Auszug
Impossibilium nulla est obligatio: Kaum eine andere Rechtsparömie, die in solch lakonischer Kürze so viel Gewissheit zu vermitteln scheint. Aber der Kern der Frage lautete schon seit Inkrafttreten des BGB: Wann ist eine Leistung unmöglich? Jedenfalls, so das hergebrachte Verständnis, bei physisch unmöglicher und bei rechtlich verbotener oder sonst rechtlich unmöglicher Leistung. Freilich konkurrierte mit diesem „gegenständlichen“ immer schon ein „normativer“ Unmöglichkeitsbegriff.1 Und wer heute zu Lehrzwecken den Unmöglichkeitsbegriff in seinen ganzen Facetten darstellen will, braucht schon eine halbe Stunde, um auch nur die einzelnen Definitionen zu erläutern — von den unterschiedlichen Rechtsfolgen ganz zu schweigen. Neben die „Unmöglichkeit“ und den — durchaus zweideutigen2 — Begriff des „Unvermögens“, neben die „physische“ und die „rechtliche“ sind seit längerem die „faktische“ oder „praktische“, die „wirtschaftliche“ und die „psychische“ Unmöglichkeit getreten. Damit nicht genug, wird der Unmöglichkeit gelegentlich die „Unerbringlichkeit“ oder „Unerschwinglichkeit“ der Leistung zugeschlagen. Umstritten blieb insbesondere die Abgrenzung von faktischer und wirtschaftlicher Unmöglichkeit. Diese Varianten wurden bis zur Schuldrechtsrevision 2002 irgendwo im dogmatischen Niemandsland zwischen § 275 BGB a. F. und Geschäftsgrundlagenstörung angesiedelt. Und wenn die Dogmatik an ihre Grenzen stie konnte man sich immer noch mit Philipp Hecks bildkräftiger Metapher von der „Opfergrenze“ behelfen, die zu überschreiten einem Schuldner nicht angesonnen werden dürfe.3
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Literatur
Immer noch vorbildlich zur Dogmengeschichte H. H. Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, 1969, 126 ff.; zur mit dem BGB 1900 nur vorübergehend vollzogenen „Abkehr vom normativen Unmöglichkeitsbegriff“ jetzt auch HKK-Schermaier, vor §§ 275 BGB Rz. 71 f., und § 275 Rz. 17 ff. (Zitat), 37 ff. Eine ähnliche historische Entwicklung ist im Common Law festzustellen, wo zunächst nur „absolute“ Unmöglichkeit (absolutely impossible) den Schuldner von der Leistungspflicht entlastete; vgl. noch die amerikanische Entscheidung Stees v. Leonard, 20 Minn. 449 (1874); das klassische englische Präjudiz war Paradine v. Jane 82 Eng. Rep. 897 (K. B. 1647).
Dies bemerkt mit Recht U. Huber, Leistungsstörungen Bd. II, 1999, 833 f. Es ist insofern kein Schaden, dass § 275 BGB jetzt auf diesen Begriff verzichtet — nicht durchweg hingegen die Literatur, vgl. nur Staudinger/Löwisch, § 275 Rz. 55.
Heck, Grundriß des Schuldrechts, 1029, 93.
Hier verkörpert durch die „Kommission Leistungsstörungsrecht“; vgl. dazu, sozusagen aus der Mitte dieser Kommission, den Bericht von Canaris, JZ 2001, 499 ff.
Weniger redundant formuliert und nur auf „unverhältnismßige Kosten“ der Nacherfüllung durch den Verkäufer abstellend § 439 Abs. 3 BGB. Warum hier andere Maßstäbe gelten sollen als in § 275 Abs. 2 BGB, ist bisher von niemand (auch nicht vom Gesetzgeber, der offenbar bewusst eine unterschiedliche Formulierung gewählt hat) plausibel erklärt worden; ebenso wenig — trotz des Rettungsversuchs von U. Huber, in: FS Schlechtriem, 2003, 521, 543 ff. — welchen Sinn die ergänzende Geltung des § 275 Abs. 2 neben § 439 BGB ergeben soll. Das kann hier nicht vertieft werden; einstweilen wird man contra legem („cessante ratione...“) mit Ackermann, JZ 2002, 378, 384 und Bitter, ZIP 2007, 1881, 1888 von einem einheitlichen Maßstab ausgehen müssen.
