Kapitel IV Traditionelle Dogmen und Historizität der Konzepte

Perlingieri, Pietro

doi:10.1007/978-3-642-30152-0_4

Pietro Perlingieri³

331 Accesses

Zusammenfassung

Eine moderne Vision, welche die Realität analysieren will, ohne sie in formaljuristische Schemata einzuordnen, erfordert eine Funktionalisierung der Zivilrechtsinstitute, die den Grundentscheidungen der derzeitigen Staaten und insbesondere ihrer Verfassungen entspricht. Die Aufgabe des Juristen und insbesondere des Zivilisten, besteht darin, das gesamte System des Codice civile und der Sondergesetze im Lichte der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtsprinzipien „neu zu deuten“¹, um einen neuen wissenschaftlichen Ansatz zu finden, welcher die Anwendung des Rechtes nicht bremst und in höherem Maße den Grundsatzentscheidungen der heutigen Gesellschaft treu ist. Es ist notwendig, sich von alten Dogmen zu lösen, deren Relativität und Historizität zu prüfen. In diesem Sinn ist die rechtsvergleichende Untersuchung ein nützliches Instrument.

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Notes

1.
S. zu dieser methodologischen Richtlinie supra Kap. III § 35 am Ende und infra Kap. XI § 177 ff.
2.
S. supra Kap. III § 44.
3.
S. dazu infra Kap. IX § 141 ff.
4.
Zum Vergleich als nicht rein beschreibende und formale, sondern vollständig auf dem Boden der sozialen und kulturellen Realität der Rechtsordnung gewonnene Erkenntnis s. supra Kap. II § 20.
5.
Zu den Risiken, welche die allgemeinen Theorien beeinträchtigen, s. supra Kap. II § 21.
6.
S. infra § 52.
7.
S. infra §§ 48 und 49.
8.
S. infra § 50.
9.
Vgl. in kritischer Weise V. Giuffré, Il «diritto pubblico» nell’esperienza romana, Napoli, 1977, S. 17 ff., der verneint, dass „die historisch-politische Begebenheit, und daher auch die verfassungsmäßige (als ‚äußere‘ Geschichte), nur der Rahmen sei, innerhalb dessen sich das Recht, im Wesentlichen das Recht ‚der Privaten‘, gemäß einer geeigneten Natur entwickle: ein Rahmen, der wenig oder gar nicht den Inhalt des Bildes bedingen würde“ (ivi, S. 17).
10.
Es fordert dazu auf, Interventionismus und Planung nicht zu verwechseln P. Perlingieri, Incidenza della programmazione sulle situazioni soggettive «del privato». (Premesse generali), (1971), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 48 ff., weil „zwar einerseits Planung per definitionem eine wirtschaftliche Richtung impliziert, aber andererseits Interventionismus in allen seinen typischen Formen (Kontrolle und Regelung der Preise, des Handelsverkehrs usw.) erfolgen kann, ohne dass Planung im Spiel ist“ (ivi, S. 49).
11.
Zum Übergang vom „leitenden“ Staat zum „regulierenden“ Staat s. A. La Spina und G. Majone, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000; s. zur Regulierung der Wirtschaft auch G. Tesauro e M. D’Alberti (a cura di), Regolazione e concorrenza, Bologna, 2001; R. Di Raimo e V. Ricciuto, (acura di), Impresa pubblica e intervento dello Stato nell’economia. Il contributo della giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, insbes. S. 335 ff.; für eine weitere Anregung s. supra Kap. I § 6 ff. sowie infra Kap. VIII § 110, mit besonderem Schwerpunkt auf der umstrittenen Rolle der sog. unabhängigen Behörden bei Regulierungsmaßnahmen.
12.
Zu diesen Veranschaulichungen s. P. Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile, 2^a ed., Napoli, 1979, S. 49 f.
13.
S. dazu infra § 50.
14.
Für die Betrachtung der Rechtsordnung in ihrer wesentlichen Einheit als methodologische Richtlinie mit dem Ziel sicher zu stellen, dass in jedem speziellen Rechtsgebiet allem die Verfassungswerte, sowie insbesondere die Grund- und Menschenrechte präsent sind, vgl. P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 50 ff.; s. auch Ders., Rapporti costruttivi, cit., S. 104 ff., sowie infra § 49 ff.
15.
S. diesbezüglich infra, Kap. XI.
16.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 50.
17.
Zu der Historizität und Relativität der Probleme, deren Lösungen und der von den Auslegenden herangezogenen Konzepte s. supra Kap. II § 20; insbes. zur Relativierung des hermeneutischen Verfahrens infra Kap. XIII § 210.
18.
S. zu dieser Veranschaulichung P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 51 f.; umfangreiche Analyse in I. Markovits, Il diritto civile tra socialismo e ideologia borghese nella Repubblica democratica tedesca, trad. it., Camerino-Napoli, 1978.
19.
S. supra Kap. II, insbes. §§ 20 und 21.
20.
S. dazu ausführlich infra Kap. XVII § 304 ff.
21.
S. supra § 48.
22.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 52.
23.
Zu diesen Darlegungen s. infra Kap. VIII § 115.
24.
S. supra § 47 und infra § 51 sowie ausführlich Kap. V.
25.
S. in diesem Sinne auch supra Kap. II § 28.
26.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 54.
27.
S. supra § 47.
28.
