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Recht und Moral der traditionalen Gesellschaft

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Traditionales Denken und Modernisierung

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Zusammenfassung

Piaget zufolge sind auch moralische Vorstellungen und Praktiken kein festgeschnürtes Paket angeborener Ingredienzien des Menschen überhaupt, sondern entwickeln sich im Zusammenhang der intellektuellen und sozialen Reifung des Kindes. Demnach beginnen alle Kinder auf der ganzen Welt ihre Moralentwicklung mit identischen, elementaren Vorstellungen, die sie stadienmäßig elaborieren. Die verschiedenen einzelnen Stadien ordnet Piaget zwei umfassenderen Niveaus zu, wobei das zweite Niveau mit der Überwindung des Egozentrismus, d.h. der Etablierung des formalen Denkens einsetzt. Die Moral des ersten Lebensjahrzehnts nennt Piaget die heteronome Moral, auch die Moral des Zwangs oder den moralischen Realismus. Diese Kindermoral wird überwunden von der autonomen Moral bzw. der Moral der Zusammenarbeit.

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Literatur

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  20. Geschichte 1 handelt von zwei Apfel stehlenden Kindern, die vor einem Wächter davonlaufen. Wähend das eine Kind erwischt wird, kann das andere entkommen. Es läuft über eine baufällige Brücke, die zerbricht, so daß das Kind ins Wasser fällt. Piaget 1973 a:285.

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  21. “Wie hat sich das abgespielt? - ”Gra (6 Jahre): Die Brücke ist zerbrochen. - Warum? - Weil er Äpfel gegessen hatte. - Wenn er keine Äpfel gegessen hätte, wäre er dann ins Wasser gefallen? - Nein. - Warum nicht? - Weil die Brücke nicht zerbrochen wäre. - Was denkst du darüber? - Pail (7 Jahre): Das ist recht. Das geschieht ihm recht. - Warum? - Weil er nicht hätte stehlen dürfen. -

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  22. Wenn er nicht gestohlen hätte, wäre er dann ins Wasser gefallen? - Nein. - Warum nicht? - Weil er dann nichts Böses getan hätte. - Warum ist er gefallen? - Um ihn zu bestrafen.“ Piaget 1973 a:287. 1166. ”Und wenn er keine Äpfel gestohlen hätte, wäre er dann auch gefallen? - Fleu (12 Jahre) (Er lacht): Man kann doch nicht meinen, die Brücke wisse, daß er Äpfel gestohlen hat.“ Piaget 1973 a:288.

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  23. “Eur (6 Jahre): Sie (die Brücke) mußte es wohl gesehen haben, da sie zerkracht ist und ihn bestraft hat. - Wußte es die Brücke? - Ar (6 Jahre): Ja. - Wie wußte sie es? - Sie hatte es gesehen.” Piaget 1973 a:292 Man kann sich übrigens den Zusammenhang zwischen den unveränderlichen Rechtsregeln und der immanenten Gerechtigkeit leicht denken. Das Recht ist in der Natur und daher gleichsam physikalisch, umgekehrt sind die physikalischen Dinge rechtlich-moralisch interessiert. Jedes Delikt stört die Weltordnung, diese eliminiert daher jeden Rechtsbruch ganz selbständig. - Aufgrund der logischen Beziehungen ist daher angesichts des “guten, alten” Rechts auch die immanente Gerechtigkeit in der traditionalen Welt zu erwarten.

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  24. Caruso, Igor 1948; Dennis, W. 1943:22 ff; Lerner, E. 1937; Mac Rae D. 1954; Medinnus, G.R. 1959; Johnson, R.C. 1962; Mogdil, S. und C. 1976, Bd. 6:24 ff, 49 ff.

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  32. Seagle, W. 1967:146; Brunner, H. 1967:43 ff; Kaufmann, E. 1958:33.

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  36. Siegel, H. 1970:138.

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  37. Siegel, H. 1970:122, 84. Auf der ganzen Welt ist es Recht gewesen, daß bei frischer Tat (bei Diebstahl, Totschlag, Ehebruch usw.) oder auf der Flucht von ihr der Täter straflos und unmittelbar erschlagen werden konnte. Der Rächende hatte dann den Getöteten vor Gericht zu schaffen, “Klage gegen den toten Mann” zu erheben und ging so straffrei aus. Erhob er die Handhaftklage gegen den noch lebenden Täter, hatte dieser kein Antwortrecht, d.h. er war automatisch verurteilt. Siegel, H. a.a.O.; Beyerle, F. 1915:509; Mitteis, H. 1978: 29 ff, 239 ff; Amira, K.v. 1967:163; Post, A.H. 1885: 73, 92; ders. 1186. Siegel, H. 1970:110, 144 ff. Exakt dasselbe Verfahren bei ostafrikanischen Stämmen: SchultzEwerth, E. 199: 348 f.

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  38. Siegel, H. 1970:148. Auch Thurnwald stellt fest, daß im Formalverfahren der Naturvölker es nicht zu einer Ergründung der Tatsachen kommt. Das Gericht bemüht sich nicht um Beweise und um Klärung des Falls. Thurnwald, R 1934:150, 146; Seagle, W. 1967:131.

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  39. Rogge, A. 1820:93; vgl. auch Kaufmann, E. 1958:58 ff.

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  40. Siegel, H. 1970:162. Man achte auf die Bedeutung des Schwurs bei den Kindern, in qualitativer und quantitativer Hinsicht.

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  41. Mitteis, H. 1978:37. Diese Aussage ist rechtshistorische Doktrin seit nahezu 200 Jahren, nur ihre Interpretierbarkeit variiert. Kries, A.v. 1878:1 ff; Siegel, H. 1970:167. Für die Naturvölker. Thurnwald, R. 1934:178.

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  42. Kries, A.v. 1878:3 f; Mayer-Homberg, E. 1921:71 ff; Brunner, H. 1961:252, 257

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  43. Siegel, H. 1970:176. 1199. Siegel, H. 1970:183. 1200. Kries, A.v. 1878:10 ff; Mitteis, H. 1978:37.

