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Fokussierung der einstellungs- und verfolgungsrelevanten Ermessensfaktoren

  • Robert Maiazza
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Part of the Studien zum Wirtschaftsstrafrecht book series (STWI)

Zusammenfassung

Staatliches Verwalten allgemein und staatliches Strafen im besonderen außerhalb gesetzlich exakt vorgezeichneter Wirkungsabläufe ist an gesetzlich bestimmte Aufgaben und kompetenzrechtlich unterschiedliche Arbeitsaufträge gebunden557. Der Verwaltung wird vom Rechtsstaat auch im Bußgeldverfahren die Verantwortung dafür übertragen, daß sich in jedem das Rechtsverhältnis zwischen Staat und Bürger betreffenden Einzelfall Recht und Gerechtigkeit ereigne558. Erforderlich ist daher in solchen Fällen ein eigenständiges, den Rechtssatz mittelbar beachtendes Verwalten, wenn eine Anfrage an das Recht vom Gesetzgeber bewußt nicht beantwortet wurde, nun aber zur Entscheidung ansteht559. In dieser Situation hat die Verwaltung dann in gesetzesorientierter Entscheidung den Grundsätzen des Rechts im Einzelfall zur Geltung zu verhelfen560. Der Gesetzgeber selbst hat der Verwaltung dabei allgemein zu helfen, indem er den Zweck der gesetzlichen Regelung deutlich macht und die Entscheidungen der Verwaltung möglichst konkret vorstrukturiert. Diesen Anforderungen ist der Gesetzgeber bei § 47 Abs. 1 OWiG, wie soeben gezeigt wurde, in nur sehr beschränktem Maße nachgekommen561, so daß die Verwaltung ihre Pflicht dem Gesetz weitgehend eigenverantwortlich zu entnehmen hat. Die folgenden Ausführungen sind als Hilfestellung hierfür gedacht.

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Notizen

  1. 561.
    Sehr kritisch zu den Auswirkungen der Formulierung des § 47 OWiG im Zusammenhang mit der Überlastung der Gerichte: Coeppicus, DRiZ 1982, S. 366 ff.Google Scholar
  2. 572.
    Auf diese legalitätstheoretische Konsequenz des Opportunitätsprinzips weist zu Recht Olivet, ZRP 1993, S. 163 ff. (168) hin. Eine Einschränkung der Verfolgungspflicht der Verwaltung wird nämlich rechtspolitisch auch damit begründet, daß es das Opportunitätsprinzip der Ver-Google Scholar
  3. vgl. auch Herdegen, NStZ 1999, S. 456 ff.Google Scholar
  4. 582.
    Müller, Helga: Die Handhabung des pflichtgemäßen Ermessens nach § 47 OWiG bei der Ahndung von Ordnungswidrigkeiten, GA 1988, S. 316 ff.Google Scholar
  5. 583.
    Vgl. hierzu auch: Herde, DAR 1984, S. 134.Google Scholar
  6. 593.
    Vgl. Müller, aaO., S. 327 im Anschluß an Hirsch, ZStW 92 (1980), S. 218 ff. (243).Google Scholar
  7. 599.
    Hierzu auch kritisch Herde, DAR 1984, S. 134 ff., der zu Recht fordert, die Güte eines Ermessensmodells müsse sich in seiner konkreten Anwendbarkeit erweisen.Google Scholar
  8. LR-Rieß, § 153 Rdn. 18 ff. Dem Begriff des öffentlichen Interesses sprechen hingegen auch zahlreiche Autoren jeglichen Bedeutungsgehalt ab. Vgl. etwa: Meyer, GA 1997, S. 404 ff. (417);Google Scholar
  9. 625.
    Vgl. Rieß, NStZ 1981, S. 2 ff. (8);Google Scholar
  10. Boxdorfer, NJW 1976, S. 318.Google Scholar
  11. 627.
    Vgl. Boxdorfer, NJW 1976, S. 317 ff.;Google Scholar
  12. Wolter, GA 1989, S. 397 ff. (421).Google Scholar
  13. 628.
    Vgl. dazu: Meyer, GA 1997, S. 409 f.;Google Scholar
  14. Bloy, GA 1980, S. 161 ff. (172).Google Scholar
  15. 637.
