VI. Die generell-abstrakte Dimension gerichtlicher Rechtschöpfung: Der Einfluss legitimatorischer und positivistischer Idealtypen

Hinghofer-Szalkay, Stephan G.

doi:10.1007/978-3-662-58917-5_6

Stephan G. Hinghofer-Szalkay⁵

Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 284))

372 Accesses

Zusammenfassung

Die Analyse der Gerichtsbarkeit öffentlichen Rechts verstärkte die Frage nach der rechtstatsächlichen Bedeutung von Richterrecht. Diese Frage trat in bereits den Analysen des Rechtsraums und der Grundrechtsentwicklung wiederholt in Erscheinung. Wie kann die mangelnde Verankerung eines Phänomens von entscheidender rechtstatsächlicher Bedeutung für die rechtliche und soziale Verfasstheit in der vorherrschenden Rechtstheorie erklärt werden? Durch den entscheidenden Einfluss von Paradigmen legitimer Rechtschöpfung. Dies führt zur Annäherung an die Frage nach der Differenzierbarkeit zwischen Rechtsauslegung und Rechtschöpfung. Hierzu wird ein Idealtyp positivistischer Rechtsauslegung entwickelt. Dieser Idealtyp erlaubt es, schärfer zwischen jenem Richterrecht unterscheiden zu können, welches in Anwendung positiven Rechts erfolgt und jenem, welches das anzuwendende Recht durch seine Rechtschöpfung faktisch ersetzt. Der Idealtyp erlaubt auch, die erheblichen Abweichungen von selbigem in einem konkreten Gemeinwesen und zugleich den wichtigsten Grund für diese zu präzisieren: Die inhärente Spannung zwischen positivem Recht und außerrechtlichen Paradigmen.

Die Aufstellung allgemeiner Rechtsgrundsätze liegt in der Natur der Tätigkeit der höheren Gerichte.

(BVerfG, 1969 (BVerfGE 26, 327 (337))).

