Zusammenfassung
Das Produkt der Arbeit, der zielgerichteten Tätigkeit, gehört demjenigen, der es schuf. So lehrt Locke als Begründer der neuzeitlich mächtigsten Eigentumstheorie, der Arbeitstheorie: „Die Arbeit seines (des Menschen) Körpers und das Werk seiner Hände sind ... im eigentlichen Sinne sein Eigentum. Was immer er also dem Zustand entrückt, den die Natur vorgesehen und in dem sie es belassen hat, hat er mit seiner Arbeit gemischt und ihm etwas Eigenes hinzugefügt. Er hat es somit zu seinem Eigentum gemacht“1. Diese Arbeitstheorie des Eigentums ist keine Theorie der äußeren Welt, sondern eine Zurechnungstheorie: Auch wenn viele ein Arbeitsprodukt nutzen wollen und können, so soll doch allein dem Arbeitenden das Werk seiner Hände (oder das Werk dessen, den er für sich arbeiten läßt2) gehören; dieses Werk wird ihm als seine Leistung zugerechnet. Der Volksmund fügt die Umkehrung hinzu: Wer nicht arbeitet, soll auch nicht essen3. Wer über Produkte verfügen will, muß also arbeiten; Unterlassen produziert nichts.
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Literatur
Zwei Abhandlungen über die Regierung, hrsgg. von EUCHNER, übersetzt von HOFFMANN, 4. Auflage, 1989, S. 216 f (Zweite Abhandlung V, § 27); etwa Aufsammeln von Früchten begründet nach diesem Verständnis nur Eigentum, weil es Arbeit ist, aaO. S. 217 (§ 28); zu den Grenzen siehe aaO. S. 218f (5 31). Eingehend mit umfassenden Nachweisen BROCKER, Arbeit und Eigentum, 1992, S. 125 ff.
LOCKE (Fn. 1) S. 217 (S 28): Auch was „mein Knecht” erarbeitet hat, gehört mir.
Siehe 2. Thessalonicher 3,10.
Siehe HALL, Die Lehre vom corpus delikti, 1933, S. l0f und passim.
Zum kanonischen Recht KuTrNER, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX., 1935, S. 43 ff.
DAHM, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, 1931, S. 179ff; SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, S. 56ff; siehe auch JASCHINSKI, Die Entwicklung des Begriffs,Erfolg in § 13 Abs. 1 StGB, 1995, S. 26 ff. — Ein entsprechendes Defizit für die heutige soziologische Theoriebildung konstatiert GESER, Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 1986, S. 643 ff, 644f.
HONIG in: GMELIN u. a. (Hrsg.), Festgabe für Richard Schmidt, 1932, S. 3 ff, 7f.
Rechtsgüterschutz”; dazu AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S. 15 ff.
CHRISTIAN WOLFF, Vernünftige Gedancken von dem gesellschaftlichen Leben der Menschen und insonderheit dem gemeinen Wesen, 4. Auflage, 1736, § 1 (zitiert nach dem Neudruck von 1975 ).
Fn. 9) § 217; die „gemeine Wohlfahrt„ ist “der ungehinderte Fortgang in Beförderung des gemeinen Bestens”, das die Mitglieder des gemeinen Wesens „durch vereinigte Kräfte erhalten können“ (S 213).
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11. Auflage, 1832, § 23.
Schon GROTIUS läß eine „caritatis norma“ nicht hinreichen; De iure belli ac pacis libri tres, hrsgg. von DE KANTER-VAN HETTINGA TROMP, 1939, Lib. II, Cap. XVII, § IX (freilich in zivilrechtlichem Zusammenhang).
Fn. 12) § 24; seit der 2. Auflage, 1803.
Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe Band 6, 1907, S. 230. — Schon PUFENDORF nennt als erste Pflicht des Menschen gegen alle andern, „ne quis alterum laedat`, und hält diese, da nur Unterlassungen erforderlich seien (freilich müsse man „libidines“ unterdrücken§) für die am leichtesten zu erfüllende. Zwar kennt PUFENDORF weitere Pflichten (zur Anerkennung der Gleichheit und zur Menschlichkeit), aber es heißt auch vom Verletzungsverbot: „… a maxima parte mortalium nihil amplius … desideramus“ (De officio hominis et civis iuxta legem natura-lem, 1673, Buch 1, Kapitel 6, § 2, zitiert nach der Ausgabe von AYRMANNIUS, 1775). — Das Argument der leichteren Erfüllbarkeit von Unterlassungspflichten nennt bereits THOMAS, Summa theologica, 2, 2, q. 89a. 4: „… facilius est abstinere a malo faciendo quam implere bonum. Ergo gravius peccat qui non abstinet a malo faciendo, quod est transgredi, quam qui non implet bonum, quod est omittere.“
FRIES, Philosophische Rechtslehre und Kritik aller positiven Gesetzgebung, 1803, zitiert nach dem Neudruck 1914, S. 14. — Den Hinweis auf FRIES verdanke ich meinem Mitarbeiter Javier Sanchez-Vera Gómez-Trelles.
Fn. 16) S.13.
Grundlinien der Philosophie des Rechts, Ausgabe Glockner, Band 7, Neudruck 1952, § 36.
Fn. 18) § 29.
Aber immerhin mehr als nichts§ Der Vorwurf, HEGEL habe an dieser Stelle „den Personbegriff völlig von der Intersubjektivität losgelöst“ gedacht (HÖSLE, Hegels System, Band 2, 1988, S. 491), trifft also nicht; siehe SIEP in: HENRICH (Hrsg.), Hegels Philosophie des Rechts, 1982, S. 255ff, 258f; E. DÜSING, Intersubjektivität und Selbstbewußtsein, 1986, S. 357ff; JAKOBS in: HAFT u.a. (Hrsg.), Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, S. 459ff, 460 mit Fn. 4.
Fn. 18) § 38. — Schon allein im Blick auf die bis hierher angeführten Autoren wirkt die Behauptung von BIRNBACHER (Tun und Unterlassen, 1995, S.118), „der Konsens über die prinzipielle moralische Bedeutung der Unterscheidung (von Tun und Unterlassen, G. J.) innerhalb
Fn. 18) S 38.
Fn. 18) S 113 Anmerkung.
Grundlagen des Naturrechts nach den Prinzipien der Wissenschaftslehre, hrsgg. von MED1cus, 3. Nachdruck, 1979, S. 207 (II § 18 I II ).
HEGEL (Fn. 18) § 75.
In der Formulierung zutreffend SEELMANN in: K. SCHMIDT (Hrsg.), Vielfalt des Rechts — Einheit der Rechtsordnung, 1994, S. 85 ff. SEELMANN schlägt freilich jede Überlegung, die mit einer Verteilungsgerechtigkeit zu tun hat, allein dem Privatrecht zu (wo sie freilich auch hingehört); aber zwingendes Privatrecht hat öffentlichrechtliche Wurzeln.
STÜBEL, Über die Teilnahme, 1828, S. 61, jedenfalls für vorangehendes strafbares Verhalten; umfassend dann GLASER, Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, 1858, S. 289ff, 299ff; mit bis heute gültigen Überlegungen MERKEL, siehe u. Fn. 49.
GLASER (Fn. 27) S. 299.
Wie Fn. 22.
ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, S. 260f; WOLFF, Kausalität durch Tun und Unterlassen, 1965, S. 75.
GLASER (Fn. 27) S. 385.
GLASER (Fn. 27) S. 301. Durch das nachfolgende Unterlassen soll der Täter sein Vorverhalten „in böser Absicht getroffenen Vorbereitungen" gleichstellen; ähnlich auf einen dolus subsequens abstellend LAMPE, ZStW 72, S. 93ff, 96ff, 105ff. — Nachdem das Problem der Kausalität der Unterlassung seine entscheidende Bedeutung verloren hat, bedarf es solcher Umwege nicht mehr. — Zu MERKEL unten Fn. 49.