    Vgl. Hirsch, ZStW 92 (1980), S. 224.Google Scholar
  16. Meyer, GA 1997, S. 404 ff. (417) erkennt neben der geringen Schuld kein Erfordernis für die Anknüpfungstatsache „öffentliches Interesse” und plädiert daher im Rahmen des § 153 StPO für Abschaffung des Begriffs.Google Scholar
  17. 641.
    Etwa die bei Meyer, GA 1997, S. 404 ff.Google Scholar
  18. (416) im Anschluß an Boxdorfer, NJW 1976, S. 317 ff. angeführten Gesichtspunkte Klärung einer Rechtsfrage, Herbeiführung eines Strafurteils als Grundlage für verwaltungsrechtliche Maßnahmen, Eintragung der Verurteilung ins Bundeszentralregister, Aufdeckung einer Straftat, Presseecho, Stellung des Beschuldigten im öffentlichen Leben oder das Synonym Interesse der Allgemeinheit.Google Scholar
  19. 644.
    Wolter, GA 1989, S. 397 ff. (421) beschreibt das öffentliche Interesse u.a. teils restriktiver als hier vertreten. Nach dieser Ansicht ist es gegeben, wenn der Handlungs- und Erfolgswert der Tat über Mindestvoraussetzungen hinausreicht oder schuldsteigernde Umstände vorliegen. Dies ist möglich, weil er die Schuldschwere mit einer bestimmten Sanktionserwartung gleichsetzt. Dazu:Google Scholar
  20. Meyer, GA 1997, S. 404 ff. (410);Google Scholar
  21. 655.
    Zu diesen Deutungsversuchen des öffentlichen Interesses Meyer, GA 1997, S. 404 ff. (415).Google Scholar
  22. 656.
    Vgl. Bloy, GA 1980, S. 174;Google Scholar
  23. 659.
    Naturgemäß werden Entscheidungen von Verwaltungsbehörden, mit denen Bußgeldverfahren eingestellt werden, nicht veröffentlicht und wären als Anschauungsmaterial auch denkbar uninteressant, weil sie ja, wie oben bereits dargestellt, nach h.M. keine Gründe enthalten müssen. Im folgenden müssen daher häufig Fälle zur Veranschaulichung erfunden werden. Als Beispielsfall für eine Einstellung eines Bußgeldverfahrens unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 153 StPO kann jedoch der von Herde, DAR 1984, S. 134 ff. (136) mitgeteilte Fall in leichter Abwandlung verwendet werden, in dem ein Betroffener ein Sportlenkrad in sein Auto einbauen läßt und auf den Hinweis des den Einbau übernehmenden, befreundeten Automechanikers vertraut, dies sei ohne entsprechende Genehmigung erlaubt. Bei einer Verkehrs-kontrolle fällt der in Wirklichkeit genehmigungsbedürftige Umbau auf, der zwar die Verkehrssicherheit des Wagens nur völlig unwesentlich beeinträchtigt, gleichwohl aber zum Erlöschen der Betriebserlaubnis geführt hat. Wenn dieser Freund in der Zwischenzeit nach Australien ausgewandert ist und zur Klärung des Sachverhalts erst aufwendig ermittelt werden müßte, ist es angebracht wegen des Verfolgungsaufwandes und des geringen Verschuldens des Betroffenen eine Ordnungswidrigkeit nach §§24 StVG, 69 Abs. 2 Nr. 3 StVZO nicht zu verfolgen. Dies gilt insbesondere, wenn der Betroffene den Einbau nachträglich hat genehmigen lassen.Google Scholar
  24. 661.
    So aber Herde, DAR 1984, S. 307.Google Scholar
  25. 674.
    Vgl. Maiwald, ZStW 83 (1971), S. 663 ff. (673).Google Scholar
  26. Richter in: M-G/Bieneck, § 9 Rdn. 57 ff. und Müller-Gugenberger in: M-G/Bieneck, § 57 Rdn. 87 f. und vor allem Tiedemann, NJW 1993, S. 23 ff.Google Scholar
  27. dazu auch Tiedemann, NJW 1993, S. 23 ff.Google Scholar
  28. 687.