Vgl. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, (1945), trad. it. di S. C otta und G. Treves, Milano, 1984, S. 205 ff.; S. Pugliatti, Diritto pubblico e privato, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, S. 737 ff.; L. Raiser, Il futuro del diritto privato, (1971), in Ders., Il compito del diritto privato, cit., S. 223 ff.; R. Lanzillo, P ubblico e privato nel diritto moderno, cit., S. 1150 ff.; M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, S. 45 ff.; M.R. Spasiano, Interesse pubblico – interesse privato: la crisi della «grande dicotomia», in Legal. e giust., 1995, S. 547 ff.; G. Alpa, Diritto privato «e» diritto pubblico. Una questione aperta, in Studi in onore di Pietro Rescigno, I, Milano, 1998, S. 3 ff.; M. Giorgianni, Le «Istituzioni» del diritto civile nella tradizione dell’esegesi, in Riv. trim., 1998, S. 1064 ff.; N. Lipari, Sull’insegnamento del diritto civile, cit., S. 333 ff.
29.
Für die Überwindung dieses beschreibenden Merkmals s. infra Kap. VIII § 114.
30.
Für eine nicht antagonistische Logik der Beziehung zwischen öffentlichen und privaten Interessen s. infra Kap. VIII § 131 ff.
31.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 55. Auch in Bezug auf das Internationale Privatrecht bemerkt man, dass das Interesse an der Bestimmung des auf den Vertrag von Privaten anzuwendenden Gesetzes „das allgemeine der Rechtsordnung gebührende Interesse nicht ausschließt, sondern vielmehr mit ihm daran mitwirkt, einen Gesetzeskonflikt auf die angemessenste Weise zu lösen. Es besteht daher keine starre Alternative, aufgrund derer das beschriebene allgemeine Interesse entweder unter die Interessen der Privaten oder diejenigen der Rechtsordnung fällt“: F. Sbordone, La «scelta» della legge applicabile al contratto, Napoli, 2003, S. 142 f.
32.
S. diesbezüglich infra Kap. VIII §§ 128–130.
33.
P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 69.
34.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 55 f.
35.
P. Perlingieri, o.u.c., S. 56, wo das Beispiel des Erbpächters genannt wird, der ein Recht aus Art. 971 c.c. hat, das „Eigentum“ der Liegenschaft zu erhalten, indem er eine vollkommen lächerliche Summe an den Eigentümer zahlt; vgl. dazu V.E. Cantelmo, Il diritto legale all’acquisto, Camerino-Napoli, 1980.
36.
P. Perlingieri, o.u.c., S. 57.
37.
P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 69.
38.
Zur Unterscheidung von konstitutiven und Organisationsregeln s. A.G. Conte, Materiali per una tipologia delle regole, in Mat. st. cult. giur., 1985, S. 345 ff.; zusammenfassend P. Perlingieri e P. Femia, o.u.c., S. 4 f.
39.
P. Perlingieri e P. Femia, o.u.c., S. 70; s. auch infra Kap. VIII § 131 ff.
40.
P. Perlingieri e P. Femia, o.l.u.c.; s. außerdem, P. Perlingieri, L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 55 ff.; P. Femia, Interessi, cit., S. 134 ff.; es betont nicht Kollision oder Indifferenz, sondern Koordinierung und Instrumentalität des allgemeinen Interesses gegenüber dem privaten, „wie es von der Einheit der Rechtsordnung gefordert wird“, G. Oppo, Diritto privato e interessi pubblici, in Riv. dir. civ., 1994, I, S. 25. Dies bestätigt das doppelte Phänomen der „Zivilisierung“ des Verwaltungsrechts mittels Ansprüchen der Bürger zur Zuständigkeitskontrolle, und der „Verwaltlichung“ des Zivilrechts, mit der immer stärkeren Anerkennung von gelegentlich als Mittel zur Umsetzung überindividueller Interessen geschützten Interessen: P. Perlingieri, Incidenza della programmazione, cit., S. 52; insbes. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, in Enc. dir., XII, 1964, Milano, S. 864 ff.; jüngst A. Federico, Autonomia negoziale e discrezionalità amministrativa. Gli «accordi» tra privati e pubbliche amministrazioni, Napoli, 1999, S. 49 ff.
41.
Das grundlegende öffentliche Interesse liegt nicht in übergeordneten Gründen des Staates, sondern in der vollen und freien Entwicklung der Person: P. Perlingieri, Il ruolo del diritto romano, cit., S. 331; ausführlicher Ders., L’incidenza dell’interesse pubblico, cit., S. 58 ff.; s. auch infra Kap. VIII § 131.
42.
P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 71.
43.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 58; Ders., Profili del diritto civile, cit., S. 55; auch in der Sicht eines „Zivilrechts als Recht aller“ positioniert sich G. Oppo, Genere istituzionale, cit., p. 392, der die „genaue Darlegung“ dieser Sicht, die unser Lehrbuch des „Zivilrechts“ kennzeichnet, für „bedeutsam“ hält (P. Perlingieri e Aa.Vv., Manuale di diritto civile, cit.).
44.
P. Perlingieri, Scuole civilistiche, cit., S. 84 f.; s. auch supra § 47.
45.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 59 f.
46.
