuch rechtmäßiger Notwehr. (In Wahrheit ist sie unrechtmäßig.) Wird der Angreifer verfehlt , so liegt (mangels Deliktsvorsatzes) überhaupt keine strafbare Handlung vor, andernfalls kein versuchtes fahrlässiges Delikt, sondern vollendete fahrlässige Körperverletzung. Entsprechendes gilt gegenüber Binding: GerS. 85 S. 221/22: Ein deutscher Wachtposten schießt auf den Deutschen, den er für einen Franzosen hält ; hier läge „der Versuch fahrlässiger Tötung klar vor unseren Augen“. Nein, vielmehr der (rechtmäßige) Versuch vorsätzlicher Tötung eines Franzosen. Zugleich evtl. vollendete fahrlässige Tötung eines Deutschen; andernfalls keine strafbare Tat.
Vgl. dazu über diese oben S. 132.
Strafbar natürlich nur, soweit Versuch des betr. Delikts unter Strafe gestellt ist.
Beispiele: Nicht beendeter Versuch: Hausfriedensbruch: Der Eigentümer wirft den Eindringling schon bei der Haustür hinaus. Unberechtigtes Jagen: Der Wilderer wird gefaßt, als er soeben den Graben von der öffentlichen Straße zum Jagdrevier überspringt. § 3662 (übermäßig schnelles Fahren): Der Kutscher peitscht auf die Pferde, diese gehen rückwärts, oder ein Dritter fällt ihnen in die Zügel; beendeter Versuch: § 3678 (Schießen an bewohnten Orten): Der Täter drückt das Gewehr ab, die Patrone versagt.
So z. B. v. Liszt: S. 196 (gestrichen bei v. Liszt/Schmidt: S. 297/98).
Vgl. über sie oben S. 158 ff. Beispiele: Nicht beendeter Versuch: Die Mutter läßt das Kind hungern, gibt aber die beabsichtigte Tötung noch rechtzeitig auf oder wird an der Fortsetzung ihrer Unterlassung gehindert. Beendeter Versuch: Die Mutter läßt das spielende Kind mit Tötungsvorsatz vorsätzlich ins Wasser stürzen, Dritte retten es. Richtig die herrschende Ansicht, z. B. Frank: § 43 V 1; auch hier Einschränkungen bei v. Liszt: S. 196 (beseitigt bei v. Liszt/Schmidt).
Begriff vgl. oben S. 153/54.
Die praktische Bedeutung dieser Frage ist gering, da es sich gewöhnlich um Delikte handelt, bei denen der Versuch straflos ist, überdies der Nachweis meist schwierig sein wird und rechtzeitiges freiwilliges Handeln den Versuch wegen Rücktritts strafbar macht.
Die Frage ist streitig: Gegen die Möglichkeit von Versuch insbes. v. Liszt Schmidt: S. 297 ; M. E. Mayer: S. 348; dafür, im einzelnen verschieden, insbes. Allfeld: S.188; Frank: § 435; Lobe: § 43 Nr. 7 a. v. Liszt: S.196, nahm die Möglichkeit fehlgeschlagenen Verbrechens an, verneinte aber nicht beendeten Versuch.
Vgl. oben S. 380.
Vgl. RG. E. 61, 179 betr. § 239 Abs. 2. Als Beispiel führt das RG. anschaulich den Fall an, daß der Täter einen Verwandten widerrechtlich dauernd ins Irrenhaus bringen wollte, die Ärzte aber schon nach wenigen Tagen (nicht erst — § 239 Abs. 2 — nach einer Woche) die Entlassung verfügten. — Für § 224 StrGB. verneint das RG. (unter Hinweis auf E. 9, 67) eine solche Entscheidung, weil hier die besondere Vorschrift des § 225 StrGB. („beabsichtigte“ Folgen) platzgreife. Das ist richtig, wenn man hier unter „Absicht“ den Vorsatz versteht. Faßt man dagegen das Wort Absicht technisch im engeren Sinne (vgl. oben S. 329), wozu ich neige, so würden die übrigen Fälle des Vorsatzes unter § 224 fallen.
Vgl. dazu Bd. I S. 46/47 usw.; oben S. 380/81.
Beispiel: Der Täter schlägt auf den anderen ein. Dieser weicht aus (also nur versuchte Körperverletzung), stürzt dabei aber rückwärts die Treppe hinunter und bleibt gelähmt (§ 224) oder bricht das Genick (§ 226); der Täter hatte diesen Sturz nicht vorausgesehen. Ich sehe keinen Grund, hier nur wegen fahrlässiger Körperverletzung bzw. Tötung zu strafen. Auch nach natürlicher Lebensauffassung wird man hier ganz selbstverständlich von versuchter Körperverletzung mit Todeserfolg sprechen.
Vgl. oben S. 395, Anm., am Schluß; dazu mein Referat: Z. 16 S. 622. Bei Thomsen siehe zugleich das Material über den damaligen Stand der Frage.
Schon 1889 für die Freiheitsberaubung ebenso A. Merkel: Lehrb. S. 312.
Weil der Gesetzgeber hier das einfache Delikt als solches, gleichgültig in welcher Erscheinungsform — Versuch oder Vollendung — qualifiziert habe.
So v. Liszt: S. 196 (aber mit der Annahme, daß Rücktritt vom Versuch möglich bliebe. Kritik: Obwohl schwerere als die gewollten Folgen eintraten ?) ; ebenso v. Liszt/Schmidt: S. 297 ; Allfeld: S. 189 ; Frank: § 53 V 4 (näher, aber nur berichtend, V. D. V S. 211 ff.); Wachenfeld: S. 169; Lobe: § 43 Nr. 6c; Finger: Lehrb. S. 317. Gegen Strafbarkeit M. E. Mayer: S. 349. Dieser und Finger ferner gegen Strafbarkeit im Falle a).
Vgl. oben S. 383. So auch v. Liszt, Allfeld, Lobe usw. Öfters wird der allgemeinere Ausdruck „Strafausschließungsgrund“ verwertet, auch vom Reichsgericht. Siehe aber „Straf auf hebungsgrund“ z. B. in E. 56, 211. Die Motive zum StrGB. (Reichstagsvorlage S. 53) sprechen von .„Ausschließungsgrund rücksichtlich der an und für sich verwirkten Strafe“.