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  47. Kaufmann, E. 1958:38. Kaufmann gibt hierfür einige Beispiele: Zur Zeit Gregors von Torirs begeht ein Beamter namens Pelagius eine Fülle von Gewaltverbrechen. Nach einer Ermahnung Gregors läßt Pelagius Oregon Leute berauben und übel zurichten. Von Gregor exkommuniziert, erbietet sich Pelagius, die Tat mit zwölf Männern als Eideshelfern abzuschwören. Nach gelungendem Eid ist Gregor gezwungen, die Exkommunikation zurückzunehmen. Pelagius ist in der Öffentlichkeit reingewaschen, er hat die Tat nicht begangen. - König Chilperich verlangt von Königin Fredegunde den Nachweis der ehelichen Geburt ihres Sohnes. Fredegunde beschwört dies mit 30 Bischöfen und 300 Adligen.Der König ist’s zufrieden. Man sieht, die Zeugen können gar kein Wissen um die zu beeidende Tatsache haben. Sie schwören aufgrund ihrer Überzeugung, ihrer Parteilichkeit. Und dieser Schwur substituiert einen empirischen Beweis. a.a.O., 38 f.

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  54. Siegel, H. 1970:238.

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  57. Erler, A. 1941:65.

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  58. Siegel, H. 1970:213. Man sieht hier wieder den Zusammenhang von Artifizialismus, Animismus, Magie usw. Die religiöse Funktion des Feuers kam schon im Zusammenhang des Totenkultes in 3.1.1 zur Sprache.

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  61. Siegel, H. 1970:238; Levy-Bruhl, L. 1959:232 ff; Erler, A. 1941:54.

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  62. Für alle genannten Kulturen: Erler, A. 1941:44, 49; Post, A.H. 1884:439 f; Seagle, W. 1967:136 ff; Frecher, J. 1980:342; Bänger, K. 1980:463 ff; Derrett, J.D.M. 1980:512; Dahn, Felix 1857:34; Thurnwald, R. 1934:166 ff. Evans-Pritchard, E.E. 1978:218, 186, 182 zufolge wurde das wichtigste Rechtsverfahren Afrikas, das Ordal, bei den Akande 1937 aus dem Rechtsleben in die Familie verbannt. Auch heute ist aber der Glaube der Afrikaner an die Ordale noch stark: Huber, H. 1959; Roberts, J. 1965; Allot, A.N. 1957:166.

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  67. zitiert bei: Kaufmann, E. 1958:57 f; Mayer-Homberg, E. 1921:63.

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  69. Hirzel, R. 1966:211; Mayer-Homberg, E. 1921:64; Schultz-Ewerth, E. 1929:357; Pappenheim, Max 1928:145.

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  73. zitiert bei Levy-Bruhl, L. 1959:202; vgl. auch Evans-Pritchard, E.E. 1978:183, 212, 217.

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  74. zitiert bei: Levy-Bruhl, L. 1959:201; vgl. Evans-Pritchard, E.E. 1978:62 ff, 183, 212. 1252. Schultz-Ewerth, E. 1929:362; Bringer, P. 1978:244 f.

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  78. Erler, A. 1941:59; Thurnwald, R. 1934:180 ff; Seagle, W. 1967:66 f; Schultz-Ewerth, E. 1929:369; Levy-Bruhl, L. 1959:246; Post, A.H. 1884:443.

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  79. Für alle genannten Kulturen: Siegel, H. 1970:204 ff; Thurnwald, R 1934:178; Rogge, A. 1820:205; Erler, A. 1941:49, 54; Nottarp, H. 1956:202; Potratz, H.

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  82. Die Missetat und die Sünde haben in der Auffassung der Primitiven (bis ins 13. Jhdt., Achter, Viktor 1951: 10 ff) und in der Auffassung der Kinder (Piaget 1973 a:226 ff, 334) keinen psychologischen und ethischen Sinn, sondern einen mystischen. Die Strafe ist nötig, um einen Ausgleich für die durch die Missetat verletzte Weltordnung zu beschaffen. Jeder Fehler, gleichviel ob aus Versehen oder böser Absicht geschehen, verletzt die ganze Welt; jede Strafe repariert die Welt.

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  83. Erler, A. 1941:58. Dies war laut Erler ein weltweiter Gedanke.Auch in Schwarzafrika glaubte man, daß, wer die Folter aushalte, unschuldig sei und der unter der Folter Geständige schuldig. Schultz-Ewerth, E. 1929:351; Post, A.H. 1885:106 f, 109; vgl. auch Pappenheim, M. 1928:137.

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  84. Wie in 4.3 gesagt, neben dem ordentlichen Formalprozeß herrschten in wohl allen traditionalen Gesellschaften Schlichtungsverfahren. Aus dem Schlichtungsverfahren konnte auf Antrag einer Partei der Streit sich auf den Formalprozeß verlagern, wie ja auch selten der Weg zur Fehde verbaut war. Für das MA.: Kroeschell, K. 1972, Bd. 2:32 ff.

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  85. Stobbe, 0. 1965, Bd. 1:277 f. Für die Rechtsethnologie: Fallers, L.A. 1969:312, 314; vgl. Gluckman, M. 1955:257, 270 f, 280; Roberts, S. 1981:149.

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  86. Weber, Max 1980:444. 1317. Weber, Max 1980:447.

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  87. Hallpike, C.R. 1984:142, 144, 149; Cole/Gay 1967:24 f; Cole/Gay/Glick/Sharp 1971:225. 1319. Post, A.H. 1884:39 ff.

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  88. Piaget 1981 a:142 ff, 210 ff. Vgl. oben Kap. 1. Piaget u.a. betonen den Gleichklang affektiver und kognitiver Prozesse. Die affektiven Strukturen verändern sich konkomitant mit den kognitiven Strukturen. Piaget zufolge kann man die kognitiven Strukturen nicht ohne die affektiven verstehen. Piaget/Inhelder 1980 a:85, 116, 23 ff.

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  89. Planck, J.W.v. 1973, Bd. 2:2 ff, 13; Mayer-Homberg, E. 1921:33; Amira, Karl v. 1967:166 f; Kries, A.v. 1878 49; Siegel, H. 1970:168.

