Zusammenfassung
Ganz allgemein lässt sich die Ausgangssituation, die einer Sonderprüfung bedarf, als Zustand des Misstrauens zwischen Gesellschaftseigentümern und Geschäftsführung bezeichnen180. Die Gesellschafter vermuten Unregelmäßigkeiten und erwägen die Ergreifung entsprechender Gegenmaßnahmen. Es stehen Vorwürfe im Raum, deren Erörterung sowohl aus Sicht der Gesellschafter, als auch der Gesellschaft notwendig und zweckmäßig ist181.
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Literatur
V. Planta, Die Schweizerische Aktienrechtsreform in Semler/ Hommelhoff/ Doralt, Reformbedarf im Aktienrecht, 46.
Düggelin, Sonderprüfung 113 spricht in dieser Hinsicht von einer Störung des Vertrauensverhältnisses — Keinert, GesRZ 1976, 18 (18) von einer Vertrauenskrise.
Wünsch in FS Egger 558.
Vgl Schneider, Die aktienrechtliche Sonderprüfung im Konzern, AG 2008, 305.
Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 2. Die Erfüllung der korrespondierenden Vorlage-und Auskunftspflichten der Vertreter der zu prüfenden Gesellschaft erfolgen in der Praxis ohne großen juristischen Aufwand, vgl K. Schmidt, Handelsrecht4 § 15 V 2. a).
Gleichlautend § 267 Abs 1 HGB.
Dazu gehört auch die Einhaltung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung. So etwa ob die Vermögens-und Schuldposten nach Art, Menge und Wert vollständig und richtig erfasst sind; vgl Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 3,6; Wiedmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Stroh, HGB2 § 317 Rz 15.
Zum Begriff der Corporate Governance vgl Geppert, Corporate Governance in Österreich, ÖJZ 2002/11: „Verantwortliche, auf langfristige Wertschöpfung ausgerichtete Unternehmensführung und-kontrolle“. Er ist weder Bestandteil des Jahresabschlusses, noch des Lageberichts.
Mithin eine AG, deren Aktien zum Handel auf einem geregelten Markt im Sinn des § 1 Abs 2 BörseG zugelassen sind oder die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien auf einem solchen Markt emittiert und deren Aktien mit Wissen der Gesellschaft über ein multilaterales Handels-system im Sinn des § 1 Z 9 WAG 2007 gehandelt werden.
Rohatschek/ Schiemer, Entwurf zum Unternehmensrechts Änderungsgesetz 2008 Die geplanten Änderungen des UGB im Überblick Rechnungslegung — Abschlussprüfung, SWK 2007, 147 (152); IdS wohl auch Napokoj/Hehenberger, Änderungen für die Abschlussprüfung durch das URÄG 2008, GeS 2008, (48) 50 f.
Vgl dazu eingehend Nowotny in Doralt/ Nowotny/ Kalss, AktG, I § 82 Rz 2 mwN
Napokoj/ Hehenberger, Änderungen für die Abschlussprüfung durch das URÄG 2008, GeS 2008, 48 (50).
Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 5; Förschle/Schmidt in Beck’scher Bilanzkommentar6 § 317 Rz 16.
Völlig hA in Österreich, vgl nur Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 4. Von dem obersten Ziel der Gewährleistung eines möglichst korrekten, jedenfalls nicht beschönigenden Bildes des Unternehmens spricht auch K. Schmidt, Handelsrecht4 § 15 V 1. a).
Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 2; Morck in Koller/Roth/ Morck,HGB6 § 317 Rz 2.
Lechner in Straube, HGB online § 273 HGB Rz 29 ff. Der Aufsichtsrat hat derartige Verstöße bereits ab einer geringeren Schwelle aufzugreifen, vgl Draxler in GeS 2008, 272 (274). Im Übrigen bewirkt § 273 Abs 2 UGB keine Ausdehnung des Prüfungsfeldes an sich, vlg Lechner aaO; Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 45 Rz 8.
Ein wesentlicher Einfluss der Verstöße auf das Unternehmen muss jedenfalls vorliegen, vgl Lechner in Straube, HGB online § 273 HGB Rz 32.
Die exakte Bestimmung des Umfangs der Prüfpflicht des Abschlussprüfers soll nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. Angestrebt wird lediglich eine kritische Betrachtung der in Österreich nur allzu selbstverständlich angenommenen Beschränkung. Vgl dazu insb die Erkenntnisse der deutschen Lehre: Stv Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 70 f, der nach teleologischer und historischer Auslegung zu dem Schluss kommt, dass bereits nach § 317 aF (vor dem KonTraG) die gezielte Aufdeckung kriminalitätsbedingter Unrichtigkeiten im Jahresabschluss zu den Prüfungsaufgaben des Abschlussprüfers gehörte.
Meist ein höheres Ergebnis als unter Berücksichtigung des als Schadensfall zu qualifizierenden dolosen Verhaltens. Nach GoB sowie auch oftmals niedergeschriebenen Rechnungslegungsvorschriften wäre ein ergebnismindernder Aufwand zu verbuchen gewesen. Vgl auch Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 35.
Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 2.
Vgl nur Morck in Koller/ Roth/ Morck, HGB6 § 317 Rz 2; Ebke in MüKo HGB2 § 317 Rz 55; Wiedmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh, HGB2 § 317 Rz 12; K. Schmidt, Handelsrecht4 § 15 V 2. b); Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/Menold/Pfitzer, Reform, 546; Düggelin, Sonderprüfung 115; Schedlbauer, Sonderprüfungen 310; Zu weit daher auch v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 123.
Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, dBGBl I S. 786.
Bereits vor der Änderung durch das KonTraG 1998 vertrat eine deutsche Mindermeinung, dass der Abschlussprüfer verpflichtet sei, gezielt nach Vermögensschädigungen, Unternehmensverstößen und Täuschungen zu suchen, da auch diese Machenschaften ein völlig falsches Bild der Vermögens-, Finanz-und Ertragslage vermittelten, vgl zum diesbezüglichen Meinungsstand Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 60. Der Autor konstatiert rückblickend die Richtigkeit der Mindermeinung mit beachtlichen Argumenten, die auch zur vergleichbaren österreichischen Rechtslage Augenmerk finden sollten. Für die Pflicht zur Aufdeckung von Fehlern und Bilanzdelikten auch Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 72.
Vgl einerseits Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 75 f; Morck in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 317 Rz 2 („klarstellender Charakter“ bzw letzterer „überflüssig“); ähnlich, jedoch eine gewisse Akzentverlagerung feststellend Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/Menold/Pfitzer, Reform, 544 ff; andererseits Ebke in MüKo HGB2 § 317 Rz 64–66; Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 71 („wesentliche Erhebung zum gesetzlichen Maßstab und keinesfalls entbehrlich“).
Von Seiten der Abschlussprüfer wurde eingewendet, dass ein vertrauenswürdiges Urteil über die Richtigkeit eines Abschlusses bisher ohnehin nicht möglich war, ohne die Prüfungshandlungen auf die Aufdeckung wesentlicher Unrichtigkeiten und Verstöße zu erstrecken. Vgl Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 73 unter Bezugnahme auf Forster, Regierungsentwurf des KonTraG, 45.
Weiter Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 72, der unter Unrichtigkeiten auch Täuschungen, Vermögensschädigungen und Unternehmensverstöße subsumiert. Der Autor sieht vielmehr das zweite Tatbestandsmerkmal (Verstöße) als überflüssig und irreführend an. Vgl Hauser, aaO, 74.
Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 75.
Oechsle/ Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/ Menold/ Pfitzer, Reform, 546 ff.
Oechsle/ Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/ Menold/ Pfitzer, Reform, 549.
Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 76.Die Notwendigkeit von Prüfungshandlungen wird aus einer Risikobeurteilung abgeleitet, vgl Oechsle/Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/Menold/Pfitzer, Reform, 549.
Wiedmann in Ebenroth/ Boujong/ Joost/ Stroh, HGB2 § 317 Rz 13.
Sprich vor Erlassung des KonTraG 1998 und der damit verbundenen Abhebung von der österreichischen Rechtslage.
So auch Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 1.
Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 73 bezieht sich uA auf eine amerikanische Studie, derzufolge ganze 71,1 % der befragten Aktionäre von einer Abschlussprüfung erwarten, dass diese mit absoluter Sicherheit betrügerische Handlungen aufdeckt, die zu wesentlichen Falschaussagen im Abschluss führen.
Oechsle/ Wirth, Gegenstand und Umfang der Prüfung in Dörner/ Menold/ Pfitzer, Reform, 543.
Auch die Abschlussprüfung kann keine lückenlose Prüfung sein, vgl Hopt/ Merk in Baumbach/ Hopt, HGB33 § 317 Rz 4; Hauser, Jahresabschlussprüfung und Aufdeckung von Wirtschaftskriminalität, 81. Gefordert ist vielmehr regelmäßig die Erstellung von Prüfungsaussagen mit hinreichender Sicherheit, vgl Förschle/Schmidt in Beck’scher Bilanzkommentar6 § 317 Rz 102. Nur in Ausnahmefällen ist eine lückenlose Prüfung sämtlicher Geschäftsfälle erforderlich. Vgl nur Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 6 mwN.
Vgl Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 38.
Lechner in Straube, HGB online § 269 HGB Rz 6.
Ebke in MüKO HGB2 § 317 Rz 21; Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 38.
Sell, Die Aufdeckung von Bilanzdelikten bei der Abschlussprüfung, 39. Vgl zur Thematik auch Mayer, Bilanzfälschungen und Abschlussprüfung, VR 2002, 163 passim.
Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, 365.
Stv für die ganz hL Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 7, ähnlich die Judikatur, vgl RIS-Justiz RS0049302: „Hauptaufgabe der Aufsichtsratsmitglieder ist es, die Geschäftsführung des Vorstandes auf ihre Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu überwachen.“; mit geringen Unterschieden in Organisation und Befugnissen gilt dies auch für den Aufsichtsrat der GmbH, vgl nur Straube/Rauter in Straube, GmbHG § 29 Rz 11.
