Résumé
La “logique juridique” consiste en l’ensemble des procédés argumentatifs propres au juriste: son étude peut donc être concue comme étant celle de l’argumentation juridique dans ce qu’elle a de particulier. L’expression “argumentation juridique” est peut-être plus sûre, car le terme de “logique” pourrait suggérer qu’il s’agit principalement de logique au sens strict, c.à.d. de logique formelle (étude des structures de la déduction); or, si la logique formelle fait certainement partie d’une théorie de l’argumentation juridique, elle n’en constitue pas l’aspect le plus intéressant. Le raisonnement juridique doit pouvoir être contrôlé, quant à la validité du rapport entre prémisses et conclusion, par sa “traduction” en un schéma logique permettant d’opérer ce contrôle sans équivoque (pensons au syllogisme), mais l’enjeu véritable de l’argumentation ne se situe pas, en général, sur le plan de ce rapport de validité formelle. Il concerne bien plutôt l’élaboration des prémisses elles-mêmes.
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Notes
Traité de droit civil néerlandais. Partie générale, par P. Scholten, Traduction B.E. Wielenga, préface G. Ripert, Tjeenk Willink/Pichon & Durand-Auzias, 1954. Il semble que cette traduction n’ait pas eu, hors des Pays-Bas, l’audience qu’ elle mérite.
Snijders, Rechtsvinding door de burgerlijke rechter,Deventer 1978, p. 36–37. L’étude de Snijders consiste en une recherche d’ordre statistique portant sur la fréquence relative des divers types d’arguments utilisés par la chambre civile du Hoge Raad et par les chambres civiles des Cours d’Appel de 1970 à 1974. V.ég. HF 7.3.1980, Rve 1980/42 (réinterprétation de l’art. 1404 du CC néerlandais concernant la responsabilité pour les dommages causés par les animaux): le HR dit qu’on ne peut attribuer une importance décisive aux arguments tirés de l’histoire de la loi et du droit; plus important est le développement des opinions sur la question.
Wiarda, Drie typen van rechtsvinding. Zwolle 1972 (herz.uitg.), p. 62–65. L’auteur se réfère à un arrêt du HR du 26.6.1953, NJ 1954, 90.
Un bon exemple se trouve dans l’arrêt du HR du 7.5.1976, NJ 1977, 55, relatif au droit au salaire d’ouvriers qui ne participent pas à une grève obligeant l’entreprise à fermer son usine. Le HR donne une réponse pour le cas d’une grève organisée, d’une part, et pour celui d’une grève sauvage (ou “action individuelle de protestation”) d’autre part: le cas précis doit alors être situé entre ces deux pôles, comme étant plus prés de l’un ou plus prés de l’autre. V.ég. sur la technique en question: Schoordijk, Typologiseren en moduleren in de rechtsvinding, dans: Bundel rechtsvinding, opstellen aangeboden aan Prof.dr. J.M. Pieters,Deventer 1970, et Snijders, op.cit. p. 87 et s.
Perelman, Logique juridique (Nouvelle rhétorique),Paris 1976, p. 54 et s.(Tarello), 87 et s. (Struck).
Perelman, op.cit., suit une approche quelque peu analogue, l’argumentation juridique étant étudiée chez lui en fonction d’une évolution de nos conceptions du droit (v.ég. note 12 ci-dessous). Observons ici que l’étude des figures du raisonnement juridique peut également suivre une voie purement analytique, pour se consacrer par exemple à la différence exacte entre arguments par analogie, a contrario, a fortiori,etc.; mais cela relève plutôt d’une théorie de l’argumentation en général, qui ne livre pas de typologie du raisonnement juridique en particulier. On peut également ranger, dans cette rubrique, toutes les informations utiles pour le juriste qui ont trait à l’analyse du langage.
Scholten, op.cit. p. 168–169.
Ibid., p. 182.
Scholten, op.cit. p. 51.
Sur l’absence de tout arbitrage “préalable” entre modes d’interprétation: voir également: Vranken, De betrekkelijke waarde van een juridische methodenleer voor de rechtspraktijk, Ara Aequi 1979, jg. 28–11 (déc.) p. 189. Le poids respectif d’exigences telles que la sécurité juridique, la systématicité, etc., fait tout au plus l’objet de certaines contraintes assez lâches, d’ordre sectoriel: ainsi, on s’accorde traditionnellement pour attribuer une valeur relativement importante à l’interprétation “stricte” dans le droit pénal.
Snijders, op.cit. p. 115 et s. L’auteur remarque aussi que l’établissement de tout “ordre” entre types d’arguments se heurte au fait que le poids de chaque type d’argument en particulier est largement fonction des circonstances: par exemple, l’importance des travaux parlementaires faiblit nettement à mesure que la loi provient d’une époque plus reculée.
Voir Perelman, op.cit., pour une telle vision évolutive du raisonnement des juge, sur la base de la jurisprudence belge et française (qui suggère un dynamisme judiciaire plus tardif, dans ces pays, qu’aux Pays-Bas); voir également, pour les Pays-Bas, Pitlo, Evolutie in het privaatrecht,Haarlem 1969, qui accentue plutôt l’évolution de certaines “manières de penser” propres à chaque époque en général.