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  90. Planck, J.W.v. 1973, Bd.2:7; vgl. auch Bethmann-Hollweg, M.A.v. 1873, Bd.V:4.

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  91. Brunner, H. 1969:273; Brunner, H. 1967:163, 43. 1332. Brunner, H. 1969:292.

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  92. Die spezifische Grausamkeit der Kinder analysiert die Piaget-Gegnerin Susan Isaacs 1962:38 ff. Mrs. I. verbietet Paul Ausgang. Paul: “I don’t think you are really kind, Mrs. I. I’ll send you away, and cut you up and eat you.” a.a.O., 42. Die Grausamkeit der Kinder, Auswuchs ihrer unsozialisierten Spontaneität ist auch mit mangelnder Perspektivenübernahme verknüpft. Über die Grausamkeit der Naturvölker, die Steinmetz aus der Grausamkeit der Kinder ableitet: Steinmetz, Wolfgang 1929, Bd.1:16 ff, 320, Bd.2:2 ff, 116. “Die Naturvölker sind grausam wie die Kinder, sie wissen nicht, was sie tun.” a.a.O., Bd. 1:16. Um sich dies vor Augen zu führen, studiere man neben dem Strafrecht die historischen und ethnologischen Beschreibungen der Blutrache. Die Kindlichkeit dieser Grausamkeit kommt auch in den unbefangenen und naiven Darstellungen von gräßlichen Folterszenen in der Kunst zum Ausdruck, deren bloße Betrachtung heute Übelkeit bereitet. Vgl. Schild, W. 1980.

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  93. Elias zufolge ist der Mensch des MA.s, im Gegensatz zum modernen Menschen durch starke Affekte und weniger durch Rationalität bestimmt. Die gesellschaftliche Rationalisierung hingegen führt zur berechnenden Langsicht komplizierter Handlungsketten, zum Aufbau von Selbstzwängen, zur Aufrichtung eines Über-Ich, zur Regulation von Affekten. usw. Elias, N. 1977, Bd. 2:369 ff. Dies sind entwicklungspsychologisch greifbare Phänomene.

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  94. Leider berücksichtigte Piaget nur wenig die affektiven Seiten der Psychologie des Kindes, was eine Vergleichbarkeit mit den Ergebnissen von Elias erschwert. Es ist aber ganz fraglos, daß der Primitive auch in emotionaler Hinsicht Kind geblieben ist: “Als die Welt noch ein halbes Jahrtausend jünger war, hatten alle Geschehnisse im Leben der Menschen sehr viel schärfer umrissene äußere Formen als heute. Zwischen Leid und Freud, zwischen Unheil und Glück schien der Abstand größer als für uns; alles, was man erlebte, hatte noch jenen Grad von Unmittelbarkeit und Ausschließlichkeit, den die Freude und das Leid im Gemüt der Kinder heute noch besitzen.” Huizinga, J. 1975:1. “Das tägliche Leben bot immer und überall unbegrenzten Raum für glühende Leidenschaftlichkeit und kindliche Phantasie. Das Leben hatte in mancherlei Hinsicht noch die Farbe des Märchens.” Huizinga, J. 1975:10 f. “Es liegt ein Maß von Unbefangenheit in der Hartherzigkeit jener Zeiten, das uns die Verurteilung auf den Lippen ersterben läßt. So grell und bunt war das Leben, daß es den Geruch von Blut und Rosen in einem Atemzug vertrug. Zwischen höllischen Ängsten und kindlichstem Spaß, zwischen grausamer Härte und schluchzender Rührung schwankt das Volk hin und her wie ein Riese mit einem Kinderkopf.” Huizinga, J. 1975:28

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  95. Wie die Reizbarkeit und Empfänglichkeit des Gemütes das Kind veranlaßt, seinen Schmerz unter Tränen zum Ausdruck zu bringen, so auch den Primitiven: Wenn der Dominikaner Vinzenz Ferrer predigte, geschah es nur selten, “daß er seine Zuhörer nicht zum Weinen brachte, und wenn er vom Jüngsten Gericht und den Höllenstrafen oder von den Leiden des Herrn sprach, brachen er selbst und seine Hörer immer in so großes Wehklagen aus, daß er geraume Zeit schweigen mußte, bis das Weinen sich beruhigt hatte. Büßende warfen sich vor allen Anwesenden nieder, um unter Tränen ihre großen Sünden zu bekennen.” Huizinga, J. 1975:6 f. Selbst Karl d.Gr. und der Hochadel wälzten sich, von Schmerz getroffen, weinend auf dem Boden.

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  96. Die Gefühlswelt eines Menschen um 1300 war charakterisiert durch “unmittelbare Spontaneität, die zu Rührseligkeit, Mitleid, Freude, Erschütterung führte, auch in einer urwüchsigen Hemmungslosigkeit und Leidenschaftlichkeit gipfeln konnte. Diese Menschen waren auch viel gröberen, massiveren Reizen ausgesetzt, was im Stil der Volkspredigten, der Spuk-und Teufelsgeschichten und der satten farbengreulichen Höllenschilderungen den stärksten Ausdruck fand. Dadurch war der Mensch um 1300 äußerst phantasievoll, in seinen Gefühlszuständen schwankend, jedenfalls stets gereizt und erregt. Man hatte damals eine kindliche Freude an Farben…” Schild, W. 1980:94; Zur ma. Mentalität vgl. auch Bloch, Marc 1975; Borst, Otto 1983:9 ff. Bekanntlich sind diese Ausdrucksformen kindlicher Emotionalität in vielen Regionen der Welt heute noch Kennzeichen der Erwachsenen.

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  97. Schild, W. 1980:93; His, R. 1964:510 ff. “Zunächst allerdings ist das Urteil über die frühere Strafpraxis notwendig: Sie kann nur verurteilt und als unmenschlich bezeichnet werden. Da wurden Menschen ganz einfach in der Art des Metzgerhandwerks abgeschlachtet und zerstückelt, ihre Reste auf Galgen gehängt oder angenagelt, verbrannt oder gesotten; sie wurden bei lebendem Leib von Tieren zerrissen oder mit glühenden Zangen zu Tode gezwickt. Beim Rädern wurden ihre Knochen in brutaler Weise zerschlagen… Wie konnte man nur in der lustvollen Erregung eines Volksfestes zusehen, wie Menschen verbrannt wurden und halbverkohlt an den Pfählen hingen?” Schild, W. 1980:93. 1339. Huizinga, J. 1975:25; vgl. Foucault, Michel 1983:15.