Hüffer, AktG9 § 111 Rz 3; Habersack in MüKo AktG3 § 111 Rz 25. AA Semler in MüKo AktG2 § 111 Rz 107 ff; v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 30 mwN.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 8.
§ 95 Abs 3 AktG § 30j Abs 3 GmbHG. Der Begriff der Bucheinsicht erstreckt sich dabei nach dem Telos der Norm auch auf faktische Vorgänge im Rahmen der Geschäftsführung, vgl Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 27; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 95 Rz 56. Für ein weites Verständnis auch bei der GmbH: Koppensteiner/Rüffler3 § 30j Rz 15; Straube/Rauter in Straube, GmbHG § 30j Rz 48. Entgegen v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 105 muss von dem Einsichtsrecht nicht um des besseren „Vertrauensklimas“ wegen, nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden. Die Ausführung eines gesetzlichen Auftrages kann niemals als Misstrauenssignal interpretiert werden.
Der vom Abschlussprüfer erstellte Prüfbericht bildet dabei nicht nur entscheidendes Hilfsmittel. Der AR kann sich sogar hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit des Jahresabschlusses auf die Richtigkeit des Prüfberichts verlassen, wenn kein Grund zu besonderen Bedenken besteht. Eine zweite Abschlussprüfung ist nicht Sinn des Gesetzes (stRspr, vgl; OGH 8 Ob 262/02s = GeS 2003, 441; Draxler in GeS 2008, 272 (277); auch die deutsche Lehre, vgl nur Hüffer, AktG9 § 171 Rz 9; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegungskommentar § 171 Rz 19; Kropff in MüKo AktG2 § 171 Rz 27; v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 99).
272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses — XVII Session 1905, 9, betreffend die Einführung des Aufsichtsrates in § 29 GmbHG.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 7; v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 125.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 10; OGH 8 Ob 262/02s = GeS 2003, 441; Draxler in GeS 2008, 273.
Draxler in GeS 2008, 272 (273); idS auch die bemerkenswerte „ARAG-E“ des BGH vom 21.04.1997 — II ZR 175/95 = NJW 1997, 1926 = ZIP 1997, 883 = BB 1997, 1169 = DB 1997, 1068.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 10; Draxler in GeS 2008, 272 (273).
Diese konstatiert auch der OGH in 1 Ob 144/0k = RIS Justiz RS0116173; Ebenso v. Schenk in Semler/ v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 98; Düggelin, Sonderprüfung 67; Haager in Haager/Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 21 f; Griehser, Business Judgement Rule und Entscheidungen des Aufsichtsrats?, RdW 2009, 13; Habersack in FS Wiedemann 889; Überhaupt werden an die Weiterbildungserfordernisse der AR-Mitglieder große Maßstäbe angelegt, beachtet man nur den wankelmütigen und sukzessiven Findungsprozess an internationalen Rechnungslegungsbestimmungen (IIFRS/US-GAAP).
Bei sonstiger Haftung wegen Verstoßes gegen pflichtgemäßes Ermessen. Als Sorgfaltsmaßstab des Aufsichtsrates wird durch die Rspr eine das Durchschnittsniveau übersteigende, besondere “intelligenzmäßige Kapazität” vorausgesetzt, vgl nur der OGH in 1 Ob 144/0k.
Die Aktionäre können anerkanntermaßen durch Syndikatsverträge — die freilich nur inter partes wirken die das Abstimmungsverhalten im Aufsichtsrat regeln — mittelbar auf die Vorstandsbestellung Einfluss nehmen. Vgl Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 75, 76 Rz 12.
Zu Recht krit daher auch Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH JBl 1987, 364 (368), was das Vertrauen in die Unbefangenheit des Aufsichtsrates bei der GmbH betrifft. Düggelin, Sonderprüfung 73 spricht sogar von einer Entwicklung zu einem Hilfs-und Herrschaftsorgan der Geschäftsführung.
Vgl nur OGH 6 Ob 7/96 zur GmbH: Gerade für Minderheitsgesellschafter ist der von der Mehrheit bestellte Aufsichtsrat kein Äquivalent für sein persönliches Informationsrecht. Er stellt sich in Wahrheit als Repräsentationsorgan der Gesellschaftermehrheit dar, vgl Ebenroth, Die Geschäftsführerkontrolle durch den GmbH-Gesellschafter, 14.
Der Befangenheitsklausel nach § 87 Abs 1a AktG freilich zum Trotz. Auch die gerichtliche Abberufungsmöglichkeit eines AR-Mitgliedes durch die 10 %ige Minderheit ist an einen wichtigen Grund gekoppelt und bietet keinen Ersatz für ein — mE überlegenswertes — positives Recht zur Wahl. Zumindest der österreichische Corporate Governance Kodex fordert (Die Regel hat „comply or explain“-Charakter) eine neutrale Besetzung, vgl Reich-Rohrwig/ Lahnsteiner, Neuerungen im Österreichischen Corporate Governance Kodex, ecolex 2009, 236 (238 f).
Haager in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen 21.
Mock in Spindler/ Stilz, AktG § 142 Rz 1. Vgl nur die „BAWAG-Affäre“ als Lehrbuchbeispiel des Versagens des Aufsichtsrates wie auch der Kontrolle durch die FMA, vgl zu letzterem Problemkreis Elemér Terták, Wann kann man eine Aufsicht als erfolgreich bezeichnen?, ÖBA 2008, 675 ff.
Nach herrschender Meinung in Österreich zwingend, vgl Straube/ Rauter in Straube, GmbHG § 30b Rz 9; Koppensteiner/Rüffler, GmbH3 § 30b Rz 1 mN; Wünsch, GmbH § 30b Rz 3; Gellis/Feil, GmbHG4 § 30b Rz 1.
Die Aufgaben des AR gehen damit über ein bloße Rechts-oder Missbrauchsaufsicht hinaus. Es muss — zumindest dem gesetzlichen Konzept nach — eine laufende Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen erfolgen. Vgl Griehser, RdW 2009, 11.
Griehser, RdW 2009, 12.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 1.
Griehser, RdW 2009, 12.
Zu den Voraussetzungen Griehser, RdW 2009, 11.
Griehser, RdW 2009, 14.
1 Ob 144/01k ecolex 2003/22 = GesRZ 2002, 86 = wbl 2002, 325 = GeS 2002, 26 m Anm Fantur = RdW 2002/350. Zuletzt thematisiert in 6 Ob 28/08y, wobei der OGH konstatierte, dass trotz eines bestehenden erheblichen Ermessensspielraumes bei unternehmerischen Entscheidungen eine Überprüfung auf deren Rechtmäßigkeit nicht ausgeschlossen sei. Siehe auch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 77–84 Rz 98a.
3 Ob 34/97i SZ 71/108.
Umfassend dazu Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 77–84 Rz 98a; Torggler, ZfRV 2002/9; Kapsch/Grama, Business Judgement Rule: Pflichtwidrige oder bloß unglückliche Geschäftsentscheidung?, ecolex 2003, 534.
Richtlinie 2006/43/EG des europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 157 vom 9.6.2007. Freilich war die verpflichtende Einrichtung des Prüfungsausschusses bereits durch das IRÄG 1997 BGBl I 1997/114, sowie in Folge GesRÄG 2005 (BGBl I 59/2005) geschaffen worden. Die Kompetenzen des Ausschusses wurden jedoch der neuen Richtlinie folgend, erheblich erweitert. Zur umfassenderen Genese des Prüfungsausschusses vgl Potyka/Weber in GesRZ 2008, 190 f.
So auch im Ergebnis auch Napokoj/ Hehenberger, Änderungen für die Abschlussprüfung durch das URÄG 2008, GeS 2008, 48 (54); Potyka/Weber in GesRZ 2008, 190 (193).
Vgl § 96 AktG bzw § 30k Abs 1 GmbHG. Exakterweise kann man von einer (bloßen) Verlagerung sprechen. Vgl Pucher, Ausschließliche Kompetenzen des Gesamtaufsichtsrats und ausschussfähige Angelegenheiten, GeS 2009, 128 (131).
Das Kostenargument war bereits in der Gesetzwerdungsphase ein beachtliches Moment, vgl dazu Potyka/ Weber in GesRZ 2008, 190 (192 f).
Pucher, Ausschließliche Kompetenzen des Gesamtaufsichtsrats und ausschussfähige Angelegenheiten, GeS 2009, 128 (132); Draxler in GeS 2008, 272 (278).
467 der Beilagen XXIII. GP — Regierungsvorlage URÄG 2007, S. 1.
Daran ändert auch nichts die manifestierte Intention des Gesetzgebers, dass es sich bei Überwachung der Rechnungslegung und der Abschlussprüfung bzw. der Konzernabschlussprüfung um eine bloße „Prozesskontrolle“ handle. Vgl 467 der Beilagen XXIII. GP — Regierungsvorlage URÄG 2007, S. 36.
Die Richtlinie hat diese noch klar im Auge, vgl ABl L 157/103 Art 41 Abs 2.
Für eine darüber hinausgehende Kooperation zwischen AR und Abschlussprüfer Draxler in GeS 2008, 272 (279 ff). Bereits das KonTraG hat diesem Bedürfnis Rechnung getragen, indem es dem AR die Kompetenz zur Auftragserteilung an den Abschlussprüfer zur Prüfung des Jahres-und Konzernabschlusses übertrug. Vgl §§ 111 Abs 2 dAktG iVm 290 dHGB, sowie v. Schenk in Semler/v. Schenk, ARHdb § 7 Rz 122.
IdS etwa Enzinger in MüKo HGB2 § 118 Rz 2 zur Begründung des Einsichtsrechts der OHG Gesellschafter.
Nach einem älteren Begriff individualistische, vgl. Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz2, Einleitung, 26.