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Notes

1.
Merkl, Gesetzesrecht und Richterrecht, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 317 (325).
2.
Dazu grundlegend C. Schmitt, Verfassungslehre 31 f.
3.
Merkl, Grenzen der Kompetenz des Verwaltungsgerichtshofes, in D. Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann (Hrsg), Adolf Julius Merkl. Gesammelte Schriften II/1 (1999) 83 (88), d. Anmerkung: Der Begriff „Auslegung“ im Original ist noch nicht die objektive Auslegung im Sinne des doppelten Rechtsantlitzes, wie an der vorangehenden Formulierung „die Gesetzesausführung ist die Auslegung des Rechtschöpfers“ deutlich wird (Ebenda 87).
4.
Berman, Law II 207.
5.
Anmerkung: Welche sich zu jener Zeit in seiner modernen Form herauskristallisierte, siehe Berman, Law II.
6.
M.J. Mavidal/M.E. Laurent (Hrsg), Archives Parlementaires de 1787 à 1860 (1885) XX, 517.
7.
Anmerkung: Auch das lutherische Rechtsdenken spielte eine Rolle, indem es Anwendung von positivem Recht auf Grundlage logischer Deduktion zur vorrangigen Aufgabe des Gerichts machte und nicht länger das Auffinden des Rechts durch eine scholastisch geprägte Jurisprudenz. Berman, Law II, 68.
8.
Montesquieu, De L’esprit des Loix I (1748) 121.
9.
Siehe Geny, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif I² (1919) 76.
10.
http://data.legilux.public.lu/eli/etat/leg/dec/1790/08/16/n1/jo.
11.
Zeiller, Commentar 73. Zum einschlägigen § 12 ABGB und der offensichtlichen Spannung zur generell-abstrakten Wirkung von Rechtschöpfung durch den OGH siehe unten.
12.
Anmerkung durch den Autor.
13.
Savigny, Beruf 5. Beachtlich ist auch die im Folgesatz unterstellte universalistische Intention.
14.
Savigny, Beruf 6. Rechtshistorisch bemerkenswert ist die These, diese Ansicht sei „seit jeher bei der großen Mehrzahl der deutschen Juristen beherrschend“ gewesen.
15.
Nicht nur richterrechtlich geschaffener Paradigmen der Jurisprudenz, sondern auch des faktischen Einflusses von Rechtsgelehrten. § 6 ALR brachte dies geradezu idealtypisch zum Ausdruck: „Auf Meinungen der Rechtslehrer, oder ältere Aussprüche der Richter, soll, bey künftigen Entscheidungen, keine Rücksicht genommen werden.“ Rauk (Hrsg), Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten I (1806) 3.
16.
Frühere französische Ansätze sind nur ein scheinbarer Widerspruch hierzu, da sie mit der Revolution einen tiefgreifenden Bedeutungswandel erfuhren. Auf den Punkt brachte dies Gneist, Rechtsstaat 82: „Von der Notwendigkeit die Ausübung der Staatsgewalten durch Gesetze zu normieren hatte die französische Gesellschaft bei Ausbruch der Revolution keine Vorstellung. Aus dem ancien régime heraus kannte sie den Staat nur in Gestalt eines Königtums, welches nach souveränem Ermessen alle öffentlichen Verhältnisse ordnete, vorbehaltlich der unter Gerichtsschutz gestellten Privatrechte, Privilegien und Befreiungen.“ Beachtlich ist auch der Hinweis, dass sich dies durch die neue Volkssouveränität als „unbeschränkte Staatsgewalt“ zunächst nicht änderte, was erneut auf die Bedeutung des Spannungsfelds zwischen monarchischen und liberalen Paradigmas von politischer Legitimität für die Ausprägung der Verwaltungsgerichtsbarkeit hinweist.
17.
Bivort, Code Constitutionnel de la Belgique² (1847) 32.
18.
Bülow, Gesetz und Richteramt (1885).
19.
Bülow, Gesetz 47.
20.
Bülow, Gesetz 5.
21.
Henne/Kretschmann, Ein Mythos der Richterrechtsdiskussion, Ius Commune (1999) 211 (211 f.).
22.
Dazu näher Kapitel VI.2.1.2.
23.
Anmerkung: Welche in der Schärfe des belgischen Beispiels zu jener Zeit zwar nicht mehr paradigmatisch, durchaus aber noch präsent waren. Dies zeigt ein Antrag in der Weimarer Nationalversammlung, in dem ein Abgeordneter der USPD eine Oberaufsicht des Parlaments über die Rechtsprechung in der Verfassung forderte. Dazu und zum deutschen Kontext näher Hattenhauer, ZRG GA 106 (1989) 46 (48).
24.
Friedmann, Legal Philosophy and Judicial Lawmaking, Columbia Law Review (1961) 821 (822 f.).
25.
Savigny, System I, XXIX.
26.
Austin, Lectures on Jurisprudence II (1885) 652.
27.
Merkl, Prüfung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 435.
28.
Zeiller, Commentar 85.
29.
BGBl 1930/153.
30.
Betonung bei Merkl selbst.
31.
Merkl, Die Neuordnung des Verwaltungsgerichtshofes, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 69 (71 f.).
32.
Anmerkung: Das zitierte Werk erschien vor der Einführung der zweigliedrigen Verwaltungsgerichtsbarkeit.
33.
Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht³ (1996) 196.
34.
BGBl 1985/10 idF BGBl I 2013/33.
35.
BGBl 1985/10 idF BGBl I 2013/33.
36.
BGBl 1953/85 idF BGBl I 2014/101.
37.
BGBl 1985/10 idF BGBl I 2013/33.
38.
BGBl 1985/10 idF BGBl I 2013/33.
39.
BGBl 1953/85 idF BGBl I 2017/24.
40.
BGBl 1985/10 idF BGBl I 2013/33.
41.
Für die diskursive Schärfung des Bewusstseins für die rechtstheoretischen Implikationen dieses Phänomens danke ich Univ.-Prof. Dr. Meinrad Handstanger.
42.
Merkl, Epilog zur Verfassungsreform, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 563 (575).
43.
Vgl VfSlg 16.929/2003.
44.
Kelsen, Was ist Reine Rechtslehre?, in WRS I², 499 (505).
45.
Es droht jedoch, wie bereits von Grabenwarter in FS Mantl 54 aufgezeigt, jedenfalls mit Blick auf paradigmatische Verständnisse des Terminus eine „falsa nominatio,“ welche Missverständnisse hervorruft und Unschärfen überdeckt. Beachtlich auch Ebenda 54 f. zu den Problemen des deutschen Verständnisses des Begriffs der authentischen Auslegung als inkohärenter Hybrid der in der Kelsen-Schmitt Debatte vertretenen Positionen.