Mit harten Bandagen geführt die Kontroverse zwischen Picker, JZ 2003, 1035, und Canaris, JZ 2004, 214.
So bereits (freilich ohne jeden Sarkasmus) Canaris, JZ 2001, 499, 503.
Repräsentativ Posner, Economic Analysis of Law, 6. Aufl. 2003, 104 ff. (“contracts as insurance”).
Die Entscheidung des Schuldrechts(reform)gesetzgebers verteidigt U. Huber (Fn. 5), 557. Diese Entscheidung wird im Folgenden als unabhängige Variable behandelt.
Der Fall war streitgegenständlich für die Auseinandersetzung zwischen Picker und Canaris (Fn. 6); vgl ferner MünchKomm-Ernst § 275 Rz. 30a; Staudinger/Löwisch, § 275 Rz. 71.
In der Nichtberücksichtigung der gesamten Produktionskosten des V liegt der Grundfehler in der Lösung des Beispiels 1 durch Canaris (Fn. 6), 215. Daran ändert sich nicht einmal dann etwas, wenn V — lebensfremderweise — den Pkw geschenkt bekommen oder geerbt hätte; auch dann entstünden dem V Opportunitätskosten, da er das Fahrzeug infolge des Verkaufs nicht mehr selbst nutzen kann. Siehe im übrigen nachstehend IV 1 a).
Beispiel nach BGH NJW 1988, 799. Die Exemplarietät des Falles wird mit Recht gewürdigt von U. Huber (Fn. 5), 559 f.; ähnlich ders., Leistungsstörungen, Bd. II, 814 f.
Obwohl der Stand der Dogmatik zu § 275 sich bereits recht unübersichtlich präsentiert, muss hier ein knapper Überblick genügen; auf Einzelnachweise wird weitgehend verzichtet. Eine durchdachte Kommentierung mit umfassenden Schrifttumsnachweisen findet der Leser bei MünchKomm-Ernst, § 275 BGB. Die bisher eindringlichste dogmatische Analyse des § 275 Abs. 2 stammt aus der Feder von U. Huber (Fn. 5), 556 ff.
Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 275 BGB, abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, 656 f.
So etwa Staudinger/ Löwisch, § 275 Rz. 19; mit Nachdruck auch U. Huber (Fn. 5), 560 Fn. 105.
So namentlich Canaris, JZ 2001, 499, 501; ders., in: E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, 13 ff., 28. Diese enge Sicht ist bereits durch RGZ 57, 117, 119 legitimiert: Zur Befreiung des Schuldners müsse die Beschaffung „mit so außergewöhnlichen Schwierigkeiten verbunden sein, dass diese Schwierigkeiten nach der Auffassung des Verkehrs der Unmöglichkeit gleich geachtet werden“.
Entgegen Lorenz/ Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, 151. Für die engere Auslegung sprechen immerhin die Gesetzgebungsmaterialien (vgl. Begr RegE, bei Canaris [Fn. 15], 661), deren Gewicht allerdings bei einem unter höchstem Zeitdruck zusammengeschusterten Gesetz gegenüber dem Wortlaut und der objektiven Teleologie der Norm nicht allzu schwer ist.
Wiederum Canaris (Fn. 17), jeweils aaO.
Zutreffend MünchKomm-Ernst, § 275 Rz. 23, der dem § 275 Abs. 2 das Gebot eines „Kosten-Nutzen-Kalküls“ entnimmt (aaO § 275 Rz. 69) und damit offenbar die wirtschaftliche Unmöglichkeit einschließt; konsequent dann auch die Annahme, dass die Rechtsbehelfe aus § 275 Abs. 2 und § 313 konkurrieren, d.h. einander ergänzen; teilweise hiermit im Widerspruch m.E. Ernst aaO Rz. 95. Als geradezu „verwirrend“ kritisiert die konzeptionell unklaren Abgrenzungen HKK-Schermaier, § 275 Rz. 42.
