Zusammenfassung
Die Ergebnisse der in Kapitel II des Teils B aufgeführten empirischen Studien hatten bereits vermuten lassen, daß Kritik der Presse an juristischen Entscheidungen und ihren Begründungen selten ist. Die “findings” der hier vorgelegten Untersuchung haben die Vermutung nicht entkräftet. Die Tatsache, daß selbst bei den Gerichtsentscheidungen eines Jahres, über die am umfangreichsten berichtet wurde, die kritische Diskussion in nur ca. der Hälfte der Fälle mehr als einen Satz umfaßte, und daß auch in diesen Fällen die Kritik meist nur einen Aspekt der Entscheidung aufgriff, hat gezeigt, wie weit die öffentliche Rechtskommunikation in der Presse von den Idealen der Diskurs- und Konsenstheorien entfernt ist. Ein intensiver Austausch von Argumenten, ein Eingehen auf richterliche Begründungen oder auf im Vorfeld bekannt gewordene rechtliche Überlegungen, fand sich nur in den vergleichsweise umstrittenen öffentlichen Prozessen “Asylantenwohnheim” und “Eigenbedarf’, sowie in den beiden ”Causes célèbres“ der Stichprobe. Diese ausführliche Kritik war jedoch – mit Ausnahme des ”Eigenbedarf-Falles, vielfach polemisch und einseitig. Ihr fehlte insbesondere die Toleranz gegenüber den moralischen Geltungsansprüchen der anderen Seite. Gerade in den Fällen, in denen vom Umfang der Kritik her ein öffentlicher Rechtsdiskurs hätte geführt werden können, gab es eine starke Tendenz zur Bildung (diskurs-) destruktiver Gemeinschaften und pointiertem Widerstreit. Demgegenüber sind die entsprechenden Debatten in der juristischen Fachpresse, obwohl ähnlich intensiv und kontrovers, Musterbeispiele für öffentliche Rechtskommunikation in Form der Maximalthese, nur eben im Rahmen der geschlossenen Rechtskommunikation. Die gegnerischen Argumente werden ernstgenommen sowie differenziert und ausführlich gewürdigt.52
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Literatur
Vgl. die wissenschaftlichen Auseinandersetzungen, etwa zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Fall 14, Fußnote 196, m.w.N.), zur Tilgungsklausel (Fall 5, Fußnote 76 m.w.N.) oder zum Fall “Soldaten” (Fall 15, Fußnote 237 m.w.N.).
Friedman,Legal Culture and Social Development, 4 Law & Soc. Rev. (1969), 29, 34; ders.,Transformations in American Legal Culture 1800–1985, ZfRSoz 6 (1985), 191 ff, 191; Der Begriff Rechtskultur wird, wie ein Symposium über den Vergleich von Rechtskulturen am Wissenschaftskolleg in Berlin gezeigt hat, diesseits des Atlantiks weiter gefaßt (vgl. Blankenburg/Rottleuthner, Einleitung zum Schwerpunktthema “Rechtskulturen”, ZfRSoz 6 (1985), 190. Deutsche Rechtssoziologen beziehen ihn nicht nur auf Einstellungsmuster (“what people carry about in their heads” (Friedman,ZfRSoz, 1985, 191), sondern auf das gesamte Rechtssystem, so daß ihre Rechtskultur einige Elemente mehr umfaßt: den Rechtsstab (Richter, Anwälte etc.), das materielle Recht und seine Entwicklung, das Gesetzgebungsverfahren und vieles andere.
Friedman, ebd., S. 43.