Ausführliche Zusammenstellung und Diskussion bei BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, Band 2, 1. Hälfte, 1914, S. 516 bis 546. — Zur Lehre des ARISTOTELES und ihrer Bedeutung für die hiesige Problematik der „Begehung durch Unterlassen“ LOENIG, Die Zurechnungslehre des Aristoteles, 1903, S. 245 ff, 253.
So noch BINDING (Fn. 33) S. 546ff, 555ff, 557.
LUDEN, Abhandlungen aus dem Strafrecht, Bd. 1, Über den Versuch des Verbrechens, 1836, S. 474; dazu GLASER (Fn. 27) S. 379ff; VON BUBNOFF, Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffs von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegel-schule, 1966, S. 88ff, 98ff.
Zusammenstellung bei VON BUBNOFF (Fn. 35) S. 46f (HEGEL), 61 (KÖSTLIN), 74f (BERNER), 86f (HÄLSCHNER), 98 (LUDEN). - Dem entsprechen heutige Lehren, die auf ein „Bewirken“ durch Unterlassen abstellen: WOLFF (Fn. 30) S. 33ff; KAHLO, Das Problem des Pflichtwidrigkeits-zusammenhangs bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1990, S. 306ff; MATT, Kausalität aus Freiheit, 1994, S. 200ff.
Zur Gesetzgebung CLEMENS, Die Unterlassungsdelikte im deutschen Strafrecht von Feuerbach bis zum Reichsstrafgesetzbuch, 1912, S. 17ff.
RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904, S. 132 ff.
AaO. S. 137f; zur — überholten — abweichenden Ansicht siehe oben zur Theorie des Andershandelns bei Fn. 35.
AaO. S. 132; genauer dazu ARMIN KAUFMANN (Fn. 30) S. 57ff.
AaO. S. 140.
ARMIN KAUFMANN (Fn. 30) S. 17.
ARMIN KAUFMANN (Fn. 30) S. 110ff, 186ff, 204ff, 239ff; WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage, 1969, S. 204ff.
Zum Austausch von Tun und Unterlassen durch Umorganisation treffend PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, 1974, S. 132ff, 140 ff.
ARMIN KAUFMANN (Fn. 30) S. 190ff; WELZEL (Fn. 43) S. 206.
Fn. 18) § 38.
BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, Band 1, 4. Auflage, 1922, S. 123; ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S. 102 ff.
KANT, wie Fn. 15.
MERKEL hat dieses erweiterte Synallagma, dem GLASER (Fn. 27, S. 299 ff) bereits nahegekommen ist, als erster klar formuliert; Kriminalistische Abhandlungen, Teil 1, 1867, S. 76ff, 81f: Unterlassungen machen insoweit verantwortlich, „als wir die Integrität des Andern in zurechenbarer Weise auf die Vornahme der entsprechenden Handlungen gestellt haben". Insbesondere erkennt MERKEL, daß ein in jeder Hinsicht sozialadäquates Vorverhalten keine Pflicht auslöst (S. 83, insoweit gegen GLASER argumentierend, S. 84 ff). Aber auch MERKEL gelingt es — wie GLASER — nicht, sich von der kausierenden Vorhandlung zu lösen (so kennt er kein Vor-Unterlassen), und er verschließt sich dadurch das Verständnis der Pflichten zur Solidarität, die er sämtlich der echten (gesetzlich angeordneten und nicht notwendig begehungsgleichen) Unterlassung („Omissivdelikt“) zuordnen muß. Siehe auch MERKEL, Die Lehre von Verbrechen und Strafe, hrsgg. von LIEPMANN, 1912, S.133 ff.
Wie Fn. 9.
WELP, Vorangegangenes Tun als Grundlage der Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 209ff; HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, S. 294ff; SEELMANN in: NEUMANN u. a. (Hrsg.), Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1995, § 13 Rdn. 117f; FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, S. 180ff; JAKOBS, Strafrecht AT, 2. Auflage, 1991, 29/38ff mit weiteren Nachweisen. — Ablehnend SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, S. 281 ff. — Zu Rettungspflichten bei Begehung siehe Fn. 77 (zu b).