    Das sog. Gleichstellungsprinzip hat nunmehr in Art. 209 a a.F. = Art. 280 n.F. EGV seinen Niederschlag gefunden. Dazu: Stoffers, EuZW 1994, S. 304 ff. (305);Google Scholar
  29. Spannowsky, JZ 1994, S. 326 ff. (331);Google Scholar
  30. 689.
    Vgl. Tiedemann, NJW 1993, S. 23.Google Scholar
  31. 693.
    Im Bezug auf strafrechtliche Sanktionen besteht aus der Gemeinschaftstreue i.V.m. Art. 280 EGV eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, zum effektiven Schutz der Finanzinteressen, vgl. Korte, NJW 1998, S. 1464 ff;Google Scholar
  32. 701.
    Dieser Gebrauch des Ermessens in § 47 OWiG trägt auch den Bedenken Tiedemanns Rechnung, der sogar eine strafrechtliche Absicherung der Mitteilungspflichten für wünschenswert hält. Vgl. Tiedemann, NJW 1990, S. 2226 ff. (2228).Google Scholar
  33. 738.
    Vgl. dazu Brustkern, GewArch 1986, S. 321 ff.;Google Scholar
  34. Breuer, DÖV 1987, S. 169 ff.;Google Scholar
  35. ders., AöR 115 (1990), S. 448 ff.;Google Scholar
  36. Lässig, NVwZ 1988, S. 410 ff.Google Scholar
  37. Volk, NJW 1996, S. 879 ff.Google Scholar
  38. 754.
    Vollständig lautet der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare bzw. nemo tenetur se ipsum prodere”. Zu sich aus diesem Grundsatz ergebenden Konsequenzen für das Bußgeldverfahren: Hecker, NJW 1997, S. 1835 ff.Google Scholar
  39. Dingeldey, NStZ 1984, S. 529 ff. (531);Google Scholar
  40. Bottke, JA 1982, S. 30 ff. (34);Google Scholar
  41. Franzheim, NJW 1990, S. 2049 ff.;Google Scholar
  42. a. A. früher: Günther, GA 1978, S. 193 ff. (205);Google Scholar
  43. Michalke, NJW 1990, S. 417 ff.Google Scholar
  44. 769.
    H.M., vgl. Tiedemann, AöR 89 (1964), S. 56 ff. (72, 79);Google Scholar
  45. Weber, ZStW 92 (1980), S. 313 ff. (315);Google Scholar
  46. Schoreit, GA 1967, S. 225 ff. (229);Google Scholar
  47. 773.
    Vgl. dazu Otto, ZStW 96 (1984), S. 339 ff. (344).Google Scholar
  48. 775.
    So bereits Kern, ZStW 64 (1952), S. 255 ff.Google Scholar
  49. 789.
    Ähnlich bereits Herde, DAR 1984, S. 134 ff., dessen Typisierungsbemühungen allerdings nur für das Verkehrsstrafrecht gedacht sind.Google Scholar
  50. 794.
    Mit dieser Methode könnte man auch den unteren Ermessensbereich strukturieren. Hier ist dies aber wegen den oben unter 4.3.3. bereits genannten gesetzlichen Nichtverfolgungsermächti-gungen nicht im gleichen Maße nötig. Außerdem würde hier als Bezugspunkt nur das „Gebotene” und „Erlaubte” zur Verfügung stehen, für das es keine positive Normierung gibt, da alles erlaubt ist, was nicht verboten ist. Vgl. hierzu Kern, ZStW 64, (1952) S. 255 ff. (257, 263).Google Scholar
  51. 798.
