Zusammenfassung
Das Land, auf welchem der staatliche Verband sich erhebt, bezeichnet seiner rechtlichen Seite nach den Raum2), auf dem die Staatsgewalt ihre spezifische Tätigkeit, die des Herrschens, entfalten kann. In diesem rechtlichen Sinne wird das Land als Gebiet bezeichnet. Die rechtliche Bedeutung des Gebietes äußert sich in doppelter Weise: negativ dadurch, daß jeder anderen, dem Staate nicht unterworfenen Macht es untersagt ist, ohne ausdrückliche Erlaubnis von sehen des Staates Herrschaft zu üben; positiv dadurch, daß alle auf dem Gebiete befindlichen Personen der Staatsherrschaft unterworfen sind3). Die dem Staate eingegliederten Kommunalverbände haben kraft ihrer aus der Sphäre des Staates abgeleiteten Herrschermacht eine beschränkte Gebietsherrschaft, die sich gleich der des Staates negativ und positiv äußert. Sie mangelt hingegen den Verbänden, die zwar mit solcher Herrschaft begabt sind, sie aber nur über ihre Mitglieder üben können, oder denen ausnahmsweise auch Herrschaft über Dritte, aber unabhängig von jeder territorialen Grundlage, zusteht.
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Referenzen
Aus der neueren. Literatur über dieses Thema sind hervorzuheben: Fricker Vom Staatsgebiet, Tübinger Universitätsprogramm, 1867; derselbe Gebiet und Gebietshoheit in den Festgaben für Albert Schäffie 1901 S. 3–99; Gerber Grundzüge S. 65 ff.; Laband I S. 190 ff.; G. Meyer StR. §74; Rosin Das Recht der öffentlichen Genossenschaft 1886 S. 44 ff.; Seydel Bayer. Staatsrecht 2. Aufl. I S. 334 ff.; Preuß Gemeinde S. 263ff.; Heim burger Der Erwerb der Gebietshoheit I 1888 S. 26 ff.; Curtius Über Staatsgebiet und Staatsangehörigkeit, Archiv f. öff. Recht IX S. 1ff.; Heilborn Das System des Völkerrechts, entwickelt aus dem völkerrechtlichen Begriffe 1896 S. 5ff.; Zitelmann Internationales Privatrecht I 1897 S. 90ff.; Bansi Die Gebietshoheit, als rein staatsrechtlicher Begriff durchgeführt, Hirths Annalen 1889 S. 641 ff.; Rehm Allgemeine Staatslehre S. 20, 36 f.; Seidler Jur. Kriterium S. 59ff.; Radnitzky Die rechtliche Natur des Staatsgebietes tArch. f. öff. R. XX 1906 S. 313ff.); derselbe Zur Lehre von der Gebietshoheit und der Exterritorialität (Arch. d. ö. R. XXVIII 1912 S. 454 ff.); E.Kaufmann Auswärtige Gewalt und Kolonialgewalt in den Vereinigten Staaten von Amerika 1908 S.38ff., 99 ff.; Fr. W. Jerusalem Grundsätze des französischen Kolonialrechts 1909 S. 60ff.; Otto Mayer Das Staatsrecht. des Königreichs Sachsen 1909 S. 17 f.; Duguit Traité I 1911 p. 94ff.
Oder, wie es Zitelmann, Int. Pr.R. S. 91, anschaulich nennt, den „Schauplatz der Herrschaft“.
Daher sind die Kirchen heute niemals Gebietskörperschaften. Wenn Rehm, Staatslehre S. 36, den gebietskörperschaftlichen Charakter der evangelischen Landeskirchen behauptet, weil der evangelische Christ auch wider seinen Willen der Landeskirche gleichen Bekenntnisses seines Wohnsitzes zugehört, so verkennt er die dem Gebiet wesentliche Funktion der Unterwerfung der auf ihm verweilenden Fremden unter die Gewalt der Körperschaft. Nur durch Unterwerfung auch aller Andersgläubigen unter eine bestimmte Kirche ihres Aufenthaltsortes würde diese zur Gebietskörperschaft erhoben.
Noch Helfter, Das europ. Völkerrecht der Gegenwart, 8. Aufl., bearbeitet von Geffcken, S. 61, hält den Fall der Übersiedlung eines Staates von einem Territorium in ein anderes für möglich. Vgl. hierzu auch Loening im HW. d. StW. S. 708f.
Oeffentl. R. des teutschen Bundes 1. Aufl. 1817 § 1.
Zuerst eingehend begründet von Fricker, Vom Staatsgebiet S. 16 ff., vom Standpunkte organischer Staatsauffassung.
Über vereinzelte mißlungene Versuche, die Notwendigkeit des Gebietes für den entwickelten Staat zu leugnen, vgl. Rehm Staatslehre S. 36, Die eigentümliche hellenische Auffassung s. oben S. 310 f.
Fricker Vom Staatsgebiet S. 17. Dieses Moment verkennt Haenel, StR. I 803, indem er die Möglichkeit zweier souveräner Staaten auf demselben Gebiet behauptet.
Vgl. unten Kap. XIX S. 650 f.
Treffend Preuß Gemeinde S. 394: „Eine Verletzung des Reichsgebiets ist eine Verletzung des Reiches selbst, nicht eines Besitzobjektes desselben, sie entspricht gewissermaßen einer Körperverletzung, nicht einem Eigentumsdelikt.’4
Die Charakterisierung des Gebietes als sachlichen Objektes und des Rechtes an ihm als staatsrechtlichen Sachenrechtes ist zuerst von Gerber, §22, vorgenommen und namentlich von Laband, I S. 191 ff., energisch betont worden.
