II. Geistige Konstrukte als prägende Rechtstatsachen

Hinghofer-Szalkay, Stephan G.

doi:10.1007/978-3-662-58917-5_2

II. Geistige Konstrukte als prägende Rechtstatsachen

Stephan G. Hinghofer-Szalkay⁵

Chapter
First Online: 02 October 2019

356 Accesses

Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 284))

Zusammenfassung

Eine thetisch zugespitzte, erkenntnistheoretische Reflexion soll den Blick auf die Natur von Rechts„tatsachen“ und die Grenzen rechtstatsächlicher Erkenntnis schärfen. Die Rollen geistiger Konstrukte und deren paradigmatischer Wirkung werden dabei erkennbar. Sie werden am Gerechtigkeitsproblem als prägende Rechtstatsache gespiegelt, genauer an konkreten Konstrukten und Paradigmen zur Gerechtigkeit.

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Notes

1.
Popper, Vermutungen und Widerlegungen, in Keuth (Hrsg), Karl R Popper. Gesammelte Werke: Vermutungen und Widerlegungen² (2009) 4.
2.
Das Begriffsverständnis folgt Kelsen, Was ist juristischer Positivismus?, JZ 1965, 465.
3.
Auch wenn diese Studie begrifflich weitgehend auf dem Fundament der Wiener rechtstheoretischen Schule steht ist hierfür das Grundverständnis von Ehrlich, Grundlegung 19 ausschlaggebend: „Die Soziologie des Rechts ist die wissenschaftliche Lehre vom Rechte.“ Dabei sind dem Autor die multiplen Besetzungen des Rechts – wie auch des Wissenschaftsbegriffs – bewusst, doch ist eine der entscheidenden Thesen dieser Studie, dass die Abkehr der weitreichenden Gleichsetzung von Jurisprudenz und Rechtswissenschaft und die Hinwendung zu einem engeren Wissenschaftsbegriff, welcher die Brücke zu den Naturwissenschaften nicht aufgibt, Erkenntnispotenzial birgt. Auch werden weder die Rolle der Jurisprudenz noch metaphysischer Konstrukte in Frage gestellt. Es sollen lediglich die analytischen Vorteile des Erkennens als solches aufgezeigt werden.
4.
Treisman, The binding problem, Current Opinion in Neurobiology 6 (1996) 171; Treisman, How the Brain Constructs Objects in Sternberg/Fiske/Foss (Hrsg), Scientists Making a Difference (2016) 108.
5.
Anmerkung: Die entscheidende Abgrenzung zum philosophischen Idealismus.
6.
Anmerkung: Wenngleich auch dies nur durch das geistige Konstrukt von dunkler Energie und dunkler Materie möglich wurde, dessen Existenz zu diesem Zeitpunkt durch keinerlei unmittelbare Wahrnehmungen gestützt wurde.
7.
Dies relativiert die These, wonach Rechtsvorstellungen „stets Tatsachen zu Grunde“ liegen, „die wir beobachtet haben.“ Ehrlich, Grundlegung 68. Wie in Folge gezeigt werden wird, sind gerade geistige Konstrukte zum Metaphysischen entscheidende Faktoren der Rechtsentwicklung.
8.
Anmerkung: Für die genaue Bedeutung von Sinneseindrücken für die Entstehung von geistigen Konstrukten muss auf die jeweils aktuellsten Paradigmen der Neurowissenschaften verwiesen werden, was den Rahmen dieser Studie sprengen würde. Ihre präzise Kenntnis kann zwar die Erkenntniskraft der vorliegenden Theorie steigern, ist jedoch für die weitere Analyse nicht zwingend erforderlich.
9.
VfSlG 20039/2016, 2.1.3.
10.
Dazu näher Kapitel III.1.2.
11.
Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft² (1828) 120.
12.
Anmerkung: Auch wenn ihr Verständnis durch das teilweise Fortleben dieser Paradigmen und der für sie verwendeten Kommunikationssymbole in der lokalen Jurisprudenz Italiens und Südfrankreichs erleichtert wurde, vgl Ehrlich, Grundlegung 242.
13.
Da näher in Kapitel III.1.1.
14.
Sie ist ein überprüfbares Ergebnis dieser physischen Voraussetzungen. Die Kritik von Habermas and der Drei-Welten-Lehre der Bedeutungsplatoniker in Ders, Faktizität und Geltung (1998) 28 trifft die hier vertretene Erkenntnistheorie folglich nicht.
15.
Der Unterschied zu einem im engeren Sinne naturwissenschaftlichen Zugang ist somit geringer als er auf den ersten Blick erscheinen mag, in beiden Fällen werden geistige Konstrukte einem Überprüfungsprozess anhand intersubjektiv reproduzierbaren Wahrnehmungen unterworfen. Grund für den short cut ist keineswegs eine Abwendung von der wissenschaftlichen Methode, sondern die Steigerung der deskriptiven und prognostischen Kraft verwendeter Konstrukte. Sie hängt zudem eng mit dem noch näher zu erörternden Quantitäts- und Komplexitätsproblem zusammen, welches einen engen Fokus erzwingt.
16.
Vgl R.F. Baumeister/Masicampo, Conscious Thought Is for Facilitating Social and Cultural Interactions: How Mental Simulations Serve the Animal-Culture Interface, Psychological Review (2010) 945 (950 ff.); Dehaene, Consciousness and the Brain (2014) 109.
17.
Anmerkung: Biologische Grenzfälle würden den Rahmen dieser Studie sprengen.
18.
Dazu näher Kapitel VII.1.1.
19.
Für einen Versuch der idealtypischen Erfassung derselben mit Blick auf die österreichische und vergleichende Rechtsentwicklung Kapitel VII.1.1.3. und VII.1.2.
20.
Wobei dies über Paradigmenwechsel der Jurisprudenz oder ein autopoietisches System positiven Rechts erfolgen kann. Zum positivistischen Idealtyp und den Grundlagen regelmäßiger Abweichungen von diesem siehe Kapitel VI.2. und VI.3.
21.
Savigny, Beruf 159 f.
22.
Popper, Objektive Erkenntnis 109.
23.
Popper, Objektive Erkenntnis 109 ff.
24.
Dabei kann kein letzter Beweis erbracht werden, dass diese Wahrnehmungen eine real existierende physische Welt beschreiben, da jeder solcher Beweis auf derartigen Wahrnehmungen beruht. Auf dieser (und nur auf dieser) Ebene bleibt das hier präsentierte Gebäude der Welt 3 nicht überprüfbar. Überprüfbar bleibt die These, dass unsere Wahrnehmungen sich so verhalten als gäbe es eine physische Welt. Selbst wenn also das Leben ein Traum wäre, folgt der Traum Regeln, über welche nach dem hier aufgezeigten Muster Erkenntnisgewinn möglich bleibt.