Beispielhaft die Mahnung von M.S. Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano, 1970, S. 42: „die verschiedenen ‚Rechte‘ bilden keinen topographischen, sondern eine systematische Tatsache“. Zu der einheitlichen Sicht der Rechtsordnung s. T. Ascarelli, Norma giuridica, cit., passim und insbes. S. 71; S. Pugliatti, Diritto pubblico e privato, cit., S. 696 ff.; M. Giorgianni, Il diritto privato ed i suoi attuali confini, in Riv. trim., 1961, S. 401; P. Perlingieri, o.u.c., S. 17 ff.
47.
Man denke dabei an die Unterscheidung von Rechtsfähigkeit und Geschäftsfähigkeit sowie an die Versuche der Nutzung bezüglich der existenziellen Rechtspositionen: s. in kritischer Weise P. Stanzione, Capacità e minore età, cit., S. 85 ff. und 155 ff; zuletzt L. Tafaro, L’età per l’attività, Napoli, 2003, S. 30 ff.; s. auch supra § 47 und Fn. 14.
48.
M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., S. 864 ff.; das Phänomen wurde auch von den Zivilrechtlern hervorgehoben: s. M. Giorgianni, Il diritto privato, cit., S. 413 ff., 419 ff., m. w. N.
49.
Bezeichnend war der Meinungsstreit um den Begriff des Eigentums: s. P. Perlingieri, Introduzione alla problematica della «proprietà», cit., S. 70 ff., 186 ff.
50.
Ein erster Aspekt des Schutzes der persönlichen Intimsphäre findet sich in Art. 8 l. 20. Mai 1970, Nr. 300, der das Verbot von Umfragen über Meinungen der Arbeitnehmer sanktioniert. Diesem folgte die Regelung zum Mitteilungsgeheimnis (l. 8. April 1974, Nr. 98) und in jüngerer Zeit zur Behandlung persönlicher Daten (l. 31. Dezember 1996, Nr. 675, ergänzt durch d.lg. 11. Mai 1999, Nr. 135). Der Schutz der Privatsphäre wurde schließlich festgeschrieben im sog. Gesetz zum Schutz persönlicher Daten (d.lg. 30. Juni 2003, Nr. 196).
51.
P. Perlingieri, Scuole civilistiche, cit., S. 85; anders M. Giorgianni, Il diritto privato, cit., S. 403, nach dem „die Stellung und die Verteidigung der Individuen und der Gruppen innerhalb der staatlichen Gesellschaft Instrumenten anvertraut sind, die aus dem Gebiet des Privatrechts heraustreten und sicherlich dem Öffentlichen Recht angehören“.
52.
P. Perlingieri, Profili istituzionali, cit., S. 60.
53.
P. Perlingieri, Profili del diritto civile, cit., S. 56.
54.
Diese Sicht wurde maßlos verherrlicht von G. Guarneri, Diritto penale e influenze civilistiche, Milano, 1947, S. 9 ff.
55.
So auch G. Guarneri, o.c., S. 58 ff. Es verneint dagegen jeden ontologischen Unterschied zwischen straf- und zivilrechtlich unerlaubter Handlung As. Di Amato, Il rapporto tra responsabilità civile e responsabilità penale nelle pagine della Rassegna di diritto civile, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., S. 407 ff., der zur Unterstützung hinweist auf die „fortschreitende Folge von neuen Straftatbeständen und Maßnahmen zur Entkriminalisierung, die zu einer pausenlosen Verschiebung der Grenze zwischen strafrechtlich unerlaubter Handlung und den übrigen unerlaubten Handlungen führen“ (ivi, p. 409). Ebensowenig kann der öffentlich-rechtliche Charakter der durch das Strafrecht geschützten Interessen herangezogen werden, da „auch die Regelung der unerlaubten Handlung einen starken öffentlich-rechtlichen Untergrund hat, der die Doktrin dazu verleitet hat, sie als eine Art ‚verkleidetes Öffentliches Recht‘ zu bezeichnen“ (ivi S. 410).
56.
Zum Primat der Person in der Hierarchie der Verfassungswerte s. infra Kap. IX und X.
57.
S. insbes. infra Kap. XI.
58.
S. diesbezüglich supra Kap. III § 43.
59.
S. infra Kap. XVI.
60.
So A. Manna, Beni della personalità e limiti della protezione penale, Padova, 1989, S. XVII, und Ders., Tutela penale della personalità, Bologna, 1993, S. 157 ff.; s. auch P. Perlingieri, La personalità umana, cit., S. 136 und 175 f., wo bemerkt wird, dass der Einfluss des Strafrechts „den Rechtsschutz der Person beschränkt hat, da sie mehr negativ als positiv betrachtet wurde, in dem Sinne, dass man dazu neigte, die Person vor möglichen Verletzungen durch Dritte auf der Grundlage der vorgesehenen Delikte gegen die Freiheit der Person zu schützen. Das Interesse am Schutz vor fremden Verletzungen wurde also höher eingestuft als der Wert der freien Entfaltung“ (ivi, S. 136).
61.
Vgl. A. Manna, Beni della personalità, cit., S. XVIII, der auf die geringe Zahl von Verurteilungen für Straftaten von Beleidigung und von Verleumdung, welche die Aufmerksamkeit der Justizbehörden erlangen, und die geringen drohenden Strafen, hinweist.
62.
So wieder A. Manna, o.l.u.c., mit Verweis auf die Zurückhaltung nach Art. 615 bis c.p.
63.
Vgl. E. Musco, Consenso e legislazione penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, S. 84.