Sachherrschaft, die sich im Haben und Genießen der Sache äußert, ist wesentliches Merkmal des dinglichen Rechtes. Die neueren Versuche seit Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht S. 161 ff., und Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes, 9. Aufl. I § 43, das Sachenrecht in Verbote aufzulösen, führen zu vollständiger Verwischung des Unterschiedes zwischen persönlichen und dinglichen Rechten und damit zu einem durch nichts Besseres zu ersetzenden Umsturz des ganzen Rechtssystems. Ganz unverständlich wird aber vom Standpunkte der neuen Theorie aus die so bedeutsame Lehre von den rechtlichen Eigenschaften und Unterschieden der Sachen, die, wenn nicht zum Rechte gehörig, auch nicht rechtlich eingeteilt werden können. Es ist das einseitige Willensdogma in der Lehre vom subjektiven Recht, das in diesen reformatorischen Theorien seine bedenklichen Folgen äußert. Vgl. auch Dernburg Pandekten, 7. Aufl. I §§22 N. 5 (8. Aufl., her. von Sokolowski, I S/36 f. §17 N.5).
Diese an den bekannten Ausspruch Senecas: omnia rex im perio possidet, singuli dominio anknüpfende Antithese ist, wie Laband. I S. 194, richtig hervorhebt, „fast zum staatsrechtlichen Gemeinplatz geworden“. Fragt man aber nach dem Unterschied zwischen Dominium und Imperium so erhält man von den Vertretern der sachenrechtlichen Natur des Gebietes zwar weitgehende Versicherungen zur Antwort, daß sie nach der Art, dem Inhalt, dem Zweck usw. unterschieden seien, aber kein einziges durchschlagendes juristisches Merkmal. Laband, der doch (Staatsrecht I S. 68 f.) die Natur der staatlichen Herrschaft in der klarsten Weise dargelegt, gerät auf Grund seiner präzisen Definition des Herrschens als des Befehls- und Zwangsrechtes gegenüber freien Personen in unlöslichen Widerspruch mit seiner Annahme einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft.
Z. B. Durchfahren des fremden Territorialmeeres mit Kriegsschiffen.
Es haben daher die rechtliche Stellung von Sachen Fremder, die Bestimmungen über den Grundbesitz Fremder, die Enteignung, der Vorbehalt des Okkupationsrechtes der Adespota, und welche Eigentumsbeschränkungen sonst heute noch immer in völkerrechtlichen Handbüchern als Ausfluß der Gebietshoheit gelehrt werden, mit dem Gebiete nicht mehr zu schaffen als alle anderen Akte der Staatsgewalt.
Über die Vorstellung eines Öffentlichen Eigentums als Institution eines öffentlichen Sachenrechtes vgl. namentlich O.Mayer II S. 60 ff., derselbe, Archiv f. öff. R. XVI S. 40ff. Vgl. zu ersterem auch meine Ausführungen im Verwaltungsarchiv V S. 311; Fleiner Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts 2. Aufl. 1912 S. 311 ff.; Kormann in Hirths Ann. 1911 S. 911 f.; Entsch. d. sächs. Oberverwaltungsgerichts v. 9.2.1910 (Jahrb. d. sächs. OVG. Bd. 15 S. 175 ff., 197). Eine eingehende Darstellung des ganzen status causae et controversiae und der einschlägigen Literatur bei Layer Prinzipien des Enteignungsrechtes (Jellinek-Anschütz, Staats- und völkerr. Abh. III) S. 616 ff., der das Eigentum nach seinem Zwecke in privates und öffentliches scheidet. Dieser Unterschied is(aber, wie Layer selbst S. 222, 651 ausführt, ein sozialer.
Juristisch kann sogar die Stellung eines Nutznießers eine bessere sein als die eines solchen Eigentümers.. So stellt z. B. das badische Forstgesetz (in der Fassung vom 25. Februar 1879) in den §§ 89–90 b nicht nur Normen für die Bewirtschaftung der Privatforsten fest, sondern auch Zwangsmaßregeln und Strafen gegen deren Übertretung, welche die Unterstellung der ganzen Verwaltung unter Beförsterung auf die Dauer von mindestens zehn Jahren zur Folge haben können.
Radnitzky, a. a. O. S. 340, bezeichnet daher treffend das Gebiet als die örtliche Kompetenz der Staatsgewalt.
Laband I S.192f.; Heilborn S.36; Zitelmann Int. Privatrecht I S. 92.
Auch auf menschenleerem Raum muß sich die Herrschaft, um rechtlich vorhanden zu sein, betätigen können. Solche Betätigung erfolgt aber nach außen durch die Möglichkeit der Abwehr von Angriffen, nach innen durch die Fähigkeit, Herrschaft über vorübergehend sich aufhaltende Personen zu üben. Wenn ein Staat z. B. auf solchem Gebiete Befestigungen errichtet, so ist damit keineswegs eine direkte öffentliche Sachherrschaft verbunden; vielmehr sind es auch hier private Rechtsgeschäfte: Aneignung des bisher herrenlosen Bodens und Bauführung, durch welche er den Schutz und die Ausübung seiner Gewalt sich sichert. Ein absolut menschenleerer Raum aber, bei dem auch die Möglichkeit mangelt, daß er jemals von Menschen berührt wird, könnte nie einem Gebiete angegliedert werden.
Über die Entwicklung des Gedankens der Unteilbarkeit des Staates in Deutschland vgl. den ausgezeichneten Aufsatz von Gerber, Über die Teilbarkeit deutscher Staatsgebiete, Gesammelte juristische Abhandlungen II S. 441 ff., dessen Argumente von der neuesten höfischen Jurisprudenz nicht berücksichtigt werden, zumal sie unwiderlegbar sind.