25.
O.W. Holmes, Harvard Law Review (1897) 457 (478).
26.
Kant, Prolegomena zu einer jeden künftigen Metaphysik die als Wissenschaft wird auftreten können (1783) 113.
27.
Mit Blick auf die Reine Rechtslehre und deren Bedeutung für die österreichische Verfassungsrechtsentwicklung ist bedeutsam, dass dies den jungen Kelsen nach seinen eigenen Angaben stark beschäftigte: „und ich begann, noch im Gymnasium, Kant zu lesen. Als den Kern seiner Philosophie sah ich – mit Recht oder Unrecht – die Idee des Subjekts, das sich im Process seiner Erkenntnis das Objekt erzeugt. Mein durch die Schule ständig verletztes und nach Befriedigung hungerndes Selbstbewusstsein fand offenbar in dieser subjektivistischen Interpretation Kant’s, in dem Gedanken des Ich als Zentrum der Welt den adäquaten philosophischen Ausdruck.“ So Hans Kelsen in seiner Autobiographie (1947), zitiert nach Jestaedt (Hrsg), Hans Kelsen Werke I (2007) 33.
28.
Popper in Keuth 145.
29.
Popper in Keuth 146. Vgl aber dazu Popper, Die beiden Grundprobleme der Erkenntnistheorie² (1994) XVII.
30.
Popper in Keuth 296.
31.
Es bleibt unklar, ob es sich dabei aus gehirnphysiologischer Perspektive um trennbare Phänomene handelt. Trifft zu, dass Emotion und Kognition „largely integrated in the brain and (...) mutually enabling“ sind (so mit Verweis auf eine wachsende neurowissenschaftliche Beweislage Verweij/Senior/Dominguez D./Turner, Emotion, rationality, and decision-making: how to link affective and social neuroscience with social theory, Front Neurosci (2015) Artikel 332, 1 (4)) muss eine scharfe Trennung scheitern.
32.
In unserem konkreten gesellschaftlichen Ordnungssystem unserer Zeit können Demokratie und Gerechtigkeit als positiv, Rassismus und Faschismus als negativ besetzte Termini bezeichnet werden. Dies macht es wiederum zweck- und potentiell sogar wertrational, diese Termini mit vertretenen oder bekämpften geistigen Konstrukten zu beladen: Etwa „demokratisch“ über die Volksherrschaft hinaus mit bestimmten Vorstellungen einer gerechten Gesellschaft, „faschistisch“ über die konkrete historische Ideologie hinaus mit geistigen Konstrukten, welche den eigenen Wertungen oder Zielen widersprechen. Dies kann den deskriptiven Wert ad absurdum führen. So ging Orwell bereits in seinem bekannten Aufsatz Politics and the English Language so weit, beide Termini unter „meaningless words“ einzuordnen: „Democracy“ habe keine universell geteilte Bedeutung, doch diene der Terminus zur positiven Bewertung eines Landes oder eines Regimes. G. Orwell, Politics and the English Language in S. Orwell/Angos (Hrsg), The collected essays, journalism and letters of George Orwell IV (1968) 127 (132 f). Mehr noch: Eine genaue Definition würde gerade daher nicht erfolgen, da es den beliebigen Einsatz des (positiv besetzten) Terminus für politische Ziele gefährde.
33.
Der Rationalitätsbegriff folgt Humes Definition von reason, in Ders, A Treatise of Human Nature II (1817) 157 f, wonach ein geistiges Konstrukt dann rational ist, wenn es in überprüfbarer Weise „in (.) agreement either to the real relations of ideas, or to real existence and matter of fact“ steht.
34.
Max Weber, auf dessen Boden die hier vorliegende Definition steht, definierte wertrational in Ders, Wirtschaft und Gesellschaft (1922) 12 als „durch den bewussten Glauben an den – ethischen, ästhetischen, religiösen oder wie immer sonst zu deutenden unbedingten Eigenwert eines bestimmten Sichverhaltens rein als solchen und unabhängig vom Erfolg.“
35.
Vgl dazu Weber, Wirtschaft und Gesellschaft 12: „durch Erwartungen des Verhaltens von Gegenständen der Außenwelt und von anderen Menschen und unter Benutzung dieser Erwartungen als ‚Bedingungen‘ oder als ‚Mittel‘ für rational, als Erfolg, erstrebte und abgewogene eigene Zwecke.“
36.
Vgl dazu Mair, Concepts and concept formation, in della Porta/Keating (Hrsg), Approaches and Methodologies in the Social Sciences (2008) 177.
37.
Anmerkung: Diese Einbettung muss folglich zwangsläufig in jeder Generation neu erfolgen: ein Kind lernt, dass bestimmte Wahrnehmungen durch bestimmte Bezeichnungen kommuniziert werden können. Auch dies resultiert in einem dynamisierenden Element für die Rechtsentwicklung.
38.
Hier ist jedoch zwischen der erkenntnis- und der rechtspolitischen Perspektive zu trennen: So kann es aus ideologischer Sicht zweck- oder gar wertrational sein, eine derartige Welt 3 abzustreiten. Dies ist zwar nicht logisch kohärent, da die Wirkung von Ideologie jenseits ihres geistigen Schöpfers selbst einer Welt 3 bedarf. Dennoch erlaubt es zweierlei: Elemente der Welt 3 können nicht länger sinnvoll einem Überprüfungsprozess unterworfen werden, weil sie selbst subjektiv und Ausdruck individueller Wertung sind. Dies betrifft auch jene Elemente der Welt 3, auf welchen die betroffene Ideologie aufbaut. Zweitens können die Prämissen des betroffenen rechtspolitischen Konstruktes als ihrerseits zumindest teilweise falsifizierbare Elemente der Welt 3 vor Kritik immunisieren. Doch ohne Welt 3 wäre auch die Existenz jeglicher intersubjektiv verständlichen Ideologie denkunmöglich.
39.
Vgl Bellomo, Europäische Rechtseinheit (2005) 62 f.
40.
Dazu näher Kapitel III.1.2.
41.
Zu diesem und seinen restauratorischen Zielen, welche auch im Corpus Iuris Civilis Ausdruck finden, Manthe, Justinian I (482/3–565), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (fortan: HRG) II, Sp 1472–1474, www.HRGdigital.de/HRG.justinian_i_482_3_565.
42.
Bellomo, Rechtseinheit 39.
43.
Dazu im Detail Kapitel III.
44.