Zur Geschichte der Lehre vom Betriebsrisiko: vgl. Kalb, Rechtsgrundlagen und Reichweite der Betriebsrisikolehre, Diss., Berlin 1977, S. 18 ff; launz, Das Betriebsrisiko, 1957, S. 11 ff; Biedenkopf, Die Betriebsrisikolehre als Beispiel richterlicher Rechtsfortbildung, Vortrag vor der Karlsruher juristischen Studiengesellschaft, 1970, S. 2 ff. Die Rechtskultur erhält damit einen zentralen Platz im Syllogismus von den sozialen Ursachen des Rechts und der Rechtsentwicklung: sie ist das Bindeglied zwischen den sozio-ökonomischen Faktoren und dem Rechtssystem, bzw. zwischen den sozio-ökonomischen Veränderungen und dem Rechtswandel. In der Rechtskultur werden die Entwicklungen gleichsam vorverarbeitet, bevor sie vom juristischen System in Form von Urteilen, Lehrsätzen und Gesetzen endgültig bearbeitet werden.
Vgl. Exkurs II.
Vgl. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, 1979, S. 233 ff.
Pieroth, Rezension von “Total Justice”, von L.M. Friedman, in: ZfRSoz 8 (1986), 282 ff.
Hieran wird deutlich, wie der Gegensatz zwischen offenen und geschlossenen Modellen des Rechtssystems verstanden werden könnte: nämlich als Gegensatz der Perspektiven, nicht als Gegensatz der Aussagen. An dem Beispiel der Risikoverteilung für Arbeitsunfälle kann man sich dies sehr gut klarmachen: Rechtssoziologen wie Friedman interessiert der “input” ins Rechtssystems, der soziale und politische Faktoren miteinbegreift. Rechtssoziologen wie Lohmann betrachten den “output” des Rechtssystems: sie zeigen, daß das Rechtssystem den “input” nur in seiner dogmatischen Sichtweise “wahrnehmen” und verarbeiten kann. M.a.W.: eine Kommunikation findet statt, aber kein Diskurs (i.S. von Habermas).
Zum Begriff der “allgemeinen Kommunikation” bzw. “öffentlichen Kommunikation”: Inter-systemische Kommunikation wäre eine Kommunikation zu nennen, bei der jeder Kommunikationsakt des einen Systems, vorn jeweils anderen System als Umweltreiz, d.h. ohne weiteres nach eigenen Selektionsprinzipien wahrgenommen und “verstanden” wird. “Öffentliche Kommunikation” wäre eine solche, die verschiedene Systemperspektiven miteinbezieht und deshalb auf “Verständigung” und nicht nur auf systemoptimale Reaktion angewiesen ist: Zwischen verschiedenen gesellschaftlichen Subsystemen (dem Recht, der Wirtschaft, der Lebenswelt etc.) kann weder in der Sprache eines Subsystems, noch in der Sprache der Lebenswelt kommuniziert werden, sondern nur auf ihrem kleinsten gemeinsamen Nenner. Wie klein, wie prinzipiell, wie abstrakt, aber auch wie vage dieser Nenner der inter-systemischen, öffentlichen Kommunikation (hier der Rechtskommunikation) sein muß, wird weiter zu untersuchen sein.
Vgl. u.a.: Zippelius, Einführung in die juristische Methodenlehre, 1974, S. 81 ff, 99 ff; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen: Theorie der Norm und des Gesetzes, 1981, S. 32 ff; KochRiißmann, Juristische Begründungslehre - Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, 1982, S. 221 ff.
Vgl. Neumann, Positivistische Rechtsquellenlehre und naturrechtliche Methode - Zum Alltagsnaturrecht in der juristischen Argumentation, in: ARSP-Beiheft Nr. 37 (1990), 141 ff, 141 m.w.N.; selbst konservative Rechtsmethodologiker wie Koch/Rüßmann, a.a.O., passim, wollen nur das deduktive Begründungsschema retten; sie fordern lediglich, daß “außerrechtliche” Gerechtigkeitserwägungen als weitere Obersätze in das deduktive Begründungsschema aufgenommen werden.
Esser, a.a.O., S. 11, 17 und 19.
Vgl. Lorenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1979, S. 138 ff m.umfangr. w.Nachw..