Änderung, nicht Untergang und Neuschöpfung, wie Fricker, Vom Staatsgebiet S. 27, behauptet, vgl. auch Heilborn System S. 10ff. Gebietsänderung ist (in der Regel nicht nur nach der materiellen, sondern auch nach der formal — juristischen Seite) Verfassungs-, nicht Staatsänderung.
Sie wird im Anschluß an Fricker namentlich vertreten von G. Meyer, StR. §74; Rosin, Öff. Genossenschaft S. 46 (jedoch nur für die staatsrechtliche Seite des Gebietes); Preuß, Gemeinde S. 262ff.; ferner von Curtius, a. a. O. S. 1 ff.; Bansi, a. a. O. S. 668ff.; Anschütz, Enzyklopädie S. 453, u. a.
Über die Geschichte des Begriffes der Gebietshoheit vgl. Preuß Gemeinde S, 291 ff.; Heimburger a. a. O. S. 11 ff.; Bansi a. a. O. S. 643 ff.
Schon den Postglossatoren bekannt; vgl. Hatschek Stellung des Fiskus S. 26.
Vgl. z.B. Klüber, Oeffentl. Recht des teutschen Bundes 4. Aufl. §§ 328, 329. der die Gebietshoheit als Staatseigentum bezeichnet und aus ihm u. a. das Verbot der Okkupation herrenloser Sachen durch Fremde ableitet: Maurenhrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts 3. Aufl. § 60, der nach alter Weise die Enteignung auf das Recht der Staatsgewalt am Staatsgebiet gründet; Zöpfl, Grundsätze I §273, der die Gebietshoheit der Justiz-, Polizei- und Privilegienhoheit koordiniert und II § 443 eine ganze Zahl spezieller Wirkungen aus ihr ableitet. Noch Gareis, Allg. StR. S. 138ff., zieht aus der selbständig neben die Personalhoheit gestellten Territorialhoheit eine Reihe von Konsequenzen.
Namentlich bei nichtdeutschen Autoren pflegt die alte Lehre von dem besonderen dinglichen Hoheitsrecht heute noch fortzuwuchern, vgl. z.B. Calvo Le droit international théorique et pratique 5. éd. 1896 I §§260ff.; F. v. Martens (übers. von Bergbohm), Völkerrecht I §88, der u.a. das Besteuerungsrecht aus der Gebietshoheit ableitet; Pradier-Fodéré Traité de droit international public européen et américain II 1885 p. 127 ff. (handelt die Lehre vom Gebiet unter dem droit de propriété ab); P.Fiore Il diritto internazionale codificato, 4. ed. 1909 p. 175 §241; Rivier Principes du droit des gens 1896 p. 288ff.; Bonfils-Grah S. 139; aber auch v. Holtzendorff im Handbuch des Völkerrechts II 1887 S. 289ff.; Kohler in der Ztschr. f. Völkerrecht und Bundesstaatsrecht VI 1913 S. 98. Daneben pflegt aber die Versicherung, daß die Territorialhoheit Imperium, nicht Dominium sei, nicht zu fehlen.
Eingehend sucht Heilborn, a. a. O. S. 5, die völkerrechtliche Lehre vom dinglichen Charakter des Gebietes unter Benutzung der neueren Theorie vom Sachenrecht zu verteidigen, aber ohne daß seine Polemik ein durchschlagendes Argument gegen die hier vertretene Auffassung brächte.
So z.B. hält der, wie Clauß, Die Lehre von den Staatsdienst-barkeiten 1894 S. 47 ff., nachgewiesen hat, aus dem privatrechtlich gefärbten alten Reichsstaatsrecht stammende Begriff der Staatsservituten der Kritik nicht stand. Was man so bezeichnet, sind rein obligatorische Verhältnisse, wie v. Liszt, Völkerrecht §8 III3, §19 I2, vortrefflich dartut.
Nur in diesem die Gesamtheit der Mitglieder des Staates umfassenden Sinne kommt dem vieldeutigen Worte Volk rechtliche Bedeutung zu. Die Bezeichnung des Volkes als Gesamtheit der Untertanen im Gegensatze zu den Herrschenden ist politischer Natur. Denn rechtlich sind auch die Träger höchster Organstellung in ihrer Eigenschaft als Individuen dem in gesetzlicher Form erscheinenden Staatswillen unterworfen.
„A l’égard des associés, ils prennent collectivement le nom de peuple, et s’appellent en particulier citoyens, comme participant à l’autorité souveraine, et sujets, comme soumis aux lois de l’État.“ Contr. soc. I 6.
Vgl. auch mein System S. 8 ff. Die richtige Lehre treffend em wickelt von Haenel Staatsreeht I S. 93 ff.
Eth. Nie. V 10, 1134 a.
Vgl. zum folgenden die betreffenden Partien meines Systems d. subj. öff. Rechte.
Vgl. hierüber auch die vorzüglichen Ausführungen von O.Mayer I 8, 38 ff.
In den alten englischen Freiheitsbriefen finden wir als Subjekt der iura et libertates bald die „hornines in regno nostro“, bald das regnum selbst. Vgl. G. Jellinek Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte S. 31 N. 1.
Vgl. v. Kicken Gesch. u. Syst. d. mittelalterl. Weltanschauung 1887 S. 121.
