Auszug
Das Kartellrecht behält sich generell vor, die Ausübung von Eigentumsrechten einzuschränken, wenn die Gefahr besteht, dass die Ausübung zu Lasten Dritter erfolgt. Dies gilt auch für die Ausübung geistiger Eigentumsrechte und zwar unabhängig davon, in welcher Organisationsform das geistige Eigentumsrecht ausgeübt wird. Für die kartellrechtliche Kontrolle ist deshalb unerheblich, ob der Inhaber eines Immaterialgüterrechts dieses im Wege vertikaler Integration selbst in Produkte ummünzt144 oder beispielsweise mit Hilfe von Lizenzvereinbarungen145 über den Markt verwertet.
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Literatur
Die Diskussion über diese Art der Ausübung geistiger Eigentumsrechte wurde insbesondere durch den Microsoft-Fall entfacht. Sie firmiert im Kartellrecht unter dem Stichwort der essential facility doctrine. Siehe einführend Langlois (1999), S. 4 ff. Zur Rolle der essential facility doctrine im Microsoft-Fall siehe beispielsweise Heinemann (2005), Léveque (2005). Zur Anwendung der essential facility doctrine auf geistiges Eigentums siehe beispielsweise Korah (2002), Korah (1997) und Temple Lang (2004). Einführend zur essential facility doctrine siehe beispielsweise Lipsky/Sidak (1999). Zur Problematik der essential facility doctrine aus ökonomischer Sicht siehe Van den Bergh/Camesasca (2001), S. 274 und Werden (1987). Zur Anwendung der essential facility doctrine in Europa siehe Temple Lang (2000), zur Anwendung im US-amerikanischen Recht siehe beispielsweise Pitofsky et al. (2002). Neben kartellrechtlichen Maßnahmen steht zur Kontrolle der Nutzung geistiger Eigentumsrechte durch den Inhaber auch das immaterialgüterrechtliche Instrument der Zwangslizenz zur Verfügung. Zum Zwangslizenztatbestand im deutschen Recht siehe beispielsweise Pohl (2000), S. 55 ff. Siehe zur entsprechenden US-amerikanischen patentrechtlichen Doktrin des patent misuse Feldman (2004), S. 5ff.
Der Transfer geistigen Eigentums kann auch über einen vollständigen Verkauf erfolgen. Ein Verkauf geistiger Eigentumsrechte ist jedoch selten. So der Evaluierungsbericht der Kommission über die Gruppenfreistellungsverordnung (EG) Nr. 240/96 für Technologietransfer-Vereinbarungen, RN 66. Häufiger wird geistiges Eigentum im Zuge des Kaufs und Verkaufs ganzer Unternehmen und bei Fusionen übertragen, siehe Shapiro (2001b). Geistiges Eigentum wird außerdem häufig in Joint Ventures eingebracht, siehe beispielsweise Scotchmer (1990), S. 32ff. In den meisten Fällen findet der Technologietransfer jedoch über Lizenzvereinbarungen statt. So Gallini/Trebilcock (1996), S. 326.
Die folgenden überlegungen gelten unabhängig davon, in welcher Form das geistige Eigentum ausgeübt wird, auch wenn in den Ausführungen von der Ausübung in Form der Lizenzierung gesprochen wird. Die Beurteilung von Lizenzvereinbarungen unterscheidet sich nämlich nicht grundsätzlich von der Beurteilung beispielsweise einer Fusion an der geistige Eigentumsrechte beteiligt sind. Siehe hierzu Scotchmer (2004), Kapitel 6, S. 1. „Firms are complex webs of (Fortsetzung von S. 25) contract, which bind them to workers, to assets, and to delivery of products. Seen from this perspective, licensing between firms has much the same effect as joining them through merger or joint ventures. It can have the same virtues for efficiency, and the same dangers for competition, and antitrust scrutiny is based on the same principles.“ 147 Zur Interpretation kartellrechtlicher Eingriffe als Transaktionskosten siehe bereits Abschnitt 2.1.2.5.
So auch Scotchmer/ Green (1995), S. 21, deren Schlussfolgerungen zur optimalen Länge eines Patents explizit von der Möglichkeit der Parteien abhängig ist, Lizenzvereinbarungen zu schließen. Auch Chang (1995) diskutiert die optimale Breite eines Patents in Abhänggigkeit vom Kartellrecht.