In diese Richtung: Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, wonach es nicht eine einzige richtige Ableitungsmöglichkeit aus dem Gesetz gibt; deshalb fällt diese Rechtsanwendung auch nicht unter den Begriff der Rechtswissenschaft, sondern nur der “Jurisprudenz” als Kunstlehre, S. 349 ff.
Vgl. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1963; Struck, Zur Theorie der juristischen Argumentation, 1977.
Dazu: Pawlowski, a.a.O., S. 60 ff.
Neumann nennt dies “Regionalisierung des Problems”, a.a.O., S. 144; Hegenbarth,Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, 1982, S. 195, schreibt: “Der Käfig muß fingiert werden - wenn auch mit offener Tür.”.
So fordert Fr. Müller, daß die Wortlaut und Systematik des Gesetzes als Argumente größeres Gewicht haben sollten, als historische oder teleologische Auslegungen, vgl. Müller,Juristische Methodik, 2. Aufl. 1976, S. 17; ähnlich z.B. Hoerster in seiner Kritik der Rechtsrhetorik: Vorurteil, Konsens und Rechtsauslegung, JuS 1985, 665 ff, 543 ff; oder auch die “Argumentationslastregel” von Alev, in seiner “Theorie juristischer Argumentation”, 1978, S. 30.
Vgl. dazu Obermayer, Über das Rechtsgefühl, JZ 1986, 1 ff; kritisch: Pawlowski, a.a.O., S. 421, 481.
Bender, Entstehung und Auflösung von Innovationsdruck beim Richter, in: Harenburg/Podlech/Schlink, Rechtlicher Wandel durch richterliche Entscheidung - Beiträge zu einer Entscheidungstheorie richterlicher Innovation, 1980, S. 323 ff, 324, 330 f. Der Richter verfüge dabei über einige Dutzend Gerechtigkeitstopoi teils sehr großer Reichweite (nach dem Muster, daß “Gleiches gleich behandelt” werden müsse oder daß “die Rechtsfolge dem Verhalten des in Anspruch genommenen äquivalent sein müsse”), teils aber nur mittlerer Reichweite (z.B. “casus sentit dominus”…). Diese topoi, die in eindrucksvoller Fülle von Struck, Zur Theorie juristischer Argumentation, 1977, gesammelt wurden, lassen sich, wie Struck mit Recht bemerkt, auf einige Grundprinzipien zurückführen; soweit sie Verteilungen betreffen, können sie m.E. auf die drei Prinzipien des erweiterten Equity-Ansatzes zurückgeführt werden: das Beitrags-, Gleichheits-und Bedürfnisprinzip.
Vgl. dazu u.a.: Wälde, Juristische Folgenorientierung, 1979; Podlech, Wertungen und Werte im Recht, in: AöR 95 (1970), S. 185 ff (P. versucht Wertungen durch Folgenbetrachtung rational überprüfbar zu machen); Koch/Riißmann, a.a.O.:, S. 221 ff.
Heusinger schreibt zum Argumentationsstil des BGH bis 1975, der damals eher noch “konservativer” war als heute, daß je weniger das Ergebnis (der Wortlaut-u. Systematikauslegung) befriedigte, desto freier war die “Gesetzeshandhabung”, in: ders., in: Rechtsfindung und Rechtsfortbildung im Spiegel richterlicher Erfahrung, 1975, S. 105.
Lul n nann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 24 ff.
Damit stellt sich für manche bereits die Frage, ob die herkömmliche Systematik der Auslegungsmethoden im Anschluß an Savigny überhaupt noch für Urteilsanalysen übernommen werden kann: vgl. Schroth, U., Eine Methode der formalen Rekonstruktion von Gerichtsurteilen, in: Hasseiner, W. et. at (Hrsg.) Argumentation und Recht, ARSP-Beiheft Nrt. 14 (1980), S. 119 ff.
Vgl. Neumann, Positivistische Rechtsquellenlehre und naturrechtliche Methode - Zum Alltagsnaturrecht in der juristischen Argumentation, a.a.O., S. 145 f.