Popper in Keuth 298 (mit Hinweis auf den Idealismus bei Berkeley und Schopenhauer), 300.
45.
Vgl dazu mit einem Spiegel paradigmatischer erkenntnistheoretischer Ansätze P. Baumann, Erkenntnistheorie³ (2015) 15 ff, 284 ff. Der Differenzierung zwischen dem Traum-Argument und dem Außenwelt-Argument wird nicht gefolgt, da das Traumargument auch ohne die Existenz einer Außenwelt möglich ist, wenn der „Traum“ selbst nur Teil jener Geisteswelt ist, welche die Existenz einer Außenwelt annehmen lässt.
46.
Vgl hierzu bereits die Überlegungen von Descartes, Les médiations métaphysiques touchant la première philosophie (1667) 3 ff.
47.
Hier bestehen Parallelen zwischen Welt 1 und Welt 3. Ein Gegenstand könnte nur im Geist des Autors oder nur im Geist des Lesers existieren, nur der jeweilige Geist selbst als real definiert werden. Ebenso könnte dieser Text selbst nur im Geist des Autors oder nur im Geist des Lesers existieren, nur der jeweilige Geist selbst als real definiert werden. Wahrnehmungen der Welt 1 bleiben bedingt zuverlässig, Wahrnehmungen verschiedener Menschen zur physischen Welt bedingt ident. Dennoch kann das Konstrukt der Welten 1 und 3 in eine bessere Vorhersagkraft hinsichtlich wahrgenommener Phänomenen des (scheinbar) Physischen führen und die Welt 3 wahrnehmbar das Verhalten dessen beeinflussen, was wir als andere Menschen wahrnehmen. Selbst wenn weder die physische Welt noch die Welt 3 existierten würde: Das Leben als Traum würde doch Mustern folgen, welche durch das Konstrukt der drei Welten besser erfassbar sind. Im Ergebnis ist zwar die These der Existenz einer physischen Welt (Welt 1) keine falsifizierbare Prämisse. Die Falsifikation muss auf Wahrnehmungen beruhen, welche auch anders als durch eine real existierende Welt hervorgerufen werden könnten. Wohl aber ist die bessere Vorhersehbarkeit des Wahrgenommenen durch das Konstrukt einer Welt 1 und einer Welt 3 eine vollständig falsifizierbare Annahme.
48.
Dennoch ist auf Kant, Prolegomena 35 hinzuweisen.
49.
Jedenfalls hierauf aufbauend und somit indirekt, möglicherweise durch evolutionäre Entwicklung (gerade durch die Vorhersagekraft zur Welt 1 und dem hieraus abgeleiteten evolutionären Vorteil logisch-mathematischer Wahrnehmung, Josef Parvizi) zumindest teilweise direkt wahrgenommen kommt hierzu die logisch-mathematische Dimension.
50.
Dazu im Detail Dehaene, The Number Sense² (2011).
51.
Schwarzschild, Über das Gravitationsfeld eines Massenpunktes nach der Einsteinsch’schen Theorie (1916) 189 ff; Ders, Über das Gravitationsfeld einer Kugel aus inkompressibler Flüssigkeit nach der Einsteinschschen Theorie, in Preußische Akademie der Wissenschaften (Hrsg), Sitzungsberichte (1916) 424 ff.
52.
2016, die einschlägige Konstruktion erfolgte 1916 durch Einstein, siehe Abbott u. a., Observation of Gravitational Waves from a Binary Black Hole Merger, Physical Review Letters 116, 061102 (2016).
53.
Vgl Giaretta, Advanced Digital Preservation (2011) 167 f.
54.
Vgl R.F. Baumeister/Masicampo, Psychological Review (2010) 945 (953). Beachte auch die Ausführungen zur logischem Räsonieren in Ebenda 953 f.
55.
Anmerkung: Diese würden andere sensorische Wahrnehmungen in anderen Gehirnstrukturen verarbeiten, doch letztlich ebenfalls überprüfbare geistige Konstrukte zur physischen Welt entwickeln. Die geistigen Konstrukte beider Spezies würden sich hinsichtlich der Regeln der physischen Welt folglich selbst bei anderer Wahrnehmung und Verarbeitung der Welt stark ähneln, wodurch diese zur Kommunikationsbrücke zwischen ihren geistigen Konstrukten avanciert.
56.
Popper in Keuth 73.
57.
USGS, Mithrim Montes, https://planetarynames.wr.usgs.gov/Feature/15049.
58.
Vgl etwa Popper in Keuth 303.
59.
Siehe Popper, Grundprobleme XVIII.
60.
Beachtlich ist das Beispiel bei Popper in Keuth 396, der Inspiration des kopernikanischen Systems durch einen neuplatonischen Kultus des Sonnenlichts, wonach die Sonne auf Grund ihrer Würde ins Zentrum des Weltbilds gerückt wurde.
61.
Dazu bereits Popper in Keuth 394 f.
62.
Evangelium nach Johannes 8:32.
63.
Dazu näher Kapitel III.1.
64.
Ein Urteil darüber ist auf Grundlage von überprüfbaren Hypothesen nicht möglich. Von hoher Relevanz für die Rechtsentwicklung ist jedoch die unmittelbare emotionale Reaktion, welche die These einer menschlichen Schöpfung hervorrufen kann.
65.
Dazu im Detail Kapitel IV.3.2.
66.
Dazu näher in Kapitel III.2.1.
67.
Anmerkung: Auf Grund der Gravitation schwarzer Löcher oder der Distanz des nicht mehr beobachtbaren Universums. Soweit von jenseits dieser Grenzen keine Information durchdringt, welche direkt oder indirekt durch menschliche Sinneswahrnehmungen überprüft werden kann, liegt ein nicht überprüfbares geistiges Konstrukt vor.
68.
Dies kann an der metaphysischen Frage exemplifiziert werden, ob die korrekte Beschreibung des Göttlichen, dessen Existenz bereits nicht überprüfbar ist, den Regeln jener physischen Welt unterworfen ist, die er schuf.
69.
Besonders radikal Bluntschli, Lehre vom modernen Staat I⁶ (1965) 86 f. über die „schwarze äthiopische Rasse“, welche „von Natur aus kindisch“ auf die „Erziehung und Beherrschung durch höhere Völker angewiesen“ sei.
70.
Bluntschli, Lehre I, 86 schrieb sogar, dass es zwar „selbst sehr geistreiche“ Männer gebe, welche die geistige Ungleichheit der Rassen leugne, „aber schwerlich einen, der dieselbe im praktischen Leben und Verkehr nicht fortwährend beachtet.“ Die „ganze Weltgeschichte“ zeuge „von Jahrhundert zu Jahrhundert für die verschiedene Begabung der Rassen.“ Beachtlich ist hierbei nicht nur die Radikalität des Paradigmenwechsels sondern auch die Gefahr vorschneller Rückschlüsse aus komplexen historischen Phänomenen.