Vgl Nowotny, Gesellschaftsrecht, 24; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 13 f; IdS spricht etwa auch Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 456 von der Tendenz der Leitungsmacht, sich weiter von ihrer Legitimationsbasis zu entfernen, je größer und schwerfälliger der Verband ist.
In der Praxis durchaus üblich ist freilich die Einbindung eines GmbH-Gesellschafters in das Unternehmen als Geschäftsführer (sog. Gesellschafter-Geschäftsführer). Diese Konstellation ist im Fall der AG zwar theoretisch möglich, praktisch jedoch nicht vorhanden. Anders die Situation bei der Schweizer AG, vgl Düggelin, Sonderprüfung 15.
Das Prinzip der Selbstorganschaft herrscht damit. Vgl nur stv Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 13.
So bereits Schilling in Hachenburg, GmbHG Großkomm7, Allg. Einl. A Rz 14 unter Verweis auf Wieland: Nicht das Haftungsverhältnis bestimmt den Gegensatz zwischen individualistischer und kapitalistischer Form, sondern der Gesichtspunkt der Herrschaft des Einzelnen, der sich in seiner ganzen Persönlichkeit auch operativ einbringt, und der Herrschaft des Kollektivs, bei welcher nur die Masse der Kapitalbeteilung den Ausschlag gibt.
Man spricht vom sog. Trennungsprinzip oder Trennungsgrundsatz: Vgl dazu stv mit umfangreichen Nennungen Jabornegg in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 1 Rz 52.
Jabornegg in Jabornegg/ Strasser, AktG I5 § 1 Rz 17.
Zu einer Einteilung der mannigfachen Sonderformen der KG vgl nur Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 355. Genannt sei auch die Sonderform der Publikums-KG, die durch eine Vielzahl von Gesellschaftern — meist Kommanditisten, die fast ausschließlich Anlageinteressen verfolgen und oftmals vorgefertigte Gesellschaftsverträge vorfinden — ausgezeichnet ist.
Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 14. Selbst die die AG kann im Rahmen ihrer eng gesteckten satzungsmäßigen Gestaltungsmöglichkeiten einen personalistischeren Einschlag erhalten. Vgl dazu Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 10 ff. Die Schweizer AG ist bereits von Gesetzes wegen sowohl für kapitalistische, als auch personalistische Ausformung offen, was sich auch in praxi anhand einer diversifizierten, und gerade nicht wie in Österreich oder Deutschland auf die Publikums-AG zentrierten Gesellschaftslandschaft widerspiegelt. Vgl Düggelin, Sonderprüfung 28 f mwN; Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 27 f.
Namensaktien sind heutzutage in Österreich rar geworden und falls doch vorkommend, dann nur größeren Kernaktionären zugeteilt. Dem Bedürfnis des globalisierten Handels werden tendenziell Aktien lautend auf Inhaber gerecht, die ein Maximum an Liquidität verbriefen. Vgl aber demgegenüber auch die Vorzüge der Namensaktie unterstreichend Pernsteiner, Zur Vorteilhaftigkeit der Namensaktie, GesRZ 2002, 120.
Eingehend dazu Wiesner in MüHaGesR IV2 § 17 Rz 14–20. Lange herrschte überhaupt die Auffassung, dass bei der AG als reiner Kapitalgesellschaft überhaupt keine Treuepflichten existieren, vgl hiezu Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 591.
Rassi, Verfahrensrechtliche Fragen der Bucheinsicht, ÖJZ 1997, 891.
Grillberger in Rummel, ABGB3 § 1198 Rz 4; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 75 f; EvBl 1953/201; OGH 8.9.1961 RZ 1961,13; Grundlegend auch OGH 3 Ob 284/54 = SZ 27/157.
Da es sich um ein Individualrecht handelt, ist jeder einzelne Gesellschafter aktiv klagslegitimiert, vgl Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 76.
Grillberger in Rummel, Kommentar zum ABGB3 § 1198 Rz 2, 6; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 76.
Kastner/ Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 69.
Daraus allein ergibt sich nicht zwingend eine Verpflichtung zur doppischen Buchführung, vgl K.Böhler, GesBR, 42.
Grillberger in Rummel, Kommentar zum ABGB3 § 1198 Rz 4. Diese Pflicht korrespondiert mit dem entsprechenden Recht, auch in sonstige private Bücher mit inhaltlichem Bezug zur Gesellschaft einzusehen. Dazu sogleich.
Ulmer/ Schäfer, MüKo BGB5 § 716 Rz 2.
Kastner/ Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 69; K. Böhler, GesBR, 42; Grillberger in Rummel3 § 1199 Rz 7; OGH in 1 Ob 626/52; 7 Ob 40/58; 1 Ob 142/72; 6 Ob 24/76; 6 Ob 4/77 = RIS-Justiz RS0022121. Schikane liegt allerdings erst dann vor, wenn das Recht ausschließlich zu dem Zweck ausgeübt wird, um der Gesellschaft zu schaden. Vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 78 f; OGH 23.12.1976, 6 Ob 24/76 EvBl 1977/172.
OGH 27. 3. 1990, 5 Ob 560/90, ecolex 1990, 482 mit krit. Anm. Reich-Rohrwigs. Gegen die durchsetzbare Gelegenheit der Bucheinsicht an Ort und Stelle noch OGH 7 Ob 40/58. Ein sachlicher Grund zur Differenzierung zwischen den Wertungen zur GesBR und zu der hM zur Rechtslage bei der OG fehlt in der Tat. Die persönliche Haftung sämtlicher Gesellschafter in beiden Fällen sollte für ein weit gefasstes Zutrittsrecht — freilich innerhalb der Schikanegrenzen — sprechen. Für eine analoge Anwendung dieser und weiterer Elemente auch Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 79.
Grillberger in Rummel, ABGB3 § 1199 Rz 6; Stürner in Jauernig, BGB12 § 716 Rz 2; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 69.
Vgl § 1200 ABGB; Grillberger in Rummel, ABGB3 § 1198 Rz 7 § 1200 Rz 1; K. Böhler, GesBR, 41.
Grillberger in Rummel, ABGB13 § 1200 Rz 1 f; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 78; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 69; Der im Gesetz verwendete Begriff des „Betruges“ darf nicht im strafrechtlichen Sinne ausgelegt werden.
Vgl § 716 Abs 2 BGB bei „… Grund zur Annahme unredlicher Geschäftsführung“. Vgl dazu Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 1753.
Überzeugend ist die deutsche Lehrmeinung, dass ein durch Tatsachenbehauptungen glaubhaft vorgetragener und von der Gegenseite nicht ausgeräumter Verdacht, dass Gesellschaft oder Mitgesellschafter durch das Verhalten von Geschäftsführern pflichtwidrig geschädigt werden, ausreicht. IdS Ulmer/ Schäfer, MüKo BGB5 § 716 Rz 19; Enzinger in Mü-Ko HGB2 § 118 Rz 2; Timm/Schöne, BeckOK BGB § 716 Rz 12 jeweils mwN. Unpräzise dagegen Grillberger in Rummel, ABGB3 § 1200 Rz 2, arg. „begründeter Verdacht“ ausreichend.
§ 118 UGB gilt damit für alle unbeschränkt haftenden Gesellschafter, vgl U.Torggler/ H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 1. Entsprechend das deutsche Pendant § 118 dHGB, vgl nur Enzinger in Mü-KO HGB2 § 118 Rz 26. An der Geschäftsführung beteiligte Gesellschafter haben bereits aufgrund ihrer Position hinreichenden Zugang zu entsprechenden Unterlagen und Informationen, vgl Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, 546.
Hopt in Baumbach/ Hopt, HGB33 § 118 Rz 1.
Vgl nur die Judikatur, OGH 3 Ob 88/65; 7 Ob 632/80 = RIS-Justiz RS0022130.
Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 100.
Deren Betretung ist ebenfalls Teil des Kontrollrechts, vgl nur U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 6; OGH 4 Ob 502/78 = RIS-Justiz RS0061730; OGH 6 Ob 4/77 = RIS-Justiz RS0061396; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 118 Rz 4; Enzinger in MüKO HGB2 § 118 Rz 26.
OLG Wien 30. 6. 1994, 6 R 147/93, NZ 1995, 183.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 6 f; Enzinger in MüKO HGB2 § 118 Rz 15.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 2; OLG Wien 30. 6. 1994, 6 R 147/93, NZ 1995, 183.
Vgl Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 172; Enzinger in MüKO HGB2 § 118 Rz 9; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB2 § 118 Rz 27 f. Die Herausgabe der Originale ist dadurch jedoch nicht gedeckt.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 6; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 173.
Mayen in Ebenroth/ Boujong/ Joost/ Strohn, HGB2 § 118 Rz 26.
Eine laufende Abwicklung stellt dagegen kein Hemmnis dar, vgl Kastner/ Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 100.
Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 173; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 100; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB2 § 118 Rz 21.
Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, (546) 547; OGH 8 Ob 221/66; restriktiver dagegen 8 Ob 354/66 = RIS-Justiz RS0061757. Die Auswahl des Sachverständigen obliegt dem Gesellschafter, wobei naturgemäß Mitbewerber, aber auch vertrauensunwürdige und nicht zur Verschwiegenheit verpflichtete Personen ausscheiden, bzw der Ablehnung seitens der Gesellschaft unterliegen. Ausführlich dazu U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 18 mwN; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB2 § 118 Rz 22; Enzinger in MüKO HGB2 § 118 Rz 23 f.
Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 173 mwN; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 100; Grundsätzlich ist das Kontrollrecht an die Mitgliedschaft in der Gesellschaft gebunden und damit nicht separat übertragbar, vgl U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 16 mwN.