Auf „kriminalpolitische Gründe“ verweisen auch die Motive a. a. O. ; scharf im obigen Sinne z. B. RG. E. 6, 342: „Zweckmäßigkeitsrücksichten, welche im Interesse der Rechtssicherheit eine Beförderung der tätigen Reue empfehlen.“ (§ 46 Nr. 2.) „Dasselbe muß auch für die Vorschrift in § 461 gelten“ usw. ; vgl. ferner E. 17, 244. Ebenso die Literatur.
Vgl. oben S. 403.
Vgl. § 46: „Der Versuch als solcher bleibt straflos, wenn der Täter 1. die Ausführung der beabsichtigten Handlung aufgegeben hat, ohne daß er an dieser Ausführung durch Umstände gehindert worden ist, welche von seinem Willen unabhängig waren, oder 2. zu einer Zeit, zu welcher die Handlung noch nicht entdeckt war, den Eintritt des zur Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörigen Erfolges durch eigene Tätigkeit abgewendet hat.“
Vgl. oben S. 400 Nr. 2.
So scharf auch RG. E. 57, 278 (unter Hinweis auf E. 43, 137): Das Herausnehmen des zwecks Abtreibung eingesetzten Katheters ist beendeter Versuch, wenn die Täterin nunmehr den Abgang der Frucht erwartete; nicht beendeter, wenn sie für diesen Zweck das längere Verbleiben des Katheters und daher dessen wiederholte Einführung für erforderlich hielt. In gleichem Sinne die herrschende Ansicht in der Literatur.
Anders dann, wenn die vom Standpunkt des Täters noch nicht beendete Handlung in Wahrheit bereits zur Vollendung genügt. Beispiel: Der Täter will durch wiederholte kleine Dosen von Gift töten, hält weitere für nötig, während die bisherigen bereits genügen. Dann kann bloßes Aufhören den Erfolg nicht mehr hindern, also keine Straffreiheit begründen, sondern nur noch aktives Eingreifen (z. B. Gegengift). Vgl. ferner über Beteiligung mehrerer unten S. 412/13.
Vgl. oben S. 383.
Das folgt aus dem Zweck (oben S. 411) wie aus dem Wortlaut des Gesetzes. Ebenso scharf das zit. RG. E. 57, 278 (vgl. auch z. B. bereits E. 1, 307). Ebenso die Literatur.
Unter Zitierung von E. 37, 402; E. 38, 402 (404).
Die Sperrungen habe ich eingefügt.
Zu weitgehend ist es, wenn RG. hier verlangt, daß die äußeren Umstände „nach der gewöhnlichen Lebensauffassung einen zwingenden Grund“ abgegeben haben. Maßgebend ist lediglich, daß die Annahme äußerer Hindernisse (nicht innere Beweggründe) den Täter tatsächlich bestimmte.
Vgl. auch RG. E. 55, 66: Freiwilliger Rücktritt, weil dem Dieb die vorgefundenen Sachen nicht wertvoll genug waren.
Vgl. § 46 Nr. 2. Beim nicht beendeten Versuch kommt nach Wortlaut und Zweck des Gesetzes Entdeckung nur in Betracht, wenn sie in concreto ein Hindernis für die Durchführung der Tat war. Gegenbeispiel: Auf Hilferufe des Angegriffenen kommen andere hinzu, entfliehen aber wieder aus Angst vor dem Täter. Dieser gibt die Tat (z. B. die Notzucht) auf Bitten des Opfers auf.
Beispiel: Der Täter hat mit Tötungsvorsatz einen Selbstschuß gelegt. Er sieht jetzt, daß der Angegriffene ihn dabei beobachtet hat und nimmt das Werkzeug wieder weg. Das ist Entdeckung, kein freiwilliger Rücktritt. So grundsätzlich auch RG. E. 1, 307 ; anders, wie hier zutreffend ausgeführt wird, bei solchen Delikten, zu deren Tatbestand die Kenntnis des Angegriffenen gehört (so hier betr. Drohung bei Erpressung).
Wenn hier die Literatur (seit Feuerbach) vielfach von sog. „qualifiziertem“ Versuch spricht, so verdunkelt dieses überflüssige Schlagwort lediglich eine einfache Sachlage.
Vgl. E. 56, 209 und dort zit. frühere Urteile. Die Fassung des Gesetzes (§ 46): „wenn der Täter“ usw. ist selbstverständlich abgestellt auf den Fall der Alleintäterschaft. Wenn man daraus früher teilweise folgerte: Rücktritt des Täters befreit alle, Rücktritt des Teilnehmers ist gleichgültig, so ist das entweder eine unrichtig angewandte Kausalitätslehre (angebliche „Entlehnung“ der Strafbarkeit des Teilnehmers aus der des Täters, vgl. unten S. 450) oder eine verfehlte Wortauslegung.
Sonst könnte nur Rücktritt aus ehrenhafter Gesinnung strafbefreiend wirken (siehe dagegen oben S. 412).
Siehe dazu dort zugleich über frühere Urteile des RG. und einzelne Schwankungen in diesen. — Über weitere Einzelheiten vgl. die Kommentare
So scharf E. 10, 324 (betr. § 159 StrGB.).
Vgl. oben. Deshalb bedurfte es auch der besonderen Bestimmung des § 204 Str GB. (Straffreiheit für Herausforderung, Annahme und Kartelltragen bei freiwilliger Aufgabe des Zweikampfes). Im Gegensatz dazu nimmt ein Teil der Literatur, insbes. Frank: § 46 IV 2 und dort Zitierte, Straflosigkeit des Vordelikts bei späterem Rücktritt vom Hauptdelikt an.
Vgl. dazu über die Entwürfe 1913, 1919, 1925 näher meine kritische Darstellung Z. 42, 1921, S. 526ff. ; Z. 47, 1926, S. 55ff.
Vgl. die vorausgehende Darstellung. Die Gleichstellung der Bestrafung des Versuchs mit der Vollendung ist französisches, nicht deutsches Recht.
Ein höchst unerfreulicher Rückschritt war hier die nur fakultativ e Strafmilderung („kann milder bestraft werden). Dagegen meine Kritik Z. 47 S. 55. Der Entw. 19 2 7 hat diesen Fehler wieder beseitigt.
Vgl. näher Z. 42 und Z. 47 a. a. O. ; jetzt Entw. 19 2 7 §§ 196– 198; ebenso die Reichstagskommission erster Lesung.
Vgl. meine Kritiken oben Anm. 1. Der durch Aufhebung des Republikschutzgesetzes von 1922 beseitigte § 49b Str GB. bestrafte nur das Mordkomplott.