46.
Kelsen, Was ist Reine Rechtslehre?, in WRS I², 505.
47.
Vgl Lambert, Le gouvernement des juges.
48.
Neschwara in Walter/Ogris 249 ff.
49.
VfSlG 878/1928, http://alex.onb.ac.at/cgi-content/alex?aid=vfb&datum=0007&page=249&size=45.
50.
Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, in WRS II² 1485 (1517).
51.
Merkl, Der „entpolitisierte“ Verfassungsgerichtshof, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 21 (25).
52.
Merkl, Verfassungsgerichtshof, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 26.
53.
Seipel, Zur Frage der Verfassungsreform 1929, in Seipel, Kampf 199 (220 f.).
54.
Seipel, Verfassungsreform 1929, in Seipel 221 f.
55.
Die Wirkung von mehr oder weniger bewusst angenommenen und emotional besetzten Gerechtigkeitskonstrukten ist somit nur ein Teil eines breiteren Phänomens. Das Erkenntnisproblem erwächst nicht aus der Rationalität, welche aus einem bestimmten Paradigma folgt. Es erwächst aus dem Verlust von Erkenntnispotenzial, welche durch die Vermischung dieser Dimensionen erwächst. Umgekehrt kann ein Verlust von Erkenntnispotenzial zur Realisierung bestimmter geistiger Konstrukte rational, ja sogar wertrational sein. Rechtspositivismus im wissenschaftlichen Sinn strebt nach Erkenntnis über gesetztes Recht auf ausschließlicher Grundlage überprüfbarer Konstrukte des menschlichen Verstandes.
56.
Die etwa von Navarro/Moreso, Ratio Juris (1997) 288 (290) als vierter Aspekt eines „full account of legal positivism“ geortete „ideological position on the moral binding force of legal norms (positivistic ideology)“ wird definitorisch ausgeschlossen.
57.
Wie wenig die Gehorsamsthese von namhaften Rechtspositivisten vertreten wurde zeigt Dreier in FS Mayer 65 ff., besonders beachtenswert ist die Entlassungsbitte von Anschütz vom 31.3.1933.
58.
Vgl Klatt, Juristische Hermeneutik, in Hilgendorf/Joerden (Hrsg), Handbuch Rechtsphilosophie (2017) 224 (226), dessen Darstellung insgesamt von einer weiteren, rechtsphilosophischen Perspektive getragen ist.
59.
Siehe dazu Merkl in FS Kelsen 276 ff., das Begriffsverständnis dieses Beitrags folgt Grabenwarter in Depenheuer/Grabenwarter 392 f., 399 ff.
60.
Zur Vielschichtigkeit des Normenbegriffs vgl Koller, On the Nature of Norms, Ratio Juris (2014) 155.
61.
Kelsen, Reine Rechtslehre 73.
62.
Wielinger in Mock/Varga 165 (167.)
63.
Dies trifft auch dann noch zu, wenn Rechtsbefolgung im positiven Recht selbst normiert ist, wie etwa in Art. 2 der Charta der Spanier vom 17. Juli 1945: „Die Spanier schulden treuen Dienst dem Vaterland, Treue dem Staatschef und Gehorsam den Gesetzen.“ Siehe Gosewinkel/Masing, Verfassungen 631. Zudem ergibt sich die Bedeutung noch nicht aus den Kommunikationssymbolen selbst.
64.
Dass teilweise Organe die nach der Eigenlogik positiven Rechts an einseitige Kommunikationsakte gebunden sind (etwa Gerichte an einfache Gesetze) diese nicht derart anwenden, sondern entgegen dem bekannten Kommunikationsinhalt deuten, negiert dies noch nicht. Zu den Grundlagen und der Struktur dieser Entwicklung siehe unten.
65.
Vgl dazu Kelsen, On the Basic Norm, California Law Review (1959) 107 (107): „Now, what is a norm? A norm is a specific meaning, the meaning that something ought to be, or ought to be done, although actually it may not be done.“ Eine Norm des positiven Rechts ist also eine Bedeutung (und nicht nur ein Kommunikationssymbol), welche eine vom (früheren) positiven Recht hierzu berufene Person auf Grundlage, in den Grenzen und in der Form, die das positive Recht vorschreibt, intersubjektiv kommuniziert. Zum Ursprungsproblem des positiven Rechts und den Gründen seiner Befolgung siehe Kapitel VII.3.
66.
Stehen etwa die Quoren nach Art. 44 Abs. 1 B-VG oder Art. 79 Abs. 2 GG den vom Rechtsanwender rechtspolitisch erwünschten Änderungen im Wege, ermächtigt dies ihn rechtlich noch nicht, diesen durch „zeitgemäße Aktualisierung“ des verfassungsrechtlichen Norminhalts materiell zu derogieren. Entsprechende Ansätze bauen die normative Wirkung der Verfassung ab (vgl Grabenwarter in FS Mantl 43) und streben nach einem ungeschriebenen Verfahren der Änderung von Norminhalten. Davon kann jene intendierte Auslegungsoffenheit getrennt werden, mit welcher bewusst eine rechtspolitische Entscheidung und damit auch rechtspolitische Verantwortung delegiert wird.
67.
G. Jellinek, Gesetz 369.
68.
Merkl, Das doppelte Rechtsantlitz, in WRS I², 893 (896 ff.).
69.
Kelsen, Reine Rechtslehre (1934) 62 ff., 73 ff. Wielinger bezeichnete die Theorie des doppelten Rechtsantlitzes (Merkls Interpretationslehre in Walter (Hrsg), Adolf J. Merkl: Werk und Wirksamkeit (1990) 107 (108)) als dessen „großen Beitrag zur Wiener Schule“. Zur Rolle der Theorie des doppelten Rechtsantlitzes für die Reine Rechtslehre näher Wiederin, Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls, in Griller/Rill, Rechtstheorie 81 (83 ff.). Siehe auch Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre² (1923) XV.
70.
Merkl in FS Kelsen 281.
71.
Kelsen, Was ist Reine Rechtslehre?, in WRS I², 509. Anmerkung: Nach der hier verwendeten Terminologie ist unter „Organ“ Organwalter, unter „Gemeinschaft“ das gesellschaftliche Ordnungssystem zu verstehen.
72.
So bereits Merkl, Das Recht im Lichte seiner Anwendung, zitiert nach WRS I², 955 (958).
73.
Vgl Dreier in Schulze-Fielitz 113.
74.
Dazu näher Kapitel IV.3.2.2.
75.
Vgl dazu das bereits genannte Beispiel Nordnigeriens bei Weimann, Islamic Law and Muslim Governance in Northern Nigeria 417.
76.
Habermas, Faktizität und Geltung 247 f.
77.
