Résumé
In Swiss law, the criminal liability of an “enterprise” is governed by Art. 102 of the Penal Code (SPC), while Art. 112 of the Swiss Code of Penal Procedure (CPP) regulates the representation of the enterprise before the criminal courts. The Swiss legislator has opted for a mixed solution. Two forms of criminal liability coexist, which obey the same general conditions of criminal liability but must also meet specific rules. Art. 102(1) SPC covers subsidiary criminal liability. An enterprise will only be held liable if, because of a lack of organization within the enterprise, it is not possible to identify or punish the natural person who committed the felony or offense. Art. 102(2) SPC provides for direct (primary) liability. The enterprise is liable for its own direct behavior and because of its own fault. It may be sanctioned for “not having taken all necessary and reasonable organizational measures” to prevent any of seven specific felonies or offenses: criminal organization, financing of terrorism, money laundering, active bribery of Swiss officials, granting of a benefit, active bribery of foreign public officials and active private bribery.
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Notes
- 1.
Recueil systématique du droit fédéral (RS), 311.0.
- 2.
La traduction en langue anglaise est tirée de: Swiss-American Chamber of Commerce 2008, 60 et seq.
- 3.
Garbarski 2006, 331 et seq. et références doctrinales citées. L’organe formel est celui qui s’est vu attribuer cette qualité en vertu de la loi ou des statuts de la société. L’organe matériel correspond aux personnes qui remplissent effectivement les tâches dévolues aux organes. L’organe de fait désigne quant à lui un organe matériel qui n’est pas formel.
- 4.
Voir notamment le Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse (ATF) 96 IV 155, 174 considérant II. 4a et 113 IV 68, 72–73 considérant 5.
- 5.
Plusieurs personnes participent volontairement à une entreprise dangereuse et mettent en commun des forces ainsi que des moyens pour surmonter, ou au moins limiter, les risques d’atteinte à un bien juridiquement protégé. Ce sont surtout les activités sportives particulièrement dangereuses, comme les courses en montagne, qui sont visées, Cf. De Haller 2006, 44.
- 6.
ATF 117 IV 130, 132–133 considérant 2a.
- 7.
Cassani 2002, 69.
- 8.
Garbarski 2006, 334 et seq. avec les références doctrinales et jurisprudentielles citées.
- 9.
Arrêt du Tribunal fédéral 6S.448/2001 du 28 novembre 2001 considérant 5b et références citées. Le jugement ajoute qu’“il en va différemment lorsque la norme pénale spécifique en cause sanctionne la négligence. Dans une telle hypothèse en effet, le dirigeant peut engager sa responsabilité pénale par sa seule passivité, en particulier lorsqu’il a fautivement manqué à un devoir de surveillance.”
- 10.
Garbarski 2006, 338 et seq.
- 11.
RS 210.
- 12.
ATF 124 III 418, 420–421 considérant 1b. D’autres dispositions spécifiques rappellent ce principe de la responsabilité de la personne morale. Par exemple, pour la société anonyme, l’article 722 du Code des obligations (CO, RS 220) stipule que “la société répond des actes illicites commis dans la gestion de ses affaires par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter.”
- 13.
Hurtado Pozo 2008, n°1200 et seq., 386.
- 14.
RS 642.11.
- 15.
RS 313.0.
- 16.
‘Message concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998’, Feuille fédérale (FF) 1999, 1787, Ch. 217, 1943 et seq., 2136.
- 17.
RS 0.353.22.
- 18.
‘Message relatif aux Conventions internationales pour la répression du financement du terrorisme et pour la répression des attentats terroristes à l’explosif ainsi qu’à la modification du code pénal et à l’adaptation d’autres lois fédérales du 26 juin 2002’, FF 2002 5014, Ch. 4.5.2, 5060–5061.
- 19.
RS 241.
- 20.
Macaluso 2004, n°915 et seq., 159.
- 21.
Roth 2002, 98.
- 22.
ATF 122 IV 103 (voir ci-dessus Ch. 7.2).
- 23.
Roth 2003, 194.
- 24.
Macaluso 2004, n°917 et seq., 159.
- 25.
- 26.
- 27.
Macaluso 2004, n°511, 90.
- 28.
Dans ce sens: Forster 2006, 262 et seq.
- 29.
Trechsel, 2008, n°7b ad art. 102 CPS, 510.
- 30.
- 31.
Selon Marcel Alexander Niggli et Diego Gfeller, une solution pour résoudre le problème de la prescription serait de considérer l’infraction, consacrée selon eux par l’article 102 CPS, comme étant continue et prenant donc fin seulement avec la disparition du défaut d’organisation (Niggli/Gfeller 2007, n°45 et seq. ad art. 102 CPS, 1704 et seq.).
