Abstract
Studies on «Language and Law» generally consider language either as a means of expression for the law (concerning, principally, questions of legal linguistics and translation) or as a subject of the law (laws on languages). There is however another approach, rarely explored, but more interesting from a comparatist point of view - especially when it comes to Arab laws -, worthy of further examination. This is the role which language plays in having access to the law and in its development. This article attempts, in particular, to answer two questions in this regard: to what extent can the knowledge and understanding of a foreign language by Arab jurists influence the content of the law which they are tasked with devising and applying? To what extent can the knowledge and understanding of certain languages by western jurists help them to have access to Arab laws?
Collaborateur scientifique à l’Institut suisse de droit comparé. L’auteur tient à remercier Nathalie Bernard-Maugiron, Vincent Bohnenblust, Sadri Saieb, Adriana Schnyder et Carole Viennet pour leurs commentaires sur une version antérieure de cet article.
This is a preview of subscription content, log in via an institution.
Buying options
Tax calculation will be finalised at checkout
Purchases are for personal use only
Learn about institutional subscriptionsNotes
- 1.
Parmi la littérature récente, V. par exemple Peter Tiersma and Lawrence Solan ed. 2012. The Oxford Handbook of Language and Law. Oxford: Oxford University Press; Pozzo, Barbara. 2012. Comparative law and language. In The Cambridge Companion to Comparative Law, ed. Mauro Bussani and Ugo Mattei, 88-113. Cambridge: Cambridge University Press.
- 2.
Endicott, Thomas. 2004. Law and Language. In The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, ed. Jules Coleman and Scott Shapiro, 935-968. Oxford: Oxford University Press.
- 3.
V. l’ouvrage de référence en France : Cornu, Gérard. 2000. Linguistique juridique. Paris : Montchrestien.
- 4.
Alluffi, Roberta. 2015. Interpréter et traduire l’arabe, langue de droits. Revue Droit de la famille LexisNexis 9 ; Halimi, Sonia. 2013. Arabic and English Legal Phraseology in International Texts. Revue de l’université de Sharjah pour les sciences humaines et sociales 10 : 1-21; Bessadi, Nourredine. 2010. Alternative Francophone 3 : 40-48; Emery, P. G.. 1989. Legal Arabic Texts : Implications for Translation. Revue Internationale de la Traduction (babel) 35: 1-11. V. aussi les nombreuses contributions de cet ouvrage : 2012. Le bilinguisme juridique dans les pays du Maghreb – Actes du colloque international des 2 et 3 avril 2012. Alger : Annales de l’université d’Alger. V. aussi Monjean-Decaudin, Sylvie. 2012. La traduction du droit dans la procédure judiciaire – Contribution à l’étude de la linguistique juridique. Paris : Dalloz.
- 5.
Abdel-Hadi, Maher. 2002. La juritraductologie et le problème des équivalences des notions juridiques en droit des pays arabes, Revue de l’Institut des Langues et des Cultures d’Europe et d’Amérique 3 : 71-78.
- 6.
Il existe une littérature abondante concernant l’influence du droit français sur les droits arabes. V. par exemple, Jahel, Sélim. 2012. Code civil et codification dans les pays du monde arabe. In La place de la Chari’a dans les systèmes juridiques arabes, 75-87. Paris : LGDJ ; Nammour, Fady. 2011. Le modèle juridique français et le Moyen-Orient. In Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde ?, ed. Rémy Cabrillac, 71-82 ; Gannagé, Pierre. 2004. L’influence du Code civil sur les codifications des Etats du Proche-Orient. In Le Code civil 1804-2004 – Le livre du bicentenaire, Paris : Dalloz/Litec, 2004, p. 595. V. aussi Zennaki, Dalila. 2011. L’influence du droit français et européen sur le droit algérien. Revue franco-maghrébine de droit 18 : 181-193 ; Nammour, Fady. 2005. Le Code civil des Français, un modèle utilisé au Liban. In Code civil et modèles – Des modèles du Code au Code comme modèle, ed. Thierry Revet, 481-516. Paris : LGDJ.
- 7.