Funk, Die Leistungsfähigkeit der Stufenbaulehre, in Griller/Rill 195 (198).
78.
Wird die rechtserzeugende Rechtsanwendung als „Selbsterzeugung“ des Rechts gedeutet folgt daraus keine Autonomie im Sinne einer Unabhängigkeit von „gesellschaftlicher Moral“ (so Jakab, Probleme der Stufenbaulehre, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (2005) 333 (361)), sondern lediglich einer Trennbarkeit von dieser, ohne inhaltliche Identität auszuschließen. Entgegenzutreten ist somit auch Habermas, Faktizität und Geltung 247 f., wonach „der Rechtspositivismus“ die Legitimation der Rechtsordnung im Ganzen auf „den Anfang, d. h. auf eine Grund- oder Erkenntnisregel“ verlagere, „die alles legitimiert, ohne selbst einer rationalen Rechtfertigung fähig zu sein.“ Auf den hier vertretenen Ansatz trifft dies nicht zu.
79.
Wobei dieser Terminus als Zerrbild der Theorie Harts Einsatz findet.
80.
Dworkin, The Model of Rules, University of Chicago Law Review 1967, 14 (45 f.).
81.
Anmerkung: Daher die „“. Spricht Merkl, Verwaltungsrecht 142 von der „autonomen Determinante“, kann sich diese Autonomie nur auf das positive Recht beziehen.
82.
Merkl, Das doppelte Rechtsantlitz, in WRS I², 893 (898).
83.
Merkls Terminologie des „freien Ermessens“ (Ders, Das doppelte Rechtsantlitz, in WRS I, 893 (898)) wird hier nicht gefolgt, da der Terminus „Ermessen“ insbesondere in Art. 130 Abs. 3 und 133 Abs. 3 B-VG positiviert und dogmatisch besetzt ist. Auch der Ausdruck „Rechtschöpfung“ findet sich im zitierten Beitrag Merkls (Ebenda 899) als auch in österreichischen Rechtsnormen (etwa VfSlg 19639/2012; 19411/2011; 13179/1992 und 9886/1983) wieder. Er ist jedoch nicht in vergleichbarer Weise verfassungsrechtlich und verfassungsdogmatisch besetzt.
84.
Merkl, Die Baugesetze der österreichischen Bundesverfassung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 439 (439).
85.
Vgl Kelsen, Reine Rechtslehre² 348 ff.
86.
Siehe zur „Juristenpolitologie“ Marko/Handstanger, The interdependence of law and political science, ICL 2009, 66 (73 f.).
87.
Gierke, Rechtsschule 34.
88.
So kann einem weiteren Einwand Someks in IPE II, 648 gegen ein positivistisches Rechtsverständnis begegnet werden. Er zitierte Antoniolli, wonach „(k)onkreter Inhalt der Baugesetze unserer Verfassung (…) nicht (ist), was die großen Staats- und Rechtsdenker darüber gedacht haben, sondern das, was sie im Bundesverfassungsgesetz ihrem Wortlaut, ihrem Zusammenhang, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Zweck nach bedeuten“, um daraus zu schließen, dass „(w)ozu man die Ideen dann studierte (…) so unerfindlich (…) wie die Verbindlichkeit und Unverbindlichkeit ihres Gehalts“ bleiben musste. Die hier verfolgte Systematisierung verdeutlicht, dass erst diese Ideen erklären, was der Wortlaut im Kontext der konkreten Entstehungsgeschichte bedeutet. Würde „Rechts- und Staatlehrern“ eine „unmittelbare normative Relevanz“ zukommen, wären sie nicht länger nur Analysten: Sie wären rechtschöpfende Organwalter ohne Grundlage im positiven Recht.
89.
Konkurrierende Paradigmen können jedoch dazu führen, dass dieses Ergebnis dem Rechtsausleger nicht wertrational erscheint und damit insbesondere mit dessen Konzeption von Recht als Gerechtigkeit oder einer Rechtsidee kollidieren, dazu näher Kapitel VI.3. und II.3.
90.
Dies wird in Poppers Bericht über seine Diskussion mit Einstein augenscheinlich. Siehe Popper, Ausgangspunkte (1979) 187 f.
91.
Vgl die Kritik des VfGH an „legistische(n) Unzulänglichkeiten, wie mangelnde sprachliche Präzision, überlange Sätze, die verschiedene Gedanken ineinander verstricken, eine unzureichende Systematik, häufig kaum durchschaubare Verweisungsketten und teilweise sogar Widersprüchlichkeiten im Angeordneten“ welche es nicht nur zeitaufwändig, sondern in vielen Fällen „ausgesprochen schwierig“ gestalte, „das vom Gesetzgeber Angeordnete zu verstehen.“ VfGH, Bericht des Verfassungsgerichtshofes über seine Tätigkeit im Jahr 2003 (2004) (fortan: VfGHTätigkeit 2003) 15.
92.
Thienel, Kritischer Rationalismus und Jurisprudenz (1991) 197 formulierte hingegen die Interpretationshypothese, wonach sich die Normsetzer bei der Formulierung der allgemein üblichen Kommunikationsregeln bedienen. Sollte ein Normsetzer von Letzteren abweichen, ist es dennoch möglich, dass diese Willensäußerung intersubjektiv nachvollzogen werden und als Norm eines effektiven Ordnungssystems fungieren kann.
93.
Aufschlussreich hierfür sind einschlägige historische Debatten, vgl Mohl, Staatsrecht, Völkerrecht und Politik I (1869) 106: „Nach der einen Meinung, welche man wohl als die gegenwärtig gemeinhin angenommene bezeichnen darf, hat der Wille des Gesetzgebers, wie immer er aufgefunden sein mag, an die Stelle der bekannt gemachten Worte zu treten, und er ist vom Unterthanen zu befolgen.“ Zweifellos sind die Worte des Gesetzes „die Form, in welcher der Gesetzgeber seinen Willen verkörpert, nicht aber dieser selbst“ (107), doch kann der Vorrang des Gesetzeswortlautes gegenüber dem fehlerhaft kommunizierten tatsächlichen Willen im positiven Recht verankert werden.
94.
Hierdurch kann das bei Kelsen, Reine Rechtslehre 96; sowie Kelsen, Reine Rechtslehre² 349 f. thematisierte Problem der Gleichwertigkeit aufgelöst werden.
95.
Vgl die „Leitsätze über die Stellung und Aufgaben des Richters“ aus 1936. Danach war der Richter auch an Entscheidungen des „Führers“, welche nicht in Form eines Gesetzes oder einer Verordnung gekleidet waren, gebunden, sofern nur „der Wille, Recht zu setzen, unzweideutig zum Ausdruck“ kam. Dahm u. a. Leitsätze über die Stellung und Aufgaben des Richters, Deutsche Rechtswissenschaft (1936) 123 f.