Vgl. näher meine Kritiken oben Anm. 1. Richtig betont ferner Entw. 1927 § 271, daß bei Beteiligung Mehrerer Straffreiheit des Zurücktretenden nur eintritt, wenn dieser den Eintritt des Erfolges hindert; vgl. oben S. 413.
Im weiteren Sinne, also Verwirklichung des Deliktstatbestandes; vgl. oben S. 396/97, 405.
Beispiel: Vorbeischießen.
Beispiel: Rechtzeitiges Löschen des angelegten Feuers durch Regen oder Menschen.
Vgl. dazu die Literatur im vorigen Paragraphen oben S 394/95 Anm
Beispiele: Tötungsversuch mit vermeintlich geladenem, in Wahrheit ungeladenem Gewehr (untaugliches Mittel) ; Abtreibungsversuch bei fehlender Schwangerschaft (untaugliches Obiekt).
Vor Feuerbach, so noch von Boehmer, wird die Frage kasuistisch, noch nicht grundsätzlich behandelt. Vgl. näher Delaquis: a. a. O. S. 53 ff. — Feuerbach nahm zunächst anscheinend grundsätzlich Strafbarkeit an. Seit der 4. Aufl. des Lehrbuchs gibt er die oben S. 30 4 Anm. 6 zit. Begriffsbestimmung des Versuchs (Kausalität, objektive Gefährlichkeit) und verneint anschließend daran in Beispielen (vermeintliches Gift, Tötung eines Leichnams, Totbeten) die Strafbarkeit bei Untauglichkeit als Verwechslung von Moral und Recht (da bürgerliche Strafbarkeit ohne eine dem äußeren Recht widersprechende/Handlung unmöglich seil. Auf Mittermaier führt dann die Unterscheidung zwischen absoluter und relativer Untauglichkeit zurück. Sie wird wesentlich übereinstimmend (vgl. Delaquis: S. 77 und dort Zitierte) dahin verstanden: Absolut untauglich ist das Mittel bzw. Objekt, wenn es „an und für sich“, „von vornherein“ zur Vollendung untauglich war ; relativ, wenn ein an und für sich für den bestimmten Zweck taugliches Mittel sich in der bestimmten Anwendung als untauglich erweist.
Lehrb. II S. 306ff.
Ansichten: 1. Objektive Gefährlichkeit ist (auch nach der Carolina) gleichgültig, also stets volle Strafbarkeit. So z. B. Tittmann, v. Wächter, Luden usw.; desgl. Sachsen, StrGB. 1838 Art. 26; Hessen Art. 67.2. Nach positiver Vor- schrift der Carolina (oben S. 393) ist untauglicher Versuch (Mittel und Objekt) straflos. So Tittmann. 3. Strafbarkeit; aber Untauglichkeit ist Strafmilderungsgrund. So z. B. Bauer, KÖStlin usw.; ferner Württemberg 1839, Art. 72; Hannover 1840, Art. 40; Braunschweig 1840, § 36; Baden 1845, Art. 110/11; Sachsen 1855, Art. 42/43; Thüringen Art. 23– 25. 4. Untauglichkeit des Mittels ist Strafaufhebungs- bzw. Milderungsgrund, Untauglichkeit des Objekts gleichgültig; so Wintgens, Jordan. 5. Untauglichkeit des Objekts ist Strafaufhebungsgrund, Untauglichkeit des Mittels gleichgültig, höchstens Milderungsgrund; Leonhardt, v. Bar. 6. objektive Ungefährlichkeit des Objekts oder Mittels (gleichgültig ob relative oder absolute) ist Strafaufhebungsgrund. Rosshirt, Temme, Geyer. 7. Richtige Ansicht (nach Geib): Grundsätzlich (auch nach der Carolina) ist (wegen objektiver Ungefährlichkeit vgl. Geib) Untauglichkeit des Objekts Strafaufhebungsgrund, ebenso absolute Untauglichkeit des Mittels, relative dagegen Strafmilderungsgrund; Mittermaier, Abegg, Heffter, Zachariä. Marezoll, Berner, Oppenhoff usw.
Ebenso Bayern 1861; auch hier bezeichnet Stenglein: Kommentar I, 1861, S. 479 obige Auffassung Nr. 7 als „meistens“ angenommen. Er selbst tritt für allgemeine Strafbarkeit ein, die oberstrichterlichen Entscheidungen nur für Straflosigkeit bei untauglichem Objekt.
So auch im Ergebnis die in der Wissenschaft von Geib usw. vertretene überwiegende Ansicht Nr. 7 voriger Anm. Vgl dazu Beseler: Kommentar, 1851, S. 144; Oppenhoff: Komm., 2. Aufl. 1858, § 31 Nr. 5/6; v. Schwarze in H. H. II, 1871, S. 299. 7 Zur Entstehungsgeschichte des Yreuß. vgl. Ggoltdam/mer: Mat. I, 1851, S. 272ff. Die Entwürfe bis 1843 bejahten die Strafbarkeit; die Revision v. 1845 strich die Vorschrift, weil es bei absoluter Untauglichkeit an einem Tatbestand des Verbrechens fehle, auch von einem Anfang der Ausführung nicht die Rede sein könne. Zugleich werde damit die Schwierigkeit vermieden, absolut und relativ untaugliche Mittel von einander gesetzlich abzugrenzen und dies der Praxis überlassen. (Schwankungen dieser stellt v. Schwarze, vgl. oben, fest).
Reichstagsvorlage 1870, S. 53.
Die letzte Bemerkung bezieht sich wohl insbes. auf den relativ untauglichen Versuch.
Eine zusammenfassende Darstellung dieser bot 1904 Delaquis: a. a. O. S. 243ff.
Denn objektivist auch die weiter unten (S. 425 ff.) zu besprechende Gefährlichkeitstheorie. Desgleichen die Lehre vom sog. Mangel am Tatbestand; vgl. unten S. 431 ff.
Vgl. insbes. Schütze: Lehrb. 1874, S.136; A. Merkel: Lehrb. 1889, S.130/31; Berner: 18. Aufl., 1898, S. 137 ff. ; Liepmann: Einleitung, 1900, S. 76; Oppenhoff: Komm., 14. Aufl. 1901, § 43 Nr. 8; Olshausen: 10. Aufl. 1916, Nr. 20– 23.