Mentionnons également, dans ce cadre, un genre d’indétermination que prouve déjà une analyse purement formelle: il est clair que rien ne vient dicter au préalable s’il faut préférer, dans le cas précis, un raisonnement par analogie à une interprétation restrictive, ou vice-versa.
Schalten, op.cit. p. 103–104 (par exemple). On pourrait dire aussi qu’en recherchant les raisons déterminantes “sous” la typologie des arguments, la doctrine regarde en fait vers l’une des “autorités” sur lesquelles Scholten fonde cette typologie elle-même: soit, l’adéquation du droit aux réalités contemporaines.
J.M. Polak, Theorie en praktijk der rechtsvinding, Zwolle 1953.
W. van Gerven, Het beleid van de rechter,Antwerpen-Zwolle 1973. La terminologie de la doctrine est ici fort confuse: politique (juridique), motifs-extrasystématiques, considération des intéréts en présence, jugements de valeur en matière de justice, etc. Une analyse distinguant “intéréts” et “valeurs” est tentée par Van Gerven, p. 133 et s. Il est clair que la confusion terminologique reflète la très grande variété des motifs en cause, dont il n’existe pas de principe de classification évident; l’analyse relève, à notre sens (en partie du moins) d’une réflexion sur les “valeurs juridiques” (legal values) qui dirigent l’évolution des différents secteurs du droit. Nous retenons nous-mêmes les termes de “politique” (juridique) et de “plausibilité contemporaine de la décision”.
Mais toute règle connaît ses exceptions: ainsi, Snijders, op.cit. p. 80 et s., signale quand-même un certain nombre de décisions du HR (2,4%) et des Cours d’ Appel (6,7%) qui procèdent à une évaluation explicite des “intérêts en cause”. D’autre part, on s’accorde pour saluer la motivation très rechtspolitisch d’un arrêt tel que celui du 7.5.1976 (voir note 4 ci-dessus).
J.C.M. Leyten, dans: W.v. Gerven/J.C.M. Leyten, Theorie en praktijk van de rechtsvinding,Zwolle 1977, p. 40, 48. Comp. ég. pour l’arrière-plan philosophique: Th.Viehweg, Topik und Jurisprudenz,1954. L’expression de topisch denken ou de topische controle est cependant employée également pour dénoter une politique judiciaire soumettant l’application de la loi aux impératifs d’un “consensus social” actuel (voir § 6(b)).
Leyten, op.cit. p. 51; v.ég. Viehweg, op.cit. p. 106. Mais il est clair, inversement, que c’est la fonction du débat judiciaire que de dégager dans la mesure du possible une inégalité dans la vraisemblance respective des thèses en présence. L’horizon des arguments ne se clarifie qu’à travers le débat lui-même; celui-ci peut donc mettre à jour des préférences déjà latentes dans nos évaluations communes.
Scholten, op.cit. p. 88.
J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer 1979, p. 4–5. Comp. Viehweg, op.cit. p. 107, pour la mention d’une analyse du droit de la responsabilité civile en termes de principes de responsabilité concurrents, entre lesquels s’imposent de constants arbitrages. On peut opposer au principe général qui vit en régime de concurrence, la “règle” qui elle, cherche à obtenir un monopole: Nieuwenhuis, op.cit. p. 5, Dworkin, The Model of Rules, dans: Taking rights seriously, Londres 1977. Cette opposition a soulevé certaines critiques que nous n’examinerons pas ici.
Scholten, op.cit. p. 172.
Snijders, op.cit. p. 177 et s., 225: les décisions des Cours d’Appel (Gerechtshoven) relatives à l’application de “normes vagues” (vage normen) telles que le standard du “raisonnable”, la “bonne foi”, etc., se bornent dans leur très grande majorité à l’énumération des circonstances auxquelles est attribuée ou refusée la qualification en cause, sans que les Cours formulent une règle à ce propos. Mais voir Scholten, op.cit. p. 173: il se peut que le juge ne soit pas en mesure de formuler une règle, c.à.d. “d’indiquer séparément les éléments généraux et spéciaux de sa sentence”. A ceux qui jugent après lui que de déterminer alors la portée de sa décision.
Snijders, op.cit. p. 108; Wiarda-symposium, Nederlands Juristenblad 1977, p. 504 et s. (voir: stellingen van Prof.mr. J.P. Verburgh). Signalons qu’en 1973, l’Association des juristes néerlandais (Nederlandse Juristenvereniging) s’est prononcée dans sa majorité pour l’introduction des dissenting opinions dans la pratique judiciaire.
Wiarda-symposium, loc.cit.: Verburgh parle d’une groepscasuïstiek; les exemples qu’il tire de la jurisprudence ont trait au droit au salaire en cas de grève, A l’invocation des clauses limitatives de responsabilité, à la responsabilité du transporteur de personnes, à la responsabilité pour le matériel utilisé lors de l’exécution d’une obligations contractuelle, etc.