À propos de l’influence française sur le droit égyptien, V. Attalah, Borham. 1995. Les liens entre les droits égyptien et français. In Etudes présentées à la troisième conférence des Ministres francophones de la Justice, Le Caire 30 octobre – 1er novembre 1995, 21-24. Le Caire : Publications du Ministère de la justice ; Goldberg, Jan. 1998. Réception du droit français sous les britanniques en Égypte : un paradoxe ?. Égypte/Monde arabe, 34 : 67-80 ; Fillon, Catherine. 2011. L’enseignement du droit, instrument et enjeu de la diplomatie culturelle française. Mil neuf cent. Revue d’histoire intellectuelle, 29 : 123–144.
L’influence du Code civil égyptien va au-delà du monde arabe. Il a en effet servi, avec d’autres codes, de source d’inspiration aux auteurs du Code civil éthiopien. Sur cette question, V. David, René. 1962. Les sources du code civil éthiopien. Revue internationale de droit comparé 14 : 497-506 (spécialement p. 504).
- 8.
Sur cette question, V. les références sur la traduction juridique précédemment citées.
- 9.
Art. 172 du Code des obligations et des contrats libanais.
- 10.
Selon le dictionnaire Elias.
- 11.
Art. 100 du Code civil égyptien.
- 12.
Selon le dictionnaire Elias.
- 13.
A ce propos, un auteur irakien (Al-Dabbagh, Harith. 2013. Le droit comparé comme instrument de modernisation : L’exemple des codifications civiles des Etats arabes du Moyen-Orient. Revue de droit de l’université Sherbrooke 43: 387-441. V. spécialement, p. 415, note de bas de page 95) écrit : « Le Code égyptien est coulé dans le moule d’un arabe clair et simple. A l’opposé de son homologue libanais, le législateur égyptien a évité la traduction littérale des termes juridiques étrangers. Il a choisi pour chaque terme le vocable le plus précis après en avoir saisi le sens ». Tout en partageant ce point de vue, il convient de faire état d’un autre point de vue plus critique. Il s’agit de celle d’un auteur syrien (Almasry, Rafiq Yunus. 2001. Al-khatar wal ta’min – hal atta’min attijari ja’ez shar’an. Damas : Dar Alqalam) ayant consacré trois pages (79-81) d’un ouvrage qu’il a rédigé sur la licéité du contrat d’assurance au regard du droit musulman pour critiquer la traduction égyptienne. Celle-ci donnerait une connotation péjorative aux contrats d’adhésion car les « âmes libres » refuseraient la soumission qu’implique l’utilisation du terme « إذعان ». Selon lui, cette terminologie aurait une influence sur la perception qui est faite des contrats d’adhésion, notamment chez certains spécialistes du droit musulman. Le choix des termes aurait, selon cet auteur, une influence sur leur régime juridique à cause de l’effet psychologique causé par ces termes. L’auteur propose donc d’utiliser le terme « انضمام », terme beaucoup plus neutre que « إذعان ».
- 14.
C’est le cas bien entendu des conventions internationales mais aussi des lois modèles élaborées au sein des instances internationales (telles que la CNUDCI) ou régionales (telles que la Ligue des Etats arabes et le Conseil de coopération du Golfe).
- 15.
Disponible en ligne sur http://www.carjj.org/legal-terms (consulté le 21 octobre 2014). Ce dictionnaire ne fait donc pas référence aux divergences entre les terminologies utilisées dans les différents pays arabes.
- 16.
Il s’agit d’un thème très vaste qui mérite d’être étudié à lui seul. Plusieurs questions peuvent être traitées : les différences de terminologie entre les différentes écoles juridiques islamiques; l’expérience de la traduction des textes de droit musulman en langues étrangères (notamment vers l’anglais et le persan); l’utilisation par les autorités étatiques (européennes et islamiques non-arabophones) des termes arabes du droit musulman; …
Sur les difficultés de traduire les concepts du droit musulman vers les langues européennes, V. par exemple Alwazna, Rafat. 2013. Testing the Precision of Legal Translation: The Case of Translating Islamic Legal Terms into English. International Journal for the Semiotics of Law 26:897–907. V. aussi Paradelle, Muriel. 2013. De la difficulté du bon usage des mots et de leur incidence sur la compréhension et l’application d’une norme juridique autre : La Shari’a, plus et au-delà du droit. Revue de droit de l’université Sherbrooke 43: 443-478.