Im Ausland herrscht diese Theorie in Italien und Belgien; früher auch in Frankreich, das jetzt, ebenso wie England, Neigung zur subjektiven Theorie zeigt, die auch in Norwegen und Dänemark vorherrscht. Verschieden sind die Schweizer Rechte. Vgl. näher Frank: V. D. Allg. T. V S. 257 ff.
Vgl. darüber unten S. 435.
Vgl. dazu die Entstehungsgeschichte in Preußen, oben S. 416 Anm. 2. Siehe ferner z. B. Berner, Oppenhoff, Olshausen: 10. Aufl., oben Anm. 3 und dort Zitierte.
So regelmäßig. Siehe z. B. A. Merkel: a. a. O. (generell geeignet), Liepmann: a. a. O. (berechenbare Möglichkeit).
Beispiel: Es ist „Anfang der Ausführung“ eines Brückenbaues, auch wenn die Brücke wegen schlechter Konstruktion vor der Vollendung, die der Täter erwartet, zusammenbrechen muß.
Siehe die Beispiele oben S. 415 Anm. 5. Selbstverständlich gilt dies erst recht, wenn Mittel und Objekt untauglich waren. Beispiel: Zur Abtreibung nimmt eine Nicht-Schwangere ein untaugliches Mittel.
Beispiele: Versuchte Brücken- oder Bahnsprengung mit einem für diesen Zweck ungenügenden Quantum Sprengstoff. Der Sprengstoff ist als Sprengmittel geeignet, die Brücke als Objekt geeignet, weil sprengbar ; aber nicht diese Brücke mit diesem Quantum Sprengstoff. — Oder: Anwendung einer zu geringen Dosis Gift zur Tötung; vgl. RG. E. 24, 382. — Oder: Schuß auf zu weite Entfernung.
Vgl. oben S. 403ff.; unten S.422, 425ff.
Vgl. über diese näher unten S. 425ff (Gefährlichkeitstheorie).
So AD. Merkel, Liepmann, vgl. oben S. 417 Anm. 3.
Beispiele: Der Arzt hat Schwangerschaft für wahrscheinlich, aber noch nicht sicher feststellbar erklärt, die Frau nimmt erfolglos Abtreibungsmittel; spätere Untersuchung durch einen Spezialisten ergibt, daß keine Schwangerschaft vorlag. Das ist absolut untauglicher Versuch (untaugliches Objekt). -- Oder: Bei Neubau des Berliner Doms sollte der alte Domturm gesprengt werden, blieb aber angesichts des dafür unzureichenden Quantums von Sprengstoff stehen. Das ist relativ untauglicher Versuch. Hinterher wissen wir, daß dies Quantum gegenüber diesem Objekt nicht genügte. Vorher wußten es selbst die Sachverständigen nicht.
Siehe die Beispiele oben S. 418 Anm. 6. Dort liegt absolut bzw. relativ untauglicher Versuch vor, aber in beiden Fällen Gefährlichkeit in c o n c r et o; denn nach Lage der Verhältnisse zur Zeit der Tat war der Eintritt des Erfolges wahrscheinlich. Vgl. ferner unten S. 428/29.
Wenn seinerzeit Feuerbach (vgl. oben S. 403 Anm. 6, 415 Anm. 5) von Kausalität und objektiver Gefahr sprach, so traf er damit intuitiv das Richtige. Es fehlte aber damals noch die Möglichkeit tieferer Erfassung. Siehe jetzt dazu unten S. 425ff. (Gefährlichkeitstheorie).
Grundlegend das Urteil der Vereinigten Strafsenate E. 1, 439 (Abtreibung, untaugliches Mittel) ; vgl. dann ferner insbes. E. 1, 451 (Tötungsversuch an totgeborenem Kind); E. 8, 198 (Abtreibung, fehlende Schwangerschaft); E. 17, 158 (Abtreibung, untaugliches Mittel) ; E. 24, 382 (Vergiftung, relativ untaugliches Mittel); E. 38, 423 (Betrugsversuch ; Annahme von Vermögensschädigung, die nicht eintreten konnte) ; E. 42, 92 (Betrugsversuch ; die Versicherungsbank konnte, weil sie zahlungspflichtig war, insoweit nicht mehr durch Täuschung geschädigt werden, war daher untaugliches Objekt); E. 47, 189 (StrGB. § 173; Beischlaf mit der vermeintlichen Tochter; untaugliches Objekt ; siehe die dort am Schluß zit. Urteile); E. 49, 20 (Betrugsversuch, da — infolge gutgläubigen Erwerbs — der Erwerber Eigentümer wurde, also keine Vermögensschädigung eintreten konnte); E. 50, 35 (Betrugsversuch; Vorspiegelung vermeintlich falscher, in Wirklichkeit wahrer Tatsache als untaugliches Mittel); E. 58, 303 (Meineidsversuch bei unwahrer Aussage auf Grund unvorschriftsmäßiger Beeidigung); E. 60, 138 (StrGB. § 306; irrige Annahme, daß das Gebäude zur Wohnung von Menschen diene).
Vgl. E. 33, 321: Kein Tötungsversuch durch Teufelsbeschwörung oder Sympathiemittel, weil diese weder relativ noch absolut untaugliche Mittel, sondern „überhaupt nicht als ,Mittel’ zur Herbeiführung irgendwelcher Veränderung in der Welt des Tatsächlichen anzusehen“ seien. Daher „rechtlich indifferent“, „herausfallend aus dem Kreise kausaler Veranstaltungen“, nur moralisch wesentlich.
„Zunächst“ im Sinne logischer Betrachtung; das Urteil stellt dies nicht voran, sondern bringt es später.
Wollte man aber erwidern: Bei Schwangerschaft sei er möglich, so würde man eine andersgeartete Gruppe von Fällen unterschieben, die nicht zur Entscheidung steht.
Beispiel: Ungeladenes Gewehr als Schußwaffe. Wer hier einwenden würde (so gelegentlich die Literatur), mit ungeladenem Gewehr könne man zwar niemand erschießen, wohl aber erschlagen, würde wieder eine andersartige Gruppe von Fällen, die weder objektiv noch subjektiv vorlag, willkürlich unterschieben.
Beispiel: Der mit absolut untauglichem Mittel Angegriffene könnte vor Schreck durch Herzschlag oder durch einen Sturz auf der Flucht sterben.
Vgl. über diese reine Bedingungstheorie oben S. 138ff.
„Und daß es eine teilweise Vollendung des Verbrechens nicht gibt.“ Kritik: Daß es objektiv feststellbare Ausführungshandlungen als Tatbestandshandlungen gibt, nimmt das RG. selbst an (vgl. oben S. 398 Anm. 2); nur das ist wesentlich.