- 32.
‘Message concernant la modification du Code pénal suisse’ (cité ci-dessus n. 18), Ch. 217.3, 1948.
- 33.
Voir ci-dessous, Ch. 7.6.
- 34.
Guillod 2009, n°383, 198.
- 35.
Code des obligations, RS 220.
- 36.
Art. 6 al. 1 de la Convention concernant la Haute école Arc Berne-Jura-Neuchâtel, Recueil systématique des lois bernoises, 439.32.
- 37.
Art. 1 de la loi fédérale concernant la fondation Pro Helvetia, RS 447.1.
- 38.
Macaluso 2004, n°657 et seq., 115 et seq.
- 39.
La tendance législative récente est d’autoriser la création de sociétés unipersonnelles: art. 625 CO pour la société anonyme, art. 775 CO pour la société à responsabilité limitée.
- 40.
Macaluso 2004, n°560, 100.
- 41.
Forster 2006, 125 et seq.
- 42.
Macaluso 2009, n°16 ad art. 102 CPS, 971 et les références doctrinales citées.
- 43.
Macaluso 2004, n°686, 120.
- 44.
Une succursale est “tout établissement commercial qui, dans la dépendance d’une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d’une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d’une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires; l’établissement est autonome lorsqu’il pourrait, sans modifications profondes, être exploité de manière indépendante; il n’est pas nécessaire que la succursale puisse accomplir toutes les activités de l’établissement principal; il suffit que l’entreprise locale, grâce à son personnel spécialisé et à son organisation propre, soit à même, sans grande modification, d’exercer d’une façon indépendante son activité d’agence locale; il s’agit d’une autonomie dans les relations externes, qui s’apprécie de cas en cas d’après l’ensemble des circonstances, quelle que soit la subordination ou la centralisation interne” (ATF 108 II 122, 124–125 considérant 1).
- 45.
Macaluso 2004, n°569, 101.
- 46.
Macaluso 2004, n°581 et seq., 103. Pour l’ensemble de la question des groupes de sociétés, voir n°570 et seq., 101 et seq.
- 47.
Actes autorisés par la loi (acts permitted by law, art. 14 CPS), légitime défense (justifiable self-defense, art. 15 CPS) et état de nécessité licite (justifiable state of necessity, art. 17 CPS). Il convient d’ajouter les faits justificatifs extralégaux, comme le consentement de la victime, à certaines conditions.
- 48.
Macaluso 2004, n°714 et seq., 125.
- 49.
Macaluso 2004, n°702 et seq., 123.
- 50.
Macaluso 2009, n°28 ad art. 102 CPS, 974.
- 51.
Macaluso 2009, n°29 ad art. 102 CPS, 974.
- 52.
Macaluso 2009, n°30 ad art. 102 CPS, 974.
- 53.
Macaluso 2004, n°737, 129.
- 54.
Généralement un agent (arts. 418a–418v CO), un commissionnaire (arts. 425–439 CO) ou un courtier (arts. 412–418 CO).
- 55.
Perrin 2008, 301.
- 56.
Macaluso 2009, n°32 et seq. ad art. 102 CPS, 974.
- 57.
Macaluso 2009, n°34 ad art. 102 CPS, 975.
- 58.
Macaluso 2009, n°35 ad art. 102 CPS, 975.
- 59.
Macaluso 2009, n°37 et seq. ad art. 102 CPS, 975.
- 60.
Macaluso 2009, n°44 ad art. 102 CPS, 976.
- 61.
Macaluso 2004, n°808, 141.
- 62.
Macaluso 2009, n°47 ad art. 102 CPS, 977.
- 63.
Macaluso 2004, n°839, 146.
- 64.
Revue fribourgeoise de jurisprudence 2005, 59 et seq.; voir également: Journal des tribunaux 2005, I, 558. Notons que le magistrat qui a décerné l’ordonnance pénale de condamnation a considéré implicitement que l’article 100quater CPS, donc l’actuel art. 102 CPS, constituait une norme d’imputation et pas une nouvelle infraction. L’entreprise fut en effet condamnée pour violation des règles de la circulation routière et non pas pour défaut d’organisation.
- 65.
Macaluso 2009, n°51 ad art. 102 CPS, 977 et seq.
- 66.
Dans le cas de l’octroi (ou de l’acceptation) d’un avantage, l’agent public est censé accomplir les devoirs de sa charge. Alors que dans les cas de “corruption” au sens strict, le but visé consiste à l’amener à exécuter ou omettre un acte en relation avec son activité officielle qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation.