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  98. Grönbech, W. 1980, Bd. 1:10 ff, 48, 65 ff; Brunner, Otto 1984:62; Elias, N. 1977, Bd. 2:17 ff, 142 ff. Wie man auch der Tagespresse entnehmen kann, existieren im südlichen Teil der Erde immer noch die Blutrache und die Fehde, wenn auch in abgeschwächter Form.

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  99. Brunner, Otto 1984:39. Zum Rechtscharakter der ma. Fehde: His, R 1964, Bd. 1:263 ff; Brunner, H. 1969:444 ff; Beyerle, F. 1915; Dahn Felix 1877; zur transkulturellen Verbreitung der Buß-bzw. Kompositionensysteme, die als Sühneleistungen zwecks Fehdevermeidung zu verstehen sind: Post A.H.

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  100. Brunner, Otto 1984:32; vgl. Siegel, H. 1970:8 ff; für alle Primitivkulturen: Seagle, W. 1967:50 f, 137.

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  101. Piaget erzählte unter vielen folgende Geschichten: “Ein kleiner Junge namens Hans wird ins Speisezimmer gerufen. Beim Öffnen der Türe fällt ein dahinterstehender Stuhl um, auf dem fünfzehn Tassen plaziert waren. Hans konnte nicht vorhersehen, daß die Tassen umfielen und zerbrachen. - Ein anderer Junge namens Heinz wollte in Abwesenheit seiner Mama Marmelade aus einem Schrank holen. Bei diesem Versuch zerbrach eine Tasse. ”Hast du diese Geschichten gut verstanden? - Geo (6 Jahre): ‘Ja.’ - Was hat der erste getan? - ’Er hat elf Tassen zerbrochen.’ - Und der zweite? - ’Er hat eine Tasse durch eine plötzliche Bewegung zerbrochen.’ - Warum hat der erste die Tassen zerbrochen? - ’Weil die Tür daran gestoßen ist.’- Und der zweite? - ’Er hat eine falsche Bewegung gemacht. Als er die Marmelade suchte, fiel die Tasse herunter.’ - Ist einer schlimmer als der andere? - ’Der erste, weil er zwölf Tassen fallen gelassen hat.’ - Wenn Du der Papa wärst, wen würdest Du mehr bestrafen? - ’Den, der die zwölf Tassen zerbrochen hat.’ - Warum hat er sie zerbrochen? - ’Die Tür ist zu stark zugeschlagen, sie hat daran gestoßen. Er hat es nicht absichtlich gemacht.’ - Und der zweite, warum hat er eine Tasse zerbrochen? - ’Er wollte Marmelade nehmen. Er hat eine zu heftige Bewegung gemacht. Die Tasse ist zerbrochen.’ - Warum wollte er die Marmelade nehmen? - ’Weil er ganz allein war, er hat ausgenutzt, daß seine Mama nicht da war.’ - Hast Du einen Bruder? - ’Nein, eine kleine Schwester.’ - Na, wenn Du die zwölf Tassen zerbrochen hättest, als Du in das Zimmer kamst und Deine kleine Schwester eine Tasse, als sie Marmelade suchte, wer würde mehr bestraft werden? - ’Ich, weil ich mehr als eine Tasse zerbrochen habe.’“ Piaget 1973 a:137. Auch in den anderen Geschichten antwortete diese Altersgruppe überwiegend gemäß objektiver Verantwortlichkeit. Auch wer nur einen Gefallen tun wollte, wird immer für schlimmer und strafbarer erachtet als der, der zwar in böser Absicht, aber im Ergebnis den kleineren Tintenklecks verursacht und das kleinere Loch geschnitten hat.

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  102. Piaget 1973 a:162, 215. Gerade weil der Animismus Absichtliches und Unabsichtliches, Psychisches und Physisches verwechselt, indem er allen Dingen und Ereignissen Absichten unterstellt, ist er strukturell und symbiotisch mit der objektiven Verantwortlichkeit verbunden. Wie alle Ereignisse gewollt sind, so hat auch das Kind letztlich die Tassen zerstören wollen, wenn auch vordergründig vielleicht nicht. Da das magische Denken dem Menschen große Möglichkeiten des Einwirkens auf die Objekte einräumt, gilt im Umkehrschluß, er hätte es, wenn er wirklich gewollt hätte, verhindern können, daß die Tassen zu Bruch gingen. Die Nichtbenutzung seiner Mächtigkeit, welche Ungeschicklichkeiten und Zufälle vermeiden könnte, korreliert mit objektiver Verantwortlichkeit. Man sieht, die Gesamtheit der Phänomene, in denen sich deutlich immer der Egozentrismus bekundet, wirkt sich in diesem Bereich der Moral aus.

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  103. Einen Überblick über die neuere Intentionen-Konsequenzen-Forschung liefert Rest, J.R. 1983; Shantz, C.U. 1983; Mogdil, S./Mogdil C. 1976 b; Lickona, T. 1976:235 ff.

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  104. Berg-Cross, Linda G. 1975; Darley,J./Klosson,Z. 1978:66 ff; Berndt, T.J./Berndt, E.G. 1975:904 ff.

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  105. Shantz, C.U. 1983:501; Berndt, T.J./Berndt, E.G. 1975; vgl. auch Suis, J./Gutkin, K. 1979 1361. Berg-Cross, Linda 1975; Costanzo, P.R./Coie, J.D./Grumet J.F./Farnill, D. 1973:102 ff. 1362. Gutkin, Daniel 1972:187 ff.