Erkl. der Menschen- und Bürgerrechte S. 35 ff. Vgl. auch David G.Ritchie Natural Rights, London 1895, p. 3 ff.; d’Eichthal Souveraineté du peuple et gouvernement 1895 p. 47, 71ff.; Rieker in der historischen Vierteljahrsschrift 1898 S. 393 ff.
Die Petition of Right knüpft in der Form an die bestehenden Gesetze an und will nur altes Landesrecht von neuem bestätigen, wie es von früheren Königen in der Form der confirmatio chartarum so oft geschehen war. Im Grunde enthält sie nichts als die Vorschrift, daß den bestehenden Gesetzen gemäß verfahren werden solle, wie denn auch der König in seiner die Bitte des Parlaments gewährenden Antwort auf die Petition erklärt, daß Recht gewährt werden soll entsprechend den Gesetzen und Gewohnheiten des Königreichs (The King willeth that right be done according to the laws and customs of the realm). In Wahrheit ist aber die Petition eine Grenzlinie zwischen beiden den Staat damals teilenden und einander feindlich gegenüberstehenden Gewalten des Königs und des Parlaments. Die Gesetze werden in ihr nicht nur als Normen für die Ausübung der Staatsgewalt, sondern zugleich als Erzeuger der „just rights and liberties“ der Untertanen bezeichnet. War nun die Petition der Rechte der erste Schritt zur Klarstellung des Verhältnisses zwischen König und Volk am Beginne des großen Kampfes zwischen Krone und Parlament, so bezeichnet die von Wilhelm III. bestätigte Bill of Rights den definitiven Frieden. Her allerdings mit einer anderen, vom Parlamente berufenen Dynastie abgeschlossen wird. Aber auch sie will formell nicht neues Recht schaffen, sondern altes bestätigen, auch sie erhebt Beschwerde über den Bruch geltenden Rechtes und verlangt nur die Erklärung, daß die angesprochenen Rechic „die wahren und unzweifelhaften Rechte und Freiheiten des Volkes dieses Reiches sind“. Daß sie in Wahrheit auf dem Wege authentischer Interpretation neues Recht schuf, kann hier nur angedeutet werden. Auch in ihr zeigt sich noch die Vermischung von objektivem Landesrecht und subjektivem Recht des einzelnen. Ihre meisten Bestimmungen handeln von Pflichten und gesetzlichen Beschränkungen der Krone. Noch einmal zeigt sich die alte dualistische Staatsanschauung, der gemäß die Pflichten der Krone zugleich Gegenstand eines Forderungsrechtes des Volkes sind. Wie aus dem Pakt zwischen König und Volk dem Fürsten ein Recht auf gesetzlichen Gehorsam entsteht, so dem Volke auf Einhaltung der gesetzlichen Schranken durch den König.
Vgl. Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte S. 5 ff. Noch verdient auch hier hervorgehoben zu werden, daß gerade der Satz, bei dem die Lehre von den Menschenrechten zuerst praktisch wird, von Rousseau entschieden bekämpft wird. Weit davon entfernt, die Glaubensfreiheit als absolutes Menschenrecht anzuerkennen, fordert er eine religion civile, die nicht minder intolerant ist wie die herrschenden Kirchen. „Il y a donc une profession de foi purement civile dont il appartient au souverain de fixer les articles, non pas précisément comme dogmes de religion, mais comme sentimens de sociabilité sans lesquels il est impossible d’être bon citoyen ni sujet fidèle. Sans pouvoir obliger personne à les croire, il peut bannir de l’État quiconque ne les croit pas.....Que si quelqu’un après avoir reconnu publiquement ces mêmes dogmes, se conduit comme ne les croyant pas, qu’il soit puni de mort; il a commis le plus grand des crimes, il a menti devant les lois.“ Zu diesen Dogmen zählt die Allmacht und Güte Gottes sowie die Unsterblichkeit der Seele, Lohn und Strafe nach Verdienst. Contr. soc. IV 8. Vgl. auch den Brief an Voltaire vom 18. August 1756, Œuvres X p. 132.
Unter den neueren Naturrechtslehrern am klarsten Wolff, Jus nat. VIII § 980. Vgl. auch Esmein p. 215 ff.; Rehm Staatslehre S. 242 ff.
On Govern. II, XI § 142.
Hiergegen wendet sich Redslob, Staatstheorien d. französ. Nationalversammlung 1912 S. £7 N. 2, ohne wie es scheint, die Ausführungen, Erkl. d. Menschen- u. Bürgerrechte S. 33, zu würdigen.