96.
Vgl die kritische Position Kelsens im Vorwort von The Law of the United Nations: A Critical Analysis of Its Fundamental Problems (1950) xiv.
97.
Dazu grundlegend C. Schmitt, Verfassungslehre 31 ff.
98.
C. Schmitt, Verfassungslehre 31.
99.
Kelsen, Problem der Souveränität VII.
100.
Kelsen, Naturrechtslehre, in WRS I², 276.
101.
Luhmann, Das Recht der Gesellschaft⁶ (2013) 530.
102.
Exemplarisch kann hier auf Öhlinger in FS Brauneder 421verwiesen werden, welcher auch auf Luhmann rekurriert.
103.
Friedmann, Legal Philosophy and Judicial Lawmaking, Columbia Law Review (1961) 821 (822).
104.
Vgl die Annahme in Grabenwarter in FS Mantl 43, jedem Verfassungsgesetzgeber könne „unterstellt werden, dass er eine Offenheit für neue Sachverhalte und insbesondere für mehrere Ausgestaltungsvarianten durch den Gesetzgeber bezweckt“ habe, „wie sich gerade in der vielfach zu Unrecht empfundenen Allgemeinheit und Offenheit verfassungsrechtlicher Begriffe“ zeige. Dies kann im Regelfall vermutet werden, bleibt jedoch im konkreten Fall eine überprüfbare Hypothese.
105.
Bülow, Gesetz 35.
106.
So schon Kelsen, Naturrechtslehre, in WRS I², 243.
107.
Vgl dazu die Diskussionsbeiträge der WRS, welche in FN 2 von Thienel, Derogation, in Walter (Hrsg) Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre II (1988) 11 (11) zusammengefasst sind.
108.
Von Trattner, Allgemeine Gerichtsordnung 183 f.
109.
So Kronstein, Rechtsauslegung im wertgebundenen Recht (1957) 14 f., der noch vor der 2. Auflage der Reinen Rechtslehre deren Tage in der deutschen Philosophie als „längst vorbei“ betrachtete. Zugleich aber beeinflusse „diese Schule in verschiedenen Auswirkungen das heutige Rechtsdenken weitgehend“ (Ebenda 28) und habe einen „viel größeren Einfluss auf die deutsche und amerikanische Rechtsentwicklung, als man sich gewöhnlich vorstellt“ (Ebenda 27).
110.
Savigny, System I, 206 ff.
111.
Zum historischen Kontext der „geschichtlichen Schule der Rechtswissenschaft“ näher Rückert, Historische Rechtsschule, HRG II, Sp 1048–1055, www.HRGdigital.de/HRG.historische_rechtsschule.
112.
Kelsen, Naturrecht und positives Recht, in WRS I², 177 (197) spricht von einer „nicht viel weniger“ als die Revolution gefürchtete gesetzgeberische Reform.
113.
Kelsen, Naturrecht und positives Recht, in WRS I², 198.
114.
Vgl bereits Walter, Hans Kelsens Rechtslehre (1999) 26, welcher dieser „heute sehr moderne(n)“ Auslegung den Platz „in einer exakten Theorie“ gab.
115.
Vgl dazu Grabenwarter in FS Mantl 42 ff., diese als die Antipoden der Verfassungsinterpretation festmachend.
116.
http://www.bundesgerichtshof.de/DE/DasGericht/Praesidenten/Hirsch/HirschReden/rede03122003.html, 8.11.2015.
117.
Vgl Rüthers, Methodenrealismus in Jurisprudenz und Justiz, JZ 2006, 53 (57): „Das Gerede vom „Willen des Gesetzes“ ist eine reine Fiktion, die täuschende Verbrämung der Tatsache, dass Richter kraft eigener Entscheidung meinen, sie seien im konkreten Fall klüger als die Gesetzgebung. Das kann (…) bisweilen so sein. Aber dann muss das Gericht genau dies auch sagen und begründen.“ Zur Verfassungsauslegung Hillgruber, Verfassungsinterpretation, in Depenheuer/Grabenwarter 505 (525).
118.
„Gewiß: das Gesetz ist oft klüger als sein Urheber, das Gesetzbuch weiser als der Gesetzgeber! Mit anderen, nüchterneren Worten und wohl noch schärfer zutreffend: den Richtern wird oft eine größere und treffendere Rechtseinsicht zugemutet und zugetraut als dem Gesetzgebungspersonal!“
119.
Vgl die Ausführungen in Alexy, Theorie 296, dessen Rechtstheorie auf grundlegend anderen Prämissen aufbaut: „Objektiv-teleologische Elemente sind dadurch gekennzeichnet, dass sich der Argumentierende in ihnen nicht auf die Zwecke irgendwelcher in der Vergangenheit oder in der Gegenwart tatsächlich existierender Personen, sondern etwa auf „vernünftige“ oder „im Rahmen der geltenden Rechtsordnung objektiv gebotene“ Zwecke bezieht. Damit stellt sich die Frage, was als vernünftiger oder im Rahmen der geltenden Rechtsordnung objektiv gebotener Zweck anzusehen ist.“
120.
Larenz, Methodenlehre 239
121.
Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie 150 ff., beachtlich die Formulierung „Das Recht als Konkretion des völkischen Rechtsgeistes ist Idee und Wirklichkeit in einem.“ (Ebenda 156).
122.
Anmerkung: Larenz benutzte den Begriff der Rechtswissenschaft.
123.
Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie 151.
124.
Vgl dazu bereits Zeiller X: „(W)enn ein Gesetzausleger (…) die Gesetze nach seinen philosophischen Ansichten oder tiefeingewurzelten Vorbegriffen meistern will (…); oder wenn er den von ihm oberflächlich, unvollständig und unrichtig aufgefassten Sinn als die echten Vorschriften des Gesetzes anpreiset (…): so wird er zum Verfälscher der Gesetze.“
125.
Besonders deutlich bei Kelsen, Naturrechtslehre, in WRS I², 233.
126.
Für diese verschleierte Verschiebung ist Alexy, Der Staat (2011) 389 (404) beachtlich, gerade weil dessen Verständnis von „Recht“ auf anderen Prämissen aufbaut.
127.
Wie Walter, Der kritische Rechtspositivismus und seine moralische Grundlage, in FS Bydlinski (2002) 457 (471) hervorhob, sind sich zudem Organwalter ihrer moralischen Verantwortung potentiell nicht bewusst, wenn sie gemäß eines vermeintlich bindenden Naturrechts entscheiden.
128.
Herdegen, Das Überpositive im positiven Recht, in FS Isensee (2007) 135 (137).
129.
Rüthers, Verfassung und Methoden, JBl 2014, 69 (71).
130.
Siehe dazu für das deutsche Zivilrecht Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung⁵ (1997).