71.
Welcher zusammen mit Houston Stewart Chamberlain und Arthur Rosenberg zu den archetypischen Vertretern des biologistischen Rassismus gezählt werden kann. Dazu und zu deren drei zentralen normativen Schlüssen Marko, The Law and Politics of Diversity Management: A Neo-institutionalist Approach, European Yearbook of Minority Issues (2006/7) 251 (252).
72.
Die Anmerkungen bei Bluntschli, Lehre I, 90f verdeutlichen diesen Konnex und nennen zudem noch die Theorien von Waitz und Peschel. Beachtlich ist, dass bereits Bluntschli Gobineau die „Einwirkung der Abstammung und des Geblüts zu ausschließlich“ betont zu haben.
73.
So weist er darauf hin, die Wissenschaft habe „bis jetzt den Schleier, welcher den geheimnisvollen Ursprung der verschiedenen Hauptrassen der Menschheit deckt, nicht zu heben vermocht.“ So erschienen ihm noch separate Schöpfungsakte möglich. Der heutige Stand wissenschaftlicher Erkenntnis als Produkt fortlaufender Formulierung neuer Hypothesen und deren Falsifikation oder Plausibilisierung hob diesen „Schleier“ in einer Weise, welche viele der folgenden teilweise überprüfbaren Paradigmen ebenfalls zu Fall bringt – stützen sich diese doch logisch auf widerlegte geistige Konstrukte.
74.
Bluntschli, Lehre I, 87.
75.
Bluntschli, Lehre I, 219.
76.
Bluntschli, Lehre I, 194 ff.
77.
Bluntschli, Lehre I, 197 f.
78.
Wobei sich dieser selbst in virulenten antisemitischen Entgleisungen noch auf den Begriff der Wissenschaft berief und dabei die Problematik der Trennung dieses Begriffs von der wissenschaftlichen Methode unterstreicht, siehe etwa C. Schmitt, Eröffnung der wissenschaftlichen Vorträge, in Das Judentum in der Rechtswissenschaft. Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den jüdischen Geist I (1936) 14 (16).
79.
Anmerkung: Diese werden auch vom Autor geteilt was zwar ohne Erkenntniswert für deren wissenschaftliche Richtigkeit ist, aber zur Vermeidung von Missverständnissen hinzuzufügen ist.
80.
Vgl dazu Popper in Keuth 300 ff.
81.
Vgl dazu insbesondere deren Gestalt bei Larenz in dessen nationalsozialistischer Phase, näher Kapitel II.3.2. und VI.2.3.1.
82.
Beachtlich hierzu die Definition bei Merton, The Self-Fulfilling Prophecy, The Antioch Review (1948) 193 (195): „The self-fulfilling prophecy is, in the beginning, a false definition of the situation evoking a new behavior which makes the original false conception come true. This specious validity of the self-fulfilling prophecy perpetuates a reign of error. For the prophet will cite the actual course of events as proof that he was right from the very beginning.“
83.
Simma, Foreword, in von Bogdandy/Venzke (Hrsg), International Judicial Lawmaking (2012) VI.
84.
Von Bogdandy/Venzke (Hrsg), International Judicial Lawmaking (2012).
85.
Von Bogdandy/Venzke, Lawmaking VI.
86.
Zu diesem Phänomen näher Kapitel VI.1.
87.
Zum historischen Phänomen und seinen Proponenten näher Rückert, Freirechtsbewegung, HRG I, Sp 1772–1777, www.HRGdigital.de/HRG.freirechtsbewegung.
88.
Merkl, Neue Wege der Rechtswissenschaft, in D. Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann (Hrsg), Adolf Julius Merkl. Gesammelte Schriften I/1 (1993) 329 (330).
89.
Savigny, Beruf 12.
90.
Im Gegensatz zu Merkl, welcher im genannten Beitrag die Termini Rechtswissenschaft und Jurisprudenz als Symbole für dasselbe geistige Konstrukt zu verwenden scheint. Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 330.
91.
Vgl dazu Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesammten Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie I (1811) 102 ff.
92.
Merkl, Hans Kelsen als Verfassungspolitiker, in D. Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann (Hrsg), Adolf Julius Merkl. Gesammelte Schriften III/2 (2009) 367 (367 f., 377).
93.
Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen²⁴ (2014) 19.
94.
Anmerkung: Insbesondere durch die Vermischung der Frage nach dem konkreten Inhalt von gesetztem Recht und der Frage nach gerechtem Recht.
95.
Kuhn, Struktur 19.
96.
Kuhn, Struktur 19.
97.
Kuhn, Neue Überlegungen zum Begriff des Paradigma, in L. Krüger (Hrsg), Die Entstehung des Neuen⁵ (1997) 392.
98.
So die für den Bereich der Jurisprudenz interessante alternative Bezeichnung der Paradigmen bei Kuhn in L. Krüger 392. Die Annahme objektiver Richtigkeit kann auch von offen metaphysischen Quellen herrühren, etwa die Annahme der objektiven Richtigkeit der Ergebnisse islamischer Jurisprudenz als Deutungen von geistigen Konstrukten, die als Wort Gottes angenommen und positiv besetzt sind.
99.
Vgl dazu zur „deep canonicity“ im US-amerikanischen Verfassungsrecht J.M.Balkin/S. Levinson, The Canons of Constitutional Law, Harvard Law Review (1997/1998) 963 (985).
100.
Häberle, Wechselwirkungen zwischen deutschen und ausländischen Verfassungen, in Merten/Papier (Hrsg), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa I (2004) 313 (319).
101.
Kuhn, Struktur 26.
102.
Kuhn, Struktur 26.
103.
Kuhn, Struktur 27.
104.
Welche zudem partiell auf falsifizierten biologistischen Hypothesen beruhten, zu biologistischem und speziell zu NS-Rechtsdenken siehe näher Kapitel II.2.1., II.3.2 und II.3.3.
105.
Kuhn, Struktur 22.
106.
Kuhn, Struktur 25.
107.
Kuhn, Struktur 20.
108.
Zu dieser Problematik näher Kapitel II.3.
109.
Kant, Prolegomena 6.
110.
Vgl dazu R.F. Baumeister/Masicampo, Psychological Review (2010) 945 (963 f) mit weiteren Nachweisen, wobei sich diese Hypothese auf „Informationen“ bezieht und hier auf geistige Konstrukte reduziert wurde.
111.
