Auszug
Zunächst muss man sich von der Vorstellung lösen, dass es nur eine ideale Form der Gestaltung der Testamentsvollstreckung im Rahmen einer letztwilligen Verfügung geben kann. Zu unterschiedlich sind die familiären, gesellschaft srechtlichen und vermögensmäßigen Voraussetzungen des individuellen Nachlasses. Insbesondere in einfacher gelagerten Fällen macht es oft keinen Sinn, eine aufwändige Testamentsvollstreckung zu installieren, wenn mit einfacheren Gestaltungsmöglichkeiten ein ähnlicher Erfolg erzielt werden kann. Das möglicherweise bestehende Eigeninteresse an der übernahme von Testamentsvollstreckungen darf nicht dazu verleiten, das Instrumentarium ohne die Prüfung von Alternativen einzusetzen.1 Der Weg zur individuell richtigen Testaments vollstreckeranordung vollzieht sich in fünf Schritten.
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Literatur
Das OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.11.2006-4 U 174/05, BRAK-Mitt. 2006, 42 stellt zur Begründung der Unzulässigkeit einer konkreten erbrechtlichen Beratung durch eine Bank beispielhaft auf das Interesse des Kreditinstitutes an der entgeltlichen Übernahme von Testamentsvollstreckungen ab, während sich für den Kunden die Frage stelle, ob in seinem Fall eine Testamentsvollstreckung überhaupt notwendig sei.
vgl. Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Rn. 35.
vgl. Palandt-Heinrichs, § 167 Rn. 2.
beispielsweise unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 25.11.1994-XI ZR 239/93, zit. nach Ott-Eulberg in Ott-Eulberg/ Schebesta/ Bartsch, Erbrecht und Banken, S. 306 mit folgenden Leitsäten: (1) Wird von einer postmortalen Vollmacht Gebrauch gemacht, hat die Bank die ihr erteilten Weisungen grundsätzlich unverzüglich und vorbehaltslos auszuführen, es sei denn, dass der Bevollmächtigte in ersichtlich verdächtiger Weise von der Vollmacht Gebrauch macht; (2) Die Bank ist nicht berechtigt oder verpflichtet, die Zustimmung des Erben abzuwarten oder durch Zuwarten den Widerruf der postmortalen Vollmacht zu ermöglichen. Im übrigen ist selbst der Nachweis des Erbrechts ist im deutschen Recht nicht zwingend an die Vorlage eines Erbscheins gebunden, sondern kann auch auf andere Form erfolgen, vgl. BGH Urt. v. 10.12.2004-V ZR 120/04, FamRZ 2005, 515. Ob § 5 der AGB der Banken, wonach die Bank nach dem Tod des Kunden zur Klärung der Verfügungsberechtigung die Vorlegung eines Erbscheins verlangen kann, angesichts dieser Rechtsprechung noch AGB-konform ist, erscheint zweifelhaft.
vgl. Ott-Eulberg in Ott-Eulberg/ Schebesta/ Bartsch, Erbrecht und Banken, S. 306 zur vergleichbaren Rechtslage bei einem beratenden Rechtsanwalt: „Der Anwalt (macht) sich eventuell schadenersatzpflichtig, wenn dieser einem Erben, der sich im Besitz einer Kontovollmacht befindet und nur Bankvermögen im Nachlass vorhanden ist, rät, einen Erbschein zu beantragen.“.
vgl. Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kapitel Rn. 49, der darauf hinweist, dass natürlich die allgemeinen Grenzen des Vollmachtsmissbrauches gelten, eine Vollmacht also nicht berücksichtigt werden muss, wenn der Bevollmächtigte in „verdächtiger Weise“ von der Vollmacht Gebrauch macht.
vgl. Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kapitel Rn. 50.
vgl. Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kapitel Rn. 50.
vgl. Edenhofer in Palandt, Kommentar zum BGB, § 2205 Rn. 25 f. m.w.N.
vgl. Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kapitel Rn. 52.
Schelske, Vollmachten in der Kreditwirtschaft, BBEV 2008, 119–123, 120.
Schelske, Vollmachten in der Kreditwirtschaft, BBEV 2008, 119–123, 120.