GALLAS, Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989, S. 88ff; RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, 1966, S. 157ff, 163ff (für Ingerenzbegründung durch einige rechtmäßige Verhaltensweisen jedoch RUDOLPHI in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Auflage, 1994, § 13 Rdn. 40a).
So, trotz anderer Formulierung, der Sache nach auch BGH 37, S.106ff, 114ff (Produkthaftung).
So auch BGH 25, S. 218ff, 222ff.
Eingehende Nachweise bei JAKOBS (Fn. 51) 29/38ff.
STREE in: GEERDS u. a. (Hrsg.), Festschrift für H. Mayer, 1966, S. 145 ff. — Zur Übernahme bei Begehung siehe Fn. 77 (zu b).
Fn. 15) S. 219.
FRISCH, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; ROXIN, Strafrecht AT, 2. Auflage, 1994, 11/36ff; RuDOLPHI (Fn. 52) vor §1 Rdn. 50ff; JAKOBS (Fn. 51) 7/35ff; kritisch HIRSCH, Universität zu Köln-Festschrift, 1988, S. 399ff, 402ff; KÖPPER, Grenzen der normativen Strafrechtsdogmatik, 1990, S. 83ff.
Eingehende Nachweise bei FRISCH (Fn. 58) S. 90ff (FRISCH behandelt das erlaubte Risiko als Produkt rationaler Abwägung, S. 72ff, 76, aber es ist teils schlicht historisch überkommen; wie FRISCH auch FREUND, Fn. 51, S. 51ff); JAKOBS (Fn. 51) 7/35ff; RoxIN (Fn. 58) 11/36ff.
Das heißt allerdings nicht, man könne innerhalb des erlaubten Risikos nicht nach einem Grundrisiko und einem erhöhten Risiko differenzieren und dem Organisator des letzteren nicht eine zivilrechtliche Gefährdungshaftung auferlegen. Jedoch gehört strafrechtlich die Vermeidung des Erlaubten so lange nicht zur „ursprünglichen Verbindlichkeit“, wie sich kein Schaden abzeichnet.
Und zwar ohne Gewähr, daß an dieser Stelle auch entsprechende Vorteile hereinkommen. Etwa die Produktion leichter Kabrioletts bringt nur für eines Vorteile: für die Verhaltensfreiheit.
FRISCH (Fn. 58) S. 230ff; JAKOBS (Fn. 51) 7/59, 24/13ff; ders.,ZStW 89, S.1ff.
FRISCH (Fn. 58) S. 148ff, 180ff; ROXIN (Fn. 58) 11/86ff, 98ff.
GALLAS (Fn. 52) S. 67ff; SCHÜNEMANN (Fn. 51) S. 229ff; Bers. in: GIMBERNAT u. a. (Hrsg.), Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte, 1995, S. 49 ff, 75 f; FREUND (Fn. 51) S. 265 ff.
GALLAS (Fn. 52) S. 92.
Siehe nur GALLAS (Fn. 52) S. 71.
AG Duisburg MDR 1971, S. 1072; SK-RUDOLPHS (Fn. 52) § 13 Rdn. 51; DREHER-TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, 46. Auflage, 1993, § 13 Rdn$110; weitere Nachweise und Kritik bei JAKOBS (Fn. 51) 29/66 mit Fn. 138.