So auch Scotchmer (1990), S. 37. „... it is misleading to ask how broad patent protection should be without simultaneously asking whether research firms can integrate or otherwise cooperate. Similarly, it is misleading to ask how leniently society should treat cooperation among research firms without simultaneously asking how broad patent protection should be.“ Ähnlich auch Hovenkamp (1994), S. 217. Die Notwendigkeit der Abstimmung der Wettbewerbspolitik mit anderen Bereichen der Wirtschaftspolitik gilt generell, siehe hierzu Schmidtchen (2005), S. 14.
Siehe Kaplow (1984). Weitere Ansätze für eine simultane Optimierung finden sich bei Chang (1995) und Scotchmer/Green (1995).
So auch Carlton/ Gertner (2002), S. 2, die den Vorschlag Kaplows kritisieren. Kaplow selbst bezeichnet eine simultane Lösung des Gleichungssystems als first-best Strategie und räumt ein, dass sie realiter in Amerika nicht denkbar ist.
Siehe unten Abschnitt 5.2.1.1.1. Seit geraumer Zeit wird über die Einführung eines europäischen Gemeinschaftspatents diskutiert, allerdings ohne durchschlagenden Erfolg. Siehe zu dieser Diskussion Kraßer (2004), S. 87ff.
Ineffizienzen können sowohl in der immaterialgüterrechtlichen Gesetzgebung als auch in der Umsetzung des Immaterialgüterrechts durch Patentämter entstehen. Ein Fehler, der nach Ansicht einiger Autoren, im Immaterialgüterrecht aktuell begangen wird, ist, dass zu viele Patente auf Erkenntnisse der Grundlagenforschung vergeben werden und so sozial wünschenswerte Anschlussinnovationen verhindert werden. Siehe beispielsweise Heller/ Eisenberg (1998), S. 700, Ordover (1991), S. 54. Generell haben Patentämter einen Anreiz, zu viele Patente zu vergeben: „The Patent and Trademark Office often seems to resolve doubts about patentability in favor of issuance. Furthermore, the backlog of work in the Office may induce a bias toward making the grant in close cases because the grant disposes of a case while rejection may invite appeals or amendments to the application and thus further occupy an examiner. Thus the Office grants many patents that would be held invalid if ever fully litigated.“ Areeda/Kaplow (1997), S. 138.
Eine Korrektur des Immaterialgüterrechts durch das Kartellrecht befürworten beispielsweise auch Lipsky/ Sidak (1999), S. 1219f. und Werden (1987), S. 475.
So auch das ranghohe Mitglied der europäischen Wettebewerbsbehörde Peeperkorn, IP License and Competition Rules: Striking the Right Balance, http://www.cerna.ensmp.fr/cerna_regulation/Documents/ColloqueAntitrust2004/PeeperkornText.pdf. „Competition policy should not be used as an instrument to systematically try to revise the balance struck by IP laws.“ Ähnlich äußern sich auch Mestmäcker/ Schweitzer (2004), S. 704 RN 15, und Katz (2002b), S. 351.
Zur Erforderlichkeit einer Theorie, die eine kartellrechtlichen Maßnahme rechtfertigen kann, siehe Schmidtchen (2005), S. 29 und generell auch Ross (2004), S. 254.
Zur per se-Legalität siehe Tom/ Newberg (1997), S. 197ff. In den U.S. Department of Justice 1988 Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations wurde ein solcher laissez faire-Standpunkt vertreten. Siehe U.S. Department of Justice 1988 Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations, S. 22. Siehe hierzu auch Heinemann (2002), FN 120 und Anderman (1998), S. 135f.
E. Bement & Sons v. National Harrow Company, 186 U.S. 70, (U.S. 1902). Sechs Unternehmen, die zuvor mehrere Jahre lang Patentstreitigkeiten ausgefochten hatten, beschlossen 1890 ihre Streitigkeiten beizulegen und ihre Patente in eine Schutzrechtsgemeinschaft, National Harrow Co., einzubringen. Die Anzahl der beteiligten Unternehmen wuchs auf 22, die gemeinsam 90% Marktanteil hatten. Den am Pool beteiligten Unternehmen wurden bezüglich der Herstellung und Vermarktung ihrer Produkte von der Schutzrechtsgemeinschaft sehr restriktive Vorschriften gemacht. Insbesondere wurden ihnen die Preise diktiert. E. Bement & Sons, ein Pool-Mitglied wollte sich nicht länger an das festgesetzte Preisschema halten. Das Unternehmen wurde daraufhin von National Harrow Co. auf Vertragsbruch verklagt. E. Bement & Sons berief sich darauf, dass die Patent Pool-Vereinbarung von National Harrow nichtig sei, da sie gegen den Sherman Act verstoße. Der Supreme Court widersprach dieser Ansicht. Er ließ sich gar nicht auf eine kartellrechtlliehe Analyse ein, obwohl die wettbewerbsbeschränkenden Effekte der Vereinbarung offensichtlich waren. Zu den wettbewerbswidrigen Effekten der Vereinbarung siehe Newberg (2000), S. 8 f.