64.
P. Perlingieri, Rapporti costruttivi, cit., S. 107. Mit diesem Thema ist eng verbunden das andere, betreffend die Ermittelbarkeit möglicher Strafaspekte in den zivilrechtlichen Schutzinstrumenten und, insbesondere, in der Ersatzpflicht für ideelle Schäden, die eine weniger entlastende als bestrafende und in gewisser Weise präventive Funktion erfüllen soll: s. G.B. Ferri, Oggetto del diritto della personalità e danno non patrimoniale, in F.D. Busnelli und G. Scalfi (a cura di), Le pene private, Milano, 1985, S. 151.
65.
F. Bricola, La riscoperta delle «pene private» nell’ottica del penalista, in F.D. Busnelli und G. Scalfi (a cura di), o.c., S. 32 und schon Ders., Teoria generale del reato, in Noviss. dig. it., XIX, Torino, 1973, S. 48 ff. Aufgabe der Straftrechtswissenschaft ist – nach E. Musco, Consenso, cit., S. 91 f. – „eine sehr starke Verringerung der strafrechtlichen unerlaubten Handlung zu bewirken in dem Wissen, dass strafrechtliche Verbote nicht an sich und alleine in der Lage sind, an die Stelle positiver Regierungsarbeit zu treten und als Anreiz sowie als Regler der Entwicklung zu fungieren, geschweige denn diese zu beeinflussen. Diese Auffassung kann natürlich als theoretischer Referenzrahmen dienen für ein Projekt radikalen Strafbarkeitsabbaus“. Entsprechend A. Manna, Tutela penale, cit., S. 174, der es für möglich hält, die Rolle des Strafrechts als extrema ratio wieder zu etablieren, indem der Bereich des entschädigenden Instruments erweitert wird.
66.
F. Galgano, Civile e penale nella produzione di giustizia, in Riv. crit. dir. priv., 1983, S. 53 ff., inbes. S. 64 ff.
67.
Man denke z. B. an sanktionierende Instrumente wie den Verlust des Anspruchs, die totale Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften oder die Nicht-Ausübung von Rechtspositionen, die Normen verletzen oder umgehen.
68.
So M. Romano, Risarcimento del danno da reato, diritto civile, diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, S. 866.
69.
P. Perlingieri, Rapporti costruttivi, cit., S. 109.
70.
F.D. Busnelli, Verso una riscoperta delle «pene private»?, in F.D. Busnelli e G. Scalfi (a cura di), Le pene private, cit., S. 3; s. gleichfalls P. Cendon, Il profilo della sanzione nella responsabilità civile, in Contr. e impr., 1989, S. 886 ff.
71.
M. Romano, Risarcimento, cit., S. 870 ff.
72.
S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1967, S. 23, der präzisiert, dass die im Text genannte „Verschiebung“ „nicht nur das Ergebnis eines immer stärkeren Bedürfnisses nach Sicherheit ist, sondern ebenso die unvermeidbare Folge einer Situation, in welcher die Suche nach dem materiellen Verursacher des Schadens äußerst häufig riskiert, zu keinem Ergebnis zu führen“.
73.
F.D. Busnelli, La lesione del credito da parte di terzi, Milano, 1964, S. 66.
74.
A. Flamini, Il trasporto amichevole, Camerino-Napoli, 1977, S. 91, nach dem das Solidaritätsprinzip in der Schuldbeurteilung als interne Grenze zur Rechtsstellung des Schädigers wirkt.
75.
G. Alpa, Responsabilità civile e danno, Bologna, 1991, S. 223 ff. M. Bussani e M. Infantino, La Corte costituzionale, l’illecito ed il governo della colpa, in M. Bussani (a cura di), La responsabilità civile nella giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, S. 3 ff. Es betont dagegen die Entwicklung des Systems der außervertraglichen Haftung hin zu Kriterien objektiver Zurechnung L. Corsaro, Colpa e responsabilità civile: l’evoluzione del sistema italiano, in Rass. dir. civ., 2000, S. 270 ff.; s. auch E. Briganti, Considerazioni in tema di danno ambientale e responsabilità oggettiva, ivi, 1987, S. 289 ff.; A. Flamini, Danno ambientale, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., S. 437 ff., der bemerkt, dass aus dem „Gegensatz der traditionellen subjektivistischen Konzeption und der erbitterten Suche nach Figuren objektiver Haftung ein bewegliches Modell entstanden ist, in dem die subjektive Zurechnung der unerlaubten Handlung und die Übernahme des Risikos durch denjenigen, der einen Vorteil aus der gefährlichen Tätigkeit zieht, nebeneinander bestehen“ (ivi S. 439 f.).
76.
S. dazu infra Kap. VI § 92. Indem das l. 7. Februar 1990, Nr. 19– mittels der Änderungen des Wortlauts der Art. 59 und 118 c.p. – das sog. Prinzip der objektiven Zurechnung der Umstände der strafbaren Handlung kippte, hat es außerdem die Bedeutung hervorgehoben, welche das Strafrechtssystem der Person des Schuldigen vorbehält: vgl. G. Vassalli, I princípi generali del diritto nell’esperienza penalistica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, S. 732.
77.