Wer Organisationshaftung anerkennt, aber andere Institutionen ablehnt (siehe nur FREUND wie Fn. 51; SCHÜNEMANN in: Dogmatik, Fn. 64, S. 60ff), sollte darlegen, wieso sich rechtliche Garantien nur auf eine Institution („Verhaltensfreiheit bringt Folgenverantwortung“) sollen beziehen dürfen. — Was die Organisationszuständigkeit angeht, so vermutete H. LÜBBE (Zürich) in der Diskussion, in Zukunft werde „die Menge der Möglichkeiten, andere über soziale Kausalprozesse durch Unterlassen zu beeinflussen“, zunehmen, so daß „die moderne Gesellschaft“ sich bei entsprechender Strafbewehrung „schlechterdings zumauere“. — Was den Zusammenhang von Verhaltensfreiheit und Folgenverantwortung angeht, ist freilich zu berücksichtigen, daß der Vergrößerung des Bereichs möglicher Folgen auch eine Vergrößerung des Bereichs der Freiheit vorausgegangen sein kann (nicht: muß). Beispielhaft: Der unterlassene Rückruf eines riskanten Massenprodukts mag massenhafte böse Folgen bringen, aber nur, wenn zuvor massenhafte Verkäufe getätigt wurden. Oder: Der Straßenverkehr wird trotz hoher Regelungsdichte und strikter Verantwortung für Fehler (auch für Unterlassungen, etwa Nicht-Bremsen) immer noch als freiheitsfördernd verstanden.
SCHULTZ, Amtswalterunterlassen, 1984.
Beides sprengt den negativen Status; trotzdem gehört es, zumindest der Form nach, ins abstrakte Recht, weil es Bedingung jeder konkreten Gesellschaft ist, sofern diese überhaupt Recht kennt.
BINDING, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Bd. 2, 2. Abteilung, 1905, S. 561; SPENDEL in: JESCHECK u. a. (Hrsg.), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 10. Auflage, 1988, § 336 Rdn. 54.
Erstmals entwickelt von ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 1963 (6. Auflage, 1994 ), S. 352 ff.
Deshalb läßt sich bei diesen Delikten auch nicht zwischen Beteiligungsformen differenzieren; ROXIN (Fn. 72) S. 352ff, 459ff; JAKOBS (Fn. 51) 21/115ff. — Zur Bedeutung dieser Konsequenz bei Begehung siehe Fn. 77 (zu a).
Einzelheiten mit Nachweisen bei JAKOBS (Fn. 51) 29/74 ff.
So selbst GALLAS (Fn. 52) S. 92, der das bedeutendste Konzept einer nur auf Organisation abstellenden strafrechtlichen Pflichtenlehre entwickelt hat.
JAKOBS (Fn. 51) 29/67ff; — das Institut wird in der Lehre selten entwickelt, sondern innerhalb verwandter Institute (Übernahme, „enge Lebensgemeinschaft“) behandelt. — ISENSEE (Bonn) fragte in der Diskussion, ob denn die Ehe immerhin noch Pflichten generiere, solange sie bestehe. Geht es beim Bestand nur um das förmliche Band, so dürfte das zu verneinen sein. Beispielhaft gesprochen: Ehepartner, die längere Zeit getrennte Wege gegangen sind, werden sich in Not kaum auf die — von ihnen nicht mehr gelebte und deshalb nur-förmliche — Beziehung berufen können. Solange die Form aber ausgefüllt wird, produziert das Sich-aufeinander-Einlassen Pflichten, ohne daß es dabei auf Förmliches ankommen müßte.
Es handelt sich dabei nicht um mehr oder weniger große Ähnlichkeit, sondern um völlige Gleichheit der Haftungsbegründung. Dies sei zu einigen Grenzfragen verdeutlicht:
a) Soweit es um Pflichten zur Herstellung einer — zumindest partiell — gemeinsamen Welt geht, also um eine positive Beziehung, trifft die Pflicht stets höchstpersönlich und nicht etwa vermittelt über Arbeitsteilung mit einem anderen; ihre Verletzung führt deshalb zu täterschaftlicher Haftung („Pflichtdelikt“, siehe Fn. 72). Teilnahme des Pflichtigen kommt auch in Fällen fehlender Tatherrschaft nur in Betracht, wenn ein zur Täterschaft ansonsten erforderliches Moment fehlen sollte. Konsequenterweise sind dann freilich auch Jedermannsdelikte, die von einem in diesem Sinn Pflichtigen begangen werden, zugleich als Pflichtdelikte zu behandeln: Der Pflichtige handelt auch ohne Tatherrschaft als Täter, und zwar beim Unterlassen wie auch bei Tätigkeit. Beispielhaft gesprochen: Der Vater, der die Tötung seines Kindes nicht hindert, haftet als Täter, und ebenso haftet er, wenn er dazu beihilft (JAKOBS, Fn. 51, 21/118). Es wäre ja auch seltsam, wenn die Pflicht, für das Vermögen zu sorgen, bei jedem Angriff zur Täterstrafe führen würde (S 266 StGB), nicht aber diejenige zur Sorge für die Person.