OLG Brandenburg Beschl. vg. 14.05.2007, 3 W 19/07, WM 2007, 2150.
vgl. Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kapitel Rn. 59.
vgl. Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kapitel Rn. 54.
BGH NJW 1988, 2603.
Kerscher/ Tanck/ Krug, Testamente, § 2 Rn. 346.
so Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kapitel Rn. 57.
Vgl. Ott-Eulberg in Ott-Eulberg/ Schebesta/ Bartsch, Erbrecht und Banken S. 298, der — allerdings ohne weitere Nachweise auf die Rechtsprechung — davon ausgeht, dass die Rechtsprechung die Widerruflichkeit der postmortalen Vollmacht durch den Testaments vollstrecker ablehnt.
Vgl. Edenhofer in Palandt, Kommentar zum BGB, Vorbem. zu § 2197 Rn. 13; Weidlich in Dauer-Lieb/Heidel/Ring, Anwaltskommentar, Erbrecht, Vorbem. zu § 2197 ff, Rn. 12.
vgl. die Empfehlung von Bengel in: Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvoll streckung, 1. Kapitel Rn. 60.
Über Basel II wird die Eigenkapitalunterlegung der Banken bei Kreditvergaben stärker nach dem individuellen Kreditrisiko erfolgen, das vorrangig durch ein Bankrating festgestellt wird. Das führt zu der Frage der Finanzierung der deutschen mittelständischen Wirtschaft insgesamt, näher dazu Füsa/ Rödel, DStR 2002, 275 ff.
näher dazu Hennerkes/ Schiffer, BB 1992, 1940.
Vgl. Schiffer in Handbuch des Fachanwalts für Erbrecht, Kap. 4 Rn. 10.
Ansonsten besteht die Gefahr, dass selbst fünf Jahre nach dem Erbfall die Stiftung immer noch nicht errichtet ist (Praxisfall einer vom Nachlassgericht zur Testamentsvollstreckerin bestimmten Rechtsanwältin). Empfehlenswert als Praxishandbuch: Wigand/ Haase-Theobald/ Heuel/ Stolte, Stiftungen in der Praxis, 2007.
Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, Rn. 588 a.E..
Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, Rn. 590.
Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, Rn. 653.
Vgl. hierzu die ausführlichen Darlegungen von Nieder, Handbuch der Testaments gestaltung, Rn. 671.
Eine Milderung ist hier möglich, wenn der Nacherbfall mit dem Tod des Vorerben eintritt. Der Nacherbe kann dann beantragen, dass seinem Erwerb diejenige Steuerklasse zugrunde gelegt wird, die seinem Verwandtschaftsverhältnis zum Erblasser entspricht. Vgl. auch hierzu sehr anschaulich Nieder, Handbuch der Testaments gestaltung, Rn. 671.
Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, Rn. 685.
Vgl. weiterführend Schlieper, MittRhNotK 1995, 249.
Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, Rn. 590 a.E.
vgl. zum Nießbrauchsvermächtnis mit Testamentsvollstreckung ausführlich Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, Rn. 697.
BGHZ 82, 274, 279.
Weidlich in Dauner-Lieb/ Heidel/ Ring, Anwaltkommentar Erbrecht Vorbem. zu § 2197 Rn. 7 a.E.
Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, Rn. 918.
Nicht getrennt lebende Eltern möchten häufig die Frage geklärt wissen, wer im Falle ihres gemeinsamen Todes sich um die minderjährigen Kinder kümmert. Hierzu ist auf § 1777 Abs. 3 BGB zu verweisen. Danach können die Eltern durch eine letztwillige Verfügung einen Vormund für ihre minderjährigen Kinder benennen, § 1776 Abs. 1 BGB oder eine bestimmte Person als Vormund ausschließen, § 1782 BGB. Es können auch bestimmte Anordnungen über die Verwaltung des Vermögens getroffen werden, § 1803 BGB.
Huber GmbHR 2004, 774.
Wälzholz, DStR 2003, 517.