Siehe hierzu Abschnitt 4.1.2.2. Die Möglichkeit, dass Lizenzvereinbarungen zu Lasten Dritter geschlossen werden können, wird von der Wettbewerbseröffnungstheorie übersehen. So auch Mestmäcker/ Schweitzer (2004), S. 708 RN 23.
Siehe hierzu und für einen ausführlichen überblick zur Entwicklung des US-amerikanischen Kartellrechts des geistigen Eigentums bieten Tom/ Newberg (1997).
Standard Sanitary Manufacturing v. U.S., 226 U.S. 20 (1912).
So auch Weizsäcker (2005), S. 5. In dieser Arbeit werden die Begriffe „positive Wohlfahrtseffekte“ und „Effizienzsteigerung“ synonym verwendet. Gleiches gilt für die Begriffe „negative Wohlfahrtseffekte“ und „Wettbewerbsbeschränkung“. Wenn der Saldo zwischen negativen und positiven Effekte größer Null ist, wird von wettbewerbskonformem Verhalten gesprochen, bei einem negativen Saldo von wettbewerbswidrigem Verhalten.
So Tom/ Newberg (1997), S. 171f. Heinemann (2002), S. 43f., spricht in diesem Zusammenhang von einem Zwei-Felder-Ansatz. Dieser Ansatz beruht auf der Annahme, dass eine einheitliche Vorstellung darüber besteht, welche Verhaltensweisen innerhalb der Grenzen des Schutzrechts liegen und welche außerhalb. Eine solche einheitliche Vorstellung über die Grenzen des Schutzrechts ist realiter aber nicht vorhanden. So Kaplow (1984), S. 1848.
International Salt Co. V. U.S., 332 U.S. 392 (1947).
„The appellant’s patents confer a limited monopoly of the invention they reward.... By contracting to close this market for salt against competition, International has engaged in a restraint of trade for which its patents afford no immunity from the antitrust laws.“ [Hervorhebungen vom Verf.] International Salt Co. V. U.S., 332 U.S. 392 (1947).
Ähnlich argumentierte der Supreme Court in United States U.S. v. Line Material Co., 333 U.S. 287 (1948). Line Materials Co. (im Folgenden Line Materials) und Southern States Equipment Corporation (im Folgenden Southern) waren Hersteller von elektronischen Geräten. Southern war Inhaber eines Patents auf eine elektronische Sicherung, die einen sehr aufwendigen und teuren Mechanismus nutzte. Line Materials war Inhaber eines Patents auf eine Sicherung die einfacher und deutlich billiger war. Die beiden Patente blockierten sich gegenseitig. Um dies zu verhindern, schlossen Southern und Line Material eine Kreuzlizenzvereinbarung, die den Austausch der Technologien ermöglichte und gleichzeitig die Möglichkeit beinhaltete, Lizenzen an Dritte zu erteilen. Der Vertrag schrieb außerdem einen Mindestpreis auf Sicherungen fest, die Patente von Southern und Line Material enthielten. Die Setzung eines Mindestpreises war nach Ansicht des Supreme Court per se illegal. Die Frage, ob die Vertragsparteien aufgrund ihrer Patente vor einer solchen Verletzung immun sein könnten, verneinte der Supreme Court, da die Vereinbarung die Grenzen des Schutzrechts überschreite. „As the Sherman Act prohibits agreements to fix prices, any arrangement between patentees runs afoul of that prohibition and is outside the patent monopoly.“ [Hervorhebungen vom Verf.] U.S. v. Line Material Co., 333 U.S. 287 (1948). Das Gericht analysierte nicht, ob durch die Vereinbarung Effizienzgewinne zu erzielen gewesen wären. Siehe auch Newberg (2000), S. 15.