    Die typologische Ermessensfunktion des Tatbestandes verfolgt einen ähnlichen Gedanken wie das von Müller, GA 1988, S. 317 ff. entwickelte Bußtatsystem. Es geht um die Bemessung des Verfolgungsinteresses, also die Konkretisierung des pflichtgemäßen Ermessens. Anders als bei Müller beschreibt die Heranziehung der typologischen Ermessensfunktion des Tatbestandes für die Ausgestaltung des Opportunitätsprinzips im Bußgeldverfahren aber den Versuch, aus dem gesetzlichen Nebeneinander von Straftat und Ordnungswidrigkeit Ableitungen zu ziehen, die über die Systematisierung der Unrechtserschwernisgründe hinausgehen und eine konkrete Regelhaftigkeit entfalten.Google Scholar
  52. Weber, ZStW 96 (1984), S. 376 ff. (393);Google Scholar
  53. Weber, ZStW 96 (1984), S. 394 teilweise abweichende, am Garantietatbestand orientierte Begründung bei Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 393 ff.Google Scholar
  54. Tat für eine Verfolgung. Besonders deutlich wird dies im Verhältnis zwischen § 370 und § 378 AO. Die gegenteilige Praxis der Finanzbehörden ist ermessenswidrig und kann auch nicht mit der allgemeinen Überlastungsausrede kaschiert werden. Ermessenswidrig ist die Nichtverfolgung insbesondere, wenn durch die Handlung des Betroffenen auch noch EU-Finanzinteressen massiv verletzt werden. Vgl. hierzu Tiedemann, NJW 1990, S. 2226 ff. (2228);Google Scholar
  55. § 32 Rdn. 3. Differenzierend Kern, ZStW 64 (1952), S. 255 ff. (263).Google Scholar
  56. 826.
    Vgl. hierzu: Winkelbauer, NStZ 1988, S. 201 ff.;Google Scholar
  57. 828.
    H.M., vgl. Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, S. 337 ff. (342);Google Scholar
  58. 829.
    Vgl. Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, S. 337 ff. (342).Google Scholar
  59. 839.
    H.M., vgl. dazu: Kienapfel, NJW 1970, S. 1827;Google Scholar
  60. 842.
    Vgl. Göhler, NStZ 1986, S. 18 ff. (18) („Der Regelungsinhalt des § 14 OWiG besagt, daß in einem solchen Falle bei einer Beteiligung mehrerer an der Tat die strafrechtliche Qualifikation nur für den Beteiligten gilt, bei dem das qualifizierende Merkmal gegeben ist”.).Google Scholar
  61. 846.
    Als Beispielsfall mag hier der vom BayObLG entschiedene Fall zu §§ 184 a StGB, 120 Abs. 1 Nr. 1 OWiG herangezogen werden (NJW 1985, S. 1566) mit Anm. Göhler NStZ 1986, S. 18 ff. (18). In diesem Fall waren Prostituierte in einer Gemeinde, in der die Prostitutionsausübung generell verboten war, in einem Bordellbetrieb tätig. Ob die Prostituierten dem Verbot der Prostitutionsausübung beharrlich zuwiderhandelten, konnte nicht festgestellt werden, wohl aber lag es nahe, daß die Inhaber des Bordellbetriebes sich über dieses Verbot beharrlich hinweggesetzt hatten. Das besondere Merkmal „beharrlich” konnte also nur bei den Betriebsinhabern erfüllt sein, die jedoch nicht „Haupttäter” der verbotenen Prostitutionsausübung waren. Über § 14 Abs. 4 OWiG wird dieses mißliche Ergebnis vermieden. Der Beteiligte, der nach den strafrechtlichen Kategorien nur als Gehilfe anzusehen ist, verwirklicht damit den Straftatbestand als Gehilfe, obwohl ein strafrechtlicher „Haupttäter” fehlt. Diese Unrechtsallianz führt auch zu einer Verdichtung des Verfolgungsermessens hinsichtlich der Betroffenen, denn zu der Feststellung der Strafbarkeit ist die Feststellung der von ihnen begangenen Ordnungswidrigkeiten vorgelagert erforderlich.Google Scholar
  62. 847.
    Vgl. Kern, ZStW 64 (1952), S. 255 ff. (282 f.).Google Scholar
  63. Weber, ZStW 92 (1980), S. 313 ff. (335);CrossRefGoogle Scholar
  64. 863.
    Vgl. hierzu auch Dannecker, ZLR 1993, S. 251 ff. (270 ff.)Google Scholar
  65. 867.
    Hierzu Schroth, wistra 1986, S. 158 ff.Google Scholar
  66. 874.
    A.A v.a. Schroth, wistra 1986, S.158 ff. (160), der betont, daß der Geldbuße eine Doppelfunk-tion zukomme, weil sie aus zwei getrennten Teilsanktionen bestehe, nämlich repressiver Pflichtenmahnung und Gewinnabschöpfung. Die Gewinnabschöpfung trete aber neben der Repression als nicht gleichrangig zurück. Diese Ansicht verkennt, daß durch die Einführung des Bruttoprinzips ebenso Nachteile eintreten, also auch der Verfall eine Repressalie ist. Im übrigen wird der Zweck der Prävention mitunter schon dadurch erreicht, wenn potentiellen Tätern gezeigt wird, daß sich die Ordnungswidrigkeit für den Betroffenen nicht lohnt.Google Scholar
  67. 876.