Canaris, JZ 2001, 499, 502. An (scheinbare) Evidenzen appelliert auch die Forderung von MünchKomm-Ernst, § 275 Rz. 90, die Erbringung der Leistung müsse angesichts der Kosten „evident und in hohem Maße unsinnig sein“.
Huber/ Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, 50.
So z. B. Schultz, in: Westermann (Hrsg.), Schuldrecht 2002, 17, 40 f.; ratlos und letztlich willkürlich auch die Prozentsätze bei Maier-Reimer, Die Unmöglichkeit aus der Sicht der Praxis, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 291, 294.
Huber/ Faust (Fn. 22), 50.
Ackermann, JZ 2002, 378, 383 f.
AaO, 383.
Vgl. noch den Text unten bei Ackermann Fn. 35.
Soweit ersichtlich, unstreitig; vgl. im Detail Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, 2004, 291 ff.; ferner Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomisch Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 401 ff.; Cooter/Ulen, Law & Economics, 3. Aufl. 2000, 266; zuletzt der (im übrigen unergiebige) Beitrag von Grundmann/Hoerning, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, 420, 423 ff. Der „vollständige Vertrag“ ist letztlich eine-allerdings sehr viel präzisere und operationalisierbare-ökonomische Rekonstruktion der in der Rechtsdogmatik sog. „ergänzenden Vertragsauslegung“. Im Ansatz durchaus richtig daher Staudinger/Löwisch, § 275 Rz. 72, sowie in monographischer Breite Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, 2004, 170 ff.
Letzteres gilt etwa für die Nichtberücksichtigung des vereinbarten Preises durch Canaris, JZ 2001, 499, 502. Ohne den Preis kann jedoch der für eine effiziente Befreiungsgrenze maßgebliche Gesamtnutzen des Vertrages nicht bestimmt werden; vgl. dazu die Rechenbeispiele im folgenden Text. Aus rechtsdogmatischer Sicht Staudinger/Löwisch, § 275 Rz. 86.
Vgl. bereits oben, Fn. 11; unvollständig insofern auch das Kalkül von U. Huber (Fn. 5), 561.
Der Grundsatz ist cum grano salis auch in der juristischen Literatur konsensfähig, vgl. etwa Huber/ Faust (Fn. 24), 37 ff.; er wird dort jedoch nicht konsequent zu Ende gedacht, da man sich hieran durch die gesetz liche Formulierung des „groben Missverhältnisses“ gehindert sieht; vgl. besonders deutlich MünchKomm-Ernst, § 275 Rz. 69 einerseits, Rz. 90 andererseits.
Shavell (Fn. 28), 342.
Unvereinbar mit diesem Ergebnis die These von Ackermann (Text nach Fn. 25).
So aber Looschelders, Schuldrecht Allg. Teil, 5. Aufl. 2007, 192.
Im Jahre 1900 hat man dies noch durchaus anders gesehen; vgl. Kisch, Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen, 1900, 12 f.: “überall aber ist zu beachten, dass der Begriff der Unmöglichkeit durchaus relativ ist und sich von dem der bloßen Schwierigkeit nicht scharf abgrenzen lässt. Es handelt sich dabei lediglich um quantitative Unterschiede.” Ähnlich mit umfangreicher Kasuistik Tietze, Die Unmöglichkeit der Leistung nach deutschem Bürgerlichem Recht, 1900, 2–9. Einebnung der Differenz zwischen Unvermögen und „bloßem“ Leistungserschwernis auch bei H. H.Jakobs (Fn. 1), 150 ff.
Vgl. bereits oben, Text bei Fn. 17 f. Nach Canaris, JZ 2001, 499, 501 handelt es sich bei dieser Unterscheidung geradezu um die „entscheidende Pointe“ des neuen Leistungsstörungsrechts.