1058 der Beilagen XXII. GP Regierungsvorlage HaRÄG 2005 S. 39. Das deutsche HGB kennt nach wie vor nur die aktive Einsichtnahme und Rechnungserstellung. Lediglich die Zusendung einer Abschrift des Jahresabschlusses wird als von § 118 dHGB als erfasst angesehen. Vgl Enzinger in MüKO HGB2 § 118 Rz 10.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 19; Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, 546 (548); Enzinger in MüKO HGB2 § 118 Rz 28; Mayen in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB2 § 118 Rz 29.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 14; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 172; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 118 Rz 7; Mayen in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB2 § 118 Rz 13; Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 101.
OGH 6 Ob 4/77 = RIS-Justiz RS0061396.
AA U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 2; Kucsko, GesRZ 1984, 92; wohl auch Enzinger, in MüKo HGB2 § 118 Rz 12.
Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 172.
Vgl dazu U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 5. Selbst in der Liquidation behält der Gesellschafter seine Kontrollrechte, vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 174
Vgl dazu und den Fällen, in welchen der streitige Rechtsweg beschritten werden muss Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 173; U.Torggler/ H.Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 21; Kastner/Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 100.
Unredlich ist, wer vorsätzlich den Gesellschaftsinteressen zuwiderhandelt vgl U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 21. Enger iS eines Schadenserfordernisses Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 174.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 26
Bis zur Novellierung durch das HaRÄG 2005 haftetete bis zur firmenbuchmäßigen Eintragung auch der Kommanditist unbeschränkt (vgl Artmann, Die Haftung des Kommandititsten Oder über die Mühen einer Gesetzesnovellierung, RdW 2010/78). Nunmehr ist diese Ausnahme beseitigt und der Kommandititst haftet gem § 171 UGB Gesellschaftsgläubigern allein dann und insoweit unmittelbar, als er seine bedungene Einlage (auf die Haftsumme) noch nicht geleistet hat. Dennoch ist seine Haftung grundsätzlich persönlicher und gesamtschuldnerischer Natur zusammen mit den übrigen Kommanditisten und Komplementären, vgl Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 321 f; Straube, HGB online § 171 HGB Rz 2 f.
Nach einem Teil der Lehre wird er aber vom Wettbewerbsverbot erfasst, sobald er entgegen dem gesetzlichen Leitbild (§ 164 UGB) mit Aufgaben der Geschäftsführung betraut wird, vgl nur Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 299 mwN.
Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 297 f; OGH 4 Ob 374/86 = RIS-Justiz RS0062166.
Vor allem Leistung der Pflichteinlage/Haftsumme, vgl U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 3.
Zu der genaueren Eingrenzung der umfassten Bestandteile vgl U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 5 mit umfangreichen Verweisen.
Man beachte die spezifischen Gewinnzuteilungsvorschriften für den Kommanditisten in § 168 UGB. Zu den buchhalterischen Vorgängen siehe Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 307.
U. Torggler/Kucsko in Straube, HGB online § 164 HGB Rz 10 mwN; Weipert, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 164 Rz 9; Grunewald, in MüKo HGB2 § 164 Rz 10; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 164 Rz 2.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 5, 8; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 118 Rz 1.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 9. Die Informationsrechte des § 118 UGB stehen ihm nicht zu, vgl OGH 4 Ob 502/78; 6 Ob 7/79.
Kastner/ Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 148; OGH 6 Ob 7/79 = RIS-Justiz RS0062178. Dazu zählen alle Unterlagen der Gesellschaft, die für den Jahresabschluss relevant sind; etwa auch Prüfungsberichte (auch solche des Finanzamts) und das gesamte Rechungswesen, vgl Grunewald, in MüKo HGB2 § 164 Rz 2. Freilich darf dem Kommanditisten nicht zugemutet werden, gezielt und ex ante nur die wesentlichen Unterlagen zu benennen. Vgl dazu Weipert, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 166 Rz 9; U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 7.
U.Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 6 spricht sich für eine Frist von etwa 2 Wochen, Grunewald, in MüKo HGB2 § 166 Rz 4 dagegen für eine Frist von 4 Wochen aus. Jedenfalls darf die Einsicht nicht übermäßig in Anspruch genommen werden in einer Weise, die sie in eine permanente Bucheinsicht münden lässt.
Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 310; U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 9.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 10; Koller in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 166 Rz 5. Bereits bei geringeren Voraussetzungen, mithin ohne unbedingt Beeinträchtigung von Kommanditisteninteressen Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB2 § 166 Rz 41.
Hopt in Baumbach/ Hopt, HGB33 § 166 Rz 9; ähnlich Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 313.
Im Außerstreitverfahren, es sei denn auch die Kommanditistenstellung als solche wird von der Gegenseite bestritten oä, vgl Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 311 f; OGH 5 Ob 122/58 ua = RIS-Justiz RS0046144; OGH 3 Ob 667/80; 6 Ob 16/84; 6 Ob 2/82 = RIS-Justiz RS0059108. Ein ausgeschiedener Gesellschafter kann seine Einsichtsrechte dagegen nur auf dem streitigen Rechtsweg durchsetzen, OGH 3 Ob 667/80 = SZ 54/54; 6 Ob 2/82 = RIS-Justiz RS0062271.
Ihr Umfang geht über die Möglichkeiten des Abs 1 hinaus, vgl dazu nur Grunewald, in MüKo HGB2 § 166 Rz 33; U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 11; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 166 Rz 10.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 11.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 14. Für die Zulässigkeit geringfügiger Einschränkungen Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 313; weiter, aber gegen einen Ausschluss der Prüfung bei einem wichtigen Grund Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 148; Vgl auch zur (uneinheitlichen) deutschen Auffassung Grunewald in MüKo HGB2 § 166 Rz 48, dies. Gesellschaftsrecht5, 129, jeweils mwN (Zulässigkeit der Beschränkung auf eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person); für Unabdingbarkeit dagegen Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 166 Rz 18; für eine Einschränkung unter Respektierung eines Kernbereiches Koller in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 166 Rz 7.
Vgl nur U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 14; OGH 2.5.1979 6 Ob 7/79 = SZ 52/72. In Deutschland sieht etwa Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 1539 f die Ausgestaltung der positiven Rechtslage als unbefriedigend eng an, und spricht sich insofern für eine Rechtsfortbildung im Sinne eines im Wesentlichen an das Informationsbedürfnis geknüpften Anspruches des Kommanditisten aus.
Kastner/ Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 148.
OGH 7 Ob 179/02b = RIS-Justiz RS0116896.
U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 166 HGB Rz 14 mwN, der den Informationsanspruch als Annex der Mitwirkungsrechte sieht; Vgl auch Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 I 312; Kucsko, Die Informations-und Kontrollrechte in OHG und KG, GesRZ 1984, 92 (97); Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 § 166 Rz 11. Weiter, auch für der Durchsetzung von Mitgliedschaftsrechten dienliche Informationen Grunewald, in MüKo HGB2 § 166 Rz 12; Koller in Koller/Roth/Morck, HGB6 § 166 Rz 2.
Geist, GesRZ 2002, 3. Nachweise bei Weipert in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB2 § 166 Rz 17. Abl Grunewald, in MüKo HGB2 § 166 Rz 43; dies. Gesellschaftsrecht5, 129 f.
Straube/U. Torggler in Straube, HGB online § 183 HGB Rz 1; OLG Wien 6 R 66/93 = HS 24.073 = NZ 1994, 36.
Straube/U. Torggler in Straube, HGB online § 183 HGB Rz 2; Schmidt, in MüKo HGB2 § 233 Rz 9; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB2 § 233 Rz 7.
Weiter Hämmerle/ Wünsch, Handelsrecht4 I 397, der auch die im Verhältnis zum stillen Gesellschafter als entscheidend angesehene Ergebnisrechung nach § 182 Abs 1 UGB miteinbeziehen will. Dieser Ansatz ist in der Tat überzeugend, da sich der stille Gesellschafter auch im Klaren sein muss über die zwischen ihm und dem Geschäftsinhaber intern herrschenden Vermögensverhältnisse, etwa der Gewinnverwendung zur Deckung der durch frühere Verluste reduzierten Einlage. Nach GoB wären zwar wohl ähnlich der Situation der KG besondere Konten zu führen, doch erübrigt sich diese Obliegenheit im Fall einer EinnahmenAusgaben Rechnung. AA Straube/U.Torggler in Straube, HGB online § 183 HGB Rz 2a, der die Vorlage einer § 182 Abs 1 UGB Ergebnisrechung nur uU gem § 1199 ABGB für erzwingbar hält.
EB RLG, 1270 BlgNR XVII. GP S. 4.
Straube/U. Torggler in Straube, HGB online § 183 HGB Rz 6.
Eine Ausnahme wäre indes, dass der Jahresabschluss, respektive die Jahresrechnung derart mangelhaft erstellt wurde, dass nur ein Sachverständiger ihre Richtigkeit zuverlässig überprüfen kann und ganz allgemein aus Gründen, die nicht der Sphäre des Einsicht nehmenden Gesellschafters zuzurechnen sind. Vgl U. Torggler/ H. Torggler in Straube, HGB online § 118 HGB Rz 19.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 104 Rz 1.
Vgl dazu auch Rauter in JAP 2009/2010/1, 36 (38 f).
EBRV AktRÄG 2008, 208 der Beilagen XXIV. GP S. 25.
Angemerkt sei, dass damit wohl keine Pflicht der Verwaltung statuiert wurde, ganz grundsätzlich zu den Punkten der Tagesordnung eine Erläuterung oder Begründung zu geben. Nur für den Fall, dass sie sich zu einer solchen entschließt, oder weil sie durch Gesetz oder Satzung dazu verhalten ist, hat sie diese auch im Vorhinein publik zu machen. Ausweislich der RV S. 26 kommt eine Pflicht zur Erläuterung etwa dann in Betracht, wenn zu einem Tagesordnungspunkt — ausnahmsweise — kein Beschluss gefasst werden soll (etwa bei Anzeige des Vorstandes gem § 83). Durch die neue Norm wird der Informationsfluss also lediglich zeitlich vorverlagert.