- 17.
L’enseignement du droit dans les pays arabes en langues étrangères était répandu lors de la première moitié du XXème siècle vu la présence étrangère dans la plupart des pays arabes. Plusieurs décennies après la décolonisation et dans le contexte de la mondialisation, de nombreuses filières anglophones et francophones ont fleuri dans les pays arabes. Ces filières enseignent parfois le droit national en langue européenne (notamment en anglais pour préparer les futurs « avocats internationaux ») et parfois enseignent le droit étranger (généralement le droit français) dont s’inspire le droit national.
- 18.
Etant donné que l’anglais est la langue de la mondialisation, l’anglais est très présent concernant la pratique du droit des affaires dans plusieurs pays arabes.
- 19.
Lors de la première moitié du XXème siècle, les langues étrangères occupaient une place importante concernant les différentes activités juridiques (législation, justice, enseignement). Sur ces aspects historiques, V. les nombreuses contributions de cet ouvrage : 2012. Le bilinguisme juridique dans les pays du Maghreb – Actes du colloque international des 2 et 3 avril 2012. Alger : Annales de l’université d’Alger.
- 20.
Même prises ici au sens large, c’est-à-dire désignant tous les textes juridiques (écrits) même ceux n’émanant pas du pouvoir législatif.
- 21.
Le législateur peut bien entendu oublier de régler une question donnée mais il est tout à fait envisageable que la législateur soit silencieux intentionnellement pour laisser une certaine marge de manœuvre à l’interprète de ce texte (juge ou citoyen). Cette dernière hypothèse semble être celle du Code du statut personnel tunisien à propos duquel un auteur avisé (Charfi, Mohamed. 1990. Introduction à l’étude du droit. Tunis : 222) écrit : « le législateur […] a même, en connaissance de cause à notre avis, adopté des textes ambigus ou gardé des silences révélateurs, pour permettre à la jurisprudence de compléter plus tard la réforme législative par des interprétations adéquates. Il a presque cultivé l’art du silence ou de l’ambiguïté dans l’espoir que, la loi ayant fait l’essentiel, les juges seront à la hauteur pour achever son œuvre ».
- 22.
A ce propos, certains juristes musulmans écrivent que les textes sont limités alors que les situations (factuelles) sont illimitées (Al-noussous ma’douda w al-hawadeth mamdouda).
- 23.
L’alinéa 3 de l’article premier de ce Code dispose que le juge « s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence ». Même si le Code civil suisse ne reconnait pas de manière expresse la jurisprudence comme une source du droit (puisqu’il y voit plus une source d’inspiration qu’une source formelle), il est indéniable qu’il lui réserve un sort plus favorable que celui du Code civil français.
- 24.
L’influence suisse s’explique peut-être par l’ambiguïté et le caractère lacunaire du traitement de la question des sources du droit dans le Code civil français.
- 25.
L’exemple du droit français est probablement le meilleur exemple. Alors que les textes français (notamment les fameux articles 4 et 5 du Code civil) font de leur mieux pour que la jurisprudence ne soit pas une source du droit, il se trouve que concrètement (c’est un fait que l’on constate) celle-ci est une source majeure du droit français (en ce sens qu’elle constitue une partie importante du droit positif). D’ailleurs, si la jurisprudence n’était pas une source du droit, pourquoi la doctrine française s’y intéresse tant ?
- 26.
Art. 1, al. 3 du Code civil : le juge « s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence ».
- 27.
V. par exemple l’article 2, al. 4 du Code civil jordanien de 1976.
- 28.