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  106. a.a.O.; vgl. auch King, M. 1971:145 ff. Es zeigte sich auch der zu erwartende Zusammenhang von formalem Denken und reifen Intentionalitätskonzepten. Breznitz, S./Kugelmass, S. 1967:469 ff; Lickona, T. 1976:235 ff; Berndt, T.J./Berndt, E.G. 1975. Der Faktor: autoritäre Persönlichkeit korreliert mit objektiver Verantwortlichkeit und generell mit niedriger Einstufung in der Stadientheorie. Cuthbert, Adele 1960:22.

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  107. Heider, Fritz 1977. Heiders Stufenmodell wurde bestätigt von Shaw, M.E./Sulzer, J.L. 1964:39 ff; vgl. ferner Shaver, Kelly G. 1975; Fishbein, M. 1973.

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  108. Cuthbert, Adele 1960:96; vgl. auch 21; Garcia-Esteve, Joel D./Shaw, Martin E. 1968; Shaw, M.E./Schneider, F.W. 1969.

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  109. Shaw, M.E./Briscoe, M.E./Garcia-Esteve, J. 1968:51 ff; Garcia-Esteve,Joel/Shaw, M.E. 1968; Shaw, M.E./Schneider, F.W. 1969.

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  110. Shaw, M.E./Iwawaki, S. 1972:71 ff. Für Afrika: Ugwuegbu, D. 1976.

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  111. Piaget 1973 a:370 ff; Fauconnet, Paul 1920:310 ff, 340 ff

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  112. Fehr, Hans 1962:54 f. inflict a lighter penalty or possibly none at all. Mediaeval man is at least that much removed from a beast.„1374

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  113. Winfield, Percy 1926:37.

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  114. Zu dieser durchaus groben Einteilung vgl. Kaufmann, E. 1958:10 ff, insbes. 16; Mikat, Paul 1963:9 ff.

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  115. Kaufmann, E. 1958:10. Ähnlich glaubt Wilda, “daß der widerrechtliche Wille die eigentliche Grundlage alles strafbaren Unrechtes gewesen sei.” Wilda, W.E. 1960: 166. “Aus der Sanction der Willenlosigkeit, wenn sie je hätte stattfinden können, würde nie, auch nur entfernt, was wir ein Rechtssystem nennen, sich haben entwickeln können; nur ein System von gegeneinander wirkenden physischen Kräften hätte daraus hervorgehen können. Mit dieser Behauptung einer solchen Nichtberücksichtigung des Willens vertilgt man die Begriffe von Recht und Unrecht aus dem Leben der Germanen.” a.a.O., 148.

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  116. Vgl. § 276 BGB. Beschluß des Großen Strafsenats des BGH vom 18.3.1952: “Strafe setzt Schuld voraus. Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter vorgeworfen, daß er sich nicht rechtmäßig verhalten, daß er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, für das Recht hätte entscheiden können.” BGHSt 2, 193, NJW 1952, 593. Vgl. ferner Liszt, Franz von 1898:152, der nur im modernen Recht das Schuldprinzip als Voraussetzung von Strafbarkeit verkörpert sieht.

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  117. Kaufmann, E. 1958:82 ff; Benöhr, H.-P. 1975:190 ff; Wilda, W.E. 1960:578. Für das ethnologische Recht: Wesel, Uwe 1985:347; Moore, S.F. 1972:94

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  118. Binding, Karl 1965, Bd. 4:22 ff; vgl. auch Wilda, W.E. 1960, Bd. 2:552 f: “Es galt als Regel, daß man jeden Schaden ersetzen mußte, dessen, wenn auch unschuldige Veranlassung geworden war. Der also hatte die Last des Geschickes zu tragen, der gleichsam das willenlose Werkzeug in der unsichtbar lenkenden Hand gewesen.”

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  119. Wilda, W.E. 1960:162 ff; His, R. 1964, Bd. 1:370; Brunner, H. 1961:230, 216; Bar, L.v. 1974:62, 64

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  120. Brunner, H. 1890:828 ff; Fehr, H. 1962:53; His, R 1967:10 ff; Planitz, E. 1971:60 f, 109; Seagle, W. 1967:80, 90; Mitteis, H. 1978:33, 85; Post, A.H. 1884: 410 ff; Post, A.H. 1880:235 ff, 314. 1382. Brunner, H. 1961:216, 220, 230.

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  121. Kaufmann, E. 1958:83 f. H. Brunner hatte Lex Baiuvariorum 19,5 als Erfolgshaftung interpretiert, Kaufmann plädiert für bloße Fahrlässigkeit. Es geht um einen Täter, der versehentlich einen Leichnam verletzt, als er die darauf sitzenden Vögel abschießt und mit derselben Strafe belegt wird wie ein vorsätzlich Handelnder. Nach Kaufmann kann man nicht von Erfolgshaftung sprechen. Sicherlich handelt es sich hierbei wohl in erster Linie um Fahrlässigkeit (der Zufall kann aber nicht ausgeschlossen werden), aber entscheidend ist doch die Nichtberücksichtigung der Intentionen bezüglich der Rechtsfolgen. Hier liegt Erfolgshaftung vor. a.a.O., 93. Nach der Coutumes de Normandie (um 1200) wird derjenige mit dem Tode bestraft, der seinen Herrn ohne Absicht tötet, der vorsätzlich Tötende wird vor seiner Todesstrafe noch zusätzlich gefoltert. Also wird Ungefährwerk - der Zufall - mit dem Tode bestraft, wenn auch bezüglich der Rechtsfolgen berücksichtigt: die Folter bleibt aus. Laut Kaufmann 1958:94 eine feudalrechtliche Sonderbestimmung, aus der allgemeine Grundsätze nicht abzuleiten seien. Lehnsrechtliche Sonderbestimmungen in der Feudalgesellschaft?!

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  122. Gluckman, Max 1965:205 ff, 210, 213; Winter, J.C. 1971: 279, 287. Dilger, K. 1983: In Somalia ist die Behandlung absichtsloser Verkehrsunfälle mit den Phänomenen Erfolgshaftung, Kollektivstrafe und Kompensation verbunden. Tanner, R 1970 spricht von der Lynchmentalität afrikanischer Bevölkerungsgruppen, die in vielen Entwicklungsregionen verbreitet sind.