Bachner in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 104 Rz 17; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 104 Rz 7; Hüffer, AktG9 § 120 Rz 1 u 15. Jüngst hat sich auch die österreichische Rspr von der bis dato vertretenen Kausalitätstheorie (Möglichkeit des Gegenbeweises der Einflusslosigkeit auf das Ergebnis der Abstimmung durch die Gesellschaft) in Hinsicht auf Rede-und Auskunftsrechts des Aktionärs losgesagt, vgl OGH 4 Ob 101/06s = SZ 2006/155. Es sei für diesen Fall die Relevanztheorie heranzuziehen, nach der bereits jede Missachtung von Verfahrensvorschriften beachtlich ist, die Teilnahmeoder Informationsinteressen des Aktionärs wesentlich verletzt. Im Fall der Nichtübermittlung des Jahresabschlusses hat sich der OGH dagegen noch nicht festgelegt, mE aber Sympathien für eine Anwendung der Relevanztheorie obiter dictum gezeigt, vgl OGH 13.09.2007 6 Ob 152/07g. In ähnlicher Stoßrichtung hat der OGH in 6 Ob 91/08p = RdW 2009/161, 200 auch im Falle unzureichender Information von Gesellschaftern anlässlich eines „Squeeze-out“ eine Anwendung der Kausalitätstheorie verneint.
Nichtigkeit etwa bei Nichtübermittlung der beantragten Abschrift des AR-Berichts an einen Kleinaktionär, OGH 13.09.2007 6 Ob 152/07g = Aufsichtsrataktuell 2008 H 2, 31.
AktRÄG RV S. 42.
Missverständlich die RV S. 27 bei den Erläuterungen zu § 108, wenn sie lapidar von „objektiver Relevanz“ spricht.
Szep, ecolex 1998, 31 (31 f) mwN. Für eine Vorlage auch von Urkunden über das Auskunftsrecht, wenn nur dadurch die zur Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderliche Rechenschaft gegeben werden kann plädieren Meilicke/Heidel in DStR 1992, 72 (75).
Bis zum In-Kraft-Treten des AktRÄG 2009 befand sich die Bestimmung unter § 112 AktG, was in Hinblick auf gegenwärtige Kommentierungen zu beachten ist. Der Inhalt wurde einerseits an die AktionärsrechteRichtlinie, andererseits — merklich — an die deutsche Bestimmung angepasst. Vgl die Regierungsvorlage Nr. 208 der Beilagen XXIV. GP S. 35.
Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 4.
Kastner/ Doralt/ Notwotny, Grundriss5, 288.
Nach zutr Ansicht ist das Tatbestandsmerkmal „Angelegenheiten der Gesellschaft“ derart weitreichend, dass es nahezu jeder Filterfunktion entbehrt. Vgl Wellkamp, Aktionärsschutz, 45; Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 279.
Es hat den bisher geforderten bestehenden Zusammenhang mit einem Tagesordnungspunkt abgelöst. In concreto dürften viele, aber nicht alle bisher einsichtsfähige Materien unter den neuen — zweifellos engeren—-Tatbestand fallen. Vgl Szep, ecolex 1998, 31 (32) noch zum Zusammen-hang: Praktisch jeder Geschäftsfall kann kraft Niederschlags im Jahresabschluss Gegenstand des Auskunftsbegehren sein bei Tagesordnungspunkten wie Vorlage des Jahresabschlusses, Verwendung des Bilanzgewinnes und der Entlastung. Auch Themen wie Entlastung der Verwaltung sollten einen breiteren Fundus für Fragen durch Aktionäre eröffnen, da ihnen stets Beurteilungserheblichkeit zukommen wird. Vgl auch Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 278.
Aufgrund der Aktualität der Novellierung gibt es auf österreichischen Raum noch keinerlei Erfahrungen mit diesem Zusatz. Eine ähnliche Fülle an Judikatur wie in Deutschland muss erwartet, anders gesagt befürchtet werden. Die deutsche Rspr stellt auf den Standpunkt eines objektiv denkenden Aktionärs ab, der die Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt; für ihn muss begehrte Auskunft ein für seine Urteilsfindung wesentliches Element bilden; so Hüffer, AktG9 § 131 Rz 12 mit umfangreichen Nachweisen der Rspr; Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 36 etwa plädiert für qualitative sowie quantitative Merkmale zulässiger Auskunftsverlangen und räumt zugleich eine gewisse Rechtsunsicherheit im Umgang mit diesem Tatbestandsmerkmal ein.
Vgl Semler in MüHaGesR IV2 § 37 Rz 7 ff, auch zur umfassenden deutschen Kasuistik was die Erforderlichkeit der Auskunft betrifft.
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 118 Rz 3; Semler in MüHaGesR IV2 § 37 Rz 2; Die Beantwortung des Auskunftsbegehrens muss demnach auch am Tage der Hauptversammlung möglich sein, da diese nach ganz hA nicht vertagt oder erstreckt werden kann. Vgl ausführlich Meyer-Löwy, Auskunftsrecht des Aktionärs, 42–45.
Meilicke/ Heidel in DStR 1992, 72 (73 f).
Rauter in JAP 2009/2010/1, 36 (39). An diesem Ergebnis trat keine materielle Änderung durch das AktRÄG ein. Das Quorum kann durch Satzung zugunsten des Aktionärs gemäßigt werden. Dieser muss jedoch seit zumindest drei Monaten vor Antragstellung Inhaber der Aktien sein und einen Beschlussvorschlag samt Begründung beilegen.
Danach wäre eine Einschaltung in der Wiener Zeitung (§ 18), oder alternativ eine individuelle Verständigung der Aktionäre, so alle der Gesellschaft bekannt sind und die Satzung dies nicht verbietet, erforderlich. Börsenotierte Gesellschaften trifft ein zusätzliches Erfordernis, vgl dazu Rauter in JAP 2009/2010/1, 36 (38).
Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 118 Rz 14; eingehend Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 73. Eine wahrheitsgemäße Auskunft ist auch strafrechtlich durch § 225 AktG geschützt.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 118 Rz 3; Hüffer, AktG9 § 131 Rz 6. Nur ausnahmsweise, wenn ausschließlich der Aufsichtsrat über die relevanten Tatsachen Kenntnis hat, ist dieser auskunftspflichtig, Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss5, 289.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 112 Rz 3; Hüffer, AktG9 § 131 Rz 7. Siehe jedoch nunmehr Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5§ 118 Rz 3, die nach dem AktRÄG eine extensivere Interpretation betreiben und von einer Beschränkung auf den Vorstand abrücken.
UU trifft ihn sogar eine Verpflichtung zur Auskunftsverweigerung. Eingehend Arnold in GesRZ 2007, 99 (101), ua auch zum internen Bankgeheimnis (S. 100); Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 96. Bei strafgesetzwidriger Erteilung von Auskünften versteht sich dies von selbst, ist aber nunmehr zumindest klargestellt, Rauter in JAP 2009/2010/1, 40.
Es war dies ein Gebot der Aktionärsrechte Richtlinie, Rauter in JAP 2009/2010/1, 36 (40). Vgl zur ehemaligen Handhabung dieser Interessen Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II4 § 112 Rz 6.
Pflichtverletzungen durch Vorstandsmitglieder berechtigen daher nicht zur Auskunftsverweigerung unter Berufung auf überwiegende Gesellschaftsinteressen, mag auch der vorübergehende Reputationsverlust gewichtig sein, vgl Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 100. Ebensowenig tun dies Massenauskünfte in der Hv, da für die Nachteilseignung betriebswirtschaftliche Kriterien (arg. „nach vernünftiger unternehmerischer Beur- teilung“) ausschlaggebend sind, vgl Meyer-Löwy, Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung, 46 f. Im Ergebnis, obgleich nicht expressis verbis, auch Szep, ecolex 1998, 31.
Siehe dazu Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 163–213 mit umfangreichen Nachweisen an Judikatur; Wellkamp, Aktionärsschutz, 47 f; Weiters Szep, ecolex 1998, 32. Zu beachten ist jedoch, dass der deutsche § 131 AktG über das österreichische Pendant hinausging, und seit je her eine Erforderlichkeit der Auskunft zur Beurteilung eines Tagesordnungspunktes verlangt (ausführlich Hüffer, AktG9 § 131 Rz 17–19a). § 112 öAktG stellte dagegen nur auf einen Zusammenhang ab. Am Beispiel von Auskünften, die ohne weiteres aus dem JA erkennbar sind, zeigen sich diese Wertungsunterschiede. In Österreich musste wohl auch eine dahingehende Auskunft gewährt werden, da weder ein Verweigerungsrecht, noch der Einwand des Rechtsmissbrauchs besteht; AA Szep, ecolex 1998, 32. Durch die Angleichung der Rechtslage an die deutsche, hat sich jedoch jede weitere Diskussion erübrigt.
Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 183; Szep, ecolex 1998, 32
Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 166; Zur Auskunftspflicht über die Existenz von Minderheitsbeteiligungen, Hüffer, AktG9 § 131 Rz 19a; eingehend Wellkamp, Aktionärsschutz, 53–57.
Semler in MüHaGesR IV2 § 38 Rz 2.
Kubis in MüKo AktG2 § 131 Rz 73.
Die Tatsache, dass der Vorstand bei eigener mangelnder Unkenntnis die Auskunft nicht sofort erteilen kann, berechtigt ihn daher nicht zur Auskunftverweigerung, vgl Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 279.
Auch in diesem Fall muss der Vorstand seine Auskunftverweigerung in der Form begründen, dass er auf eine zeitlich korrekte Beantwortung im Internet verweist. Vgl AktRÄG RV S. 36.
AktRÄG RV S. 36.