Parfois, les juges de la Cour de cassation peuvent ignorer les décisions de leur propre cour. Un conseiller à la Cour de cassation libanaise (Hadati, Habib. 2001. Le pouvoir unificateur de la Cour de cassation libanaise : mythe ou réalité. In Les cours judiciaires suprêmes dans le monde arabe, 147-157. Bruxelles: Bruylant) écrivait en 2001 : « Aucun échange de distribution des arrêts des diverses chambres n’est prévu. Aussi bien beaucoup [sic] de décisions de l’Assemblée plénière sont ignorées des magistrats de la Cour à moins qu’ils ne consultent de façon systématique ses registres » (p. 155).
- 29.
Le Traité de droit civil de Sanhouri (composé de 10 tomes), connu sous le nom de Wassit, est certainement l’ouvrage le plus important et le plus influent dans le paysage juridique arabe. Il a été réédité plusieurs fois.
- 30.
De plus, la doctrine arabe demeure pauvre concernant certaines questions. En effet, les facultés de droit arabes n’ont toujours pas suivi l’évolution de la science du droit en Europe ou aux Etats-Unis. Des matières « nouvelles » (telles que le droit de la concurrence et le droit de l’environnement) et des thèmes nouveaux (tels que l’influence de la globalisation sur le droit, la production normative des acteurs privés, l’influence du droit constitutionnel sur le droit privé) n’ont pas la place qu’ils méritent dans les programmes universitaires et, par conséquent, peu d’écrits les abordent (la production doctrinale étant souvent liée aux activités d’enseignement).
- 31.
Certes, la loi du pays importateur ne s’inspire pas exclusivement de la loi importée ; elle s’inspire aussi de la jurisprudence et de la doctrine relatives à cette dernière loi. Mais la loi (censée être concise et traiter l’essentiel) ne peut jamais incorporer toute la richesse de ces deux sources.
- 32.
Bien entendu, il est souvent difficile d’évaluer l’influence des sources étrangères sur la jurisprudence d’un pays donné notamment dans les pays arabes qui sont influencés par la tradition française selon laquelle seuls les textes nationaux (y compris ceux ayant une origine internationale) peuvent être cités dans le corps de la décision. De plus, les travaux préparatoires des décisions contenant des références à la doctrine et à la jurisprudence (ex : rapport du commissaire du gouvernement dans le Conseil d’Etat, rapport du juge rapporteur et avis de l’avocat général dans la Cour de cassation) ne sont pas publiés. Cela dit, les juges confirment dans leurs écrits doctrinaux ou dans leurs discussions privées l’intérêt de suivre les développements des droits étrangers. Cela dit, il est parfois possible de déceler dans les décisions les traces d’un droit étranger.
- 33.
Ceci est probablement dû à la difficulté d’accès aux décisions de justice dans les pays arabes.
- 34.
Gannagé, Pierre. 1993. La circulation du modèle juridique français au Maghreb et au Moyen-Orient – Liban. In La circulation du modèle juridique français – Journées franco-italiennes, 253-262. Paris : Litec et spécialement p. 258-259.
- 35.
Nammour, Fadi. 2005. Le code civil français : modèle utilisé au Liban. in Code civil et modèles – Des modèles du Code au code comme modèle, ed. Thierry Revet, 481-516 (et spécialement p. 487). Paris : LGDJ ; Gannagé, Pierre. 2004. L’influence du Code civil sur les codifications des Etats du Proche-Orient. In Le Code civil 1804-2004 – Le livre du bicentenaire, 595-612 (et spécialement p. 611). Paris : Dalloz/Litec.
- 36.
E. Tyan, Les rapports entre droit musulman et droit européen occidental en matière de droit civil, Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft 1963, p. 20 cité chez Gannagé, Pierre. 1993. La circulation du modèle juridique français au Maghreb et au Moyen-Orient – Liban. In La circulation du modèle juridique français – Journées franco-italiennes, 253-262 (et spécialement p. 260). Paris : Litec.
- 37.