B. Troisi, L’autonomia della fattispecie di cui all’art. 2045 c.c., in Rass. dir. civ., 1984, S. 988, nach dem die Bedeutung der vermeintlichen Rechtfertigungsgründe zivilrechtlicher Art mangels eines spezifischen normativen Bezuges auf das allgemeinere Prinizip des Rechtsscheins gegründet werden muss, wobei nicht nur dessen volle Legitimität in unserer Rechtsordnung bestätigt werden müsste, sondern auch die Anwendbarkeit jenseits der gesetzgeberisch geregelten Figuren.
78.
P. Trimarchi, Rischio di impresa e responsabilità oggettiva, in G. Alpa, F. Pulitini, S. Rodotà e F. Romani (a cura di), Interpretazione giuridica, cit., S. 463.
79.
S. infra Kap. IX § 149. Die Tendenz, das Risiko von der Haftung zu trennen, ist nicht denkbar ohne ein System des Schadensersatzes, das in den Kriterien der Steuerkraft (Art. 53 cost.) verankert ist. Auf diese Weise wird ein System sozialer Sicherheit geschaffen, das in der Lage ist, das Bedürfnis solidaristischer Matrix nach Ersatz der den Opfern der unerlaubten Handlung entstandenen Schäden zu verbinden mit dem Bedürfnis nach Herstellung sozialer Gerechtigkeit. Bezüglich der Anwendungen dieses Modells auf den Bereich des Ersatzes von Schäden an der körperlichen und seelischen Unversehrtheit der Person s. A. Procida Mirabelli di Lauro, La riparazione dei danni alla persona, Napoli, 1993, S. 92 ff.; Ders., I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, in Riv. crit. dir. priv., 1998, S. 773 ff.; Ders., Il danno ingiusto (Dall’ermeneutica “bipolare” alla teoria generale e “monocentrica” della responsabilità civile), Teil I, ivi, 2003, S. 13 ff.; s. ebenso P. Perlingieri, L’art. 2059 c.c. uno e bino, cit., S. 775 ff.; S. Aceto di Capriglia, Ingiustizia del danno e interessi protetti. Un confronto tra modelli, Napoli, 2003; P. Cendon (a cura di), Persona e danno, I und II, Milano, 2004.
80.
P. Perlingieri, In tema di criminalità colposa, in Ders., La personalità umana, cit., S. 244 und 245.
81.
P. Perlingieri, Rapporti costruttivi, cit., S. 112.
82.
V. Scordamaglia, Prospettive di nuova tutela penale della famiglia, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, S. 367. Verbreitet ist unter Strafrechtlern das Unbehagen über die Untätigkeit des Gesetzgebers in Strafsachen angesichts der Veränderungen des „Phänomens Familie“, die ebenso in den zivilrechtlichen Regelungen wie im gesellschaftlichen Bewusstsein eingetreten sind: so auch G. Ruggiero, Riflessi penali del nuovo diritto di famiglia, Napoli, 1979, S. 17; L. Violante, La famiglia nel diritto penale, in Pol. dir., 1980, S. 33 ff.
83.
S. infra Kap. XVIII § 323 ff.
84.
Cass. pen., 16. Juni 1959, in Riv. it. dir. proc. pen., 1960, S. 577 ff., m. Anm. v. G.D. Pisapia, Spunti esegetici e dommatici sull’art. 572 c.p.; die Anerkennung des nichtehelichen Lebensgefährten als passives Subjekt des Delikts nach Art. 572 c.p. ist mittlerweile gefestigte Ausrichtung: Cass. pen., 26. Mai 1966, in Cass. pen., 1966, S. 1219, 1893; Cass. pen., 18. Dezember 1970, in Giust. pen., 1971, II, S. 835; Cass. pen., 22. März 1980, in Mass. dec. pen., 1980, Nr. 144.802.
85.
Unter den ersten Unterstützern dieser Auslegungsrichtung A. Pannain, La condotta nel delitto di maltrattamenti, Napoli, 1964, S. 45 ff., der auch in der durch Bigamie gegründeten Familie „die einheitliche Gemeinschaft, die unter den Schutz des Art. 572 fällt“, erkennt; übereinstimmend F. Coppi, Maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli, in Enc. dir., XXV, Milano, 1975, S. 244; F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, I, Milano, 1986, S. 419; S. Lugnano, Profili penalistici dei maltrattamenti minorili, Napoli, 1989, S. 57.
86.
Widerrufen wurde die formale Unterordnung unter das Dogma der völligen Geschäftsunfähigkeit der unter 18-Jährigen; man gelangte zu einer Art Periodisierung des Minderjährigealters und zu einer progressiven Anerkennung des Persönlichkeitsschutzes der Personen unter achtzehn (s. infra Kap. XVIII § 325). In diesem Zusammenhang erscheint die in Art. 318 c.c. enthaltene Norm die Selbstbestimmung des Minderjährigen nur wenig zu wahren und den Schutz seiner Persönlichkeitsrechte nur wenig zu garantieren, so A. Gorassini, Allontanamento volontario del minore. Variazioni ermeneutiche sull’art. 318 c.c., Napoli, 1994, S. 22 ff. In Bezug auf die strafrechtlichen Auswirkungen der Neuerungen durch die Reform von 1975 auf die Thematik der Beziehungen zwischen Eltern und Kinder wird verwiesen auf G. Conso, Il nuovo regime della potestà parentale nelle sue incidenze di natura penalistica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, S. 25 ff.
87.