Zugleich kann die emotionale Besetzung aber auch einen chilling effect gegenüber der Erkenntnissuche entfalten, welche die Überprüfung von geistigen Konstrukten und die Formulierung alternativer Hypothesen voraussetzt.
112.
Somek, Wissenschaft vom Verfassungsrecht: Österreich, in von Bogdandy/Villalón/Huber (Hrsg), Handbuch Ius Publicum Europaeum II (2008) (fortan: IPE II) 637 (RZ 9).
113.
Dazu näher Kapitel IV.1.2.
114.
Sie erklärt in weiterer Folge den hieraus erwachsenden Dogmatismus, gesteigert noch durch die Identitätskonstruktion oder soziale Autorität auf Grundlage überprüfbarer Annahmen: Ein Paradigmenwechsel kann in diesem Zusammenhang zum Verlust von sozialer Identität oder Autorität führen.
115.
Zu deren direktem, vor allem aber über den Umweg der Charte constitutionelle indirektem Einfluss auf die österreichische Rechtsentwicklung siehe die Kapitel III.2.3. sowie insbesondere IV.1.
116.
Archives Parlementaires VIII 451, https://frda.stanford.edu/fr/catalog/bm916nx5550_00_0520.
117.
Archives Parlementaires VIII 475.
118.
Anmerkung: Dieses Phänomen rechtstatsächlicher Bedeutung der Jurisprudenz trat bei der rechtstatsächlichen Studie des Entwicklungspfades unentwegt in Erscheinung.
119.
Bhaskar, A Realist Theory of Science (2008) 242.
120.
Vgl etwa die Wortwahl Kuhns, Struktur 30 zum „Zusammentragen von Tatsachen“ welches ein Zusammentragen von überprüfbaren und mehr oder weniger intensiv überprüften geistigen Konstrukten beschreibt.
121.
Dazu näher Kapitel III.1.
122.
Dazu näher Kapitel III.2.1.
123.
Dazu insbesondere Kapitel IV.1.2. und V.2.
124.
Wie kann eine Gruppe von Menschen die physische Welt erkennen? Über die Sinneswahrnehmungen ihrer Mitglieder, welche intersubjektiv kommunizierte geistige Konstrukte überprüfen kann. Die Katze beißt sich hiermit metaphorisch gesprochen in den Schwanz: Der Erkenntniswert des Konsenses einer Gruppe ergibt sich ausschließlich hieraus. Ohne Beimengung metaphysischer Annahmen kann dem Konsens einer Gruppe nicht unterstellt werden mehr zu erkennen, als das Wechselspiel zwischen geistigen Konstrukten und deren Überprüfung durch ihre Mitglieder ermöglicht. Ein Konsens zu Konstrukten, welche von keinem Mitglied der Gruppe überprüft werden kann, bleibt so per definitionem ohne Erkenntniswert – auch wenn sich in überprüfbarer Weise Paradigmen herausbilden und faktisch emotional besetzt werden. Die janusköpfige Natur eines solchen Konstrukts bleibt beachtlich: Ein faktischer Konsens ist durch seine Existenz und rechtsrelevante Bedeutung von rechtstatsächlicher Bedeutung, eine faktische Ausbildung von Paradigmen kann das Handeln der Gruppe vorhersehbar gestalten.
Von besonderem Interesse ist auch ein Vergleich von Konsensmodellen des 20. und 21. Jahrhunderts mit wesentlich älteren Konsensmodellen der islamischen Jurisprudenz, vgl Hallaq, An Introduction to Islamic Law (2009) 17, 19, 21 ff, 172; Hallaq, A History of Islamic Legal Theories (1997) 75 ff. Nicht ohne Grund fügen sich die jeweils zu legitimierenden geistigen Konstrukte organisch in das konkret vorhandene Umfeld gesellschaftlicher Paradigmen und konkurrierender geistiger Konstrukte ein.
125.
Dies trifft jedenfalls auf die Gerechtigkeitsvorstellungen im engeren Sinn zu. Aus dem Zusammenspiel von diesen und falsifizierbaren Annahmen können konkrete Gerechtigkeitsvorstellungen resultieren, welche insofern partiell falsifizierbar sind. Als Beispiel können die Rassenlehren des 19. und frühen 20. Jahrhunderts genannt werden: Soweit sich diese auf Annahmen biologischer Unterschiede zwischen bestimmten Menschengruppen stützten, können sie falsifiziert werden. Aus letzteren Annahmen allein war es zu keinem Zeitpunkt möglich, auf ein Sollen zu schließen. Hierzu bedurfte es bestimmter Gerechtigkeitsvorstellungen ieS, die sich als solche auch weiterhin einer Falsifikation entziehen.
126.
Zu diesem aus heutiger rechtsphilosophischer Sicht, zum Kontext und zu den Leitlinien Klatt, Robert Alexy’s Philosophy of Law as System, in Klatt (Hrsg), Institutionalized Reason (2012) 1 (3 ff.).
127.
Betonung im Original.
128.
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation (1978) 171.
129.
Vgl dazu etwa Vlastos, Slavery in Plato’s Thought, The Philosophical Review (1941) 289.
130.
Wobei in beiden Fällen konträre Positionen von Minderheiten vertreten wurden. Dies wird nicht als entscheidend für die Richtigkeit des metaphysischen Konstrukts angesehen, wohl aber die jeweils vorherrschenden Paradigmen als entscheidend für die faktische Rechtsentwicklung.
131.
Ein Hinweis ohne Relevanz für die überprüfbare Richtigkeit des nicht überprüfbaren Konstrukts, der aber der Unterstellung der Vertretung konträrer Konstrukte durch den Autor Vorschub leisten und zugleich die Trennbarkeit vertretener metaphysischer Annahmen einerseits und der Hinterfragung ihres wissenschaftlichen Erkenntniswertes andererseits unterstreichen soll.
132.
Anmerkung: Soweit eine Diskurstheorie der Gerechtigkeit mit einer rechtstatsächlichen Behauptung verbunden ist, wonach ein bestimmter Diskurs bestimmte Vorstellungen von Gerechtigkeit erzeugt, müsste dies als Hypothese einem einschlägigen Überprüfungsprozess ausgesetzt werden: durch idealtypisch konstruierte Kontrollgruppen, deren Teilnehmer jeweils andere paradigmatische Vorstellungen von Gerechtigkeit mitbringen.
133.
Vgl bereits Popper in Keuth 53.
134.
Dazu schon Ambrosius: „regnum enim dei in simplicitate fidei est, non in contentione sermonis“ (Die Herrschaft Gottes liegt in der Einfachheit des Glaubens, nicht im Wettstreit der Worte). Zitiert nach Clauss, Die συμφωνία von Kirche und Staat zur Zeit Justinians, in Dietz/Henning/Kaletsch (Hrsg), Klassisches Altertum, Spätantike und frühes Christentum (1993) 579 (591). Dazu Melchert, Traditionist-Jurisprudents and the Framing of Islamic Law, Islamic Law and Society (2001) 383 (396) unten an den ähnlichen Vorbehalten der hanbalitischen Tradition.