Gannagé, Pierre. 1993. La circulation du modèle juridique français au Maghreb et au Moyen-Orient – Liban. In La circulation du modèle juridique français – Journées franco-italiennes, 253-262 (et spécialement p. 260). Paris : Litec. Cette observation, selon laquelle le droit français des années 1950 et 1960 est plus pertinent dans le contexte arabe que le droit positif français, est valable pour de nombreux pays arabes surtout en matière de droit civil. En effet, ces pays se sont, pour la plupart, inspirés du droit français lors de la première moitié du XXème siècle. Or, le droit français a connu depuis cette époque de profondes évolutions liées à l’internationalisation des sources du droit (droit de l’Union européenne, jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et pouvoir du juge d’opérer un contrôle de conventionalité de la loi). A côté de cette évolution structurelle de l’ordre juridique français, de nombreuses évolutions ont eu lieu dans chaque discipline juridique (développement d’un droit de la consommation en droit privé par exemple). Il résulte de ce qui précède que le droit français actuel diffère grandement du droit français des années 1950. L’universitaire arabe sera probablement plus à l’aise en maniant un manuel des années 1950 faisant abstraction de développements que son ordre juridique n’a pas connu. Le juge arabe trouvera plus d’intérêt à consulter la jurisprudence rendue sous l’empire de textes ressemblant à ses textes au lieu de consulter la jurisprudence la plus récente qui doit souvent tenir compte d’exigences que son droit national méconnait (respect du droit de l’Union européenne par exemple). Par ailleurs, des facteurs économiques peuvent contribuer à expliquer le détachement qu’il y a eu entre droit français et droits arabes. Dans de nombreux pays arabes, il n’est pas aisé d’actualiser les collections de droit français se trouvant dans les bibliothèques. Un conseiller à la Cour de cassation libanaise (Hadati, Habib. 2001. Le pouvoir unificateur de la Cour de cassation libanaise : mythe ou réalité. In Les cours judiciaires suprêmes dans le monde arabe, 147-157. Bruxelles: Bruylant) écrit : « La bibliothèque de la Cour de cassation qui connut ses heures de gloire vit des vestiges d’œuvres surannées. Les répertoires jurisclasseurs et encyclopédies manquent de mise à jour. Les périodiques et revues ont cessé depuis des dizaines d’années de garnir, faute d’abonnement, les rayons des étagères » (p. 154).
- 38.
Al-Augi, Mustafa. 2007. La Cour de cassation libanaise et le Code civil français. In Le Code civil français et le dialogue des cultures juridiques, 357-366. Bruxelles : Bruylant : « Quant aux solutions apportées par la Cour de cassation libanaise à certains points litigieux, il est facile de relever, soit ostensiblement soit en filigrane, la présence du Code civil français tel qu’appliqué par les tribunaux français » (p. 362). L’auteur cite ensuite une dizaine de décisions françaises (dont certaines datent des années 90) et les décisions libanaises correspondantes.
- 39.
Gannagé, Pierre. 2001. Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges. In Le pluralisme des statuts personnels dans les Etats multicommunautaires, 209-222 (et spécialement p. 211). Bruxelles : Bruylant.
- 40.
Ben Achour, Sana et Mechri, Farouk. 1993. Tunisie. In La circulation du modèle juridique français – Journées franco-italiennes, 283-300 (et spécialement p. 298). Paris : Litec. Ces auteurs citent plusieurs décisions dans le domaine de la responsabilité (revirement de la jurisprudence tunisienne suite au revirement de la jurisprudence française concernant la question de savoir si la personne transportée bénévolement peut agir contre son transporteur en réparation sur la base de la responsabilité présumée du fait des choses), de l’arbitrage (transposition de la solution de l’arrêt Galakis) et du droit international privé (admission du renvoi en citant l’arrêt Forgo et l’opinion de Niboyet).
- 41.
Ben Achour, Sana et Mechri, Farouk. 1993. Tunisie. In La circulation du modèle juridique français – Journées franco-italiennes, 283-300 (et spécialement p. 298). Paris : Litec.
- 42.
Certes, le droit français a subi lors de son importation quelques modifications. Il s’agit du phénomène « d’égyptianisation » du droit (qui est probablement une des raisons du succès du Code civil égyptien dans le monde arabe). Cela dit, l’influence du droit français demeure importante sur la structure et la substance du droit égyptien ainsi que sur le fonctionnement des tribunaux.