Ein Thema, das erst in den letzten Jahren auch von Seiten der Lehre steigende Beachtung gefunden hat: s. A. Santosuosso, Situazioni giuridiche critiche nel rapporto medico-paziente: una ricostruzione giuridica, in Pol. dir., 1990, S. 181 ff. Die sog. kritischen Situationen im Arzt-Patienten-Verhältnis (wie die Information im Falle infauster Prognose, die Verweigerung von Therapie, die lebensverlängernden Maßnahmen) sind immer Gegenstand einer sehr umfangreichen Debatte über Bioethik gewesen, unter philosophischen, religiösen und deontologischen Gesichtspunkten. Die juristische Analyse des Themas ermöglicht dagegen – nach Ansicht des Autors – ebenso, „spezifische vorzuschreibende Verhaltensweisen zu bestimmen“, wie auch „eine Klärung darüber herbeizuführen, welche in bestimmten Situationen die betroffenen Subjekte sind, von welchen Rechten und Interessen diese Träger sind und in welcher Beziehung die einen mit den anderen stehen“.
88.
Aus dieser Perspektive erhält die Frage der Verfügbarkeit dieses Rechts grundlegende Bedeutung (s. dazu P. D’Addino Serravalle, Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana, Napoli, 1983): in der Tat, die in Art. 5 c.c. genannte Grenze brächte ein Zurücksetzen der entlastenden Wirkungen der Zustimmung in allen Fällen mit sich, in denen der medizinische Eingriff, auch zu therapeutischen Zwecken, zu einer dauernden körperlichen Minderung führt. Es wurde übrigens festgestellt [M.C. Cherubini, Tutela della salute e c.d. atti di disposizione del corpo, in F.D. Busnelli e U. Breccia (a cura di), Tutela della salute e diritto privato, Milano, 1978, S. 80 f.], dass Art. 5 c.c im Lichte der Verfassungsprinzipien, insbesondere des Art. 32 überdacht werden muss: körperliche Unversehrtheit und Gesundheit, wenn auch ähnliche Tatbestände ausdrückend, stellen zutiefst unterschiedliche Begriffe dar. Erstere ist an den Gedanken eines Prototyps gebunden, gekennzeichnet durch das Fehlen von physischen Beeinträchtigungen; die andere ist dagegen als eminent relatives Konzept angelegt, das variabel nicht nur in Abhängigkeit von dem konkreten Zustand des Einzelnen, sondern auch von dem Entwicklungsgrad der Gesellschaft ist. Bezüglich der Bestimmung der Grenzen der Zulässigkeit der Zusimmung auf Grundlagen, die nicht immer mit den in Art. 5 c.c. festgelegten Kriterien übereinstimmen, s. F. Albeggiani, Profili problematici del consenso dell’avente diritto, Milano, 1995, S. 70. Eine eng mit der Gültigkeit der Zustimmung nach Art. 50 c.p. verbundene Frage betrifft die Information des Patienten, s. zu dieser A. Santosuosso, o.c., S. 187 ff.
89.
A. Santosuosso, o.c., S. 193, kritisch zu der vollen Übereinstimmung von Verweigerung der Therapie und Suizid; Ders., Un chirurgo condannato per omicidio preterintenzionale, in Pol. dir., 1991, S. 317 ff. Es schließt aus, dass der Fall der Behandlungsverweigerung durch ein Subjekt – da nur positive Verfügungsgeschäfte betreffend – unter Art. 5 c.c. subsumiert werden kann, M.C. Cherubini, o.c., S. 79. Zum Verständnis der Gesundheit des Einzelnen als Rechtsposition, in der ebenso personalistische wie solidaristische Ansprüche zusammenfließen, P. Perlingieri, Il diritto alla salute quale diritto della personalità, (1982), in Ders., La persona e i suoi diritti, cit., S. 101 ff., insbes. S. 126, sowie Ders., La personalità umana, cit., S. 313; s. auch infra Kap. XVI § 258 ff. Eng verbunden mit dieser Thematik ist das sog. „Recht auf Tod“, dessen Ausdruck auch das Konzept von Sterbehilfe ist, die wiederum ein Straftatbestand ist (Art. 579 c.p.). Diesbezüglich wird verwiesen auf B. Pannain, F. Sclafani e M. Pannain, L’omicidio del consenziente e la questione «eutanasia», Napoli, 1982, S. 7 ff.; B. Pannain, F. Sclafani, M. Correra e A. Starace, L’omicidio del consenziente, Napoli, 1982, S. 11 ff.
90.
S. infra Kap. IX.
91.
Vgl. S. Moccia, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, Napoli, 1992, S. 206, nach dem, damit sie entlastende Wirkung haben kann, die „Ausübung eines Rechts das Vorhandensein einer spezifischen teleologischen Richtung im Verhalten des Handelnden erfordert“; s. auch infra Kap. XVI § 270 und Kap. XVII § 313.
92.
Unter den Verfechtern dieser These M. Briguglio, Lo stato di necessità nel diritto civile, Padova, 1963, S. 52 ff.; R. Scognamiglio, Responsabilità civile, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, S. 656.
93.
B. Troisi, L’autonomia della fattispecie, cit., p. 990.
94.
B. Troisi, o.l.u.c
95.