131.
Dazu grundlegend Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung (1935), unter den neueren Schriften etwa Höpfner, Die systemkonforme Auslegung (2008).
132.
Dies würde insbesondere auch eine einheitliche Wertung aller rechtsetzenden Organwalter ungeachtet verschiedener religiöser und philosophischer Ansichten sowie politischer Zugehörigkeit implizieren, was als allgemeine Regel wenig plausibel erscheint.
133.
Vgl Savigny, System I, 214 zur systematischen Auslegung: Zwar verwies er auf den „inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft“, die historisch-teleologische Zielsetzung ergibt sich jedoch aus dem Folgesatz: „Dieser Zusammenhang, so gut als der historische, hat dem Gesetzgeber gleichfalls vorgeschwebt, und wir werden also seinen Gedanken nur dann vollständig erkennen, wenn wir uns klar machen, in welchem Verhältnis dieses Gesetz zu dem ganzen Rechtssystem steht, und wie es in das System wirksam eingreifen soll.“ (Betonung hinzugefügt).
134.
Vgl dahingehend die erste Auflage von Adamovich/Funk/Holzinger, Österreichisches Staatsrecht I (1997) Rz 03.027: „Verfassungsrechtliche Normen mit Antwortcharakter sind nicht das Ergebnis einer systematisch konzipierten Kodifikation, sondern das Produkt eines zeitbezogenen Regelanliegens. (…) Mit systematischen Erwägungen (…) ist Vorsicht geboten.“ Das „Unterschieben von Systemanforderungen, die offensichtlich vom Gesetzgeber nicht intendiert sind“ führt nicht nur zu Spannungen „mit dem demokratischen Aspekt des Modells.“ (Dazu Waldhoff, Kritik und Lob der Dogmatik: Rechtsdogmatik im Spannungsfeld von Gesetzesbindung und Funktionsorientierung, in Kirchhof/Magen/Schneider (Hrsg), Was weiß Dogmatik? (2012) 17 (35).) Sind sie nicht dem positiven Recht entnommen wird der Rahmen des Rechtsstaates in seinem engsten Sinn verlassen.
135.
Vgl Kelsens „Richtschnur“, sich bei den Entwürfen zum B-VG „an die schweizerische, aber mehr noch an die neue deutsche Reichsverfassung anzulehnen.“ Ders, Die Entstehung der Republik Österreich und ihrer Verfassung, in Klecatsky (Hrsg), Die Republik Österreich (1968) 9 (74).
136.
Vgl dazu Adamovich, Rechtsvergleichung im Verfassungsrecht in FS Öhlinger (2004) 200 (200).
137.
So prominent Section 39 (1) (c) der südafrikanischen Verfassung von 1996 (in aktueller Fassung http://www.gov.za/documents/constitution-republic-south-africa-1996, 8.11.2015).
138.
Siehe zum Begriff etwa Kadner/Graziano, Is it Legitimate and Beneficial for Judges to Compare?, in Andenas/Fairgrieve (Hrsg), Courts and Comparative Law (2015) 25 (29 f.).
139.
Vgl hierzu Hirschl, Comparative Matters (2014) 9, 22 ff., insbesondere: „What constitutional courts and judges regard as ‚relevant‘ or ‚irrelevant‘ sources of reference reflects in no small part their vision of a concrete set of values they wish their country to be associated with and the ‚right‘ club of nations to which they prefer their country to belong.“ (Ebenda 22).
140.
Dazu Häberle, Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat. Zugleich zur Rechtsvergleichung als „fünfter“ Auslegungsmethode, JZ 1989, 913 (916 ff.).
141.
Häberle in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 325.
142.
V.A. Wagner, Vorrede, Zeitschrift für österreichische Rechtsgelehrsamkeit und politische Gesetzkunde I (1825) II f.
143.
Vgl Häberle in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 325.
144.
Beachtenswert hierzu die Vielzahl der bei Gamper, Regeln der Verfassungsinterpretation (2012) 7 ff. aufgezeigten Auslegungsregeln.
145.
Zitiert nach E.R Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte III (1966) 383.
146.
Was das Reichsgericht nicht tat, beachte die Nachweise bei Schorn, Der Richter 29.
147.
BGBl 1929/392.
148.
Merkl, Verfassungsreform und Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl III/2, 35 (40).
149.
Merkl, Verfassungsreform, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl III/2, 41.
150.
Farahat in IPE VI, 101 ff.
151.
Bifulco/Paris, Der italienische Verfassungsgerichtshof, in IPE VI, 271 (284 ff.).
152.
Merkl, Verfassungsgerichtshof, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 25.
153.
Beachte hierbei die spanische Verfassungsgerichtsbarkeit, Requejo Pagés, Das spanische Verfassungsgericht, in IPE VI, 639 (651, 680 ff.).
154.
Austin, Lectures 644.
155.
Anmerkung: Funktionell, nicht im Sinne jeglicher Gerichtsbarkeit des VfGH.
156.
Korinek, Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, VVdStRL (1981) 7 (42).
157.
Kafka, Der gesetzgebende Richterspruch (1967) 7.
158.
So Öhlinger in FS Brauneder 423.
159.
VfSlg 11.196/1986.
160.
VfSlg 16.327/2001.
161.
Beachtlich ist die Einleitung der Ausführung Seipels in der 100. Sitzung der Konstitutierenden Nationalversammlung, 3375: „Wir haben einhellig festgestellt, dass unsere Verfassung für immerwährende Zeiten die demokratische Grundlage festhalten muss.“ Die fand jedoch keinen Niederschlag in der positiven Verfassung.
162.
Marcic, JBl 1962, 303 (305). Beachtlich an der Fußnote ist zweierlei: Einerseits finden sich darin als Beleg inhärent normative Beiträge führender Rechtsphilosophen mit epistemischer Autorität (einschließlich des bereits problematisierten Larenz), nicht jedoch eine rechtstatsächliche Untersuchung tatsächlich verbreiteter Auslegungsmethoden. Andererseits ist auf die Dominanz deutscher Autoren hinzuweisen, welches als weiteres Beispiel für die Wirkung der deutschen Jurisprudenz auf das Rechtsverständnis der österreichischen Jurisprudenz genannt werden kann.
163.