Vgl. oben S. 419.
Während es z. B. für die Höhe von Versicherungsprämien auf den Grad der durch Massenbeobachtung ermittelten generellen Gefahr ankommt.
Vgl. oben S. 405.
Vgl. dazu Bd. I S. 8/9; siehe bereits Feuerbach: oben S. 415 Anm. 6.
Vgl. oben S. 421. Nur nebenbei bedarf im Interesse der Vollständigkeit ein weiterer Gesichtspunkt der Erwähnung, den E. 42, 94 bringt: „Wie der tatsächliche Irrtum nach § 59 StrGB. die Schuld ausschließt, so findet er auch umgekehrt zuungunsten des Täters Beachtung, wenn er zur Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen Tatbestandserfordernisses führt.“ Kritik: Das bedeutet doch in Wahrheit lediglich, daß im letzteren Falle Vorsatz vorliegt, was auch beim untauglichen Versuch kein Mensch bestreitet. Ebenso sicher aber ist, daß § 59 StrGB. nichts über die Strafbarkeit des Versuchs sagt. Gegen den obigen „Umkehrschlu ß“ des RG. denn auch einmütig die Literatur.
Wer hätte nicht schon gesagt oder gehört, daß er selbst oder ein anderer bei jener Seefahrt, bei jenem Zusammenstoß usw. in Lebensgefahr gewesen sei ?
Beispiele: BGB. § 228 (gef ahrdrohende Sache) ; §§229/30, Getanr Del Selbsthilf e, im Gegensatz zur irrtümlichen Annahme einer solchen Gefahr (§ 231) usw.
Vgl. auch z. B. § 36010: Unterlassene Nothilfe nur strafbar, wenn der Täter „ohne erhebliche eigene Gefahr“ helfen konnte.
Von mir gesperrt.
Siehe auch E. 4, 397 (gefährliches Werkzeug); E. 6, 396 (lebensgefährdende Behandlung, sehr klare Ausführung); E. 14. 137 (StrGB. § 316, Gefährdung des Eisenbahntransports; maßgebend die Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung, gleichgültig der wirkliche Kausalverlauf). E. 25, 314 (§ 323 StrGB. Lebensgefahr); maßgebend die o b j e k t i v e, konkrete Gefahr bei Beginn des Sinkens, spätere Zufälligkeiten gleichgültig). E. 30, 180 (betr. § 316 StrGB., nähere Darlegungen in gleichem Sinne). Vgl. auch z. B. die Rechtsprechung des Reichsgerichts über Notstand.
Lehrreich ist hier auch: Die ungarische Begriffsbestimmung stimmt mit der deutschen völlig überein; der ungarische Oberste Gerichtshof aber vertritt eine streng objektive Theorie; vgl. Vambéry: D. Strafr. Ztg. 3, 1916, S. 198.
Vgl. Bd. I S. 486 (Bestrafung des Täters, nicht der Tat), S. 517ff.
Vgl. z. B. Kohlrausch: Reform, 1926, S. 27 ff. Dazu die überaus radikalen Ansichten von Kohlrausch auf der Tagung der IKV. in Karlsruhe, Mitteilungen der IKV. ; vgl. oben S. 282, 286 Anm. 3.
Für das RG. früher außer v. Buri (wiederholt, vgl. insbes. Z. 1 S. 185ff.; GerS. 40 S. 503ff.) Hälschner: I S. 350; Lammasch: Z. 14 S. 510; neuerdings Schüler: vgl. unten S. 431 Anm. 3.
Vgl. dazu über die Gefährlichkeit als Grundlage der Strafbarkeit des Versuchs oben S. 403/05, 421/22; über das erforderliche Fortschreiten von der abstrakten zur konkreten Gefahr oben S. 418/19.
Ich wähle diesen Namen, weil er kurz das Entscheidende bezeichnet.
Vgl. z. B. M. E. Mayer (Vertreter der Lehre vom Mangel am Tatbestand): S. 344: „Nur den gefährlichen Versuch unter Strafe zu stellen, das ist der Grundgedanke, aber auch das Problem der Materie.“ Siehe dazu die wertvollen Einzelnachweise Rosenbergs: Z. 20, 1900, S. 691ff. über die Gefährlichkeit als den gesetzgeberisch entscheidenden Gesichtspunkt für die Bestrafung von Versuch und Vorbereitungshandlungen.
Es ist sehr zu bedauern, daß dies große Verdienst v. Liszts jetzt nicht mehr zur entsprechenden Geltung kommt, weil EB. Schmidt in der Neuauflage (25., 1927) zur Lehre vom Mangel am Tatbestand (vgl. unten S. 431 ff.) überging. Es ist damit eine Glanzstelle aus v. Liszts Lehrbuch entfernt.
S. 136/38.
S. 191.
Geschichtlich nennt v. Liszt dies hier Rückkehr zur Formel Feuerbachs (vgl. oben S. 403 Anm. 6, 415 Anm. 6). Aber diese „hat durch die Klarstellung des Begriffs der Gefahr an Bestimmtheit wie Brauchbarkeit wesentlich gewonnen“. Kritik: Dies ist das Entscheidende.
Sperrung von mir.
Beispiel: „Danach kann z. B. der Versuch der Abtreibung von seiten einer gar nicht schwangeren Frauensperson ganz wohl strafbar sein, wenn nicht die Umstände bei Vornahme der Versuchshandlung das Vorhandensein einer Schwangerschaft als äußerst unwahrscheinlich erscheinen ließen.“
v. Liszt gebraucht ausdrücklich dies Wort, lehnt verallgemeinernde Betrachtung ab.
Beispiele: Strafbarkeit, wenn Schwangerschaft oder Leben des totgeborenen Kindes zur Zeit der Tat nicht völlig ausgeschlossen. Straflosigkeit bei Totbeten, bei Pistolenschuß auf Kanonenschußweite usw.