b) Im Bereich der Organisationszuständigkeit, also der negativen Beziehung, entsprechen die Sicherungspflichten den Grundfällen der Tätigkeit, wie oben dargelegt wurde. Die Erweiterung auf Rettungspflichten bei Unterlassungen findet im Bereich der Tätigkeit ihr Gegenstück in dem Verbot, eine an sich erlaubte Tätigkeit zu verrichten, wobei Grund des Verbots — wie des Gebots im Unterlassungsbereich — insbesondere ein bestimmtes Vorverhalten sein mag. Wiederum beispielhaft gesprochen: Rempelt jemand eine alte Person so rücksichtslos an, daß diese zu stürzen droht, so darf er seine Hand, nach der das Opfer Halt suchend greift, nicht wegziehen (Verbot§); er müßte sie ja auch hinreichen, wenn sie sich nicht schon in dieser Lage befände. Beides, Wegziehen wie Nicht-Bereitstellen, führt, wenn er sich versagt, zu einem Verletzungsdelikt, obgleich jeder Unbeteiligte seine Organisation nur im Rahmen der Pflichten aus „unterlassener“ Hilfeleistung zugunsten des Opfers belassen oder gestalten müßte. Der Streit um die Grenzen der Ingerenzhaftung ist also auch ein Streit um die Begehungshaftung§ — Auch durch Übernahme läßt sich der Rahmen der Verbote erweitern. Abermals beispielhaft: Wer es übernommen hat, den bissigen Hund seines Nachbarn zu hüten, darf seine Wohnungstür nicht öffnen (Verbot§), wenn das Tier entweichen könnte, obgleich er ohne die Übernahme, etwa wenn sich das Tier in der Wohnung verirrt hätte, nach Belieben öffnen dürfte, allenfalls wieder beschränkt durch die Norm gegen „unterlassene” Hilfeleistung. Zum Ganzen JAKOBS, La competencia por organización en el delito omisivo, Bogota 1994, S. 20ff, 32f.
FREUND (Fn. 51) S. 51ff, 88ff; TIMPE, Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB und das Doppelverwertungsverbot, 1983, S. 171ff; VOGEL, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, S. 354ff, 358ff, siehe aber auch S. 373f; JAKOBS (Fn. 51) 7/71. — Kritisch SCHÜNEMANN in: Dogmatik (Fn. 64) S. 49ff, 50ff (zu FREUND und JAKOBS), 58ff (zu VOGEL). - In der Diskussion wies ISENSEE (Bonn) auf die unterschiedliche Behandlung von Streik (als „der Idee nach Unterlassung der Arbeit“) und aktivem Boykott hin. Das Beispiel dürfte insbesondere wegen der Grenzen der „Idee“ erhellend wirken: Durch die Nichtleistung von Arbeit — auch wenn das Verhalten einer Arbeitspflicht zuwiderlaufen sollte — kehren die Personen(-gruppen) in eine rein negative Beziehung zurück, falls nur die Rolle als Vertragspartner gebrochen wird. Soweit aber die Bewahrung von Gütern zur Rolle gehört, ist Streik unzulässig; denn es würden ansonsten nicht nur die Chancen, sondern der Bestand des Bestreikten beeinträchtigt. Beispielhaft: Kein Chauffeur darf mit einem Streik beginnen, wenn er sein Fahrzeug gestartet hat (er muß also, will er sich legal verhalten, etwas tun: anhalten); überhaupt sind bestandsnotwendige Arbeiten (Heizung, Bewachung) so vom Streik ausgenommen, wie bei übernommenen, genuin bestandsnotwendigen Tätigkeiten (Notdienste) Streik als bloße Rückkehr in den Zustand isolierter Personen unmöglich ist. Dementsprechend wertet die Rechtsprechung einen Streik, der mit der Rechtlichkeit der Beziehungen zwischen Personen unverträglich ist („chaotische Zustände” durch „Massen-und Generalstreik“), als Gewalt (BGH 8, S.102ff). Im Ergebnis entscheidet also auch beim Streik nicht das Unterlassen per se, sondern der Umfang der Zuständigkeit dessen, der unterläßt.