Marcic, JBl 1962, 303 (305) nannte die „objektiv“-teleologische Methode, welche nach der Logik greife, aber über sie hinaus greife und an Hand der Transzendentalmethode in den Raum der Ontologie vorstoße – ein offensichtlich rechtsphilosophischer Ansatz, dessen paradigmatische Stellung mit gewichtigen rechtstatsächlichen Implikationen verbunden wäre.
164.
Somek in IPE II, 650.
165.
Siehe dazu näher Kapitel II.3.3. und VI.2.3.1.
166.
So Somek zum „gesetzespositivistischen Milieu“, Ders in IPE II, 650.
167.
Vgl dazu auch den speziellen Fall von Österreich im Jahr 1933 mit dem Ergebnis der faktischen Frustrierung der normhierarchischen Eigenlogik positiven Rechts durch Ausschaltung des VfGH, siehe Kapitel V.2.3.
168.
Ackerman, The Civil Rights Revolution (2014) 19, 328 f.
169.
Vgl bereits Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (81).
170.
Pew Research Center, 2016 Campaign: Strong Interest, Widespread Dissatisfaction (2016) 5, http://assets.pewresearch.org/wp-content/uploads/sites/5/2016/07/07-07-16-Voter-attitudes-release.pdf.
171.
Pew Research Center, 2016 Campaign 35.
172.
Merkl, Verfassungsgerichtsbarkeit, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 223; Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (80).
173.
Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (37).
174.
Zu dieser und ihrer Rolle im islamischen Konstitutionalismus siehe Kapitel IV.3.2.
175.
Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (37).
176.
Dazu näher Kapitel III.2.2. und IV.1.1.
177.
Vgl dazu den mittelalterlichen europäischen Rechtsraum und dessen Grundlagen, Kapitel III.1.
178.
Nixon 1972, alle Staaten außer Massachusetts; Reagan 1985, alle Staaten außer Minnesota, keiner von beiden gewann im D.C. Siehe The American Presidency Project, Presidential Election Data, http://www.presidency.ucsb.edu/elections.php.
179.
Gumplowics, Das Österreichische Staatsrecht³ (1907) 19.
180.
Obergefell v. Hodges, 576 U.S.__(2015).
181.
VfGH 4.12.2017, G258/2017 u. a.
182.
Anmerkung: Der Begriff wurde im vollen Bewusstsein der Rechtsnatur des Supreme Court gewählt, welcher jedoch im speziellen Fall funktional als Verfassungsgericht agierte.
183.
Art. 2 iVm Art. 4 der Verfassung der Türkei, zur Verfügung gestellt von eben jenem Parlament unter https://global.tbmm.gov.tr/docs/constitution_en.pdf. Beachtlich zur Positionierung des türkischen Verfassungsgerichts in diesem Spannungsfeld Oder, Populism and the Turkish Constitutional Court, I.Connect, http://www.iconnectblog.com/2017/05/populism-and-the-turkish-constitutional-court-the-game-broker-the-populist-and-the-popular/; zum Entwicklungspfad der türkischen Verfassungsgerichtsbarkeit Can, The Turkish Constitutional Court as Defender of the Raison d’Etat?, in Grote/Röder, Constitutionalism (259) 259 ff.
184.
Dazu näher Kapitel VII.3.
185.
Kelsen, Reine Rechtslehre² 1.
186.
O.W. Holmes, Harvard Law Review (1897) 457 (461).
187.
Auch im Fall von Richtern können weiterhin Zweckrationalitäten auf Rückkoppelungseffekte hinauslaufen, vgl dazu die Beispiele bei Posner, How Judges Think (2008) 126, 133.
188.
Posner, Judges 135 ff.
189.
Austin, Lectures 645 f.
190.
Dazu näher Kapitel II.1.2.
191.
Dazu näher Kapitel IV.3.2.2. und 3.2.3.
192.
Erklärung der Lehrsätze über das Naturrecht des Freyherrn von Martini I (1787) 308.
193.
Zur besonderen Rolle der Konstrukte eines „objektiven,“ mit Paradigmen der Jurisprudenz besetzbaren Telos im Rahmen der Gesetzesauslegung vgl Kapitel VI.2.3.1.
194.
Kirchhof/Magen/Schneider (Hrsg), Was weiß Dogmatik? (2012) V.
195.
Der genannte Beitrag von Jestaedt, Wissenschaftliches Recht, in Kirchhof/Magen/Schneider (Hrsg), Was weiß Dogmatik? (2012) 117 (117 f.) wurde zudem in der FS Mayer erstabgedruckt.
196.
Jestaedt in Kirchhof/Magen/Schneider 118.
197.
Vgl dazu Öhlinger in FS Brauneder 419 ff.
198.
Vgl dazu Eifert, Zum Verhältnis von Dogmatik und pluralisierter Rechtswissenschaft, in Kirchhof/Magen/Schneider (Hrsg), Was weiß Dogmatik? (2012) 79 (80).
199.
Jestaedt in Kirchhof/Magen/Schneider 121.
200.
Hassemer, Dogmatik zwischen Wissenschaft und richterlicher Pragmatik, in Kirchhof/Magen/Schneider (Hrsg), Was weiß Dogmatik? (2012) 1 (11).
201.
Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in Bubner/Cramer/Wiehl (Hrsg), Hermeneutik und Dialektik II (1970) 311 (323).
202.
Dies kollidiert mit dem kelsenianischen Ansatz, welcher mit Öhlinger in FS Brauneder 419 als „Strukturtheorie des (positiven) Rechts, keine Theorie einer anwendungsbezogenen Rechtsdogmatik“ bezeichnet werden kann.
203.
Vgl dazu die konzise Definition durch Baer, Rechtssoziologie³ (2017) 23: „Dogmatik ist die systematisierende Auslegung rechtlich verbindlicher Sätze, um sie möglichst vorhersehbar auf unterschiedliche Fälle anwenden zu können.“
204.
Bydlinski in Olechowski/Neschwara/Lengauer 110.
205.
Anmerkung: F. Bydlinski schrieb gar von Jahrtausenden und überschreitet damit die historische Reichweite dieser Studie.
206.
Bydlinski in Olechowski/Neschwara/Lengauer 111.
207.
Vgl dazu die Entstehung des österreichischen Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit, Kapitel V.2.1.
208.