- 43.
Article inspiré de l’article 1er du Code civil suisse.
- 44.
Travaux préparatoires du Code civil, tome 1. 1950. Le Caire, p. 183 (en arabe).
- 45.
Travaux préparatoires du Code civil, tome 1. 1950. Le Caire, p. 189 (en arabe).
- 46.
Travaux préparatoires du Code civil, tome 1. 1950. Le Caire, p. 190 (en arabe).
- 47.
Travaux préparatoires du Code civil, tome 1. 1950. Le Caire, p. 192 (en arabe).
- 48.
Il existe deux idées reçues sur les langues parlées en Egypte. La première est que le français est une langue répandue en Egypte. Bien que l’Egypte soit membre de l’Organisation de la Francophonie, la maîtrise de la langue française demeure l’apanage d’un nombre très limité d’Egyptiens (ceux ayant fréquenté les rares écoles francophones en Egypte). La deuxième est que l’anglais est une langue répandue en Egypte. Cela est aussi faux. A part ceux ayant fréquenté des écoles anglophones, la très grande majorité des Egyptiens ont – à cause du faible système éducatif égyptien – une connaissance très limitée de l’anglais.
- 49.
Sur cette question, V. Bernard-Maugiron, Nathalie. 2003. Le politique à l’épreuve du judiciaire : La justice constitutionnelle en Egypte. Bruxelles : Bruylant (spécialement p. 444-447).
- 50.
Bernard-Maugiron, Nathalie. 2003. Le politique à l’épreuve du judiciaire : La justice constitutionnelle en Egypte. Bruxelles : Bruylant (spécialement p. 444-447).
- 51.
Les chrétiens et les juifs ont généralement leurs propres lois en matière du droit de la famille. En matière successorale, il existe souvent une loi (inspirée du droit musulman) applicable à tous les nationaux.
- 52.
Pour justifier la traduction de ces articles, I. Najjar écrit dans sa préface au Code civil traduit (p. XII) que les juristes arabes ont besoin de connaître les dispositions du droit français de la famille et des successions dans le cadre du droit international privé (application du droit français et reconnaissance d’une décision française).
- 53.
P. XXIV
- 54.
P. XXIV
- 55.
Chehata, Chafik. 1965. Les survivances musulmanes dans la codification du droit civil égyptien. Revue internationale de droit comparé 17 : 839-853.
- 56.
http://www.legifrance.gouv.fr/Traductions/ar (consulté le 21 octobre 2014).
- 57.
- 58.
http://www.courdecassation.fr/documents_traduits_2850/1593_1585_1576_1610_2852/_19330.html. http://www.courdecassation.fr/documents_traduits_2850/1593_1585_1576_1610_2852/_19330.html. http://www.courdecassation.fr/documents_traduits_2850/1593_1585_1576_1610_2852/_19330.html (consulté le 21 octobre 2014).
- 59.
A la suite du « printemps arabe » de 2011, plusieurs cours constitutionnelles ont été créées (Maroc, Tunisie, Jordanie).
- 60.
Le tribunal de première instance de Tunis a jugé dans sa décision du 5 février 1973 qu’en présence d’un texte arabe obscur, le juge peut recourir au texte français pour l’interpréter. Cette décision est citée chez Djerad, N. 2000. Langue française et champ juridique tunisien. In Le français langue du droit, ed. Isabelle de Lamberterie et Dominique Breillat, 55-63 (spécialement p. 60). Paris : PUF. Cette décision est citée aussi chez Charfi, Mohamed. 1990. Introduction à l’étude du droit. Tunis : Centre d’études de recherches et de publications de la Faculté de droit et des sciences politiques et économiques (spécialement p. 162).
- 61.
Charfi, Mohamed. 1990. Introduction à l’étude du droit. Tunis : Centre d’études de recherches et de publications de la Faculté de droit et des sciences politiques et économiques (spécialement p. 161).
- 62.
Djerad, N. 2000. Langue française et champ juridique tunisien. In Le français langue du droit, ed. Isabelle de Lamberterie et Dominique Breillat, 55-63 (spécialement p. 60).