Zum Behandlungsabbruch durch Angehörige mit (mutmaßlicher) Einwilligung des Patienten
und durch unbefugte dritte Personen siehe JAKOBS (Fn. 51) 7/Fn. 111 mit Nachweisen.
Nachweise bei HIRSCH in: KÖPER u. a. (Hrsg.), Festschrift für Lackner, 1987, S. 597ff, 605f;
KÖPPER, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S. 81f; JAKOBS (Fn. 51) 7/64
mit Fn. 110; siehe auch BIRNBACHER (Fn. 21) S. 337ff.
Der Pflichtbegründung beim Gebot entspricht die objektive Zurechenbarkeit beim Verbot (dagegen freilich HIRSCH und KUPPER, Fn. 80, „Sonderproblem“, „Besonderheit“). — Deshalb ist auch Tötung auf Verlangen durch Unterlassen möglich; JAKOBS in: SCHÜTZ u. a. (Hrsg.), Festschrift für Schewe, 1991, S. 72 ff.
In: LEIST (Hrsg.), Um Leben und Tod, 1990, S. 107ff, 108f; erste Fassung in: Philosophy and Public Affairs 1 (Princeton 1971), S. 47ff, 48f; weitere Literatur bei BERNSMANN Jus 1994, S. 9ff Fn. 6; siehe auch STEINVORTH, Klassische und moderne Ethik, 1990, S. 180ff; aus rechtswissenschaftlicher Sicht zuletzt UNBERATH in: BYRD u. a. (Hrsg.), Jahrbuch für Recht und Ethik, Bd. 3 (1995), S. 437ff.
Mangels eines — mehr als äußerlichen — Unterschieds zwischen der strafrechtlichen Behandlung von Tätigkeit und derjenigen von Unterlassen läßt sich auch hier durch einen Wechsel des Blicks von einer Verhaltensgestalt auf die andere keine Erkenntnis gewinnen (a. A.,mit einer Option für Unterlassung im Fall der Abtreibung, BERNSMANN, Fn. 82, S. 13). Die Problematik wird auch nicht vollständig durch die Entgegensetzung von einerseits einer „simply omission of an action” oder „an omission of maternal support“ und andererseits einer „deliberate action taken against the life of the unborn child“ beschrieben (so aber BARRY, Medical Ethics Essays on Abortion and Euthanasia, New York 1989, S. 40, 46 und passim; ähnlich FINNIS in: Philosophy and Public Affairs 2, Princeton 1972, S. 117ff, 124 mit der Unterscheidung von „not keeping another person alive“ und „direct killing“). Dazwischen liegt die von THOMSON offenbar gemeinte Tätigkeit,die als berechtigte Binnenorganisation zu verstehen ist und deren externe Folgen deshalb nicht zu verantworten, vielmehr anderen Erklärungsgründen, hier: der Anfälligkeit des Opfers, zuzuschlagen sind.
SCHULTE und TRÄGER in: KRÜGER-NIELAND (Hrsg.in), 25 Jahre Bundesgerichtshof, 1975, S. 251ff, 263f; PETERS in: GEERDS u. a. (Hrsg.), Festschrift für H. Mayer, 1966, S. 257f, 274f.
LUHMANN, AöR 90, S. 257ff, 282f.
So HIRSCH in: JAHNKE u. a. (Hrsg.), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 11. Auflage, 16. Lieferung, 1994, Rdn. 205 vor § 32 mit Nachweisen.
Wenn sich die Genese der Gewissensentscheidung auf andere Personen verlagern läßt, mag das einen Grund zur Dekulpation abgeben; dazu JAKOBS (Fn. 51) 20/25.