135.
So bereits Hume, A Treatise of Human Nature III (1817) 172 (Erstveröffentlichung 1783).
136.
Hervorzuheben ist, dass dies selbst Rousseau im Contrat social (1762) 57 annahm: „Toute justice vient de Dieu, lui seul en est la source“ Von besonderem Interesse für die weiteren Ausführungen ist aber auch der folgende Halbsatz: „mais si nous savions la recevoir de si haut, nous n’aurions besoin ni de gouvernement ni de loix.“
137.
Dazu näher Kapitel III.1.
138.
Dazu näher Kapitel IV.3.
139.
So Alexy, Die Doppelnatur des Rechts, Der Staat (2011) 389 (389).
140.
Vgl Popper, Grundprobleme XIX.
141.
Eine Ausnahme besteht lediglich hinsichtlich jener Annahmen zur physischen Welt, welche in komplexen Gerechtigkeitsvorstellungen enthalten sein können, vgl dazu die unten erörterten falsifizierbaren Elemente rassistischer (im biologistischen Sinn) Vorstellungen von Gerechtigkeit.
142.
Dieses Verständnis des Autors basiert auf einer Vorstellung des Instituts für Religionswissenschaft der Universität Heidelberg, für die strittigen Elemente dieses Verhältnisses siehe einleitend Hock, Einführung in die Religionswissenschaft⁵ (2014) 162 ff.
143.
Bewusst wird hier daher nicht der missverständliche Begriff der mangelnden Wahrheitsfähigkeit von Werturteilen verwendet (anders Rill, Grundlegende Fragen bei der Entwicklung eines Rechtsbegriffs, in Griller/Rill (Hrsg), Rechtstheorie (2011) 1 (19)). Nach Popper darf die Wahrheit nicht mit ihrer Sicherheit, ihrem sicheren Besitz verwechselt werden. Die absolute Wahrheit wird demnach manchmal erreicht, die Sicherheit nie (Ders, Objektive Erkenntnis⁴ (1993) VII, im Vorwort zur 4. Auflage). So kann etwa angenommen werden, die Gerechtigkeitslehre Jesu stelle eine absolute Wahrheit dar. Eine wissenschaftliche Sicherheit besteht indes nicht, ein Überprüfungsprozess ist nicht möglich.
144.
Binding / Hoche , Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens (1920/Nachdruck 1983).
145.
Binding / Hoche , Freigabe der Vernichtung 41.
146.
Binding / Hoche , Freigabe der Vernichtung 62.
147.
Lösch, Rasse als Konstrukt. Leben und Werk Eugen Fischers (1997) 170 ff.
148.
Schmuhl, Grenzüberschreitungen. Das Kaiser-Wilhelm-Institut für Anthropologie, menschliche Erblehre und Eugenik 1927–1945 (2005) 13.
149.
Schmuhl, Grenzüberschreitungen 126 f.
150.
Schmuhl, Grenzüberschreitungen 13.
151.
Hinzuweise ist auf die detaillierte Beschreibung seines (auch intellektuellen) Lebenswegs bei Lösch, Rasse.
152.
Bemerkenswerterweise berief sich Schmitt auf „strengste(.) wissenschaftliche(.) Einsicht, dass alles Recht das Recht eines bestimmten Volkes ist.“ Es sei „eine erkenntnistheoretische Wahrheit, dass nur derjenige imstande ist, Tatsachen richtig zu sehen, Aussagen richtig zu hören, Worte richtig zu verstehen und Eindrücke von Menschen und Dingen richtig zu bewerten, der in einer seinsmäßigen, artbestimmten Weise an der rechtschöpferischen Gemeinschaft teil hat und existenziell ihr zugehört.“ C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk I (1933) 45. Dies zeigt zugleich die Dehnbarkeit der Begriffe von Wissenschaft und Erkenntnistheorie.
153.
Bluntschli, Lehre I, 89. Beachtlich ist, dass dieser keineswegs glühender Antisemit zu sein schien. So schrieb er auch, dass die Deutschen „ihrer nationalen Genossenschaft bewusst geworden“ sein, „unbekümmert darum, ob sie Protestanten oder Katholiken, von mosaischem Glauben oder Pantheisten sind, und die unterscheiden sich von fremden Nationen, obwohl viele von ihnen Religionsgenossen dieser sind.“ (Ebenda 93) Hier werden folglich Menschen jüdischen Glaubens keineswegs aus der deutschen Nation verstoßen sondern als Teil derselben anerkannt und zudem nicht von der jüdischen Religion auf eine Rasse geschlossen.
154.
Anmerkung: Betonung durch Carl Schmitt.
155.
C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk I, 45.
156.
Kelsen, The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence, Harvard Law Review (1941) 44 (44 f.).
157.
Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1946, 105 (105, 107).
158.
Ein eindrucksvolles Beispiel ist Dreier, Rechtslehre 18, wonach man sich nach der „eindeutigen Schuldzuschreibung an den Rechtspositivismus“ nach dem Zweiten Weltkrieg Kelsen „heute (wieder) ohne präformierende moralische Empörung zuwenden“ könne.
159.
Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, in Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg), Die Wiener rechtstheoretische Schule I² (2010) (fortan: WRS I²) 231 (232).
160.
Dreier, Hans Kelsen (1881–1973), in Häberle/Kilian/Wolff (Hrsg) Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts (2015) 219 (239).
161.
Dazu näher Kapitel VI.2.3.1.
162.
Vgl dazu Ross, Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law, zitiert nach Jori (Hrsg) Legal Positivism (1992) (Nachdruck des Beitrags aus 1961) 163 (178 ff.).
163.
Navarro/Moreso, The Dynamics of Legal Positivism, Ratio Juris (1997) 288 (290).
164.
Wie wenig die Gehorsamsthese von namhaften Rechtspositivisten vertreten wurde zeigte Dreier, Zerrbild Rechtspositivismus, in FS Mayer (2011) 61 (65 ff, besonders hervorzuheben ist die auf S 68 zitierte Beispiel Anschütz‘ Entlassungsbitte vom 31.03.1933). Näher läge eine Kritik an jenen theoretischen Ansätzen, welche eine Kultur des unbedingten Gehorsams gegenüber dem Staat kultivierten und jeglichen Widerstand auch im Fall des Missbrauchs staatlicher Gewalt ablehnten. In diesem Kontext sei der Hinweis darauf erlaubt, dass niemand geringerer als Immanuel Kant die Erhebung gegen den Herrscher mit dem Versuch gleichsetzte, „sein Vaterland umbringen“ zu wollen. Der „geringste Versuch“ könne „nicht minder als mit dem Tode bestraft werden.“ Siehe dazu Ders, Die Metaphysik der Sitten (1977) 439 f. Zu bedenken ist auch, dass eine blinde Befolgung positiven Rechts im NS-Staat offenbar nicht vorlag.