I 1 p. 109ff. Auf die Stellung, die Blackstone in der Geschichte der Vorstellungen vom subjektiven öffentlichen Rechte einnimmt, habe ich mehrmals hingewiesen, System der subj. öff. Rechte S. 1f. und Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte S. 33, 48f. Unrichtig jedoch ist die auf kurze Notizen von Borgeaud und Foster gestützte Behauptung von Rehm, Staatslehre S. 247 f., daß die Blackstoneschen Kommentare auf die amerikanische Deklaration von 1776 einen bestimmenden Einfluß gehabt haben. Vielmehr war es die 1754 erschienene anonyme Schrift Blackstones, An Analysis of the Laws of England, die indirekt auf die Formeln von 1776 gewirkt hat (Erkl. der Menschen- und Bürgerr. S. 53). Unrichtig ist es ferner, was Rehm ausführt, daß erst von Blackstone die Idee unentziehbarer, aber gesetzlich beschränkbarer Freiheitsrechte stamme. Wenn Blackstone schon in der Analyse erklärt, daß politische oder bürgerliche Freiheit die natürliche menschliche Freiheit sei „so far restrained by human Laws as it is necessary for the Good of Society“ (1.c.), so hat er damit nur dasselbe, wie Locke gesagt, auf den er sich (Commentaries I p. 126) in diesem Punkte ausdrücklich beruft: „for (as Locke has well observed) where is no law there is no freedom“. Übrigens ist die Lehre, daß Freiheit mit gesetzlicher Einschränkung verträglich sei, uralt und für den praktischen Gesetzgeber selbstverständlich: die Menschheit mußte doch nicht erst auf Locke und Blackstone warten, um solche Trivialität zu entdecken. Enthielt doch schon die Anerkennung der Glaubensfreiheit für Rhode-Island durch die berühmte Charte Karls II. die Einschränkung, daß sie nicht den Frieden stören und die Freiheit nicht mißbrauchen solle (vgl. Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte S. 42 N. 2). Überdies muß festgestellt werden, daß in der Erklärung von Virginien und den anderen Deklarationen von 1776 mit Einschluß der Unabhängigkeitserklärung von Einschränkbarkeit der Grundrechte nicht die Rede ist,. offenbar, weil man es für überflüssig hielt. Die spätere Erklärung von Massachusetts von 1780, auf die Rehm sich beruft, besagt auch nur, daß der Rechtsschutz „according to standing laws“ ausgeübt werden solle, also nicht willkürlich. Es ist dies einfach der alte aus der Magna Charta stammende Satz, daß jedermann nur „per legem terrae“ Minderung seiner Rechtsgüter erleiden solle. Die ganze angebliche, minimale und einem Nichtjuristen kaum verständliche Differenz, die Rehm zwischen den Vorstellungen der früheren Zeit und denen der Deklarationen konstatieren will, ist daher überhaupt nicht vorhanden. Unrichtig ist ferner die Behauptung Rehms, daß nur in den Pflanzungsverträgen jede Einwirkung auf die Glaubensfreiheit ausgeschlossen sei, vielmehr sprechen die Verfassungsurkunden seit 1776 genau dieselbe Sprache. Die Glaubensfreiheit ist ferner bereits nach den ursprünglichen Ansichten der Amerikaner unveräußerlich und nicht, wie Rehm meint, etwa bloß durch Staatsvertrag festgesetzt. Das ergibt sich nicht nur aus der ganzen geschichtlichen Entwicklung der betreffenden Vorstellungen, sondern auch aus den gesetzgeberischen Dokumenten selbst. Gerade jene Fundamental Orders of Connecticut, die Rehm für seine Behauptung anzieht, erklären, daß das neue Gemeinwesen gegründet werde „to mayntayne and preserve the liberty and purity of the gospell“, geben also das Motiv, nicht das Resultat der Staatsgründung an. Überdies können derartige historische Zusammenhänge nicht auf dem Wege der Wortinterpretation irgendwelcher Dokumente erkannt werden. Der religiöse Ursprung der Menschenrechte ist nunmehr auch in Frankreich, wo man so gern gegenüber meinem Nachweis des historischen Zusammenhanges der Formeln von 1789 mit den Kämpfen um die Religionsfreiheit in den amerikanischen Kolonien Englands die volle Originalität der französischen Konstituante retten möchte, in eingehender und energischer Weise von katholischer Seite behauptet worden von Saltet, L’origine religieuse de la déclaration des droits de l’homme, in den vom Institut catholique de Toulouse herausgegebenen Conférences pour le temps présent, Paris 1903 p. 66 ff.; von protestantischer Seite vgl. Méaly Les publicites de la Réforme. Pariser These 1903 p. 257. Sonst kann auf die neueste — wenig ergiebige — französische, italienische, griechische und amerikanische Literatur, die sich mit der Entstehung der Menschenrechte und meinen Ausführungen über sie beschäftigt, an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Über die französischen Publikationen vgl. Egon Zweig in der Beilage zur Allg. Zeitung vom 25. Mai 1905 und Studien und Kritiken 1907 S. 140ff.; Duguit Traité II 1911 p. 10. Höchst bedeutsam sind die Ausführungen von Max Weber, Archiv f. Sozialwiss. 1905 S. 42 N. 78. Aus der neueren deutschen Literatur vgl. G.Hägermann Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte in den amerikanischen Staatsverfassungen 1910; dazu Troeltsch Die Soziallehren der christlichen Kirchen und Gruppen I 1912 S. 764 Note; ferner Bernheim im Arch. f. öff. R. Bd. 21 (1907) S. 350f.; F. Klövekorn Die Entstehung der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1911; W. Rees Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1912. — Menzel stellt neuerdings die interessante Tatsache fest, daß sich auch Mirabeau im Jahre 1788 in der adresse aux Bataves auf den amerikanischen Katalog beruft: Grünhuts Z. 34. Bd. S. 438 f. Dazu Egon Zweig Die Lehre vom pouvoir constituant 1909 S. 241 f. N. 5. — Auf die Angriffe Redslobs a. a. O. S. 92 ff. und seinen Versuch, den Zusammenhang zwischen der Déclaration und dem Contrat social herzustellen, wird bei anderer Gelegenheit zurückzukommen sein. Vgl. vorerst die 2. Auflage der„Menschen-und Bürgerrechte“, die Redslob ebenso entgangen zu sein scheint, wie G. Jellineks Antwort auf Boutmy (abgedruckt in den Schriften und Reden II 1911 S. 64 ff.).
Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte S. 13 ff.
Erklärung S. 8ff., 15ff.; Esmein, p. 494, erwähnt zwar die amerikanischen Deklarationen, spricht aber — wie die Mehrzahl der diesen Sachverhalt berührenden Franzosen — deren Vorbildlichkeit für Frankreich nicht ausdrücklich aus. Anders Duguit, Traité II 1911 p. 8.