Ebd., S. 146; zu beachten ist m.E. jedoch, daß dies Argumente für die eine oder andere Auslegungsalternative waren; d.h. man ist noch nicht so weit, ein Urteil nur mit Gerechtigkeitsüberlegungen zu begründen. Das wiederum heißt jedoch nicht, daß den gesetzlich festgelegten Alternativen nicht auch wieder Gerechtigkeitserwägungen zugrundeliegen und in diese “zurückübersetzt” werden könnten.
Ebd., S. 147; Schlachter, Auslegungsmethoden im Arbeitsrecht - am Beispiel von § 87 Abs. 1 BetrVG, 1987, kommt zu vergleichbaren Ergebnissen.
Für einen Überblick: Starck,Zur Notwendigkeit einer Wertbegründung des Rechts, in ARSPBeiheft 37 (1990), S. 47 ff; Böckenförde, Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts, in: ASRP-Beiheft 37 (1990), S. 33 ff; Pawlowski,a.a.O., S. 60 ff m.w.N.
Grundlegend dazu: Antelung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S. 10 ff; Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs “Rechtsgut”, 1962.
Vgl. u.a. SK-Rudolphi, vor 1, Rn. 8 ff; Schönke-Schröder-Lenckner, vor 13, Rn. 10 ff; Jakobs, Strafrecht-Allgemeiner Teil, 1983, S. 36 ff, jew. m.w.Nachw..
Dahinter steht, daß man “sozialen Frieden” für zu vage hält; mit diesem Rechtsgut könne man auch die Pönalisierung der Verletzung von Tischsitten begründen, vgl. Jakobs, a.a.O., S. 35.
Jakobs,a.a.O., S. 36.
Vgl. statt vieler: Böckenförde,Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts, in ARSP-Beiheft Nr. 37, a.a.O., S. 33 ff. Das Rationalitätsdefizit der Wertbegründung werde nicht aufgearbeitet, es bleibt beim “Begründungs-Anschein”. Die Berufung auf Werte und den Wertcharakter des Rechts gibt sich als Begründung für etwas aus, das damit in der Sache nicht begründet wird, jedoch der weiteren Begründung enthebt.
In dieselbe Richtung geht die Kritik von Lohmann,für den die Werte, “als Gesichtspunkte des Vorziehens von Zuständen und Ereignissen”), unspezifiziert lassen, welche Handlungen welchen anderen vorgezogen werden sollen. Lohmann,Soziale Systeme, 1984, S. 433,; ähnl. ders.,in: Rechtssoziologie, a.a.O., S. 88.
Alezy hat gezeigt, daß Werte als “Prinzipien” notwendig die Abwägung mit gegenläufigen Prinzipien implizieren und nur im konkreten Einzelfall zu einer Vorrangrelation führen, vgl. ders., Theorie der Grundrechte, a.a.O., S. 100 f; daher geht auch die berühmte Kritik von Carl Schmitt an der “Tyrannei der Werte” an der Sache vorbei. Eine Verabsolutierung eines Wertes dürfte sich allenfalls in den ‘objektiven Wertlehren“ und ihren lebensweltlichen Pendants im öffentlichen Meinungskampf finden lassen. Insoweit hat das Recht geradezu eine dagegen gerichtete, erzieherische Tendenz, indem es immer wieder die Notwendigkeit einer Werte-und Güterabwägung vorführt.
Luhmann, Soziale Systeme, 1988, S. 434.
Ders.,ebd., S. 435; in ähnliche Richtung geht die Theorie der Steuerung der “Rechtskultur” bei Görlitz/Voigt., Rechtspolitologie, 1985, S. 200 ff. Im Rahmen ihrer bereits erwähnten sozio-technischen Ausrichtung geht es ihnen darum, “Transformationsverluste bei der Steuerung per Recht zu vermeiden”.
Ladeur, “Abwägung’ - ein neues Rechtsparadigma?, in: ARSP 69 (1983), S. 463 ff, 472.