Bereits oben, bei Fn. 17 f.; ferner Looschelders (Fn. 36), 191 f.; Palandt-Heinrichs, § 275 Rz. 21; gegenüber dieser Abgrenzung aufgrund des Wortlauts des § 275 Abs. 2 kritisch Eidenmüller, Jura 2001, 824, 832; Zimmer, NJW 2002, 1, 3 f.
Vgl. dazu die Begründung des Regierungsentwurfs, zitiert nach Canaris (Fn. 15), 657.
Die Rechtsprechungsdatenbank zum Einheitlichen Kaufgesetz (CISG) weist kein einziges Verfahren zu diesen Rechtsfragen nach; vgl. CLOUT Digest zu Art. 46 CISG, S. 2. Zahlreich hingegen Erfüllungsklagen, gegen die wirtschaftliche Unmöglichkeit oder „Unzumutbarkeit“ eingewendet wird; Nachweise bei U. Huber (Fn. 5), 544, 558 ff.
Canaris, JZ 2002, 503 f. Damit wohl im Widerspruch Canaris, JZ 2004, 221 (bei Fn. 75) mit dem Bemerken, dass der Aufwand zur überwindung der Leistungserschwerung „grundsätzlich höher“ als das Gläubigerinteresse sei.
Wiederum statt vieler und mit weiteren Nachw. MünchKomm-Ernst, § 275 Rz. 80.
Vgl. nur Farnsworth, Contracts Bd. 3, 1990, S. 158 ff.
Zum Folgenden eingehend Adams, Warum kein Ersatz von Nichtvermögensschäden?, in: Ott/ Schäfer (Hrsg.), Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, 1989, 210, 215 ff., in Anknüpfung an Rea, J. Leg. Stud.1982, 35 ff.
So zutreffend bereits Shavell (Fn. 28), 312 f.
Beispielhaft MünchKomm-Ernst, § 275 Rz. 80.
So, mit untrüglichem praktischem Judiz, auch das Common Law; vgl. die bei Farnsworth (Fn, 46), Bd. 3, 170 ff., nachgewiesene Kasuistik.
Die Redundanz der Kriterien beklagt mit Recht schon Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, 2004, 119.
In der Tendenz ähnlich MünchKomm-Ernst, § 275 Rz. 88.
Dass die Versuche, eine Parallele zu § 251 Abs. 2 zu konstruieren oder gar die zu § 138 Abs. 2 entwickelten Maßstäbe zu übertragen, abwegig sind, hat bereits Lobinger (Fn. 52), 120 ff., 161 f. nachgewiesen und bedarf nicht erneuter Vertiefung
Etwa MünchKomm-Ernst, § 275 Rz. 2: Bei Preissteigerungen auf dem Beschaffungsmarkt trete „ein grobes Missverhältnis iS des § 275 Abs. 2 nicht ein; wohl aber kann von einem bestimmten Grad der Kostensteigerung an eine Äquivalenzstörung eintreten, die zur Vertragsanpassung nach... § 313 Abs. 1 berechtigt“; zu den Folgerungen hieraus aaO Rz. 90. Die Unterscheidung ließe sich allenfalls hören, wenn man „Missverhältnis“ und („In-)Äquivalenz“ verschieden definierte, nämlich ersteres als Relation von Leistungswert (= Gläubigerinteresse) und Leistungskosten, letztere hingegen als Relation zwischen Leistungswert und Preis; dieser Äquivalenzbegriff gilt unstreitig unter § 138 Abs. 2. Diese Unterscheidung hält Ernst jedoch nicht mit letzter Konsequenz durch.
Insofern zutreffend Canaris (Fn. 15), XII. Der von Canaris zur Illustration herangezogene Fall des Kalkulationsirrtums seitens des Verkäufers gehört allerdings nicht zum Problemkreis der Leistungserschwerung.