Der Katalog beruhte auf dem damaligen case law und umfasste Kopplungsvereinbarung, Rücklizenzen, Beschränkungen beim Verkauf geschützter Ereignisse nach Ablauf der Schutzfrist, Alleinbezugsvereinbarungen, Alleinbetriebsvereinbarungen, Paketlizenzen, Lizenzgebühren ohne Bezug zur Absatzmenge des Patenterzeugnisses, Mengenbeschränkungen für Nicht-Patenterzeugnisse, vertikale Preisbindung. Siehe Tom/ Newberg (1997), FN 71–79.
So Heinemann (2002). S. 301ff.
Siehe Evaluierungsbericht der Kommission über die Gruppenfreistellungsverordnung (EG) Nr. 240/96 für Technologietransfer-Vereinbarungen, RN 38. Nach Sack (1999) besteht der spezifische Gegenstand aus drei Fallgruppen: Erstens umfasst er Verbotsrechte, die sich direkt aus den Schutzrechten ergeben. Vertragliche Vereinbarungen, die nicht darüber hinausgehen, was auch immaterialgüterrechtlich untersagt werden kann, verstoßen nicht gegen Art. 81 EG-Vertrag (Gesetzliche Beschränkungen des Lizenznehmers). Zweitens sind auch bestimmte Vereinbarungen der Lizenzvergabe, die nicht unmittelbar aus dem Immaterialgüterrecht abzuleiten sind, teil des spezifischen Gegenstandes (Sonstige Beschränkungen des Lizenznehmers). Drittens gehören Beschränkungen, dies sich der Lizenzgeber selbst auferlegt in gewissen Grenzen zum spezifischen Gegenstand (Beschränkungen des Lizenzgebers).
So Ullrich (1997b), RN 56. Siehe auch Sack (1997), S. 449 der für eine EU-einheitliche Definition plädiert.
Diese Kritik bezog sich nicht nur auf die alte GVO-TT sondern allgemein auf die Regelungstechnik der Gruppenfreistellungsverordnungen. Mestmäcker/ Schweitzer (2004), S. 340 RN 28.
Für eine kurz Einführung zur Chicago School siehe beispielsweise Kovacic/ Shapiro (1999), S. 52ff.
Ross (2004), S. 254 und Schmidtchen (2005), S. 26, bezeichnen die Wettbewerbspolitik vor der Chicago School als „atheoretisch“. Die Leistung der Chicago School bestand demnach in der Entwicklung einer theoretischen Grundlage für die Wettbewerbpolitik. In der Zwischenzeit wird die stark vereinfachende Preistheorie der Chicago School vielfach kritisiert. Es werden zunehmend die Erkenntnisse der Spieltheorie und der Neuen Instiutionenökonomik in die wettbewerbspolitischen Analysen integriert. Man spricht von einem Post Chicago-Ansatz. Siehe Ross (2004), S. 254 f.
Broadcast Music, Inc. (BMI) v. Columbia Broadcasting System, Inc (CBS), Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U.S. 1 (U.S.N.Y, 1979).
Siehe zur Tragweite dieser Entscheidung Newberg (2000), S. 21.
Broadcast Music, Inc. (BMI) v. Columbia Broadcasting System, Inc (CBS), 441 U.S. 1 (U.S.N.Y, 1979).
Ibid., S. 2.
Der Übergang von einer formalen Beurteilung zu einer Analyse tatsächlicher ökonomischer Effekte zeichnete sich schon vor der Entscheidung im BMI-Fall ab. Siehe insbesondere Continental T.V. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977). Zu diesem Urteil siehe Ackermann (1997), S. 25 ff.
Zur Kritik an einer schematische Herangehensweise, die vom Inhalt des gewerblichen Schutzrechts ausgeht, siehe zum Beispiel Buxbaum (1966), S. 193 und Walz (1973), S. 237.