165.
A.A. Ehrenzweig, Psychoanalytical Jurisprudence: A Common Language for Babylon, Columbia Law Review (1965) 1331 (1333 f.).
166.
A.A. Ehrenzweig, Columbia Law Review (1965) 1331 (1335).
167.
Zu diesem Problem mit weiteren Nachweisen auch Lachenmann, Legal Positivism, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law (MPEPIL) Rn 1ff, http://opil.ouplaw.com.
168.
Schorn, Der Richter im Dritten Reich (1959) 27.
169.
C. Schmitt, Schlußwort, in Das Judentum in der Rechtswissenschaft, Heft 1, Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den jüdischen Geist I (1936) 28 (30).
170.
Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart² (1935) 49 f.
171.
Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie 50.
172.
Stolleis, Recht im Unrecht (1994) 23.
173.
Kerrl in DJ 1933, 210, zitiert nach Schorn, Der Richter 89.
174.
C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk I, 43 f.
175.
C. Schmitt, Der Führer schützt das Recht, Deutsche Juristen-Zeitung 1934, 945 (947).
176.
C. Schmitt, Deutsche Juristen-Zeitung 1934, 945 (949).
177.
C. Schmitt, Deutsche Juristen-Zeitung 1934, 945 (946).
178.
Beachtlich ist auch der paradoxe Titel des Beitrags „Der Führer schützt das Recht,“ der den Rechtsbrecher zu dessen Gegenteil erklärt. C. Schmitt, Deutsche Juristen-Zeitung 1934, 945.
179.
Vgl dazu Hattenhauer, Richter und Gesetz (1919–1979), ZRG GA 106 (1989) 46 (62 f) mit weiteren Nachweisen.
180.
Bucher (Hrsg), Der Parlamentarische Rat: 1948–1949 II (1981) 611, 628.
181.
Kelsen, Naturrechtslehre, in WRS I², 236.
182.
Wobei Kelsens nähere Ausführungen eine solche Deutung ausschließen, siehe Kelsen, Naturrechtslehre, in WRS I², 236 f.
183.
Womit bereits das rechtsrelevante Quantitäts- und Komplexitätsproblem angesprochen ist, siehe dazu näher Kapitel VII.1.1.1.
184.
So Graf, Reine Rechtslehre und schmutzige Verfassungstricks, in Fischer/Wimmer (Hrsg), Der geistige Anschluß (1993) 59 (65).
185.
Kelsen, Reine Rechtslehre² 208.
186.
Dies verdeutlichend Graf in Fischer/Wimmer 60.
187.
Kelsen, Reine Rechtslehre² 201.
188.
Kelsen, Reine Rechtslehre² 213.
189.
Anmerkung: Römerbrief 13:1–7: „Jeder ordne sich den Trägern der staatlichen Gewalt unter. Denn es gibt keine staatliche Gewalt außer von Gott; die jetzt bestehen, sind von Gott eingesetzt. Wer sich daher der staatlichen Gewalt widersetzt, stellt sich gegen die Ordnung Gottes, und wer sich ihm entgegenstellt, wird dem Gericht verfallen. Vor den Trägern der Macht hat sich nicht die gute, sondern die böse Tat zu fürchten; willst du also ohne Furcht vor der staatlichen Gewalt leben, dann tue das Gute, sodass du ihre Anerkennung findest!
Denn sie steht im Dienst Gottes für dich zum Guten. Wenn du aber das Böse tust, fürchte dich! Denn nicht ohne Grund trägt sie das Schwert. Sie steht nämlich im Dienst Gottes und vollstreckt das Urteil an dem, der das Böse tut. Deshalb ist es notwendig, sich unterzuordnen, nicht allein um der Strafe, sondern auch um des Gewissens willen. Das ist auch der Grund, weshalb ihr Steuern zahlt; denn in Gottes Auftrag handeln jene, die Steuern einzuziehen haben. Gebt allen, was ihr ihnen schuldig seid, Steuer, wem ihr Steuer schuldet, Zoll, wem ihr Zoll schuldet, Furcht, wem ihr Furcht schuldet, Ehre, wem ihr Ehre schuldet!“ Zitiert nach der Einheitsübersetzung 2016, https://www.bibleserver.com/text/EU/R%C3%B6mer13%2C1-7.
190.
Anmerkung: der Überlieferung über die Aussagen und Taten Mohammeds, dazu näher Kapitel IV.3.2., konkret Sahih al-Buchari 86:7142/93:6/9:89:256; 86:7144/93:8/9:89:258, etwas abweichend 86:7143/93:7/9:89/257 durch das Abstellen auf einen muslimischen Herrscher, um die Bewahrung religiöser Plichten reduzierend 86:7144/93:8/9:89:258, die Gehorsamspflicht überhaupt auf das moralisch Richtige reduzierend 86:7145/93:9/9:89:259.
191.
Anmerkung: Das Gebot unbedingten Rechtsgehorsams aus der Annahme göttlicher Offenbarung bleibt gänzlich unüberprüfbar, nicht aber ein solches Gebot, welches aus der Verbindung abstrakter Gerechtigkeitsvorstellungen und überprüfbarer Vorstellungen über die Natur des Rechts erfließt.
192.
Siehe dazu bereits Merkl, Das Recht im Lichte seiner Anwendung, zitiert nach WRS I² (2010) 955 (960): „Setzt man nicht von vornherein das Recht mit der Sittlichkeit gleich, so hat man die Möglichkeit offengelassen, dass Rechtliches sittlich indifferent oder umgekehrt, dass sittlich Indifferentes als Recht zu erkennen sei, und auch die womöglich noch weitere Distanz zwischen Recht und Sittlichkeit wird möglich, dass auf unzweifelhaftes Recht die Moral sogar negativ reagieren muss.“
193.
Kelsen, Recht und Moral, in WRS I², 651 (659).
194.
Beachtlich sind die hieraus geschlossenen Schlussfolgerungen bei Dreier, Rechtslehre 297 (These 16): „Die Unmöglichkeit der objektiv-praktischen Legitimation einer Rechtsordnung führt zur Bedeutungssteigerung der Einzelmoral. Nicht das positive Recht, sondern die eigene Anschauung von Wert und Unwert des Rechts, also das eigene Ich, das eigene Gewissen wird absolut gesetzt.“
195.
Radbruch kritisierte nicht die hier vertretene Ausprägung von Rechtspositivismus, wie insbesondere in Ders, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1946, 105 (107) deutlich wird.