Ibid.
J. ter Heide, Iudex Viator, Ars Aequi 1967, p. 3 et s.; id. Rechtsvinding, Inleiding voor de Nederlandse Vereniging voor de Wijsbegeerte des Rechts,Zwolle 1965; id., De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht,Amsterdam-Brussel 1970; etc. V.ég. Van Gerven, op.cit.
Van Gerven, op.cit. p. 147 et s.
Scholten, op.cit. p. 178: le sentiment de la justice est surtout un sentiment de l’injustice; v.ég. p. 177. Les vues de Ter Heide ont été critiquées par Langemeijer avec des arguments très analogues: le public réagit de façon fragmentaire et inconsistante aux grands problèmes du jour; le juge doit donc luimême aller de l’avant, en cherchant à raisonner (par exemple, par la voie de l’analogie) la compatibilitédes solutions qu’il retient avec les orientations fondamentales de l’opinion. Voir Van Gerven, op.cit. p. 108 et s.
Remarquons cependant que certains grands arrêts du HR sont clairement soutenus par une évolution globale de l’opinion dans le sens “négatif” précité: la décision consiste pour autant à mettre au pas la jurisprudence avec une telle évolution des esprits.
Sur l’impossibilité fréquente de dégager des vues précises dans les milieux intéressés, lorsqu’il s’agit de questions quelque peu complexes, v. Ars Aequi 1969, jg. 18–10 (déc.), HR 5.1.1968 et 13.12.1968, note Köster, p.439. Mais v. HR 14.2.1969, NJ 1969, 189, pour un raisonnement fondé sur une absence de consensus positif chez le public (devoir général des parents de conclure une assurance-responsabilité pour leurs enfants).
Comp. Van Gerven, op.cit. p. 106 et s.
Les Pays-Bas ne connaissent pas le contrôle de constitutionnalité des Zois: le juge n’exerce un tel contrôle qu’à l’égard de “produits réglementaires” d’ordre inférieur.
Wiarda-symposium, loc.cit. (Verburgh). Il faut ici commencer par reconnaître que les juges argumentent, en effet, comme le décrit la typologie de Schalten, soit, en se référant au donné, à la loi. Snijders, op.cit. p. 223–224: la loi occupe encore toujours une position éminente dans l’argumentation du HR (et des Cours d’Appel), et les thèses de Ter Heide, selon lesquelles la volonté du législateur doit toujours capituler devant un jugement de valeur contemporain, ne reflètent donc pas la réalité; comp. Snijders, p. 40 et s. pour l’importance du recours aux travaux parlementaires (wetshistorie),et p. 75 pour le recours, également très fréquent, à la ratio Zegis (déterminée, souvent, par référence aux travaux parlementaires). Ibid. p. 171: le HR n’aurait décidé contra Zegem que dan 2,6% des cas étudiés (c.à.d. contrairement à ce que permet de conclure le“sens normal” du texte applicable). V.ég. Leyten, loc.cit. p. 58 et s.: s’il est vrai que le juge cherche une décision “raisonnable”, conforme aux exigences d’une plausibilité contemporaine, la loi (c.à.d. la volonté clairement exprimée du législateur) constitue néanmoins, à l’intérieur de cette recherche, un topos indépendant, ayant un poids certain (Leyten lui-même veut lui accorder un poids décisif), et ceci, quelle que soit la policy exprimée dans le texte législatif. Et s’il faut choisir entre plusieurs solutions également “raisonnables”, l’appui de la loi fait alors certainement pencher la balance.
Scholten, op.cit. p. 107.
V. par exemple Van Gerven, Over recht en systeem, Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 1973, jg. 2 (déc.).
En ce sens, à notre avis: Scholten, op.cit. p. 88 et s., et J. Eggens, lets over de verhouding van Wet en recht,Afscheidscollege 16.12.1961. Ceci ne veut pas dire qu’un recours explicite aux principes généraux du droit -dans le sens indiqué-soit très fréquent chez le BR,au contraire: Snijders, op.cit. p. 71 et s. La doctrine est moins réticente.
A.H. de Wild, De rationaliteit van het rechterlijk oordeel,Deventer 1979.
J.B.M. Vranken, Kritiek en methode in de rechtsvinding, Deventer 1978.
Ce qui ne veut pas dire que les conclusions de De Wild ne pourraient pas trouver place, selon nous, dans un cadre théorique différent.
Perelman, Logique juridique,Paris 1976; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,Frankfurt 1978; Neil MacCormick, Legal reasoning and legal theory,Oxford 1978.
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Visser ’t Hooft, H.P. (1982). La logique juridique et l’activité judiciaire aux Pays-Bas. In: Ulrich, H., D’Oliveira, J. (eds) Netherlands Reports to the XIth International Congress of Comparative Law Caracas 1982. Springer, Dordrecht. https://doi.org/10.1007/978-94-017-4443-0_2
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