Anders gestaltet sich die Situation freilich wenn trotz eines eventuell bestehenden Verweigerungsrechts einer unvollständigen Information der Vorzug gegeben wird. Die strafrechtliche Dimension soll jedoch in die-sem Rahmen nicht übermäßig beleuchtet werden. Hingewiesen sei nur auf Fragen des Täterkreises und Auswirkungen der Ressortverteilung. Vgl dazu eingehend Enzinger, Der Staatsanwalt als Hüter des Aktienrechtes. Zum Umgang mit verfehlten Normen in GesRZ 1994, 297.
EBRV 641 BlgNR, XXI. GP 98.
Jabornegg/ Geist in Jabornegg/ Strasser, AktG5 § 255 Rz 9.
Kastner/ Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 289; Szep, ecolex 1998, 33.
Nach hA auch seinen Anfechtungsanspruch, vgl Kastner/ Doralt/ Nowotny, Grundriss5, 289; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 112 Rz 47.
Ausnahme bildete die schikanöse Beschränkung des Fragerechts, vgl Szep, ecolex 1998, 33. Vgl dazu stv Kubis in MüKo AktG2 § 132 Rz 1–66; Wellkamp, Aktionärsschutz, 63 f.
Vgl dazu stv Kubis in MüKo AktG2 § 132 Rz 1–66; Wellkamp, Aktionärsschutz, 63 f; Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 864.
233 der Beilagen XXIII. GP — Regierungsvorlage AktRÄG 2009, S. 23.
Nur für den Fall der Schikane wird jedoch auch weiterhin die klagsweise Erzwingung des Auskunftsrechts statthaft sein. Missverständlich daher Rauter in JAP 2009/2010/1, 40. Die unmittelbare Weiterverfolgung des Auskunftsanspruches ist seit dem AktRÄG ausgeschlossen. Die vom Autor angesprochene gerichtliche Überprüfung bezieht sich auf den mit dem Mangel der Auskunftsverweigerung behafteten Hv-Beschluss und war auch bisher statthaft. Für die Zulässigkeit einer Leistungsklage gegen die Gesellschaft bei unzureichender Auskunft jedoch Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 118 Rz 27.
Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II4 § 112 Rz 7; OGH 4 Ob 101/06s Hüffer, AktG9 § 131 Rz 44
Der OGH hatte in seiner E am 30.11.1989, 7 Ob 703/89 noch vehement die Kausalitätstheorie vertreten, ist in seiner E vom 17.10.2006, 4 Ob 101/06s jedoch zumindest in Hinblick auf die Beeinträchtigung von Re-de-und Auskunftsrecht der Relevanztheorie gefolgt, welche den Gegenbeweis mangelnder Kausalität nicht zulässt.
OGH 4 Ob 101/06s unter Hinweis auf Thiery, Zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, ecolex 1990, 151.
Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 275.
Hüffer, AktG9 § 243 Rz 113.
Szep, ecolex 1998, (31) 33; Seit dem AktRÄG auch positivrechtlich in § 119 AktG verankert.
Eppenberger, Information des Aktionärs, 150 will die Auskunftserteilung davon abhängig machen, dass Gesellschaftsinteressen nicht gefährdet werden.
Semler in MüHaGesR IV2 § 37 Rz 4.
Es findet zwar weder im deutschen, noch im österreichischen Aktiengesetz ausdrücklichen Niederschlag, wird jedoch nach ganz hA als Ausfluss des Teilnahmerechts bzw notwendige Voraussetzung zur Ausübung anderer Aktionärsrechte, mithin als selbstverständlich angesehen. Vgl Wellkamp, Aktionärsschutz, 33; Szep, ecolex 1998, 31 (33); Kubis in MüKo AktG2 § 118 Rz 38.
Wellkamp, Aktionärsschutz, 33; Kubis in MüKo AktG2 § 118 Rz 38.
Eingehend Wünsch, GmbHKomm § 22 Rz 89. In diesem Umfang kann wohl auch der Gesellschaftsvertrag keine einschränkende Regelung treffen. Abs 2 erklärt nur die Dispositivität des Bucheinsichtsrechts. Das Einsichtsrecht in das Protokollbuch gem § 40 Abs 1 GmbHG zählt zwar auch zu den Kontrollrechten, doch können dadurch allenfalls anfechtungsbegründende Mängel in der Generalversammlung aufgezeigt werden. In praxi spielt das Recht eine untergeordnete Rolle, vgl Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechtes des GmbH-Gesellschafters, 245 (245).
Vertiefend Wünsch, GmbHKomm § 22 Rz 96 ff.
272 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses — XVII Session 1905, 8.
Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 26 unterstreichen in erste Linie das zweite Argument: „Wem das Gesetz Entscheidungsbefugnis ein-räumt, dem hat es auch die Möglichkeit zur Information über alle entscheidungswesentlichen Tatumstände zu gewährleisten.“.
Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 364 (366). Fehlt eine vertragliche Einrichtung eines Aufsichtsrates, so ist jede die Bucheinsicht einschränkende Klausel nicht nur anfechtbar, sondern unwirksam. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5, 392.
Jüngere Lehre und Rspr sehen den Geschäftsführer jedoch in jedem Fall, also unabhängig von einer vertraglichen Einschränkung des Bucheinsichtsrechtes, zur Aufstellung und Übermittlung eines Gewinnverteilungsbeschlusses verpflichtet. Vgl Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 35; Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 31; OGH 6 Ob 33/08h = RIS-Justiz RS0123570 = RdW 2008, 452 = ecolex 2008,748.
Das bloße Vorhandensein eines AR schränkt dagegen die Einsichtsrechte der Gesellschafter in keiner Weise ein. Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 42; OGH 6 Ob 7/96 = SZ 69/216.
Reich-Rohrwig, Bucheinsicht und Sonderprüfung bei der GmbH, JBl 1987, 364 (366-368), auch zum Bucheinsichtsrecht aus wichtigem Grund, unabhängig von der grundsätzlichen gesellschaftsvertraglichen Abbedingung; ders, Das österreichische GmbH-Recht2 I 228 ff.
Erstmals OGH 06.09.1990, 6 Ob 17/90 = SZ 63/150 = EvBl 1990/170 5 811 = RdW 1991,14 = GesRZ 1990,222 = ecolex 1991,25 (m Anm Thiery); in Folge mehrfach bestätigend 6 Ob 18/91; 6 Ob27/95; 6 Ob 7/96; 6 Ob 215/97d; 6 Ob 323/98p; 6 Ob 210/99x; 6 Ob 245/99v; 6 Ob 69/03w; 6 Ob 112/03v; 6 Ob 73/05m; 6 Ob 72/05i; 3 Ob 138/06z; 6 Ob 11/08y = RIS-Justiz RS0060098. Zust Wünsch, GmbHKomm § 22 Rz 118 f.
Grünwald, ecolex 1991 245 (246).
OGH 6 Ob 323/98p.
OGH 6 Ob 210/99x = RdW 2000/128; Gellis/Feil, GmbHG4 § 22 Rz 8.
Gellis/ Feil, GmbHG4 § 22 Rz 8.
Gellis/ Feil, GmbHG4 § 22 Rz 8. Direkt an das verbundene Unternehmen kann er sich nur im Fall einer 100%igen Tochter wenden, bei welcher Interessen Dritter nicht berührt werden, vgl OGH 6 Ob 18/91.
RIS-Justiz RS0105318; Er ist Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, welche wiederum durch Notwendigkeit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engen Sinne charakterisiert wird. Vgl dazu eingehend Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 40–43.
Grünwald, ecolex 1991 245 (246) versteht darunter etwa überflüssige, bereits geklärte Fragen, Quisquillen oder „tröpfchenweise“ eingereichte Fragen.
Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 61 ff.
Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 72; Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 47; ebenso OGH 6 Ob 323/98p.
Vgl zum Judikaturwandel Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 50 f.
Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 49; OGH 6 Ob 210/99 x = RdW 2000/128.
Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 47; eingehend Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechtes des GmbH-Gesellschafters, ecolex 1991, 245; SZ 69/289; OGH 6 Ob 72/05i.
So hielt der OGH in 6 Ob 14/89 = RdW 1990,47 = ecolex 1990, 147 = NZ 1990, 232 die Entscheidung des OLG Graz, der bloße Verdacht der Verwertung des aus der Einsicht gewonnenen Wissens zu Konkurrenzzwecken hindere das Einsichtsrecht nach § 22 Abs 4 nicht, für nicht offenbar gesetzwidrig nach § 16 AußStrG aF.
Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 45 f mwN; Grünwald, ecolex 1991 245 (246); OGH 6 Ob 33/97i; NZ 1990, 232; RdW 1992, 173 = SZ 65/11; NZ 1997, 96; RIS-Justiz RS0107752. Für die Annahme von Rechtsmissbrauch müssen zumindest überwiegend unlautere Motive vorliegen, vgl OGH 6 Ob 323/98p.
Grünwald, ecolex 1991 245 (247).
Reich-Rohrwig, ecolex 1992, 334 (334).
OGH 6 Ob 11/08y = ecolex 2008, 5.
OGH 6 Ob 215/97d = SZ 70/157.
Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 72, so etwa wenn zwecks Abwerbung von Kunden deren Daten erfragt werden sollen (OGH 6 Ob 215/97d = SZ 70/157); ders aaO sieht offenbar auch dann nicht Rechtsmissbrauch indiziert, wenn gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen wird, da diesfalls der Anspruch an sich bereits nicht bestünde.
Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, 546; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 29; Grünwald, ecolex 1991 245 (247); Reischauer in Rummel3 § 1295 Rz 72; offen bleibend OGH 6 Ob 11/08y = ecolex 2008, 5.
Kastner/ Doralt/ Nowotny, Gesellschaftsrecht5, 392; Michlits/Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 55 f; OGH 6 Ob 323/98p = wbl 1999/372.
Michlits/ Unger in Straube, GmbHG § 22 Rz 59; OGH 6 Ob 1039/95.
Enzinger in Straube, GmbHG § 41 Rz 42; für den Beschluss, mit dem der Jahresabschluss festgestellt wird Reich-Rohrwig, JBl 1987, 419.