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  123. Moore, S.F. 1972:61, 64, 66. Moore sieht durchaus die allen vorindustriellen Gesellschaften gemeinsame Existenz von Kollektivhaftung, Rache, Totalhaftung usw., versteht diese Phänomene aber aus der Gefährdungshaftung. a.a.O., 94.

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  124. Post, A.H. 1885:55. Wie im MA.: His, R., Bd. 1:80.

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  125. Thurnwald, R. 1934:109.

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  126. Schultz-Ewerth, E. 1929:289, 315. Selbst wenn eine Person jemanden durch einen Speerwurf vor einem Löwen schützen will, aber versehentlich den zu Schützenden trifft, muß sie Blutgeld zahlen. Thurnwald, R. 1934:25. Nicht der gute Wille, sondern der Effekt zählt. lose Tat fordert die Blutrache heraus, mag sie selbst in Notwehr geschehen sein.„14°4

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  127. Hippel, Robert von 1971:46. Löffler belegt die universale Existenz einer Blutrachepraxis auch im Hinblick auf Ungefährwerke, Kinder, Tiere, Geisteskranke, also immer in solchen Fällen, wo reife Schuldvoraussetzungen gar nicht vorliegen können. Löffler, A. 1895:12 ff. His, R 1967:11: “Auch die absichtslose Missetat zog in der Urzeit die Rache der verletzten Partei nach sich, und bei Tötung hat sich wegen der Rücksicht auf den Erschlagenen das Racherecht länger erhalten als bei anderen Vergehen. Aber wie bei absichtlicher Tat kann die Rache durch Sühne abgewandelt werden.” Vgl. auch Amira, Karl von 1960:127.

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  128. Binding, K. 1965, Bd. 4:13. Offensichtlich sieht Binding in der Rache die einzige Ausnahme der Erfolgshaftung im alten Recht, das sonst s.E. auf dem Vorsatz aufgebaut ist. Es ist schon ein starkes Stück, wie Binding die Rache willkürlich ausklammert, als wäre sie ein Exotikum, wo sie doch tatsächlich das Prinzip des alten Rechts überhaupt ist! Es ist ja noch nicht einmal in den Augen des Rächers erforderlich, den Verursacher der Zufallstat zu treffen.Seine Verwandten, den “Besten” der Sippe, oder ganz Unbeteiligte können ebenfalls der Kühlung der Racheleidenschaft dienen. Sowenig der Rächer sich dafür interessiert, ob der Täter intentional handelte, sowenig richtet er seine Rache auf denjenigen allein, der seinen Zorn entfachte. Die ”völlig ungerichtete“ Rache analysiert Steinmetz, W. 1929:320 ff, 300 ff; in vielen Gegenden führten die Fehden zu kompletten Ausrottung von Familien und zur Verödung der Gegenden, a.a.O., 396 ff.

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  129. Schmidt, Eberhard 1965:31.

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  130. Binding, K. 1965, Bd. 4:23. Als weiteren Grund der Haftungsextension gibt Binding neben der Rache auch intellektuelle Unreife des Rechtsdenkens hinsichtlich der Verursachungsfrage an, wie er auch sonst bspw. im Hinblick auf die neuzeitliche Entstehung des Fahrlässigkeitsbegriffs durchaus von einer kognitiv bedingten Evolution des Rechtsdenkens spricht. Was kann intellektu-elle Unreife, die Verursachungsfrage einer Handlung zu erklären, im Hinblick auf die Haftungsextension denn anderes bedeuten, als, daß man eben doch Schwierigkeiten hatte, Vorsatz und Tat zu differenzieren? Vgl. a.a.O., 23.

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  131. Löffler, A. 1895:35; vgl. Brunner, H. 1890:829; ders. 1961:216; Mikat, Paul 1963:20

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  132. His, R 1967:11 f; Löffler, A. 1895:118 f; Planck, J.W. v. 1973, Bd. 1:137 ff.

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  133. His, R 1964, Bd. 1:370; Schmidt, E. 1965:23; Hippel, R v. 1971:51 ff; Löffler, A. 1895:36 f. Bekanntlich darf man in dieser Hinsicht auch vom kanonischen Recht nicht mehr erwarten. Von der Berücksichtigung ethischer Qualitäten und des Gewissens war die Kirche weit entfernt; sie neigte ganz zur Erfolgshaftung, a.a.O., 138; Bar, L.v. 1974:74

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  134. His, R 1964, Bd. 1:98. In den Gesetzen wie in den Urteilen gleichermaßen findet sich regelmäßig die Bestrafung des Ungefährs; so in einem nordfriesischen Urteil von 1439: “Ouen Alwerk braute Bier. Während er gerade abwesend ist, stehen Sweines Pons’ Kinder bei der Braupfanne. Da gleitet die Pfanne vom Stapel und eines der Kinder wird so arg verbrannt, daß es am dritten Tage stirbt. Des Kindes nächste Magen wollen darum den Ouen Alwerk todschlagen. Der Herr des Hauses, zu welchem er auf Besuch gekommen war, wehrt ihnen die Rache, tötet aber dabei seinen eigenen Schwestersohn. Der Handel kommt vor sechs Schiedsrichter, die zu Recht finden, dass Ouen Alwerk den toten Mann und das tote Kind bezahlen und eine Pilgerfahrt nach Rom unternehmen müsse. Das Urteil machte also Ouen Alwerk für beide Todesfälle verantwortlich, für den des Kindes, weil seine Braupfanne, für den des Mannes, weil in letzter Linie er den Tod desselben veranlaßt hatte.” Brunner, H. 1890: 822.