Beispiele: Frank: § 43 Nr. III 2: „Das Leben eines Toten kann man nicht gefährden“, höchstens vom Standpunkt eines rein subjektiven Gef ahrbegriff s (vgl. dazu unten S. 436 Anm. 2). Ähnlich Kadečka: Aschaffbg. Monatsschr. 19, 1928, S. 130/31: Mit dem Maßstab der nachträglichen Prognose sei in Wahrheit „das angeblich entscheidende Moment der Gefahr preisgegeben“ (!). „Der Mann, auf den eine ungeladene Pistole abgedrückt oder dem Zucker statt Arsenik in seinen Wein gemischt wurde, war niemals gefährdet.“ Kritik: Beide verwerten den Begriff der abstrakten Gefahr (Feststellung hinterdrein, vgl. oben S. 418/19) und verkennen den der konkreten (Feststellung vorher). Vgl. gegen Frank auch v. Liszt selbst: S. 200 Anm.: „Das ist typisch für die immer noch beliebte Be urteilung ex post.“
Vgl. dagegen unten S. 428/29. Mißverständlich ist es ferner, wenn v. Liszt (S. 199) schreibt: „Der ungefährliche (absolut untaugliche) Versuch.“ Das soll natürlich nicht bedeuten, daß diese Begriffe so, wie sie üblich sind, zusammenfallen. Sondern v. Liszt nennt hier — recht unglücklich — den ungefährlichen Versuch „,absolut untauglich“. Direkt unrichtig, gerade von seinem Standpunkt aus, ist es endlich, wenn v. Liszt schreibt: „Der ungefährliche Versuch ist nicht Versuch, sondern Wahnverbrechen, mithin nicht strafbar.“ Zum Versuch gehört (so insbes. v. Liszt) Vorsatz, Ausführungshandlung und mangelnde Vollendung. Also ist jeder untaugliche Versuch begrifflich Versuch, der ungefährliche aber straflos. Die Behauptung aber, irgendeine straflose Handlung sei Wahnverbrechen, .„mithin“ begrifflich verschieden, ist eine haltlose. Vgl. dazu oben S. 377/78, unten S. 436.
Vgl. unten S. 431 ff.
Vgl. Birkmeyer: Strafr., 1904, S. 22: „Erforderlich, daß die Handlung des Täters im Moment ihrer Verübung nach Maßgabe aller damals vorliegenden Umstände auf Grund vernünftiger Erfahrung eine Gefahr für das angegriffene Rechtsgut als gegeben erscheinen ließ.“ Kriegsmann: Z. 30 S. 542 (unten S. 430 Anm. 2) ; v. Lilienthal: Grundr. 1908, S. 42. Siehe auch Finger: Festschr. f. Binding 1911: Maßgebend das Tatsachenwissen (ontologische) des Täters und das Erfahrungswissen (nonologische) der Allgemeinheit. Gegenentwurf, 1911, § 29. Siehe ferner Natorp: Mangel am Tatbestand, Strafr. Abh. 1921 (dazu mein Referat Jurist. Wochenschr. 51, 1922, S. 263). Vgl. ferner unten S. 436 Anm. 2. Ich selbst habe v. Liszts Standpunkt von jeher in meinen Vorlesungen, später auch in der Strafrechtskommission (vgl. unten S. 437 Anm. 9) und in meinen Kritiken der Entwürfe Z. 42 S. 526ff.; Z. 47 S. 56 vertreten (an der ersteren Stelle auch Kritik gegenüber der vom Gegenentwurf gewählten Fassung). Auch das Reichsgericht hat den Begriff der konkreten, objektiven Gefahr, wie wir sahen, als strafrechtlich maßgeblich anerkannt (vgl. oben S. 423), nur leider nicht bei der Lehre vom Versuch.
Vgl. dazu bereits oben S. 148; vgl. ferner S. 422/24.
So z. B. bei medizinischen Fragen (Schwangerschaft, Eignung des Abtreibungsmittels usw.), bei Beurteilung der Wirkung von Sprengstoffen usw. ; vgl. oben S. 148.
Beispiel: Der Täter kannte den schweren Schädeldefekt des Kriegsverletzten und schlug mit einer leichten Gerte mit Tötungsvorsatz nach dieser Stelle. Das ist selbstverständlich gefährlicher Versuch, auch wenn andere damals von jenem Defekt nichts wußten; vgl. oben S. 148 Anm. 2.
Denn das ist der Maßstab der abstrakten, nicht der der konkreten Gefährlichkeit; vgl. oben S. 418/19.
Beispiel: Es ist denkbar, daß der Totgebetete vor Schreck sterben könnte.
Vgl. dazu schon oben S. 102/03, S. 149.
Anders war wohl v. Liszts negative Fassung gemeint (vgl. oben S. 426). Ist aber, wie dargelegt und wie auch v. Liszt annimmt, die Gefährlichkeit der Rechtsgrund für die Strafbarkeit des Versuchs, so muß diese zur Bestrafung positiv vorliegen. Das Gegenteil ist eine Umkehrung der Beweislast zuungunsten des Angeklagten, für die es besonderer gesetzlicher Vorschrift bedürfte; vgl. oben S. 288.
Eine Seefahrt ist nicht deshalb „gefährlich“, weil bei mittlerem Wind ein alsbald seekranker Neuling sich einbildete, in Lebensgefahr zu schweben.
Vgl. oben S. 417ff.
Vgl. dazu über den Begriff oben S. 418.
Z. B. ein Schrotschuß auf mehrere hundert Meter.
Unbefriedigend sind sie selbstverständlich für jeden, der sich von der Vorstellung nicht losmachen kann, daß über die Strafbarkeit des Versuchs allein der Vorsatz entscheide. Das soll en sie aber auch sein
Beispiele im vorausgehenden. Ferner z. B.: Die Schwangere nimmt ein gänzlich gleichgültiges Mittel, das sie für sehr wirksam hält. Oder: Nach Ablauf der möglichen Konzeptionsfrist nimmt die immer noch ängstliche Person ein wirkliches Abtreibungsmittel.
Vgl. näher über diese oben S. 143ff.
In den früheren Auflagen seines Lehrbuchs konnte v. Liszt das nicht erkennen; denn die Theorie der adäquaten Verursachung bestand damals noch nicht. Später hat er sich leider diese Einsicht dadurch verschlossen, daß er jene Theorie ablehnte und bei der reinen Bedingungstheorie v. Buris verblieb. Vgl. aber bereits Kriegsmann: Z. 30, 1910, S. 542: „Besteht das vW esen der adäquaten Theorie in der differenzierenden Bewertung der konkreten Erfolgsbedingungen nach Maßgabe allgemeiner Erfahrungen, so erscheint es nur konsequent, die Ergebnisse dieser Bewertung nicht nur, wenn der Erfolg eintrat, sondern auch dann, wenn er ausblieb, festzuhalten.“ Ich persönlich habe diesen Standpunkt schon seit langen Jahren in meinen Vorlesungen vertreten. Siehe dazu auch meine ausdrückliche Hervorhebung obigen Zusammenhangs Z. 42, 1921, S. 528 Anm. 13; Z. 47, 1926, S. 56.