Zu den abgesicherten Haftungsfällen, dem Versicherungsumfang und den Besonderheiten der D&O — Versicherung vgl. Kenntner in Schiffer/ Rödel/ Rott, Haftungs gefahren im Unternehmen, Rn. 571 ff.
Mayer in Mayer/ Bonefeld/ Wälzholz/ Weidlich, Testamentsvollstreckung Rn. 24.
Reimann in Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung Kap. II Rn. 15.
Reimann in Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung Kap. II Rn. 15.
www.agt-ev.de.
vgl. Beschluss des BayObLG vom 11.02.2004, Az. — 1 Z BR 6/03.
Ist nur eines von mehreren Kindern — zumeist geistig — behindert, wird oft der Wunsch laut, das Vermögen soweit als möglich auf die nicht behinderten Kinder zu übertragen und die Kosten für das behinderte Kind durch die Sozialhilfe abdecken zu lassen. Entsprechende Zweifel hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung aus 1990 (BGHZ 111, 36, 39 = NJW 1990, 2050, vgl. auch NJW 1984, 248) angedeutet. Angesichts der leeren öffentlichen Kassen erscheint es durchaus denkbar, dass die Rechtsprechung sich im Bereich der Behinderten-Testamente zunehmend restriktiver zeigen wird. Ob dies sachlich gerechtfertigt ist, sei an dieser Stelle dahingestellt. Auffällig ist allerdings, dass die Gesellschaft sehr gerne die Leistungen der Eltern in Anspruch nimmt, die diese in der Heranziehung künftiger Rentenbeitragseinzahler erbringen. Bei der Frage der Versorgung behinderter Kinder werden die Eltern dann aber ebenso gerne auf das eigene einzusetzende Vermögen verwiesen.
Die Normen über das Pflichtteilsrecht der Kinder des Erblassers (und weitere) sind mit dem Grundgesetz vereinbar, vgl BVerfG, Beschlüsse des Ersten Senats vom 19. April 2005-1 BvR 1644/00-und-1 BvR 188/03-http://www.bundesverfassungsgericht.de/cgi-bin/link.pl?entscheidungen.
vgl. BGH NJW 1989, 3152; weiterführend Staudinger/Reimann, § 2205 Rn. 89 ff.
Die Regelung gilt nicht für die Erbringer privater Pflegeleistungen, anders als im europäischen Ausland, z. B. den Niederlanden. Bilanzierungstechnisch gilt auf der Ebene des Heims folgendes: Die Erbschaft ist erst im Zeitpunkt ihrer tatsächlichen Auszahlung steuerlich zu erfassen. Da es dem Träger eines Altenheims gesetzlich verboten sei, sich von den Heimbewohnern in Geld oder geldwerte Leistungen über das vereinbarte Pflegegeld hinaus versprechen zu lassen, muss ein Erblasser damit rechnen, dass die gesetzlichen Erben die Wirksamkeit des Testaments in Zweifel ziehen. Der Anspruch auf die Erbschaft ist deshalb im Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht als hinreichend sicher anzusehen. 52 Evertz, Heimgesetzes und Testamentsvollstreckung, ZEV 2006, 544–546.
Die nachträgliche Einholung einer Ausnahmegenehmigung ist hingegen nicht möglich, vgl. VGH Mannheim, NJW 2004, 3792, 3794; Evertz, Heimgesetzes und Testamentsvollstreckung, ZEV 2006, 544–546.
Nach OVG Saarland, Urt. v. 17.03.2006-3 R 2/05, Zerb 2006, 275–282.
OVG Saarland, Urt. v. 17.03.2006-3 R 2/05, Zerb 2006, 275–282.
Rott, Ist der Steuerberater von heute der Testamentsvollstrecker von morgen?, Stbg 2007, 415, 416.
Weidlich in Dauner-Lieb/ Heidel/ Ring, Anwaltkommentar Erbrecht § 2201 Rn. 2.
Weidlich in Dauner-Lieb/ Heikel/ Ring, Anwaltkommentar Erbrecht § 2201 Rn. 6 hält die Umdeutung in ein konkludentes Erblasserersuchen auf Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht für möglich.