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  135. Diese Bestimmung findet sich in den Leges Henrici 90, 7: Mikat, Paul 1963:22; Brunner, H. 1890:818. Für Afrika: Post, A.H. 1885, 2. Bd.:27 Bekanntlich existiert die Talion nicht auf der untersten Kulturstufe; urtümlich ist vielmehr die “ungerichtete Rache”, die ein Vergehen tendenziell maßlos rächt. Das Vergehen, das Bein eines anderen zu brechen, durch den Beinbruch des Täters zu strafen, ist demgegenüber ein echter Kulturfortschritt. Die Talion sieht zwar nicht auf das Ungefähr, aber hält sich an die Regel einer “konkreten Reziprozität.” Vgl. Steinmetz,W. 1929: 320 ff; Hippel, R.v. 1971:44 ff; Wilda, W.E. 1960, Bd.1:158,162 ff; His, R 1964, Bd. 1:371. Auch auf dem untersten Stadium der kindlichen Strafkonzeption ist die Strafe um so gerechter, je strenger sie ist. Das Kind versteht unter Strafe zunächst die zügellose und uferlose Rache. Die Talion tritt erst auf dem zweiten Stadium des kindlichen Strafdenkens auf. Piaget 1973 a:227 ff. Bekanntlich existiert die Talion noch in vielen zeitgenössischen Gesellschaften. Nach islamischem Recht haben die Opfer von Verbrechen ein gerichtlich legitimiertes Racherecht. Sie dürfen die Verurteilten so verstümmeln, wie diese die zu Rächenden verstümmelten. So erklärte der iranische Informationsminister, daß die Opfer des Bombenanschlags am 16.8.1986 in der Stadt Gum Gelegenheit finden sollten, die Täter vor ihrer Hinrichtung zu verstümmeln. Jeder, der ein Auge oder ein Glied verloren habe, solle eigenhändig Entsprechendes den Tätern zufügen. WAZ, 12.9.1986. Was die Behandlung des Ungefährs anbelangt, so studiere man die Tagespresse, wie in der 3. Welt gelegentlich bspw. Autoverkehrsunfälle geregelt werden.

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  136. Löffler, A. 1895:130

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  137. Kaufmann, E. 1958:12 So sagt Löffler einmal, der “Staat” interessiere sich nicht für das Ungefähr (1895:19), dann aber, er hätte einen unparteilichen Blick für den Willen (1895:37).

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  138. Thurnwald, R 1934:26. Bei einigen Stämmen ist dieses Auseinanderklaffen von strengem privaten Racherecht und etwas gemäßigterem Gemeinderecht ermittelt. Im selben Dorf herrscht sowohl die Sitte, daß man bei der Rache nach Zufall und Vorsatz nicht fragt und auch Kind, Frau und Greis der feindlichen Sippe als Opfer niedermacht, als auch das öffentliche Gemeinderecht, das nur den Vorsatz und den Verantwortlichen straft. Löffler, A. 1895:26. Diese Diskrepanz dürfte in der traditionalen Welt geradezu üblich gewesen sein.

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  139. Amira, K.v. 1973, Bd. 1:382; vgl. auch Brunner, H. 1890:822; ders., 1961, Bd. 1:216. 1420. His, R 1967:10.

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  140. Amira, Karl von 1973, Bd. 1: 380 für die nordischen Rechte. His, R. 1964, Bd. 1:98 für deutsche Rechte. Diese Praxis galt auch bei den australischen Aruntas: “Hat ein Mann aus Versehen und unvorsätzlich einen anderen erschlagen, und meldet er dies sogleich den alten Männern mit dem Ersuchen, ihn dafür ins Bein zu speeren, so gilt nach Vollziehung dieser Vergeltung die Tat als gesühnt; verschweigt er jedoch die Tat, so wird er als Mörder behandelt und zum Tode verurteilt.” Thurnwald, R 1934:93.

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  141. Schmidt, E. 1965:117; Wilda,W.E. 1960, Bd. 2: 578; Binding, K. 1965, Bd.4:17; Brunner, H. 1890:829.

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  142. So müssen in manchen Rechten die Notwehrenden gleichwohl büßen, während sie in anderen freikommen, wenn sie vor der Notwehrtat drei Schritte zurücktreten. Gelegentlich müssen sie einen Hieb einstecken, bevor sie straflos Notwehr üben dürfen. His, R. 1964, Bd. 1:198 ff.

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  143. Gluckman, Max 1965:213. Für die Naturvölker generell berichtet Thumwald: “Daher kann z.B. die Frage der Schuld oft gar nicht mehr aufgeworfen werden. Gewisse Tatbilder gewinnen eine feste Form in der Überlieferung oder werden manchmal sogar in Worten oder Sätzen kristallisiert. Ein gewisser Tatkomplex erhält auf Grund äußerlicher Indizien eine formale Abstempelung, eine traditionelle Bewertung und psychologische Deutung. Von da aus wird starr auf eine bestimmte antisoziale Einstellung zurückgeschlossen oder nicht.” Thurnwald, R 1934:88.

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  144. Brunner, H. 1961, Bd. 1:212 f. Man sieht an dieser Stelle, wie sehr der Vorwurf Kaufmanns u.a. an Brunner fehlgeht, er widerspräche sich, wenn er sowohl die Willensberücksichtigung als auch die Erfolgshaftung des alten Rechts annehme. Der Wille kann gelegentlich erkannt werden, aber nur mit unterentwickelten Möglichkeiten, so daß Erfolgshaftungsurteile die Regel sind.

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  145. Gluckman, Max 1965:36. Moore macht Gluckman interessanterweise den naiven Vorwurf, er, Gluckman, würde einem Widerspruch anheimfallen, wenn er die Hexerei mit der Erfolgshaftung in Verbindung brächte. Denn die Erfolgshaftung beruhe auf der Tatisolierung, während die Hexerei im Bereich tatenloser Magie verbleibe. Also widerlege die Existenz der Hexerei (die ja strafbar ist) die Existenz der Erfolgshaftung. Moore, S.F. 1972:63. Man sieht hier, wie die neuere Rechtsethnologie oft stärkeren Mißverständnissen und Vorurteilen ausgesetzt ist als die ältere. Übrigens regt es zum Nachdenken an, wenn man, wie so oft, feststellt, daß die Rechtsethnologie (Theorie und konkrete Beobachtung) der Rechtsgeschichte (Theorie und Quellen) in ihrem Erkenntnisstand kaum oder gar nicht voraus ist. Die ältere Rechtsethnologie hat oft einen ideologisch unverdorbeneren Blick für die Tatsachen, ein Umstand, der auch einmal erwähnt werden sollte. Post erklärte schon die häufige afrikanische Gleichbehandlung von vorsätzlichen und unvorsätzlichen Taten mit der Hexerei: “Der Theorie nach erfolgt das (zufällig) angerichtete Unglück durch eine dem Täter innewohnende Zauberkraft.” Post, A.H. 1887, 2. Bd.:29. Winter, J.C. 1971:287.