Über die Literatur vgl. System der subj. öff. Rechte S. 3 ff. Von neueren Werken sind namentlich zu erwähnen: Haenel Staatsrecht I S. 93ff., 153ff.; Tezner Besprechung von Jellinek, System der subj. öff. R. in Grünhuts Zeitschr. XXI 1893 S. 107–253; O. Mayer I S. 104ff.; v. Stengel Die Verwaltungserichtsbarkeit und die öffentlichen Rechte, im Verwaltungsarchiv 111 1895 S. 176 ff.; M. Kulisch System des österreichischen Gewerberechtes I 2. Aufl. 1912 S. 574 ff.; Krabbe Die Lehre der Rechtssouveränität 1906 S. 34 ff.; v. Frisch Der Thronverzicht 1906; P.Abraham Der Thronverzicht 1906; v.Laun Das Recht zum Gewerbebetrieb 1908; Layer Principien S. 330 ff.; W. Jellinek Der fehlerhafte Staatsakt 1908 S. 22 ff.; W. Schoenborn Studien zur Lehre vom Verzicht im öffentlichen Recht 1908 S. 43 ff.; Richard Schmidt Der Prozeß und die staatsbürgerlichen Rechte 1910; Kormann in Ilirths Annalen 1911 S. 913ff.; Reisen Hauptprobleme der Staatsrechtslehre 1911 S. 567ff.; Fleiner Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts 2. A. 1912 S. 155 ff.; K. v. Böckmann Die Geltung der Reichsverfassung in den deutschen Kolonien 1912 S. 151 ff.-; Anschütz Die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat I 1912 S. 91 ff.; Longo La teoria dei diritti pubblici subbiettivi e il diritto amministrativo italiano, Palermo 1892; Santi Romano La teoria dei diritti pubblici subbiettivi, in Orlando, Primo trattato di diritto amm. it. I 1900 p. 11.0–220; G. Solazzi Note entiche sulla libertà giuridica individuale 1910; Ign. Tarn bar o I diritti pubblici e le costituzioni moderne 1910; Esmein p. 476ff., 988ff.; Hauriou Précis de droit administratif et de droit public général 5. ed. 1903 p. 139ff.; derselbe Principes 1910 p. 558ff.; Salleil les De la personnalité juridique 1910 p. 536ff.; Duguit Traité I p. 9ff., Il p. 1ff.; A. Nicol-Speyer Systematische Theorie des heutigen Rechts I 1911 S. 181 ff. L. Heerwagen Die Pflichten als Grundlage des Rechts 1912 S. 91 ff.; Grasso I presupposti giuridici del diritto costituzionale e il rapporto fra lo Stato e il cittadino, Genova 1898, p. 144ff.; Morelli Che cosa sono le libertà civili? Modena 1899; Major an a La nozione del diritto pubblico subiettivo, Roma 1904; Barthélemy Essai d’une théorie des droits subjectifs des administrés dans le droit administratif francais 1899 p. 7 ff.
Da die öffentlich-rechtlichen Ansprüche nicht aus einem von der Person getrennten Objekt entspringen, so wird ihr Wesen durch ihre anmittelbare Zurückführung auf Positionen der Persönlichkeit durch deren Bezeichnung als Status jedem Zweifel entzogen. Diesen Zweck verfolgt meine Einteilung der öffentlichen Rechte als Konsequenzen des negativen, positiven und aktiven Status, sowie die Aufstellung eines passiven Status der Persönlichkeit (System S. 81 ff.).
Ansprüche an den Staat, nicht Macht über den Staat, wie O.Mayer, I S. 100, ausführt. Macht, d.h. Herrschaft, hat der Staat über den einzelnen, die Rechtsmacht des einzelnen hingegen kann nur in einem dem obligatorischen des Zivilrechts analogen Anspruch an das herrschende Gemeinwesen bestehen. Herrschaft des einzelnen über den Staat ist schon deshalb unmöglich, weil zwei Persönlichkeiten sich nicht gegenseitig beherrschen können. Vgl. auch Layer a.a.O. S. 337 ff. In der französischen Ausgabe seines Werkes (I p. 143) schränkt nun Mayer seine Behauptung dahin ein, daß nicht der Staat selbst, sondern die Ausübung der Staatsgewalt Objekt der öffentlichen Rechte sei; hiernach besteht kein wesentlicher Unterschied mehr zwischen meiner und der Mayerschen Lehre.
Diese Ansprüche fallen durchaus nicht zusammen mit dem generellen Recht, an den Wohltaten des staatlichen Gemeinwesens teilzunehmen, das Laband, I S. 153, aufstellt, und es ist auch nicht zuzugeben, daß ein Widerspruch zwischen den Ausführungen S. 119 des Systems der subjektiven öffentlichen Rechte und denjenigen S. 132 besteht. Jeder öffentlich-rechtliche Anspruch des einzelnen muß sich irgendwie individualisieren lassen, weil sonst jede Möglichkeit fehlt, ihn vom Reflex staatlicher Tätigkeit zu unterscheiden. Zu den Wohltaten des staatlichen Gemeinwesens zählen sicherlich zweckmäßig eingerichtete Zuchthäuser. Sie befördern die Rechtssicherheit, tragen zur Besserung der Sträflinge bei usw. Aber sie gewähren nicht einmal dem Verurteilten, geschweige jedem Staatsbürger das Recht, an ihnen teilzunehmen. Ebenso ist die Armenpflege eine öffentliche Wohltat, die in der Regel den Unterstützungsbedürftigen keinen Anspruch gewährt. Flußkorrekturen, Assanierungen von Städten, öffentlich angeordnete Desinfektionen usw. sind Wohltaten, deren Folgen der einzelne genießt, aber nicht als ein Recht.