- 67.
Augsburger-Bucheli/Perrin 2006, 59.
- 68.
Macaluso 2004, n°886, 154.
- 69.
Macaluso 2004, n°887 et seq., 155.
- 70.
Macaluso 2004, n°911 et seq., 158.
- 71.
L’Indice de perception de la corruption 2009 établi par Transparency International donne un résultat de 9,2 pour la Suède qui occupe ainsi le troisième rang, alors que le Turkménistan occupe la 168e place, avec une note de 1,8 (10: pays considéré comme n’étant pas touché par la corruption; 0: pays perçu comme miné par le phénomène). Les différents secteurs économiques ne présentent en outre pas les mêmes risques. L’Indice des pays exportateurs établis par Transparency International en 2002 montre notamment que le secteur de l’armement et de la défense est particulièrement exposé.
- 72.
Etablis à l’initiative de Transparency International et de Social Accountability International.
- 73.
Rédigés à l’initiative du World Economic Forum en collaboration avec Transparency International et le Basel Institute on Governance.
- 74.
Heimann/Vincke 2008.
- 75.
Pour plus de détails sur la problématique de la responsabilité pénale de l’entreprise en lien avec la corruption transnationale, voir: Perrin 2008, 298 et seq.
- 76.
- 77.
Macaluso 2009, n°80 ad art. 102 CPS, 983.
- 78.
Macaluso 2009, n°84 ad art. 102 CPS, 984.
- 79.
Macaluso 2004, n°1010, 174.
- 80.
Bertossa 2009, 382.
- 81.
Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet 2008, n°20 ad art. 70 CPS, 679 et références doctrinales citées.
- 82.
L’article 123 alinéa 1 de la Constitution fédérale (RS 101) précise que “la législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la compétence de la Confédération”. Le droit de fond est unifié depuis l’entrée en vigueur du Code pénal le 1er janvier 1942. Une modification constitutionnelle acceptée en votation populaire le 12 mars 2000 a permis d’initier le processus devant mener à l’unité du droit de forme.
- 83.
Les articles 23 et 24 CPP qui établissent la juridiction fédérale ne citent pas expressément l’article 102 CPS. Si nous admettons que cette dernière n’est qu’une norme d’imputation, cette omission est tout à fait cohérente et il est indéniable que les autorités fédérales qui ont à connaître de l’infraction originaire sont également habilitées à poursuivre et juger l’entreprise au sein de laquelle elle a été commise. Si nous considérons par contre qu’il s’agit d’une nouvelle infraction, comme elle ne figure pas dans la liste des infractions attribuées aux autorités fédérales par le Code de procédure, il faudrait que le Ministère public de la Confédération ordonne une jonction au sens de l’article 26 alinéa 2 CPP pour permettre à ces dernières d’en connaître. La solution serait quelque peu lourde. Elle illustre les problèmes concrets qui peuvent survenir si nous considérons que l’article 102 CPS pose une nouvelle infraction.
- 84.
RS 0.101.
- 85.
RS 0.103.2.
- 86.
Macaluso 2009, n°36 ad art. 102a CPS, 992 et seq.
- 87.
La traduction en langue anglaise est tirée de: Swiss-American Chamber of Commerce 2008, 62 et seq.
- 88.
Macaluso 2009, n°28, 51 ad art. 102a CPS, 991, 996.
- 89.
L’Office fédéral de la justice envisage de remédier à cette situation.
- 90.
Voir ci-dessus Ch. 7.7.2.
- 91.
Il n’est pas exclu que certains magistrats aient appliqué la disposition, sans toutefois que leur décision ait été retranscrite dans une publication officielle ou un écrit de doctrine.
Références
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Acknowledgement
L’auteur remercie vivement Me Nayda Cochet-Sebastian pour sa relecture attentive du manuscrit. Cet article a été édité pour la première fois dans le livre: Lukas Heckendorn Urscheler/Annelot Peters (éds.), ‘Rapports suisses présentés au XVIIIe Congrès International de droit comparé’, Publications de l’Institut suisse de droit comparé, no66, 2010, Schulthess, 261–291 (http://www.schulthess.com). Il est publié dans le présent ouvrage avec l’autorisation des Éditions Schulthess.
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Perrin, B. (2011). La responsabilité pénale de l’entreprise en droit suisse. In: Pieth, M., Ivory, R. (eds) Corporate Criminal Liability. Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice, vol 9. Springer, Dordrecht. https://doi.org/10.1007/978-94-007-0674-3_7
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