- 63.
Charfi, Mohamed. 1990. Introduction à l’étude du droit. Tunis : Centre d’études de recherches et de publications de la Faculté de droit et des sciences politiques et économiques (spécialement p. 162).
- 64.
« Peut être insérée dans l’acte de mariage toute clause ou condition relative aux personnes ou aux biens ».
- 65.
Il convient de préciser qu’avec l’adoption de la loi n° 98-91 du 9 novembre 1998 prévoyant expressément la possibilité d’opter pour un régime de communauté des biens, le débat n’a plus lieu d’être.
- 66.
« Les deux futurs époux ne doivent pas se trouver dans l’un des cas d’empêchements prévus par la loi ». Or, la loi ne prévoit pas la disparité de culte comme empêchement légal.
- 67.
La version arabe utilise le terme char’i شرعي qui peut signifier légal (découlant des textes émanant par les autorités tunisiennes) mais qui peut renvoyer aussi au droit musulman qui fait de certaines disparités de culte un empêchement au mariage.
- 68.
Essaid, Mohamed. 2000. Introduction à l’étude du droit (spécialement p. 246).
- 69.
Essaid, Mohamed. 2000. Introduction à l’étude du droit (spécialement p. 246).
- 70.
Carballo, Alejandro. 2007. The Law of the Dubai International Financial Centre: Common Law Oasis or Mirage Within the UAE?. Arab Law Quarterly 21: 91-104.
- 71.
La même observation peut être faite également à propos des liens étroits entretenus entre le droit musulman et la langue arabe. Ce n’est pas en revanche le cas de la tradition civiliste qui semble être plus facilement « traductible ».
- 72.
http://www.almeezan.qa/Default.aspx?language=en (consulté le 21 octobre 2014).
- 73.
Alexander Bergmann, Murat Ferid and Dieter Heinrich. Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht mit Staatsangehörigkeitsrecht. Frankfurt a. M. : Verlag für Standesamtswesen.
Murad Ferid, Karl Firsching, Heinrich Dorner and Rainer Hausmann. 2014. Internationales Erbrecht - Quellensammlung mit systematischen Darstellungen des materiellen Erbrechts sowie des Kollisionsrechts der wichtigsten Staaten. München : C.H. Beck.
- 74.
http://www.juricaf.org/recherche?q= (consulté le 21 octobre 2014).
- 75.
Bien entendu, rien, en théorie, n’empêche à la doctrine étrangère de s’adresser aux législateur et juge arabes et rien n’empêche ces derniers de s’en inspirer.
- 76.
Djerad, N. 2000. Langue française et champ juridique tunisien. In Le français langue du droit, ed. Isabelle de Lamberterie et Dominique Breillat, 55-63 (spécialement p. 63).
- 77.
Cela vient du fait que le juriste occidental a généralement besoin d’identifier le contenu du droit arabe dans le cadre des affaires de droit international privé où le droit arabe est déclaré applicable. Dans ces affaires, le juge a besoin de savoir comment un texte est appliqué en pratique, comment il est interprété par la jurisprudence. Il a besoin de connaître la jurisprudence car « lorsque l’on dit qu’il doit appliquer la loi étrangère désignée par la règle de conflit, il faut entendre le droit étranger dans sa totalité, solutions coutumières et jurisprudentielles comprises. En effet, étant extérieur au système, peu lui importe la source formelle de la règle juridique, pourvu qu’elle soit effectivement en vigueur dans l’Etat dont elle émane. Il ne saurait donc être question de lui confier un véritable pouvoir d’interprétation, lui permettant de dégager lui-même la règle à partir du texte de la loi. Il doit se contenter de constater la teneur de la règle, telle qu’elle résulte de l’ensemble des sources étrangères du droit, et notamment de la jurisprudence » (Pierre Mayer et Vincent Heuzé. 2014. Droit international privé. Paris : Montchrestien, spécialement p. 147).
V. aussi un arrêt récent du Tribunal fédéral suisse (22 août 2014, 5A_10/2014) qui indique que le contenu du droit étranger doit être déterminé « en s’inspirant des sources de celui-ci, c’est-à-dire la législation, la jurisprudence et éventuellement la doctrine ».