Unrichtig ist es daher auch-jedenfalls für die Fälle nachträglicher Leistungserschwerung-, mit Canaris, JZ 2001, 499, 505.den Unterschied darin zu sehen, dass in § 275 Abs. 2 das Gläubigerinteresse, in § 313 hingegen den „Aufwand des Schuldners“ (=Leistungskosten) den Primat genieße. Gerade wenn man mit Canaris zentral auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip abstellt, darf man nicht mit isolierten Größen operieren, sondern muss deren Relation in den Mittelpunkt stellen-und Zahlen lassen sich nun einmal nicht gewichten.
wenn auch keinesfalls auf „Extremfälle“ beschränkte, vgl. Text oben bei Fn.17 ff.
Cooter/ Ulen (Fn. 28), 190; Shavell (Fn. 28), 343 ff.
Hingegen wird die (vollkompensatorische) Zahlung des Erfüllungsinteresses in der deutschen Literatur immer noch als eine Art Privileg des Schuldners gesehen; vgl. nur die Formulierung von U. Huber (Fn. 5), 558 Fn. 97: „In § 275 Abs. 2 BGB geht es um die Unzumutbarkeit der Erfüllung in Natur in Fällen, in denen es für den Schuldner einfacher ist, den Gläubiger in Geld zu entschädigen.“ (Hervorhebung vom Verf., J.K.). Auch BGH NJW 1988, 699, 700 hält offenbar die Gewährung des Erfüllungsinteresses für eine „Zumutung“ an den Gläubiger.
Im Grundsatz anerkannt; vgl. nur Shavell (Fn. 28), 342.; ferner Schäfer/Ott (Fn. 28), 404 ff.
Gute Darstellung des Diskussionsstandes bei Shavell (Fn. 28), 341 f.
Entgegen Picker (Fn. 10), 1038 ff. handelt es sich also gerade nicht um eine „Zufallshaftung“.
Ausführlich Posner (Fn. 8), 104 ff.
Canaris, Schuldrechtsreform 2002 (Fn. 17), XII.
MünchKomm-Ernst, § 275 Rz. 95.
Dies in der Tat der Vorschlag von Sykes, 19 J. Leg. Stud. 43 ff. (1990).
Dies der Vorschlag von Sykes, Impossibility Doctrine in Contract Law, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, Vol. II, 264, 267. In der Tendenz auch Scott et al., Contract Law and Theory, 3. Aufl. 2003, 855: „Bankruptcy law, then, is a mandatory implied term in every contract“.
So konsequent U. Huber (Fn. 5), 544 f., 560 f.
Köndgen, RabelsZ 56 (1992), 696, 727 ff.
Zur Figur des effizienten Vertragsbruchs aus dem deutschen Schrifttum mit Nachweisen der umfangreichen amerikanischen Literatur bereits Köndgen/ v. Randow, in: Ott/ Schäfer (Fn. 47), 122, 130 ff. Der effiziente Vertragsbruch hat jetzt durch die Diskussion bei U. Huber, Leistungsstörungen (Fn. 2), Bd. I, 51 ff. sozusagen die höheren rechtsdogmatischen Weihen erhalten.
Ebenfalls ausführlich schon Köndgen (Fn. 74), 741 f., in Anknüpfung an Daniel Friedmann, 18 J. Leg. Stud. 1 ff. (1989).
Rule of Hadley v. Baxendale, dazu nur Farnsworth (Fn. 46), S. 241; aus rechtsökonomischer Sicht Posner (Fn. 8), 127 f.
So wohl etwas vorschnell Canaris (Fn. 6), 215.
Shavell (Fn. 28), 349.
Oben, Fn. 77.
Zu den Bedingungen für eine Vorzugswürdigkeit der Selbstversicherung vgl. nur Schäfer/ Ott (Fn. 28), 412.
So die von U. Huber (Fn. 5), 559 Fn. 102 gebildete Fallhypothese.
Oben Text bei Fn. 75 f.
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Köndgen, J. (2008). Die Entlastung des Schuldners wegen UnmÖglichkeit der Leistung — Versuch einer Ehrenrettung des § 275 Abs. 2 BGB. In: Eger, T., Bigus, J., Ott, C., von Wangenheim, G. (eds) Internationalisierung des Rechts und seine ökonomische Analyse. Gabler. https://doi.org/10.1007/978-3-8350-5582-7_20
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