Die Frage, ob das Wahlrecht individuelles Recht oder öffentliche Funktion sei, taucht in dieser Form bereits in der französischen Konstituante auf. In der Sitzung vorn 11. August 1791 betonen Barnave und Thouret seinen ausschließlichen Charakter als einer staatlichen Organtätigkeit, vgl. Esmein p. 307 f.; Redslob a. a. O. S. 143 ff. Später haben Royer-Collard, Littré, Fouillé u.a. dies getan, vgl. Coutant Le vote obligatoire, Paris 1.898, p. 40 ff. Für Amerika haben Laboulaye und Seaman, für England J. St. Mill den Funktionscharakter des Wahlrechtes behauptet (Coutant p. 43 ff.), für Italien L. Rossi, Sulla natura giuridica del diritto elettorale politico 1908 p. 18; für Deutschland vgl. G. Jellinek System S. 159ff., Stahl Parteien 1863 S.193, ferner G.Meyer D. parl. Wahlrecht S. 411 ff., Fleiner Inst S. 162, und die daselbst Genannten. Pyfferoen, L’Électorat politique, Paris 1903, p. 7, bezeichnet diese Lehre als die bereits herrschende. Im heutigen Frankreich bezeichnet Hauriou, Précis 5. éd. (vgl. aber auch Principes 1910 p. 462 ff.) p. 49, das Wahlrecht als zusammengesetzt aus individuellem Recht und öffentlicher Funktion (fonction sociale). Ähnlich Arangio-Ruiz Intorno alla rappresentanza di diritto pubblico 1906 p. 19f. Das entspricht als praktische Folgerung ganz der von mir entwickelten Lehre, die das rechtliche Verhältnis der beiden Elemente des Wahlrechtes in der auf Grund unserer heutigen öffentlich-rechtlichen Anschauungen einzig möglichen Weise konstruiert. Wer das Wahlrecht anders faßt, kann es nur mit gänzlicher Eliminierung eines seiner beiden notwendigen Elemente tun. — Gegen die Auffassung des Wahlakts als einer Organhandlung Triepel in der Z. f. Politik IV 1911 S. 602, u.a. mit der Begründung, die Wählerschaft sei ebensowenig Staatsorgan wie der Setzer des Reichsgesetzblatts oder der Erbauer von Staatsgebäuden; dieser Vergleich dürfte aber nicht ganz zutreffen.
Laband, I S. 331 in der Note, wendet sich mit einer längeren Ausführung gegen den von mir behaupteten Anspruch auf Anerkennung, der den Kern des Wahlrechtes und anderer subjektiver öffentlicher Rechte bildet. Dieser Anspruch folgt aber mit zwingender Notwendigkeit aus meiner Auffassung des subjektiven öffentlichen Rechtes als unmittelbaren Ausflusses der Persönlichkeit selbst. Will man ihn widerlegen, so muß man ihm eine andere positive Theorie des subjektiven öffentlichen Rechtes entgegensetzen. Das tut aber Laband nicht, an keiner Steile seines Werkes gibt er eine Definition seines Begriffes des subjektiven Öffentlichen Rechtes, wie denn auch die neuere Literatur über diese Materie ganz ohne Einfluß auf ihn geblieben ist. Die Anerkennung als Wähler (nicht des „Rechts zu wählen“, wie Laband mir unterstellt) hat als notwendige Rechtsfolge die Zulassung zur Wahl, sowie eine ganze Reihe anderer möglicher, praktisch bedeutsamer Ansprüche (Recht der Anfechtung der Wahllisten, der Wahlanfechtung), die sich in ähnlicher Weise aus der Qualität als Wähler ergeben, wie dies z. B. mit zahlreichen Ansprüchen, der Fall ist, die unmittelbar aus der Zuerkennung der Staatsbürgereigenschaft an einen Fremden entstehen. Die Staatsangehörigkeit wird aber wohl auch von Laband als ein Zustand, nicht als ein Recht aufgefaßt werden müssen, obwohl er auch über diesen Punkt sich nicht äußert. Mein Satz, das Wahlrecht bestehe keineswegs in dem Recht zu wählen, ist doch nicht mehr paradox als der Satz, das Recht der Glaubensfreiheit bestehe keineswegs in dem Rechte zu glauben, was man wolle, den Laband (vgl. I S. 150 f.) auf Grund seiner Theorie der Freiheitsrechte gewiß billigen wird. Auch der Einwand, den O. Mayer, I S. 114 N. 21, vom Standpunkte seiner Theorie aus gegen meine Lehre erhebt, ist unstichhaltig. Gewiß handelt es sich bei. Ausübung des Wahlrechtes nicht darum, einen Zettel in die Urne zu legen, sondern um Teilnahme an einem staatlichen Ernennungsakte. Nur hört die Individualtätigkeit da auf, wo die in der Ernennung wirkende Organtätigkeit beginnt. Man denke doch nur an eine Volksabstimmung über ein Gesetz in der demokratischen Republik. Hier hat der einzelne als solcher doch auch nur den Anspruch auf Abgabe seiner Stimme. Die Abstimmung selbst ist. aber zweifellos nicht mehr Individualakt; sondern Akt des obersten Staatsorgans. Faßt man mit Mayer solches Recht als „Macht über die öffentliche Gewalt selbst“ auf, so mangelt solcher Demokratie überhaupt das oberste Organ, „der Träger der Staatsgewalt“, wie es viele bezeichnen, und die Summe unverbundener, mit Macht über ein Nichts ausgerüsteter Individuen tritt an ihre Stelle.