- 78.
D’ailleurs, une opinion répandue en droit musulman considère que la jurisprudence n’est pas une source du droit.
- 79.
Il faut savoir que dans certains pays arabes (comme le Liban), ce sont des tribunaux religieux (formés de chefs religieux) qui tranchent les litiges du droit de la famille. Pour obtenir les décisions de ces tribunaux, un travail de terrain s’avère souvent nécessaire.
- 80.
Mais cela n’empêche pas qu’il y ait une partie de la doctrine étrangère qui cède devant les contraintes matérielles et se contentent de citer les textes sans s’intéresser à la jurisprudence ou à la doctrine.
- 81.
Les écrits reflétant cette approche de la recherche juridique (bottom-up approach) sont de plus en plus nombreux en matière du droit de la famille. Citons comme exemple l’ouvrage récent de Maaike Voorhoeve (2014. Gender and Divorce Law in North Africa – Sharia, Custom and the Personal Status Code in Tunisia. London/New York: I. B. Tauris) dans lequel elle étudie la pratique des juges du Tribunal de première instance de Tunis concernant les affaires de divorce. Cette approche est opportune car le droit positif de la famille dans les pays arabes ne peut être réduit ni au droit musulman, ni aux dispositions législatives (qui laissent parfois une marge de manœuvre considérable au juge).
- 82.
Mohamed Ibn Idriss Al-Shâfi’i (décédé en l’an 820) est le fondateur de l’école shaféite (une des quatre écoles juridiques sunnites) et le fondateur de la science des fondements du droit musulman (‘ilm ossoul alfiqh) dont le principal objet est de déterminer les sources à partir desquelles les règles du droit musulman peuvent être déduites. Sa théorie se trouve exposée dans son ouvrage le plus célèbre Arrissala.
- 83.
Abu Bakr Al-Kassani (décédé en l’an 1191) est un des plus grands juristes hanafites (l’école hanafite étant l’une des quatre écoles juridiques sunnites). Il est l’auteur de nombreux ouvrages de référence en droit hanafite.
- 84.
Marcel Planiol (décédé en l’an 1931) est un des professeurs de droit français les plus célèbres. Il doit sa renommée à son œuvre majeure qu’est son Traité élémentaire de droit civil.
- 85.
Henri Capitant (décédé en l’an 1937) est un des professeurs de droit français les plus célèbres. Outre ses nombreux écrits distingués en droit civil, il doit sa renommée à l’association qu’il a fondée en 1935 « Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française ».
- 86.
Abu Taleb, Sufi. 1994. La shari’a islamique et le droit positif dans les pays arabes : histoire et prospective. In Politiques législatives : Egypte, Tunisie, Algérie, Maroc. Le Caire : CEDEJ.
- 87.
Jahel, Sélim. 2012. Le droit des sociétés commerciales de modèle français dans ses rapports avec la Chari’a : le cas de l’Arabie saoudite. In La place de la Chari’a dans les systèmes juridiques arabes, 323-334. Paris : LGDJ.
Author information
Authors and Affiliations
Corresponding author
Editor information
Editors and Affiliations
Rights and permissions
Copyright information
© 2017 Springer Science+Business Media B.V.
About this chapter
Cite this chapter
El Chazli, K. (2017). Le rôle des langues dans la connaissance et le développement des droits des pays arabes. In: Schauer, M., Verschraegen, B. (eds) General Reports of the XIXth Congress of the International Academy of Comparative Law Rapports Généraux du XIXème Congrès de l'Académie Internationale de Droit Comparé. Ius Comparatum - Global Studies in Comparative Law(), vol 24. Springer, Dordrecht. https://doi.org/10.1007/978-94-024-1066-2_28
Download citation
DOI: https://doi.org/10.1007/978-94-024-1066-2_28
Published:
Publisher Name: Springer, Dordrecht
Print ISBN: 978-94-024-1064-8
Online ISBN: 978-94-024-1066-2
eBook Packages: Law and CriminologyLaw and Criminology (R0)