    Kritisch: Göhler, § 29 a Rdn. 4 f., der trotz der auch von ihm eingeräumten eindeutigen Intention des Gesetzgebers befürwortet, daß bei der Berechnung des verfallenen Geldbetrages die eigenen Leistungen und Aufwendungen von erlangten geldwerten Vorteilen abgezogen werden müssen. Ebenso: Cramer, wistra 1996, S. 248 ff. (251), der sogar durch eine differenzierende Betrachtungsweise nach Maßgabe des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs rechtmäßiges Alter-natiwerhalten berücksichtigen will. Die Rechtsprechung akzeptiert hingegen den Willen des Gesetzgebers, vgl. BayOblG wistra 1997, S. 317;Google Scholar
  68. ders., ZStW 104 (1996), S. 361 ff.Google Scholar
  69. 892.
    Vgl. für das Umweltrecht: Meinberg, NJW 1990, S. 1280, der berichtet, daß nur sehr vereinzelt Ermittlungen an die Staatsanwaltschaft abgegeben werden, obwohl sich teilweise ein strafrechtlicher Hintergrund aufdränge.Google Scholar
  70. 895.
    Vgl. Meinberg, NStZ 1986, S. 225 m.w.N.;Google Scholar
  71. 896.
    Eisenberg/Conen, NJW 1998, S. 2244.Google Scholar
  72. 903.
    Eisenberg/Conen, NJW 1998, S. 2243.Google Scholar
  73. zu der Troika der §§ 9, 30, 130 OWiG auch: Többens, NStZ 1999, S. 1 ff.Google Scholar
  74. 907.
    Vgl. Hirsch, ZStW 107 (1995), S. 285 f.;Google Scholar
  75. 908.
    Dazu exemplarisch Bottke, wistra 1991, S. 81 ff.;Google Scholar
  76. Tiedemann, NJW 1988, S. 1169 ff.;Google Scholar
  77. Tiede-mann, NJW 1988, S. 1169 ff.Google Scholar
  78. Bottke, wistra 1991, S. 81 ff. (85).Google Scholar
  79. 913.
    Auf die vielfältigen Problemen um die Auslegung des § 130 OWiG, der von Achenbach zu den schwierigsten Vorschriften des deutschen Wirtschaftsstrafrechts gezählt wird, kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Vgl. dazu aus jüngerer Zeit: Maschke, Aufsichtspflichtverlet-zungen in Betrieben und Unternehmen, und die umfangreiche Rezension dieses Werkes von Achenbach, wistra 1998, S. 296 ff.Google Scholar
  80. 914.
    Die Verfolgungsbehörden müssen hierbei ähnliche Überlegungen anstellen, wie sie bei Eben-roth/Willburger, BB 1991, S. 1941 zur Vermeidung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Leitungsebene vorgetragen wurden. Der Denkvorgang läuft nur spiegelverkehrt, d.h. die Verfolgungsbehörden müssen überprüfen, was die Leitungsebene an Vorsichtsmaßnahmen alles unterlassen hat.Google Scholar
  81. 924.
    Im Sinne echt sozialschädlichen Verhaltens. Der Gesetzgeber scheint indes nicht immer zu erkennen, daß man es im Ordnungswidrigkeitenrecht nicht immer mit Bagatellen und bloßem Ungehorsam zu tun hat und geht dementsprechend lieblos mit der Tatbestandsformulierung im Ordnungswidrigkeitenrecht um, vgl. Achenbach, wistra 1999, S. 241 ff. (242).Google Scholar
  82. 930.
    Zur allgemeinen Kritik dieses „Umstandskrämerverfahrens” Bohnert, NZV 1999, S. 322 ff.Google Scholar
  83. 935.
    Anders läßt sich aber die Verfahrensflut auch nicht bewältigen. Kritisch hierzu: Coeppicus, DRiZ 1982, S. 366 ff.Google Scholar

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Authors and Affiliations

  • Robert Maiazza
    • 1
  1. 1.Landgericht BerlinDeutschland

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