In vollster Klarheit tritt das dort hervor, wo, wie in Belgien, Wahlpflicht existiert. Dort gibt es auch einen individuellen Anspruch des Wählers auf Zulassung zur öffentlichen Funktion der Wahl, der im Rechtswege verfolgt werden kann. Der Wahlakt selbst aber ist Leistung einer öffentlichen, durch Strafen sanktionierten Dienstpflicht (vgl. den belgischen code électoral Art. 220–223). Die individualistische Auffassung des Wahlrechtes steht der Erscheinung der Wahlpflicht ganz ratlos gegenüber; vgl. G. Jellinek Bes. Staatslehre (Ausg. Schr. u. Red. Il 1911) S. 217 f.
Letztere sind als Personen, aber nicht als Bürger von der Union anerkannt. Vgl. Rüttimann Das nordamerikanische Bundesstaatsrecht, verglichen mit den politischen Einrichtungen der Schweiz. I 1867 S. 2; v. Holst, a.a.O. S. 75, bezeichnet sie als „Mündel“, Krennd, Öff. R. d. Ver. St. v. Amerika 1011 S. 69, als „Schützlinge“.
Daß diese Irrtümer noch heute nachwirken, beweist die Literatur der romanischen Völker, woran allerdings die terminologische Gleichstellung der Begriffe Staat und Nation in ihren Sprachen nicht geringe Schuld trägt.
Vgl. zum folgenden System S. 215 ff. u. „Staat u. Gemeinde“ (Ausgew. Schr. u.R. II) S. 351 ff.
Vgl. B.G.B. §39: Die Mitglieder sind zum Austritt aus dem Vereine berechtigt. — Durch Satzung kann bestimmt werden, daß der Austritt nur am Schlusse eines Geschäftsjahres oder erst nach dem Ablauf einer Kündigungsfrist zulässig ist; die Kündigungsfrist kann höchstens zwei Jahre betragen.
Treffliche Ausführungen hierüber von Emil Steinbach, Erwerb und Beruf 1896 S. 24ff. und Rechtsgeschäfte der wirtschaftlichen Organisation 1897 S. 1 ff.
Unterordnung unter einen privaten Verein ohne Austrittsrecht wäre Sklaverei. Vgl. A. Leist Vereinsherrschaft und Vereinsfreiheit im künftigen Reichsrecht 1899 S. 11.
Das haben die neueren Beamtengesetze selbst für die Staats beamten festgesetzt. Der Wandel der Anschauungen eines ganzen Jahrhunderts zeigt sich in dem Gegensatz des Allg. Landrechtes Teil II Tit. 10 §§ 95, 96, wonach die Entlassung der Beamten, allerdings nur aus Rücksicht auf das allgemeine Beste, verweigert werden kann, und dem Reichsbeamtengesetz vom 17. Mai 1907 §§ 75 und 100, das selbst dem in Disziplinaruntersuchung befindlichen Beamten die Befugnis gibt, durch Niederlegung des Amtes sich der Disziplinarstrafe zu entziehen.
Der von Gerber, Grundzüge S. 3 f., 21, begründeten Lehre vom Herrschen als wesentlichem Merkmal der Staatsgewalt haben deren Gegner eine selbständige Untersuchung vom Wesen der Herrschergewalt bisher nicht entgegengestellt.
Niemals reicht, wie bei dem Austritt aus einem privaten Verbande, eine bloße Willenserklärung zur Ausbürgerung aus. Entweder ist Verlegung des Wohnsitzes außerhalb des Staatsgebietes zu ihrer Perfektion notwendig, oder sie tritt ungewollt als Folge anderer rechtlicher Tatsachen ein.
Vgl. die System S. 283 N. 1 genannten Schriftsteller; ferner Haenel StR. I S. 800. Br.Schmidt, a.a.O. S.65ff., konstatiert die unbezweifelte Tatsache, daß auch der nichtstaatliche Verband Herrschermacht übt, beweist aber so wenig wie andere Autoren die Originarität dieses Zwangsmittels für das heutige Recht. Das originäre Herrschaftsrecht der Verbände ist heute nichts anderes als eine Form der Selbsthilfe, die der moderne Staat grundsätzlich untersagt und nur ausnahmsweise dort anerkennt, wo er sie ausdrücklich gestattet hat. Auch aus der längeren Polemik von Preuß, Städt. Amtsrecht S. 132ff., gegen die im Text vertretene Lehre erfährt man nichts von irgendeinem der heutigen Gemeinde zustehenden Herrscherrecht nichtstaatlichen Ursprungs. Darauf allein kommt es aber in dieser Frage an: die historische Wirklichkeit, nicht die dialektische Möglichkeit aufzuweisen.
Vgl. System S. 277 ff.; „Staat u. Gemeinde“, a.a.O. S. 334 ff.; Hatschek Die Selbstverwaltung in politischer und juristischer Bedeutung (Jellinek-Meyer Abhandlungen II 1) 1898 S. 34ff.
Vgl Hatschek Selbstverwaltung S. 20ff.; ferner Engl. Staatsrecht I S. 41 ff.
Vgl. v.Holst a. a. O. S. 174; Freund a.a.O. S. 177 f.; Coolly The Constitutional Limitations p. 223 ff. Vgl. auch unten Kap. XIX (S. 640 f.).
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Jellinek, G. (1921). Die rechtliche Stellung der Elemente des Staates. In: Allgemeine Staatslehre. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-43104-7_13
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