Anmerkung: „Methoden“lehren der Jurisprudenz auf Grundlage von metaphysischen Prämissen können ebenso wenig zur Wissenschaft im engeren Sinn gezählt werden wie etwa Methoden der Auslegung der Scharia, so sehr beide auch unverkennbar den Inhalt der Normensysteme konkreter Ordnungssysteme prägen. Es stellt sich die Frage nach den Wert- und Zweckrationalitäten einer Selbstbeschreibung als „Wissenschaft.“ Erst der Stellenwert und die positive Besetzung von „Wissenschaft“ in einem bestimmten gesellschaftlichen Ordnungssystem kann dies zweck- und wertrational erscheinen lassen. Es droht hierdurch ein reverse rationalising: Da sich die Jurisprudenz faktisch als Wissenschaft bezeichnet, wird der faktisch dominante Prozess der Generierung und Gewichtung von Paradigmen in der Sphäre der Jurisprudenz ungeachtet zum Verhältnis zur wissenschaftlichen Methode ieS als Wissenschaft empfunden. Ein vergleichbarer Prozess könnte sich in den Naturwissenschaften auf Grund des falsifizierbaren Inhalts des Gebäudes geistiger Konstrukte einer solchen „Wissenschaft“ nicht behaupten. Erst jene mangelnde Überprüfbarkeit verleiht einer solchen Selbstbezeichnung jeglicher faktisch paradigmatischer Jurisprudenz als „Wissenschaft“ gesellschaftliche Plausibilität, zudem da ihr Einfluss auf die Rechtsentwicklung auch weiter ihre deskriptive Kraft sichert.
209.
Voßkuhle, Was leistet Rechtsdogmatik? in Kirchhof/Magen/Schneider (Hrsg), Was weiß Dogmatik? (2012) 111 (113).
210.
Voßkuhle in Kirchhof/Magen/Schneider 113 f.
211.
Bydlinski in Olechowski/Neschwara/Lengauer 115.
212.
Vgl dazu Jestaedt in Kirchhof/Magen/Schneider 121.
213.
Eifert in Kirchhof/Magen/Schneider 90.
214.
Eifert in Kirchhof/Magen/Schneider 91. Auch hier ist einem metaphysisch beladenen Rationalitätsbegriff zu begegnen, der konkret mit der Rechtsstaatlichkeit verknüpft wird.
215.
Interessant ist dahingehend das Bild, wonach die „Wissenschaft“ als Architekt des dogmatischen Baus fungiere und diesen (unter anderem) unter ästhetischen Aspekten betrachte (Jestaedt in Kirchhof/Magen/Schneider 128): Eine objektiv wissenschaftliche Beurteilung von Ästhetik liegt jenseits der wissenschaftlichen Erkenntniskraft. Doch weder die Beurteilung noch die Schaffung rechtsdogmatischer Ästhetik liegen jenseits der künstlerischen Leistungskraft der Jurisprudenz. Dies bedeutet wiederum keine Übereinstimmung mit vertretenen Paradigmen: So kann etwa ein liberaldemokratischer oder ein marxistischer Rechtsgelehrter einem Konstruktgebäude islamischer Jurisprudenz ästhetischen Wert zumessen, ohne dessen zu Grunde gelegten Wertungen zu teilen.
216.
Teilweise durch Übernahme von geistigen Konstrukten aus anderen spezialisierten Sphären, so spricht Eifert in Kirchhof/Magen/Schneider 85 f. von „Einfallstore(n) für Konzepte anderer Disziplinen“ und nennt konkret den Einfluss der Konzepte der ökonomischen Analyse auf das zivile Haftungsrecht, jenen der ökonomischen Marktkonzepte auf das Wettbewerbsrecht und letztlich jenen der rechtssoziologischen Modellierungen auf das Strafrecht.
217.
Beachte die Definition von Dogmatik als „vor allem eine kohärenzsichernde, operationalisierende Zwischenschicht zwischen den Rechtsnormen und der Rechtsanwendung im Einzelfall.“ Eifert in Kirchhof/Magen/Schneider 81.
218.
Hierbei kann auch von Rechtschöpfung überhaupt gesprochen werden, der besondere Fokus auf das Richterrecht erscheint jedoch durch die qualifizierte Bedeutung der Dogmatik in diesem Bereich der Rechtschöpfung gerechtfertigt.
219.
Vgl etwa Eifert in Kirchhof/Magen/Schneider 85.
220.
Hassemer in Kirchhof/Magen/Schneider 9.
221.
So Bydlinski in Olechowski/Neschwara/Lengauer, 112.
222.
Hassemer in Kirchhof/Magen/Schneider 12.
223.
Vgl dazu Bülow, Gesetz 17, wonach das Recht „herausexperimentiert“ hatte werden müssen.
224.
Vgl dazu schon Albert, Kritik der reinen Hermeneutik (1994) 188.
225.
Womit keineswegs postuliert werden soll, dass der Prozess der Rechtsdogmatik gänzlich von derartigen Rationalitäten befreit ist.
226.
Eifert in Kirchhof/Magen/Schneider 83. Interessant ist der Ebenda festgehaltene Hinweis auf eine Gesetzgebung, „die als Koppelung von Recht und Politik einerseits politischen Imperativen zugänglich ist, sich aber andererseits selbst einer gewissen rechtlichen Konsistenz verpflichtet fühlt.“ Ist dies tatsächlich der Fall, ist dies jedoch Ausdruck des Willens des Gesetzgebers und kann nicht selbigen beschränkend vorausgesetzt werden.
227.
Wobei beide vom historischen Gesetzgeber intendiert gewesen sein können, in welchem Fall eine bewusste Erweiterung der rechtlich freien Rechtschöpfung erfolgt und umgekehrt die Berufung auf eine historische Auslegung gerade nicht dem Telos des vom positiven Recht zur Rechtschöpfung berufenen Organwalter entsprechen.
228.
Kirchhof/Magen/Schneider (Hrsg), Was weiß Dogmatik? (2012) V.
229.
So in bewusst überspitzter Formulierung Grabenwarter in FS Mantl 61.
230.
Öhlinger in FS Brauneder 420.

X. Literaturverzeichnis

X.1. Selbständige Werke

Jellinek, Georg, Gesetz und Verordnung. Staatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage, Freiburg 1887, Mohr Verlag.
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IX.6. Sonstige Internetquellen (aktiv am 1.4.2018)

Pew Research Center, 2016 Campaign: Strong Interest, Widespread Dissatisfaction. As convention nears, most Republicans see a party divided, http://assets.pewresearch.org/wp-content/uploads/sites/5/2016/07/07-07-16-Voter-attitudes-release.pdf.

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Hinghofer-Szalkay, S.G. (2019). VI. Die generell-abstrakte Dimension gerichtlicher Rechtschöpfung: Der Einfluss legitimatorischer und positivistischer Idealtypen. In: Verfassungsrechtsentwicklung aus rechtstatsächlicher Perspektive. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 284. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-58917-5_6

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Published: 02 October 2019
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