Weil niemand unberechenbare Zufallsfolgen vermeiden kann.
So zunächst auf Grund seiner Normentheorie (vgl. über sie oben Bd. I S. 17 ff.) Binding: Handb. I, 1885, S. 691 ff., neuerdings GerS. 85, 1917, S. 176ff. (der umgekehrte Irrtum), desgl. Normen III, 1918, S. 401 ff. — Dann Kroschel: GerS. 41, 1889, S. 273ff., 43 S. 216ff.; Havenstein: Goltd. Arch. 36, 1889, S. 33ff.; vgl. auch Oetker: Z. 17 S. 53 ff. Wichtig dann Beling: Verbrechen, 1906, S. 328ff., Grundzüge, S. 86/88; Frank: V. D. a. a. O., 1908 (mit starker Hinneigung zu dieser Theorie) und Kommentar (mit voller Durchf ührung) ; Graf Dohna: Mangel am Tatbestand, 1910; Reform 1926, S. 93 ff. Es folgten: Schoetensack in Festschrift f. Binding, 1911, an diesen anschließend; Wachenfeld: S. 166ff.; Schwarz: Komm., 1914; KÖhler: S. 464. Siehe ferner: Allfeld: S. 193/96; M. E. Mayer: S. 343 ff. ; Olshausen: 11. Auf l. 1927, § 43 Nr. 14, 20, 22 (anders früher, vgl. oben S. 417 Anm. 3); Lobe: § 43, Nr. 8, 9, 11; v. Liszt/Schmidt: S. 289ff. (anders v. Liszt, vgl. oben S. 425/26); Sauer: Grundlagen, 1921, S. 462; Gerland: S. 130, 136/37; van Calker: Grundr. S. 67; P. Merkel: Grundr. S. 159/60; Rittler: Aschaffbg. Monatsschr. 19, 1928, S. 520ff.; vgl. auch Kohlrausch: Reform 1926, S. 27 ff. (die Theorie für „sehr beachtlich“ erklärend). Dagegen insbes.: Löffler: Österr. Z. f. Strafr. I, 1919, S. 464; Finger in Festschrift f. Binding 1911, S. 38 ff. ; Kriegsmann: Z. 31, 1911, S. 694; Schüler: D. Mangel am Tatbestand, Strafr. Abh. 1914, Nr. 181 ; Natorp: derselbe Titel, daselbst, 1921, Nr. 204; Kadečka: Aschaffbg. Monatsschr. 19, 1928, 5. 128 ff. Ferner insbes. das Reichsgericht, vgl. oben S. 396 Anm. 6/7. Inder Strafrechtskommission wurde die Lehre vom Mangel am Tatbestand (gegen die Stimme des Antragstellers) einstimmig abgelehnt. Vgl . Prot. 53 (9. Okt. 1911) S. 1– 4. Im Ausland besteht, wie die Arbeiten von Frank (in V. D.) und Schüler ergeben, eine durchgeführte Lehre vom Mangel am Tatbestand nicht (in Frankreich dafür Garraud, dagegen GarÇon), wohl aber mannigfache Einschränkungen der Strafbarkeit beim untauglichen Versuch.
Diese müssen zur Bestrafung vorliegen; der Erfolg kann ausbleiben.
Das erkennen auch z. B. y. Liszt/Schmidt, Frank, Graf Dohna ausdrucklich an.
Vgl. oben S. 133/34; 172, 175, 179; 307, 331, 334; 359, 364.
Vgl. oben S. 307 usw. (Anm. 3). Treffend auch z. B. Löffler: Österr. Z.I,1910, S. 464: „Der Wille hat doch einen Inhalt, von dem man nicht abstrahieren kann; und dieser bezieht sich nicht bloß auf das Kausalwerden“, sondern „gewollt ist der Erfolg mit allen seinen dem Täter zur Zeit der Tat bekannten Beziehungen und Eigenschaften“. Vgl. auch z. B. Kriegsmann: Z. 31 S. 694.
Binding: Handb. I S. 694 erklärt vom Standpunkt seiner Normentheorie, die Norm verbiete nur die tödliche, nicht auch die vom Täter für tödlich gehaltene Handlung. Mit Recht erwiderte bereits Schüler a. a. O., die Norm richte sich gegen die Handlung, nicht gegen den Erfolg, verbiete daher gerade die für tödlich gehaltene Handlung. In gleichem Sinne Frank: § 43 III 2 S. 89. Frank meint hier weiter: Wenn Gefährdung für den Versuch wesentlich wäre, müßte ein darauf gerichteter Vorsatz genügen. Im folgenden Absatz aber setzt er zutreffend auseinander, warum dies nicht der Fall sei und arbeitet mit dem Gef.ahrbegriff.
Von denen der Erfolg nur eines unter anderen ist.
Die die Gegner öfters für sich in Anspruch nehmen.
Vgl. dazu über Putativdelikt schon oben S. 377/78; ferner unten S. 436.
So verweist z. B. Frank: V. D. a. a. O. S. 254 auf die Worte „Verbrechen oder Vergehen“ im Sinne von Handlungen (Gegensatz: Erfolg), im Kommentar § 43 I darauf, daß objektiv, nicht bloß subjektiv „Verbrechen bzw. Vergehen“ vorliegen müßten; auch auf das Wort „gekommen “ legt er Gewicht. Kritik: Alles Versuche, aus dem Gesetz mehr herauszulesen, als darinsteht. Vgl. dazu oben S. 395, 416. Richtig erklärt denn auch Frank selbst § 43 III 2, daß die Entscheidung betr. untauglichen Versuch aus dem Wortlaut nicht direkt zu entnehmen, vielmehr der Wissenschaft überlassen sei.
So Beling: Verbrechen S. 330, mit der Behauptung: „Das Vorliegen irgendeines nicht absolut ungeeigneten Mittels ist eben Tatbestandselement.“ (Sperrungen von mir.) Kritik: Eine protestatio factis contraria. Ebenso, wenn ich ihn recht verstehe, Beling: Grundr. S. 86– 88 (aber mit einer Endfassung, die sich auch im Sinne der Gefährlichkeitstheorie deuten läßt).
Denn ein bestimmtes Mittel fordert hier der Tatbestand nicht, vgl. auch oben S. 424.