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  146. Mikat, Paul 1963:19. Schmidt zufolge beweist das die Schuldfrage gar nicht berührende Prozeßrecht, daß auch im Hinblick auf das materielle Recht von Erfolgshaftung zu sprechen ist. Schmidt, E.1965:32.

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  147. Kaufmann,E. 1958:39. Einerseits stellt Kaufmann fest: “Auf jeden Fall neigt der Prozeß, der in keiner Weise die subjektiven Elemente zu berücksichtigen bereit ist, zur Erfolgshaftung.” a.a.O., 37. Andererseits glaubt Kaufmann, daß auch der Formalprozeß “die Schuld, nicht den Erfolg bestrafen will.” a.a.O., 32. Kaufmann scheint fälschlich zu glauben, die Eidesfurcht garantiere die Schuldfindung. Wie es sich damit verhält, ist in 4.3 gezeigt worden.

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  148. Kaufmann,E. 1958:41.

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  149. Es ist die These Achten, Mitteis u.a., daß es bis zum 12. Jhdt. keine Strafe gegeben habe, weil die Schuld und Absichtsfrage nicht gestellt wurde. Wenn man “Strafe” an“Schuld” bindet, dann kann beim Fehlen von Schuld auch keine Strafe existieren. Laut Achter wurde erstmals im Languedoc des 12. Jhdts. von Schuld und Strafe im ethischen Sinne gesprochen. Achter, Viktor 1951.

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  150. Brunner, H. 1890:839. Die Kosten des Verfahrens waren im Falle von Schweinen und Menschen gleich hoch. Die Rechnungen, die die Kosten für Untersuchungshaft, für den Scharfrichter usw. aufführen, sind noch teilweise erhalten. Als 1576 in Schweinfurt ein Henker kurzen Prozeß machte und ein Schwein, das einem Kind Ohr und Hand abgebissen hatte, aufhenkte, kam er vor Gericht und wurde für immer verbannt, weil er den Prozeß nicht abgewartet hatte. Hentig, Hans von 1954:59; vgl.auch Loftier, A. 1895: 132; Kaufmann, E. 1958:88 f; His, R. 1964, Bd. 1:40.

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  151. Mikat, Paul 1963:28.

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  152. Für die Naturvölker. Thurnwald, R 1934:25. Weltweit: Post, A.H. 1884:359.

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  153. Hentig, Hans von 1954:71.

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  154. Brunner, H. 1980:841; Mikat Paul 1963:28.

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  155. Hentig, Hans von 1954:72 f. Der chinesische Kaiser Ch’in ärgert sich über einen Berg und bestraft ihn, indem er alle Bäume des Berges niederschlagen läßt. a.a.O., 83. Steinmetz vergleicht die Bestrafungspraktiken der Naturvölker an Dingen mit der Wut des sich an einem Tisch stoßenden Kindes, welches den bösen Tisch schlägt. So beißen die Tupi vor lauter Wut den Stein, an dem sie sich stoßen. Steinmetz, W. 1929:321, 327. In Indien wurden tötende Bäume rituell zersplittert und zerschlagen. a.a.O., 323; vgl. auch Thurnwald, R 1934:25.

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  156. Brunner, H. 1890:842.

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  157. Hentig, H. v. 1954:75 ff; Brunner H. 1890:839.

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  158. Hentig, H. v. 1954:19 ff. Es wäre naiv, zu sagen, das animistische Denken sei die Briicke zwischen Schuldstrafe und der Bestrafung von Toten, Tieren und Dingen. Im Gegenteil liegt die Projektion subjektiver Prozesse in Tiere und Sachen auf der gleichen Ebene wie die Projektion einer Absichtsschuld in den Zufallstäter. Kausale Vorgänge werden zwecks Strafbarkeit personalisiert. Insofern ist der Animismus Indikator eines unterentwickelten Intentionalitätskonzepts und Indikator einer mangelnden Trennung zwischen subjektiven und objektiven Vorgängen.

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  159. “Kollektive Verantwortung wird statuiert, Tote und Tiere werden bestraft, leblose Gegenstände werden der Vernichtung anheimgegeben, bestraft.” Hentig, H.v. 1954:1. “Nicht notwendig gehört zum Begriff des Verbrechens ein Verschulden im heutigen Sinne. Die Quellen reden auch da von Missetat, wo von einem verbrecherischen Willen keine Rede sein kann. Ohne Beden-ken spricht der Sachsenspiegel von der Missetat eines Kindes, ja selbst ein Tier kann eine Missetat, z.B. einen Mord begehen.” His, R 1964, Bd. 1:40.

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  160. Amira, Karl von 1973, Bd. 1:172; His, R 1964, Bd. 1: 110 f; Fauconnet, Paul 1920 hat gezeigt, wie die Erfolgshaftung mit der Kollektivstrafe verbunden ist; Trimborn, H. 1931:6.

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  161. Hippel, Robert von 1971:148; His, R 1964:Bd. 1:82.

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  162. Schmidt, E. 1965:32, 70, 117 ff; Bar, L. von 1974:112 ff; Planitz, E. 1971:302 ff. 1461. Binding, Karl 1965, Bd. 4:39, 89, 90, 93.

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  163. a.a.O., 15. Der Fehler in Bindings Analyse ist nun der: Wenn ein Fahrlässigkeitsbegriff nicht vorliegt, dann ist dies Beweis dafür, daß auch die vorhandene Unterscheidung zwischen Wille und Zufall nur unsauber und unausgereift ist - also kein universal menschliches Apriori ist, sondern Reifungsprozessen unterliegt.

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  1. Georg W. Oesterdiekhoff
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Oesterdiekhoff, G.W. (1992). Recht und Moral der traditionalen Gesellschaft. In: Traditionales Denken und Modernisierung. VS Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-663-05693-5_5

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