So Heinemann (2002), S. 305ff., insbesondere S. 319. Heinemann argumentiert, dass die Lehre vom spezifischen Gegenstand zwar im Zusammenhang mit den Grundfreiheiten immer noch von Bedeutung ist aber seine Bedeutung für das Kartellrecht verloren hat. Anders Sack (1999), S. 594ff. und Craig/de Burca (2003), S. 1114: „The approach in the Windsurfing case clearly exemplifies the Court’s strategy in deciding whether terms in a licensing agreement fall within Article 81. The key criterion is whether the relevant term relates to the specific subject-matter of the intellectual property right.“
EuGH, 12. Mai 1989 — Rs. 320/87 — Kai Ottung./. Klee & Weilbach A/S und Thomas Schmidt A/S, E.C.R. 1989, 1177. Für eine ausführliche Beschreibung des Bedeutungsverlustes und weitere Beispiele siehe Heinemann (2002), S. 305ff.
EuGH, 12. Mai 1989 — Rs. 320/87 — Kai Ottung./. Klee & Weilbach A/S und Thomas Schmidt A/S, E.C.R. 1989, 1177, TZ 11.
Ottung/ Klee & Weilbach u.a., Tz 12.
Hierzu Ullrich (1997a), S. 1237 RN 29. „Maßgeblich ist also nicht die schutzgesetzliche Eröffnung der einen oder anderen Handlungsmöglichkeit oder deren allgemeine Ableitung aus dem Wesen des Schutzrechts als Handlungsfreiheit eröffnendem Eigentum (...), sondern die Ermittlung der tatsächlichen Wettbewerbswirkung des Verwertungsgeschäfts aufgrund dessen konkreter Ausgestaltung.“
Siehe hierzu beispielweise Diver (1983), Kaplow (1992) und Schäfer (2002).
Siehe Posner (2001).
Grundlegend hierzu Kaplow (1992) und Ulen (1999).
Siehe beispielsweise Easterbrook (1991) und Bork (1978). Zu bedenken ist dabei auch, dass Gerichte und Wettbewerbsbehörden gerade bei Fragen zu geistigen Eigentumsrechten vielfach auf Sachverständige angewiesen sind. Posner (2001) argumentiert, dass es aufgrund des hohen technologischen Spezialisierungsgrades immer schwieriger wird, kompetente und vor allem unabhängige Sachverständige zu finden. Auch darunter kann die Qualität der wettbewerbsbehördlichen Entscheidungen im Einzelfall leiden. Andere Autoren, wie beispielsweise Williamson, äußern sich über die behördlichen Qualitäten optimistischer. Siehe Williamson (1990), S. 304.
Zur Verbindung zwischen Humankapital und der Diskussion rules (hier: formale Regelungstechnik) vs. standards (hier: Analyse des Einzelfalls) siehe auch Schäfer (2003).
Siehe zum Zwangsjackeneffekt beispielsweise Mestmäcker/ Schweitzer (2004), S. 720.
Ibid., S. 720. Ähnlich auch Ullrich (1998), S. 51.
Zu den Fehlern erster und zweiter Art im Kartellrecht siehe Schmidtchen (2005), S. 25 f. und Tom/Newberg (1997), S. 195ff. Einführend zu den beiden statistischen Fehlerarten siehe beispielsweise Freund (2001), S. 334. Zur Bedeutung der Fehlerarten für die Rechtswissenschaften siehe Rubinfeld (1985).
Siehe hierzu auch Newberg (2000), S. 3.
Zu den Kosten des Kartells siehe Mestmäcker/ Schweitzer (2004), S. 200 ff.
So Tom/ Newberg (1997), S. 195.
So Newberg (1997) Ibid., S. 196.
Einen Überblick über die diesbezüglichen empirischen Befunde bietet Ahn (2002).
So Easterbrook (1991), S. 122f.
Ähnlich auch Ullrich (1998), S. 51 und Heinemann (2002), S. 74f.
Dementsprechend wird der Übergang auch vielfach in der europäischen und amerikanischen Literatur begrüßt. Siehe Tom/ Newberg (1997) und Heinemann (2002), S. 72ff.
Diese Entscheidung steht im größeren Zusammenhang einer allgemeinen „Ökonomisierung“ des Kartellrechts, als deren Auslöser die Chicago School betrachtet werden kann. Zur Chicago School siehe bereits oben Abschnitt 3.2.4.2. Allgemein zur Ökonomisierung insbesondere des Europäischen Kartellrechts siehe Schmidtchen (2005), Drexl (2004) und Nitsche/Thielert (2004).
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(2008). Die kartellrechtliche Kontrolle von Lizenzvereinbarungen: Ausgangsproblem und Regelungsansätze. In: Technologietransfer im Kartellrecht. Gabler. https://doi.org/10.1007/978-3-8349-9919-1_3
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