Wenn hier z. B. Frank: III 2, den Vorsatz bestreitet, so widerspricht auch das den Tatsachen. Ernstlicher Wille der Vollendung kann genau ebenso vorliegen wie bei jedem tauglichen Versuch.
So z. B. Frank: a. a. O. Kritik: Das Objekt des Delikts war hier bei der für diese Theorie erforderlichen Betrachtung ex post ein Bett statt eines Menschen, ein leerer Raum statt einer fremden Sache. Die Handlung war also nicht tatbestandsmäßig. Ob und wo der Mensch, die Sache usw. an anderer Stelle vorhanden war oder nicht, ist dafür vollständig gleichgültig. Zurückzuführen ist obige Ansicht wohl auf Graf Dohna: Mangel am Tatbestand, S. 61 ff. Warnen hätte schon die Schlußfeststellung von Dohna (S. 66) können: Der Mangel am Tatbestand gelte hier als Versuch ! Dafür aber z. B. auch Allfeld: S. 195; vgl. auch v. Liszt/Schmidt: S. 301 Anm. 3.
Beim Taschendieb z. B. dadurch, ob der Angegriffene zu Hause Geld—vielleicht auch leere Portemonnaies oder sonstige Sachen?—besaß oder nicht.
Vgl. Graf Dohna: Mangel am Tatbestand, 1910, und neuerdings Reform, 1926, S. 96/98ff.: Maßgebend das Tatsachenwissen (ontologische) des Täiters und das Erfahrungswissen (nomologische) eines Durchschnittsmenschen. Ergebnis: Straflosigkeit, „wenn der Tater die Ausfiihrung unter Umständen, welche die Vollendung als ausgeschlossen erscheinen ließen, in Kenntnis dieser Umstände vorgenommen hat“ (vgl. dazu Gegenentwurf, 1911, § 29, oben S. 427 Anm. 1 und zur Fassung meine Kritik Z. 42 S. 562ff); ähnlich Frank: § 43 III 2 S. 89: Strafbarkeit, wenn—unter Annahme der Vorstellung des Täters zur Zeit der Tat—der Erfolg möglich gewesen wäre; Allfeld: S. 195, scheidet die Fäille „gänzlich ungefährlichen“ Angriffs (insbes. Aberglauben) aus; v. Liszt/Schmidt: S. 303, greift hier auf v. Liszts „nächtragliche Prognose“ zuriick.—Auf Einzelkritik dieser Fassungen darf ich verzichten, sie ergibt sich aus meiner vorausgehenden Darstellung der Gefährlichkeitstheorie; vgl. oben S. 427ff. Gegenüber Frank sei bemerkt: Seine Fassung enthdlt den Mangel, den er (oben S. 426 Anm. 3) mit Unrecht gegen v. Liszt geltend macht, nàmlich einen subjektiven Gefährbegriff, insoweit er für das objektive Gefährlichkeitsurteil lediglich das Wissen des Täters berücksichtigt.
Vgl. oben S. 432/33 und bereits fräher S. 397.
So auch das Reichsgericht. Vgl. E. 42, 92: Beim Versuch, auch beim untauglichen (einschließlich des sog. Mangels am Tätbestand) ist „der Wille des Täters auf einen wirklich, nicht bloß vermeintlich verbotenen, unter Strafe gestellten Erfolg gerichtet“. Beim „Wahndelikt“ dagegen besteht die „Eigenart darin, daß der Irrtum das Bestehen oder das Geltungsgebiet einer Strafrechtsnorm betrifft“.—E. 47, 190: „Um ein Wahnverbrechen handelt es sich nicht, denn der Angeklagte hat nicht etwa irrig angenommen, das, was er tue, sei gesetzlich verboten, sondern das, was er tat, wäre in Wahrheit ein vollendetes Verbrechen gewesen, wenn die Tatumstande so gestaltet gewesen wären, wie er es annahm.“
Vgl. dazu schon oben S. 382; ferner unten S. 482.
So z. B. v. Liszt/Schmidt: S. 291 Anm.; Binding: GerS. 88 S. 319; Lobe: §43 Nr. 11c.
Vgl. RG. E. 8, 199.
So auch E. 8, 199 betr. Abtreibung (mit eingehender Begründung); vgl. auch E. 34, 217.
Vgl. dazu unten S. 483.
E. 8, 199 betont, daß hier „die Strafdrohung ihre Grundlage nur und aus- schlieälich in der vorausgesetzten besonderen Verpflichtung, also auch in der diese Verpflichtung erst hervorrufenden besonderen Eigenschaft hat“. Vgl. dazu unten S. 482 Anm. 6.
Mit Recht bemerkt auch Frank ( § 43111), daß diese Falle untauglichen Subjekts als nicht straf bar aus der Streitfrage über untauglichen Versuch ausscheiden.
Vgl. dazu unten S. 473ff.
Ich zog deshalb schließlich meinen auf gesetzliche Anerkennung der Gefahrlichkeitstheorie gerichteten Antrag zuriick. Er lautete: Der Versuch ist straflos, wenn für verständiges Urteil nach Lage der Verhältnisse zur Zeit der Tat die Vollendung des Verbrechens oder Vergehens durch die Handlung unmöglich war. Oder in anderer, an den Gegenentwurf v. 1911 (§ 29) anschließender Fassung: Der Versuch bleibt straflos, wenn der Täter die Ausführung unter Umständen, die die Vollendung als ausgeschlossen erscheinen ließen, vorgenommen hat. Vgl. dazu Z. 42 S. 259; Z. 47 S. 56.
Entw. 1913 gewährte dies Recht nur (§ 30), wenn der Versuch „unter keinen Umständen“ zur Vollendung führen konnte. Ent w. 1919 hat diese Schranke gestrichen. Auch die Denkschrift 1919, S. 31 bezieht sich auf j eden untauglichen Versuch.
Vgl. dazu näher meine Kritik Z. 42 S. 526ff.; Z. 47 S. 56.
Kritik: Es ist rechtlich ganz gleichgültig, ob offensichtliche Torheit des Täters auf Unkenntnis über „Naturgesetze“ oder auf sonstiger Unkenntnis beruht. Stets liegt bei solcher Torheit ungefährlicher Versuch vor; vgl. näher Z. 47 S. 57; oben S. 427ff.
Ebenso die Reichstagskommission erster Lesung.
Vgl. den Wortlaut und die ausdrückliche Erklärung der Begründung S. 25.
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