Dazu, I. Leoncini, Rapporti tra contratto, reati-contratto e reati in contratto, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, II, S. 997 ff. Die Lehre hat, zum Zweck der Feststellung der zivilrechtlichen Konsequenzen, vor allem die Abgrenzung der Fälle, bei denen die Vertragsregelung selbst oder das gesamte Verhalten der Parteien inkriminiert wird, erarbeitet: s. G. Oppo, Formazione e nullità dell’assegno bancario, in Riv. dir. comm., 1963, I, S. 178 ff.; G.B. Ferri, Ordine pubblico, buon costume e teoria del contratto, Milano, 1970, S. 164 ff.; G. De Nova, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv., 1985, S. 447 f.; M. Nuzzo, Disciplina dei contratti e diritto penale (il ruolo del diritto civile nella confluenza tra aree disciplinari diverse), in Aa.Vv., Il diritto civile oggi, cit., S. 859 ff.; zu den zivilrechtlichen Gesichtspunkten der Beziehung zwischen Delikt und Vertrag sowie für weitere Fälle der Einordnung dieser Beziehungen s. As. Di Amato, Note introduttive sul rapporto tra contratto e reato, in Rass. dir. civ., 2002, S. 120 ff.; Ders., Contratto e reato. Profili civilistici, in Tratt. di dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2003, S. 1 ff. und 32 ff.; s. auch G. Perlingieri, Regole e comportamenti nella formazione del contratto. Una rilettura dell’art. 1337 codice civile, Napoli, 2003, S. 106 ff., 121 ff. Das Thema der Vertragsdelikte und der Delikte im Vertrag (s. o. Text) stellt, auf zivilrechtlicher Ebene, das Problem der Auswirkung der strafrechtlichen Rechwidrigkeit solcher Handlungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts dar. Man muss also klären, ob der Rechtshandlung, deren Vereinbarung das Delikt bildet oder durch deren Vertragsabschluss ein Delikt begangen wurde, durch die Rechtsordnung ihre rechtsgeschäftliche Wirkung entzogen wird oder im Gegenteil eine doppelte Einordnung als Delikt und gültiger Vertrag aufrecht erhalten werden kann. Die ältere Lehre – s. F. Foschini, Delitto e contratto, in Arch. pen., 1953, S. 72– schließt eine solche Kompatibilität aus; dagegen schon F. Carnelutti, Teoria generale del reato, Padova, 1953, S. 34 ff.
96.
Vgl. Fr. Vassalli, In tema di norme penali e nullità del negozio giuridico, in Riv. crit. dir. priv., 1985, S. 467 ff.; M. Rabitti, Contratto illecito e norma penale. Contributo allo studio della nullità, Milano, 2000, S. 5 ff.; A. Grasso, Illiceità penale e invalidità del contratto, Milano, 2002, S. 10 ff.
97.
Vgl. D. Carusi, Contratto illecito e soluti retentio . L’art. 2035 cod. civ. tra vecchie e nuove «immoralità», Napoli, 1995, S. 165 ff.; Ders., Le obligazioni nascenti dalla legge, in Tratt. di dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2004, S. 282; A. Bellizzi, Contratto illecito, reato e irripetibilità ob turpem causam. Profili restitutori dei delitti di corruzione e concussione, Torino, 1999, S. 5 ff. Einen Fall von Vertragsdelikt stellt das Darlehen zu Wucherzinsen dar, für das der novellierte Art. 1815 Abs. 2 c.c. der zivilrechtlichen Sanktion eine Funktion zusätzlich zur strafrechtlichen zuerkennt, indem er bestimmt, dass „die Klausel nichtig ist und keine Zinsen geschuldet werden“. E. Quadri, La nuova legge sull’usura ed i suoi diversi volti, in Corr. giur., 1996, S. 363 ff., bemerkt kritisch gegenüber der Gesetzesreform, dass angemessen gewesen wäre „ein Ausdruck der Reaktion der Rechtsordnung durch eine Kombination von zivilrechtlichen und strafrechtlichen Instrumenten, also zu vermeiden, dass die ersten nur zu einem blassen Reflex der zweiten werden, mit Schaffung eines Systems zunehmender Sanktionen“ (ivi, S. 365).
98.
I. Leoncini, Rapporti tra contratto, cit., S. 1055 ff.
99.
So wieder I. Leoncini, o.c., S. 1058 ff. Große Ähnlichkeiten bestehen zwischen dem Konzept von Gewalt nach den Artt. 1434–1438 c.c. und der Voraussetzung von „Gewalt“ oder „Drohung“ als Tatbestandsmerkmal der Erpressung: in beiden Fällen muss es sich um relative Gewalt handeln, da beide Figuren den, wenn auch fehlerhaften, Konsens des Opfers voraussetzen. Die Anfechtbarkeit wegen Geschäftsunfähigkeit einer der Vertragsparteien (Artt. 428 und 1425 c.c.) umfasst gleichzeitig ein Delikt der Hintergehung Geschäftsunfähiger nach Art. 643 c.p., wenn die zwei spezifischen Elemente des Missbrauchs der Zustands psychischer Unterlegenheit des Opfers und des Veranlassens zum Abschluss eines rechtlich nachteiligen Geschäfts vorliegen. Die Figur der Arglist enthält dagegen in der Tatbestandsbeschreibung des Betrugs (Art. 640 c.p.) eine andere Bedeutung als in dem zivilrechtlichen Tatbestand des Art. 1439 c.c.: dieser enthält nämlich ebenso den Mangel der Arglist als auch den dolus incidens mit der daraus folgenden möglichen Koexistenz strafrechtlicher (strafbare Handlung) und zivilrechtlicher Effekte (Wirksamkeit der Rechtshandlung). Auch unter dem Gesichtspunkt der Eignung des täuschenden Verhaltens findet man relevante Unterschiede: der konkreten Beurteilung, Gegenstand der strafrechtlichen Sicht, wird die objektive Beurteilung zivilrechtlichen Ursprungs gegenübergestellt, welche die beständige Anerkennung der Rechtmäßigkeit des dolus bonus mit sich bringt, obwohl die Unangemessenheit einer solchen Auslegung bezüglich der immer ausgeklügelteren Techniken irreführender Werbung festgestellt wurde: s. G. Caselli, Messaggi pubblicitari e tutela dei consumatori, in Riv. it. dir. sport, 1974, S. 274; für eine Beurteilung der konkreten Irreführung als Voraussetzung der Vorspiegelung falscher Tatsachen, s. R. Sacco, Obbligazioni e contratti, in Tratt. di dir. priv. Rescigno, 10, II, Torino, 1988, S. 165.