Vgl. hierzu: Degenkolbe, Über logische Struktur und gesellschaftliche Bedeutung von Leerformeln, in: KZfSS 17 (1965), 327 ff.
Böckenförde,a.a.O., S. 44.
Grund für diese Forderung der Methodik ist - wie u.a. Koch/Rüßmann gezeigt haben, das Prinzip der Gesetzesbindung und der Gleichbehandlung, vgl. Koch/Rüßmann, a.a.O., S. 112 ff.
Vgl. Fußnote 307, Teil B.
Vgl. die klassische Untersuchung: Berelson/Salter, Majority and Minority Americans: An Analysis of Magazine Fiction, in: Public Opinion Quarterly 10 (1946), 168 ff; zusammenfassend: Poindexter/Stroman, Blacks and Television: A Review of the Research Literature, in: Journal of Broadcasting 29 (1981), 103 ff; Greenberg, Minorities and the Mass Media, in: Bryant/Zillman (Hrsg.), Perspectives on Media Effects, 1986, 165 ff; Merten, K., Das Bild der Ausländer in der deutschen Presse, 1986, passim.
Siehe Kapitel II.2.
Einen Überblick geben: Cronhohn’Sandell, Scientific Information: A Review of Research, in: Journal of Communication 31 (1981), 85 ff; Kepplinger/Mattees,Künstliche Horizonte. Die Darstellung von Technik in Zeitungen und Zeitschriften der Bundesrepublik 1965 bis 1986, in: Scharioth/Uhl, Medien und Technikakzeptanz, 1988, S. 111 ff; Wagner,Einleitung, in: Wagner, H. et. al. (Hrsg.), Medizin und Medien. Krankt die Gesundheit am Journalismus?, München 2. Aufl. 1984.
Vgl. Hunziker. a.a.O., S. 120 ff; Bonfadelli. H., Die Wissenskluft-Konzeption. Stand und Perspektiven der Forschung, in: Saxer, U. (Hrsg.), Gleichheit und Ungleichheit durch Massenmedien, München 1985, S. 60 ff; Sa er, Wissensklassen durch Massenmedien? Entwicklung, Ergebnisse und Tragweite der Wissenskluftforschung, in: Fröhlich et. al. (Hrsg.), Die verstellte Welt, Ffm 1988, S. 141 ff.
Dies gilt insb. für die Vermittlung von “Wissen” - im Gegensatz zu “Kenntnissen”.
Dinunel, a.a.O., S. 143 ff; Laumann,Rechtsgefühl und Soziale Lage, a.a.O., S. 287 ff.
Vgl. Dimmel, a.a.O., S. 143 ff, 156 f; Lautmann, Negatives Rechtsbewußtsein, a.a.O., S. 194 f.
Vgl. McCombs/Shaw, The Agenda-Setting Function of Mass Media, in: Public Opinion Quarterly 36 (1972), 176 ff; für einen Überblick zum derzeitigen Forschungsstand: McCombs, Setting the Agenda. The Evolution of Agenda-Setting-Research, in: Stoppers (Hrsg.), Mass Communication Research in the Rear-View Mirror, 1989; Schenk, Medienwirkungsforschung, 1987, S. 45 ff; Ehlers, Themenstrukturierung durch Massenmedien, in: Publizistik 28 (1983), 166 ff.
Zitiert nach Williams/Semlak, Structural Effects of TV-Coverage on Political Agendas, in: Journal of Communication 28 (1978), 114 ff, 115.
Sie kann auch verbunden werden mit der “news factor”-Forschung und zwar in der Weise, daß einfach bestimmte “Hauptthemen”, wie Umwelt, Abtreibung, Wohnungsnot etc. gebildet werden, zu denen “Anschlußfähigkeit” bestehen muß. Eine Nachricht, die aus diesem Themenraster, aus diesen bereits etablierten, gedanklichen Kästchen herausfällt, hat dann einen geringeren Nachrichtenwert, vgl. Schulz, Die Konstruktion, a.a.O., S. 15 f.