Weidlich in Dauner-Lieb/ Heidel/ Ring, Anwaltkommentar Erbrecht § 2201 Rn. 5.
vgl. Mayer in Mayer/ Bonefeld/ Daragan, Testamentsvollstreckung, Rn. 39 f.
vgl. Brandner in Münchener Kommentar zum BGB, § 2197 BGB Rn. 11.
www.agt-ev.de.
Rott, Stbg 2007, 415, 417.
Vgl. Spiegel-Online, Ausgabe vom 22.06.2007 „Vernichtendes Urteil für Deutsche Kreditinstitute“.
Ganz allgemeine Meinung, vgl. Rott in Frieser, Kompaktkommentar Erbrecht, 2007, Vorbemerkung vor §§ 2197 ff. BGB, Rn. 3.
So Lang in Lange/ Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis 2002, § 25 Rn. 63.
Rott in Frieser, Kompaktkommentar Erbrecht, 2007, § 2219 Rn. 2.
Eine änderung erscheint nicht unwahrscheinlich. Sieht man die geschäftsmäßige Testamentsvollstreckung als eine für jedermann zulässige Dienstleistung an, so wird sich die Argumentation, die Testamentsvollstreckung gehöre zum Kernbereich der anwaltlichen und steuerberaterlichen Dienstleistung und sei deshalb in den Versicherungsschutz der Berufshaft pflichtversicherungen aufzunehmen, nicht auf Dauer aufrecht erhalten lassen. Der allenthalben spürbare Zwang zu Sparmaßnahmen bei den Versicherungsgesellschaft en wird dann ein übriges tun, vgl. Rott in Frieser, Kompaktkommentar Erbrecht, 2007, § 2219 Rn. 19.
Bengel in Bengel/ Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Rn. 151 f..
vgl. i. e. die Darstellung von J. Mayer in Mayer/ Bonefeld/ Wälzholz/ Weidlich, Testamentsvollstreckung, 2. Auflage 2005, Rn. 637 m.w.N..
vgl. kritisch zum Entwurf des RDG: Der Spiegel, Ausgabe 34/2006 v. 21.08.2006 „Rechtsrat vom Bestatter“.
vgl. hierzu ausführlich die Stellungnahme der Arbeitsgemeinschaft Testaments vollstreckung und Vermögenssorge (AGT e.V.), Bonn unter http://www.agt-ev.de/downloads/ Stellungnahm e_ AGT_zum_RDG.pdf.
Aufgrund des sich aus der §§ 2218 Abs. 1, 664 Abs. 1 BGB ergebenden sog. Substitutions verbotes darf der Testamentsvollstrecker die Ausführung seiner Aufgaben nur dann auf einen Dritten übertragen, der diese Aufgaben dann in eigener Verantwortung erledigen soll, wenn ihm der Erblasser eine Ermächtigung in der Form einer letztwilligen Verfügung erteilt hat. Fehlt es an einer entsprechend sorgfältig gestalteten Anordnung der Testamentsvollstreckung, wird das Nachlassgericht möglicherweise im Rahmen der Auslegung des Testamentes den Mitarbeiter und nicht das Kreditinstitut zum Testamentsvollstrecker ernennen. Gleiches gilt, wenn der konkret zur Entscheidung berufene Richter die Rechtsauffassung vertreten sollte, dass die Testamentsvollstreckung durch Banken stets gegen das Substitutionsverbot verstößt. Auch unter dem Gesichtspunkt einer Interessenkollision sind Konstellationen denkbar, die eine Testamentsvollstreckung durch das Kreditinstitut ausschließen. Zur Kritik an der Testamentsvollstreckung durch Banken vgl. Zimmermann, Testamentsvollstreckung durch Banken, ZErb 2007, 278–289.
vgl. Lang in Lange/ Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 2002, § 24 Rn. 23.
Rott in Frieser, Kompaktkommentar Erbrecht 2007, § 2197, Rn. 9, 10.
AGT, Lievelingsweg 125, 53119 Bonn, www.agt-ev.de.
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(2008). Der Weg zur idealen Testamentsvollstreckeranordnung. In: Testamentsvollstreckung. Gabler. https://doi.org/10.1007/978-3-8349-9879-8_4
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