AA Grünwald, ecolex 1991 245 (246), der mit der deutschen Begründung zur Zuständigkeit argumentiert. Diese Zuständigkeit ist jedoch, anders als in Österreich, explizit in das Gesetz aufgenommen (§ 51a Abs 2 S 2 dGmbHG).
Zöllner in Baumbach/ Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 38.
BGBl I S.836. Der Regierungsentwurf sah gegenüber der später Gesetz gewordenen Fassung eine weitaus detailliertere Normierung vor, die jedoch ebenso wie das Individualrecht auf Sonderprüfung nicht übernommen wurde. Vgl Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 51a Rz 1.
Bereits lange davor hatte der BGH ausgesprochen, dass der GmbH-Gesellschafter zumindest unter besonderen Umständen Einsicht in die Geschäftsunterlagen haben müsse, vgl BGHZ 14, 53, 60 = BGH NJW 1954, 1564. Vgl zur Entwicklung auch Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 626.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 626; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 1 mwN; aA Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 4; Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 33 Rz 2.
Wicke, GmbHG § 51a Rz 3; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 51a Rz 5; Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 18; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 10 ff. Sogar ein „globales“ Einsichtsbegehren, das nicht auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt ist, soll zulässig sein, vgl Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 33 Rz 14.
Es muss lediglich die Gefahr eines pönalisierten Tatbestandes vorliegen, vgl Grunewald, Gesellschaftsrecht5, 355. Ausführlich Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 33 Rz 20 ff.
Die dazu ergangene Judikatur und der diesbezügliche Stand in der Lehre soll hier nicht wiedergegeben werden. Verwiesen sei nur auf Wicke, GmbHG § 51a Rz 8 f; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 27–44; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG6 § 51a Rz 21–40; Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 36–61. Die Wertungen zur Auskunft-und Einsichtsverweigerung sind mutatis mutandis auf den von der österreichischen Rspr vertretenen Informationsanspruch übertragbar, vgl Grünwald, ecolex 1991, 245 (246).
Eine Erweiterung des Informationsrechts wird dadurch jedoch nicht abgeschnitten, vgl Schindler in BeckOK GmbHG § 51a Rz 76 mwN; Schiessl in Priester/Mayer, MüHaGesR II2 § 33 Rz 27.
Vgl Zöllner in Baumbach/ Hueck, GmbHG18 § 51a Rz 3, der auch eine Vereinbarung für wirksam hält, kraft derer ausschließlich Sachverständige das Einsichtsrecht ausüben können (str).
Enzinger, Zum Auskunftsanspruch des Genossenschafters, GeS 2006, 10.
OGH 6 Ob 73/05m = wbl 2005/280 =ecolex 2006/133 = GesRZ 2005, 251= RdW 2005/699 = GeS 2006/17 = AnwBl 2007, 10; Kritik an dieser Feststellung bei Enzinger, GeS 2006, 10.
OGH 6 Ob 73/05m.
Zehetner, Rechnungslegung der Genossenschaften, 1999.
Gegen eine Heranziehung der GmbH statt der ihrem Wesen nach der Genossenschaft ähnlicheren AG Enzinger, GeS 2006, 10. Auch das Ergebnis sei befremdend: Der E des OGH folgend, hätte ein ausgeschiedener Genossenschafter weit mehr Rechte, als ein Aktionär während aufrechter Mitgliedschaft.
Zur Wesentlichkeit der Unterscheidung zwischen sozietären und schuldrechtlichen Ansprüchen Enzinger, GeS 2006, 10.
Enzinger, GeS 2006, 10 spricht sich gegen den Nachweis eines konkreten Interesses bei der Geltendmachung von sozietären Auskunftsansprüchen aus. Da einzelne Mitgliedschaftsrechte der Genossenschafter auch nach Ausscheiden bestünden, verbiete sich das Erfordernis des Nachweises von konkreten Interessen.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 625; ders Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984 passim.
Enzinger, GeS 2006, 10 ortet ein Gefälle an Regelungsdichte in Richtung der älteren Kodifikationen. Tatsächlich war es auch die — in ihrer Stammfassung von 1906 zu § 22 nahezu gleichgebliebene-Rechtslage bei der GmbH, die den OGH zur Lückenschließung in Bezug auf Einsichtsrechte veranlasste. Historische Zufälligkeit diagnostiziert auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 626.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 625, der insofern eine Rechtsfortbildung für angebracht erachtet.
Klauser/ Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 109; Rechberger, ZPO3 Art XLII Rz 1. Ähnliche Motive verfolgt § 810 BGB, der an ein rechtliches Interesse zur Einsicht in eine in fremdem Besitz befindliche Urkunde anknüpft vgl Enzinger, GeS 2006, 10; So etwa für eine Anspruch der am Gewinn einer Handelsgesellschaft Beteiligten in Geschäftsbücher und Bilanzen Gehrlein in BeckOK BGB § 810 Rz 3; Habersack in MüKo5 § 810 Rz 8.
Klauser/ Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 1 u 5.
Rassi, Verfahrensrechtliche Fragen der Bucheinsicht, ÖJZ 1997, 891.
Nachweise bei Klauser/ Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 17.
Klauser/ Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 20 f.
Rassi, ÖJZ 1997, 891; ebenso Klauser/Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 18.
Klauser/ Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 81 f. Bescheinigung wird als ausreichend angesehen.
Klauser/ Kodek, ZPO 16.01 EGZPO Art XLII E 77.
Vgl Enzinger, Zum Auskunftsanspruch des Genossenschafters, GeS 2006, 10.
Von einer Ergänzung des Auskunftsrechts spricht etwa Ebenroth, Die Kontrolle der GmbH-Gesellschafter, 28; ebenso Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 75.
Die Vorbereitung von Schadenersatzklagen ist nicht exklusiver Zweck der Sonderprüfung, vgl Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 § 130 Rz 1; Haager in Ball/Haager, Sonderprüfungen, 23; Schiemer, Handkommentar AktG2 497; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 1; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 35 Rz 8; ausführlich Habersack, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG in FS Wiedemann 889 (897).
Enzinger in Straube, GmbHG § 45 Rz 2.
Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 6.
Vgl Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 1; Habersack in FS Wiedemann 889; Samer, Sonstige Prüfungen nach dem Aktiengesetz in Lechner (Hrsg), Treuhandwesen 280. So auch Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 12: Die Rolle der Sonderprüfung als Kontrollinstrument wird umso bedeutender, als die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat an Mängeln leidet.
Fleischer, Aktienrechtliche Sonderprüfungen und Corporate Governance, RiW 2000, 815 nennt die Sonderprüfung eine wirksame Möglichkeit, das durch eine wechselseitige Verbundenheit von Hauptversammlungsmehrheit und Verwaltung entstandene Kontrolldefizit durch Inanspruchnahme aufmerksamer Aktionärsminderheiten abzumildern; vgl weiters Habersack in FS Wiedemann 889. Bereits die Materialien zur Stammfassung der aktienrechtlichen Sonderprüfung 1884 (vgl dazu Kapitel 2.1.3.7. Die endgültige Fassung und Normierung der Sonderprüfung) sprechen von dieser „Zwangsrepräsentanz der Mehrheit durch die Minderheit“. So sieht auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3 § 16 III 1 b) die Notwendigkeit des Minderheitenschutzes in einer Weise Legitimationsdefizite der organschaftlichen Leitungsmacht und der Mehrheitsherrschaft entweder zu verhindern oder auszugleichen.
AA offenbar Schmidt, Gesellschaftsrecht3 § 16 I 2 a).
Sehr klar wird die Zuweisung dieser subsidiären Kompetenz bei Anblick der Gesetzesmaterialien zum GmbHG, vgl 272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses — XVII Session 1905, 12: “Der Gesetzgeber muss daher die Bahn frei machen für die Initiative auch einer bloßen Minderheit der Gesellschafter, der gewisse sozusagen konstitutionelle Rechte eingeräumt werden müssen…”.
Ofner/ Thorsch, GmbhG2, 58; Skerlj, GmbHG 54 ff; zust OGH 6 Ob 10/82 = GesRZ 1984, 52 = RdW 1983, 11.
Vgl bereits Kapitel 2.1.3.8. Die Wertungen des Gesetzgebers von 1884.
Zu dieser Einteilung auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3 § 16 III 2 c); Enzinger in Straube, GmbHG Vor § 45 Rz 2.
Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 2; Enzinger in Straube, GmbHG Vor § 45 Rz 2; Haager in Ball/Haager, Sonderprüfungen, 23; Samer in Lechner, Treuhandwesen 281; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 1; Wünsch in FS Egger 559; Fleischer in Küting/Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 2; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR Rz 3/160; Schneider, AG 2008, 305.
Zum Begriff K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3 § 19 III 3 a).
Fleischer, RiW 2000, 809 bezeichnet daher die Sonderprüfung zu Recht als einen wesentlichen Baustein des modernen aktienrechtlichen Überwachungs-und Kontrollsystems. Die Funktion des aktionärseigenen Instrumentariums unterstreichend auch Haager in Ball/Haager, Sonderprüfungen, 22. Bezeichnend auch Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 6: „Die Sonderprüfung dient nicht nur der Information für Beschlussfassungen der Hauptversammlung, sondern überlagert die Überwachungskompetenz des Aufsichtsrats und erfasst auch die Prüfung seiner Tätigkeit“.
272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses — XVII Session 1905, 12.
IdS auch Keinert, GesRZ 1976, 20.
Konsequent ordnet daher etwa Samer in Lechner, Treuhandwesen 281 der Sonderprüfung wesentliche Elemente einer Gebarungsprüfung zu.
Wünsch in FS Egger 558.
Geist, Zum Gegenstand der Sonderprüfung auf Minderheitsantrag im GmbH-Recht ÖJZ 1995, 658 (661).