196.
Allerdings konnte das nationalsozialistische Ordnungssystem nach Rüthers sowohl in Österreich als auch in Deutschland auf ein „Naturrecht aus Blut und Boden“ und eine rassistisch-ideologische Rechtsidee zurückgreifen. Siehe Ders, Verfassung und Methoden, JBl 2014/2, 69 (72). Dies erklärt jedoch nicht die vielfach fortwirkende Rechtstreue jener, welche diese Gerechtigkeitsvorstellungen nicht teilten.
197.
Merkl, Das Recht im Lichte seiner Anwendung, zitiert nach WRS I², 955 (960) gab bereits vor Machtergreifung und sogar vor der Gründung der NSDAP folgenden Hinweis: „Wer an solchen Gegensatz von Recht und Sittlichkeit nicht glauben möchte, setzt sich zu den Zeugnissen der Geschichte in Widerspruch, welche von den moralisch niedrigsten Rechts- und Staatsgebilden erzählt.“
198.
Merkl in Das Recht im Lichte seiner Anwendung, zitiert nach WRS I², 955 (960).
199.
Dazu später im Detail.
200.
Kluge/Krüger, Verfassung und Verwaltung im Großdeutschen Reich (Reichsbürgerkunde)² (1939) 2 f. Liest man in den Ausführungen zur „Nationalsozialistischen Rechtsauffassung“ weiter, wird die Gleichsetzung von „Gerechtigkeit“ mit der völkischen Ideologie deutlich (Ebenda 3 f.).
201.
Betonung bei gleichzeitigem Weglassen anderer Betonungen aus dem Originaltext übernommen. Merkl, Die Staatsbürgerpflichten nach katholischer Staatsauffassung, in WRS I², 365 (396).
202.
Statt vieler für die WRS und ihre Erben Kelsen, Reine Rechtslehre² 366 ff, 416 ff; siehe auch die dem Eröffnungszitat dieses Kapitels folgenden Ausführungen in Hans Kelsen, The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence, Harvard Law Review (1941) 44 (45) sowie Walter, Die Trennung von Recht und Moral im System der Reinen Rechtslehre, ZÖR 1967, 123.
203.
M. Goldmann, Dogmatik als rationale Rekonstruktion: Versuch einer Metatheorie am Beispiel völkerrechtlicher Prinzipien, Der Staat (2014) 373 (374).
204.
Merkl, Einheit oder Vielheit des Naturrechts?, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 513 (517).
205.
(„unbedingte Folge (..) zu leisten“), dRGBl 1871, 63 (84).
206.
Wie es im Rahmen des positiv-rechtlich normierten demokratischen Prozesses regelmäßig erfolgt. Erneut ist hierbei auf Merkl, Das Recht im Lichte seiner Anwendung, in WRS I², 955 (960) zu verweisen.
207.
Vgl erneut die obzitierte Definition bei Merton, The Antioch Review (1948) 193 (195): „The self-fulfilling prophecy is, in the beginning, a false definition of the situation evoking a new behavior which makes the original false conception come true. This specious validity of the self-fulfilling prophecy perpetuates a reign of error. For the prophet will cite the actual course of events as proof that he was right from the very beginning.“
208.
Führen etwa die Thesen in Radbruch, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1946, 105 (107) zur allgemeinen Annahme, einer Rechtsnorm sei ihr Rechtscharakter genommen, kann Letztere dem Ordnungssystem seine faktische Effektivität nehmen.
209.
Der Liberalismusbegriff leidet auf Grund seiner vielschichtigen Besetzung (vgl Leonhard, Europäische Liberalismen: Zur komparativen Differenzierung eines historischen Phänomens, ZRG GA 121 (2004) 313) unter deskriptiven Schwächen, wird in Folge jedoch dennoch mangels geeigneter Alternative und der Impraktikabilität effektiver alternativer Begriffsprägung in dieser Studie dennoch verwendet.
210.
Zu den historischen Hintergründen näher Ziegler, Heilige Allianz, HRG II, Sp 880–882, www.HRGdigital.de/HRG.heilige_allianz.
211.
Siehe zu den Hintergründen klassisch Kissinger, A World Restored (1957) 248 ff.
212.
Hervorzuheben ist hierbei die späte Integration des Osmanischen Reichs in das europäische Völkerrechtssystem (ausdrücklich durch Art 7 des Vertrags von Paris 1856, siehe General Treaty for the Re-Establishment of Peace between Austria, France, Great Britain, Prussia, Sardinia and Turkey, and Russia, signed at Paris, 30 March 1856, siehe Parry (Hrsg), Consolidated Treaty Series 114 (1969) 409 (414)). Dies blieb nicht zuletzt deswegen lange problematisch, da auch auf europäischer Seite ein permanenter Frieden zwischen diesen und nicht-muslimischen Staaten als mit dem islamischen Recht unvereinbar erschien. Siehe dazu klassisch de Mably, Collection complète des oeuvres de l’abbé de Mably VI (1794/1795/l’an III de la République) 82.
213.
O.W. Holmes, Harvard Law Review (1897) 457 (459).
214.
Zu diesem vielschichtigen Begriff und seiner entscheidenden Rolle in der europäischen Rechtsentwicklung siehe näher Kapitel III.2.1.
215.
Hattenhauer, ZRG GA 106 (1989) 46 (59).
216.
So verkürzt das berühmte Beispiel von Alexy, Der Staat (2011) 389 (390) für den „performativen Widerspruch:“ „X ist eine souveräne, föderale und ungerechte Republik.“
217.
Popper in Keuth 54.

X. Literaturverzeichnis

X.1. Selbständige Werke

Kelsen, Hans, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre, 2. Auflage, Heidelberg 1928, Mohr Siebeck.
Google Scholar

IX.3. Beiträge in Fachzeitschriften

Ehrenzweig, Albert A., Psychoanalytical Jurisprudence: A Common Language for Babylon, Columbia Law Review 65/8 (1965) 1331.
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Hinghofer-Szalkay, S.G. (2019). II. Geistige Konstrukte als prägende Rechtstatsachen. In: Verfassungsrechtsentwicklung aus rechtstatsächlicher Perspektive. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 284. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-58917-5_2

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Published: 02 October 2019
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