Luhmann, Öffentliche Meinung, in: ders., Politische Planung. Aufsätze zur Soziologie von Politik und Verwaltung, 1971, 9 ff; ihm folgend u.a.: Noelle-Neumann,Die Schweigespirale, 1981, 218 ff; Riihl, Journalismus und Gesellschaft. Bestandsaufnahme und Theorieentwurf, 1980, 166 ff; Saxer,Vorwort, in: ders. (Hrsg.), Politik und Kommunikation, 1983;vg1. Janen,Politik und Medien im Wandel: Autonomie, Interdependenz und Symbiose, Publizistik 33 (1988), 619 ff.
Luhmann, ebd., S. 12.
Als kleine Zirkel sahen sie sich dennoch als “die Gesellschaft”, etwa nach dem berühmten Spruch: “Le vendredi soir, Paris est desert parce que tout le monde est parti a la chasse”.
Luhmann, ebd., S. 12.
In diese Richtung geht Roegele, Massenmedien und Regierbarkeit, in: Regierbarkeit - Studien zu ihrer Problematisierung, Bs. 2, 1978, S. 177 ff; ähnlich wohl auch Noelle-Neumann,a.a.O., S. 219.
Luhmann definiert Werte als “Vorstellungen des Gewünschten, die sich in Präferenzen bei der Wahl von Handlungsalternativen niederschlagen.” (vgl. Soziale Systeme, S. 433, und ders.,Rechtssoziologie, 1972, S. 88). Nach meiner Auffassung sollten Werte präziser als “Vorstellungen von Gewünschtem” bzw. Interessen definiert werden, die mit einem Anspruch auf Verallgemeinerbarkeit verbunden sind. Die Erhöhung meines Privateinkommens mag ein Wert für mich sein; es ist aber kein Wert, der in einer öffentlichen Debatte als Argument verwendet werden kann. Wer “Werte” in einem öffentlichen Diskurs verwendet, behauptet zumindest implizit, daß sie im weitesten Sinne gemeinwohlbezogen sind (ähnlich Ladeur, a.a.O., S. 472).
Werte sind kommunikative “Leitsterne”, nicht unbedingt Bausteine der dogmatischen Durchformung des Rechtsstoffs (das wird - etwa in der Diskussion der dogmatischen Tauglichkeit des Rechtsgutsbegriffs - oft verkannt).
Eine Möglichkeit, wie Werte vervielfältigt werden, zeigt Luhmann in dem Aufsatz “Positives Recht und Ideologie” auf, in: Soziologische Aufklärung I, 1971, S. 178 ff; Ideologisch werden nach seiner Auffassung Werte dann, wenn man erkannt hat, daß man auch sie bewerten kann. Die Tatsache, daß er das “Reflexivwerden des Wertens” als Ideologie bezeichnet, zeigt, daß er die Idee des totalen Ideologievorwurfs verstanden hat (- im Gegensatz etwa zu Mannheim mit seiner Hoffnung auf die “standortlose Intelligenz”): alles ist Ideologie, auch der Vorwurf der Ideologie: dies ist die Folge der totalen Reflexivität.
Luhmann,Öffentliche Meinung, a.a.O., S. 20.
Luhmann,ebd., S. 13; und auch heute ders. in Soziale Systeme, 2. Aufl. 1988, S. 214 ff.
Luhmann, Soziale Systeme, a.a.O., S. 215; diese Idee wurde von Noelle-Neumann mit der These von der Schweigespirale verbunden und zu einem grundsätzlichen Paradigma der Medienwirkungsforschung generalisiert.
Luhmann, Offentliche Meinung, a.a.O., S. 14.350
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Castendyk, O. (1994). Ausblick — Entwurf einer Theorie zur offenen Rechtskommunikation über Massenmedien. In: Rechtliche Begründungen in der Öffentlichkeit. Studien zur Kommunikationswissenschaft. VS Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-663-11250-1_10
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