Geist, ÖJZ 1995, 660. Eingehend dazu Kapitel 4.2.1.2. GmbH — Die Ansicht Geists.
Zu diesem Zweck, vgl auch Bezzenberger in Hopt/ Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 8. Sieh auch aus Schweizer Sicht BGE 120 II 393 S. 396: Die Sonderprüfung hat den Zweck, die Informationsrechte der Aktionäre, namentlich der Minderheitsaktionäre, und damit die Transparenz gesellschaftsrechtlich bedeutsamer Vorgänge zu verbessern.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 1.
Noack, WPg 1994, 228. Als Vorbereitungsmaßnahme für einen anstehenden Kauf von Unternehmensanteilen erscheint die Sonderprüfung indes ungeeignet, da der Kaufinteressent regelmäßig Nichtmitglied der Gesellschaft ist und ihm daher Antragslegtitimation nicht zukommt. Siehe auch Nowotny, „Due Diligence“ und Gesellschaftsrecht, wbl 1998, 145.
BGE 133 III 453 S. 456.
Gänzlich unumstrittende Auffassung, vgl nur Kronstein/ Zöllner in KK § 142 Rz 2; Barz in Großkomm AktG3 § 142 Anm 1; Samer in Lechner, Treuhandwesen 280; Fleischer, RiW 2000, 815; Schneider, AG 2008, 305; Bezzenberger in Hopt/Wiedemann Großkomm AktG4 § 142 Rz 8; Düggelin, Sonderprüfung 113; Geßler, AktG § 142 Rz 1; Semler in Mü-HaGesR IV2 § 42 Rz 2; Heidinger/Schneider, AktG § 118 E 2 f; OGH 5 Ob 266/61 SZ 34/127 = HS 741 = HS 743 = JBl 1962, 156 = ÖBA 1963, 275 = RZ 1962, 23. Die Rechtsgrundlage der Schadenersatzansprüche ist unerheblich, vgl nur Kronstein/Zöllner aaO.
So bereits Keinert, GesRZ 1976, 19 zur insofern unveränderten Rechtslage.
Die Anforderungen an diese Voraussetzung dürfen freilich nicht überspannt werden, vgl Ulmer, Aktionärsklage zur Kontrolle von Vorstand und Aufsichtsrat, ZHR 1999, 330.
Entgegen der Regierungsbegründung RegBegr BR-Drucks 3/05 S 44 werden wohl nicht nur „ins Kriminelle reichenden Treupflichtverstöße“ Unredlichkeiten begründen, vgl mNHüffer, AktG9 § 148 Rz 5; Vielmehr ist der Begriff der Unredlichkeit im Einklang mit jenem bei der Sonderprüfung weiter zu verstehen.
Dieser Einwand dürfte Ausnahmecharakter besitzen, obgleich der Gesetzgeber etwa bereits dann einen Anwendungsfall sieht, wenn die Verfolgung von Ansprüchen, die ihrer Höhe nach nicht beigetrieben werden können im Raum steht. Vgl nur Hüffer, AktG9 § 148 Rz 9.
§§ 84 Abs 2 (Vorstand), 84 Abs 2 iVm 99 (AR), 100 f AktG (für beide) ua.
Habersack, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG in FS Wiedemann 889 (893 f); Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 2.
Habersack, Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG in FS Wiedemann 889 (894).
S. Schmidt in Doralt/ Nowotny/ Kalss AktG § 118 Rz 2; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 2.
Vgl Düggelin, Sonderprüfung 113: Auch bloße Unzweckmäßigkeiten von Geschäftsführungsmaßnahmen sind für die Aktionäre von Bedeutung.
Keinert, GesRZ 1976, 19.
Vgl jüngst OGH 6 Ob 49/09p RdW 2010/34, 25 = GesRZ 2010, 57 m Anm Pachlinger = RWZ 2010/11, 40 m Anm Wenger = ecolex 2010/51, 163.
Düggelin, Sonderprüfung 114; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3; S. Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss AktG § 118 Rz 2; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 3; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 407; Wilsing/Neumann, DB 2006, 31.
Siehe zu einer detaillierten Aufzählung für Deutschland Adler/ Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung6 §§ 142–146 Rz 3.
272 Nr. 152 der Beilagen zu den stenogr. Protokollen des Herrenhauses — XVII Session 1905, 12.
Mit gleicher Stoßrichtung, die mahnenden Worte von Jänig, Sonderprüfung2, 200: Ein unsichtbgares Wirken der Sonderprüfung als „fleet in beeing“ kann für ihre Funktion allein nicht hinlänglich sein.
Keinert, GesRZ 1976, 19.
Die verpflichtende Einreichung zum Firmenbuch bei der Sonderprüfung einer AG bringt noch ein zusätzliches Ausmaß an Publizität von Geschäftsvorgängen mit sich, vgl Peters/ Dechow, GmbHR 2007, 237.
Demgemäß können Vorstand und/oder Aufsichtsrat zu ihrer eigenen Entlastung der Hv eine Sonderprüfung vorschlagen, vgl Schedlbauer, Sonderprüfungen, 143; Wünsch in FS Egger 558; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3.
Keinert, GesRZ 1976, 19; Kronstein/Zöllner in KK § 142 Rz 3; Von beiderseitigem Interesse an der Untersuchung spricht daher auch Düggelin, Sonderprüfung 113.
So im Ergebnis auch Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 4; Schröer in MüKo AktG2 § 142 Rz 6. Anders etwa Noack, WPg 1994, 225, der auch den Schutz der Gläubiger vom Normzweck erfasst sieht.
Hat die Gesellschaft Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind (Anm Autor: vergleichbar mit dem Begriff des börsennotierten Unternehmens), so hat sie die Bestellung wie auch den Bericht des Sonderprüfers der BAFin mitzuteilen. Sogar der bloße Eingang eines Antrags der Minderheit auf Sonderprüfung bei Gericht ist der Behörde mitzuteilen. Vgl Hüffer, AktG9 § 142 Rz 35; Geßler, AktG § 142 Rz 4; Wilsing/Neumann, DB 2006, 33 f; Holzborn in Heidelberger Kommentar AktG § 142 Rz 27.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 4.
Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 4.
Einen höheren Stellenwert in dieser Hinsicht notiert Leinekugel, GmbHR 2008, 632.
Vorsichtig Fleischer in Küting/ Weber, RLG-Kommentar5 § 142 Rz 4.
Vgl § 40 KartG, BGBl I Nr. 61/2005 idF BGBl I Nr. 2/2008.
Weitere Fälle etwa bei Severus, Jahresabschlussprüfung, 21 f.
Wolf in Graeffl/ Schröder/ Wolf, Der Korruptionsfall Siemens, 9
Der erste illegale Akt war bereits mit Geltendmachung der Vorsteuer für die niemals erhaltenen Dienstleistungen erfolgt. Wolf in Graeffl/ Schröder/ Wolf, Der Korruptionsfall Siemens, 13, beziffert unter Berufung auf den Geschäftsbericht von Siemens 2007 vom Konzern zu leistende Steuernachzahlungen in Höhe von 352 Mio €, sowie darauf entfallende Zinsen in Höhe von 28 Mio €.
Wolf in Graeffl/ Schröder/ Wolf, Der Korruptionsfall Siemens, 12.
Eine Aufarbeitung konstatierend Ball in Haager/ Ball, Aktienrechtliche Sonderprüfungen, 151.
Vgl dazu Lutter, Bankenkrise und Organhaftung, ZIP 2009, 197 ff.
Die Möglichkeit der (gerichtlichen) Abbestellung von Geschäftsführern (§ 16 GmbHG, vgl dazu Straube/ Ratka in Straube, GmbHG § 16 Rz 33 ff) steht zwar daneben im Raum, und mag in manchen Fällen auch ausreichen; bei der AG — und die meisten Banken firmieren wohl unter dieser Gesellschaftsform — stellt sich dies schon schwieriger dar wegen der ausschließlichen Kompetenz des AR: Vgl dazu die Möglichkeit der Abberufung von Vorständen durch den Aufsichtsrat(!) (§ 75 Abs 4 AktG, vgl dazu Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 75, 76 Rz 39 ff). Es ist daher zuerst der befangene AR zu beseitigen. Zwar kann eine Minderheit von 10 % die gerichtliche Abbestellung des AR aus wichtigem Grund begehren, doch wird der Nachweis von letzterem in vielen Fällen erst recht eine vorhergehende Sonderprüfung erfordern
BGH, Urteil v. 21. 4. 1997 — II ZR 175/95, NJW 1997, 1926. Auch in Österreich wäre eine derartige Auffassung wohl vertretbar, etwa unter dem Leitbild der Verpflichtung des Aufsichtsrates, seine Kompetenzen jederzeit zum Wohle des Unternehmens auszuüben und Mängeln in der Geschäftsführung durch zielführende Maßnahmen zu begegnen. Vgl speziell dazu Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG II5 §§ 95–97 Rz 13 bzw §§ 98, 99 Rz 35.
Vgl nur Hüffer, AktG9 § 111 Rz 4a.
Zu beachten ist, dass die Einleitung einer Sonderprüfung die fünfjährige Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem § 84 Abs 6 AktG nicht hemmt. Da es sich nach hA um eine subjektive Verjährungsfrist handelt, beginnt sie mit Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen. Der geforderte Kenntnisstand liegt schon dann vor, wenn gegen den Schädiger mit Aussicht auf Erfolg klageweise vorgegangen werden kann, vgl Strasser in Jabornegg/ Strasser, AktG II5 §§ 77–84 Rz 110; M. Bydlinski in Rummel, ABGB3 § 1489 Rz 3; Ob diese Voraussetzung erst bei Vorliegen des Sonderprüfungsberichts gegeben ist, erscheint mE eher zweifelhaft.
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Wehner, M. (2001). Sonderprüfung als Informationsrecht. In: Die Sonderprüfung bei Kapitalgesellschaften. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-7091-0485-9_3
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