100.
S. infra Kap. XI.
101.
S. supra Kap. I § 6.
102.
Auf diese Weise s. infra Kap. XI § 182.
103.
P. Perlingieri, Il diritto civile nello stato sociale di diritto, cit., S. 71 ff.
104.
S. Moccia, Il diritto penale, cit., S. 257. Allgemein wird seitens der herrschenden Lehre (vgl. E. Gallo, Una politica per la riforma del codice penale, in Il Codice Rocco cinquant’anni dopo. La questione criminale, I, Bologna, 1981, S. 61 f.) gewünscht, das Strafrecht unter die Faktoren für die Bildung des neuen Gesellschaftsmodells einzugliedern, das von der Verfassung postuliert wird, mit sich daraus ergebender Zentralität der Verfassungswerte.
105.
S. Moccia, o.c., S. 255 ff.
106.
Die Familie ist keine juristische Person und kann auch nicht als Subjekt autonomer Rechte verstanden werden: sie ist ein sozialer Verband, Gemeinschaftsort zur Bildung und Entwicklung der Persönlichkeit derer, die daran teilhaben; derart, dass sie kein höheres Interesse darstellt als dasjenige der Einzelnen, sondern eine instrumentelle Funktion für die bessere Realisierung der Gefühls- und Existenzinteressen ihrer Mitglieder. Den „Gründen der Familie“ fehlt es an Selbständigkeit gegenüber den individuellen Gründen: so P. Perlingieri, I diritti del singolo quale appartenente al gruppo familiare, (1982), in Ders., La persona e i suoi diritti, cit., S. 428; für eine weitere Vertiefung s. infra Kap. XVIII § 319; s. außerdem G. Bettiol, Il ruolo svolto dal codice penale Rocco nella società italiana, in Il Codice Rocco cinquant’anni dopo, cit., S. 30; P. De Felice, Sulla necessità di un nuovo codice penale ancorato ai princípi costituzionali, ivi, S. 123 ff.; F. Uccella, La tutela penale della famiglia, Padova, 1984, S. 5 f.; U. Majello, Dalla tutela dell’interesse superiore a quello della persona: evoluzione dell’esperienza giuridica in materia di rapporti familiari, in Aa.Vv., La civilistica italiana, cit., S. 107 f.
107.
Das Thema der Erzwingbarkeit des Gutachtens ist nicht abstrakt und ausschließlich auf technische Ebene zu stellen, sondern in Bezug auf den Wert der menschlichen Person. Es wäre auch, als Referenzparameter, die Zweckmäßigkeit des Kampfes gegen das Verbrechen, gegen Umgehung u.s.w. nicht erschöpfend, derart dass der Streit über die Norm des Art. 13 cost., ob sie zur Garantie der persönlichen Freiheit, nur die Freiheit vor Verhaftung umfassend, oder ob auch die Würde der Person aufgestellt wurde, nicht anders als in letzterem Sinne gelöst werden kann: so P. Perlingieri, Sulla coercibilità della perizia ematologica. In margine alla sentenza della Corte costituzionale del 24 marzo 1986, n. 54, (1988), in Ders., La persona e i suoi diritti, cit., S. 512; s. auch Corte cost., 27. Juni 1996, Nr. 238, in Giur. cost., 1996, S. 2142 ff., m. Anm. v. A. Nappi, Sull’esecuzione coattiva della perizia ematologia, und M. Ruotolo, Il prelievo ematico tra esigenza probatoria di accertamento del reato e garanzia costituzionale della libertà personale. Note a margine di un mancato bilanciamento tra valori.
108.
S. supra §§ 47 und 51 sowie infra Kap. V.
109.
Wörtlich G. Fiandaca, Principio di colpevolezza ed ignoranza sensibile della legge penale: «prima lettura» della sentenza n. 364/88, in Foro it., 1988, I, Sp. 1391.
110.
P. Perlingieri, Rapporti costruttivi, cit., S. 121.

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Dipartimento di Economia, Università degli Studi di Parma, Parma, Italy
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Perlingieri, P. (2017). Kapitel IV Traditionelle Dogmen und Historizität der Konzepte. In: Di Nella, L. (eds) Das italienische Zivilrecht in der Verfassungswirklichkeit. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-30152-0_4

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Published: 14 December 2016
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