Zur Verlagerung wegen der Zuständigkeit eines anderen für die Genese des Konflikts (Fn. 87) kommt hier das Handeln auf eigenes Risiko hinzu: Wer einen Partner heiratet, der alle Schulmedizin für Teufelswerk hält, kann wohl nicht mit vollem strafrechtlichem Nachdruck beanspruchen, daß dieser im Notfall schulmedizinische Hilfe herbeischafft.
JAKOBS (Fn. 51) 20/24.
Im Ergebnis überwiegend wie hier RUDOLPHI in: STRATENWERTH u. a. (Hrsg.), Festschrift für Welzel, 1974, S. 605ff, 628f; wohl auch ROXIN in: ARTHUR KAUFMANN u. a. (Hrsg.), Festschrift für Maihofer, 1988, S. 389ff, 393f.
Siehe oben zu Fn. 85.
Es geht also um einen normativen Ansatz; deshalb läßt sich eine Lösung nicht gewinnen, indem Tun und Unterlassen im Grundsatz gleichgestellt und dann nach naturalistischen Kriterien („Bedrohlichkeit“, „Aufwand für Akteur“ u. ä., BIRNBACHER, Fn. 21, S. 133ff, 200ff) gewichtet werden. In einer normativ leeren Welt gibt es weder Verantwortung für Tun noch für Unterlassen, auf „Bedrohlichkeit” oder „Aufwand“ kommt es also nicht an. Mit einer normativen Ordnung liegt dann freilich auch fest, was als bedrohlich oder aufwendig gelten darf — In der Diskussion fragte W. LÜBBE (Konstanz) nach der Differenz zwischen dem hiesigen und einem äquivalenztheoretischen Ansatz. Letzterer baue auf der „moralischen Irrelevanz des Unterschieds“ (vom Tun und Unterlassen) auf und gelange so zu einer „zurechnungspraktischen Gleichbehandlung der Folgen aus Tun und der Folgen aus Unterlassen“, etwa einer Tötung durch Tun und eines Sterbenlassens. Wolle man dem nicht folgen, bleibe nur die Möglichkeit eines Rückgriffs auf den Unterschied von Aktivität und Passivität, der sich vielleicht dadurch rechtfertigen lasse, daß „man eine Organisationszuständigkeit für Gegenstände der äußeren Welt über den eigenen Körper hinaus nur durch Tun und nicht durch Unterlassen“ erwerbe. Dies möge zwar „ganz streng nur für liberale Gesellschaften“ gelten; da freilich immerhin bei diesen „die Relevanz der Unterscheidung“ schon „im liberalen Ansatz“ stecke, könne sie innerhalb dessen nicht „überwunden“ werden. — Dem ist insoweit zuzustimmen, als es hier darum geht, die Konsequenzen eines liberalen Ansatzes darzulegen. Zu einem solchen normativen Beginn gibt es keine prinzipielle Alternative; denn erst mit zumindest einer Norm hebt Gesellschaft an. In einem Zurechnungszusammenhang ist also eine naturalistisch bestimmte Äquivalenz ein nichtssagendes Datum. Eine andere, hier nicht behandelte Frage ist es, ob jemand in einer liberal verfaßten Gesellschaft überhaupt ohne jedes Tun zu einer vollen (Rechtswirkungen erzeugenden) Person werden kann; dies dürfte — selbst für den eigenen Körper als Organisationskreis der Person — nicht der Fall sein, aber, so ist zu ergänzen, auch nicht ohne Unterlassen. Wer die Bedeutung jedes Tuns durch ein anderes Tun revoziert (wer die bearbeitete Sache wegwirft) oder auch nur unkoordiniert handelt, steht wie ein anderer, der überhaupt nichts tut. Auch muß nicht zumindest am Anfang ein Tun stehen (und zwar nicht, soweit eine vorhandene Organisation selbständig akquiriert, oder auch im Erbfall), wenn es auch meist der Fall sein wird (darauf beruht die Plausibilität der Arbeitstheorie des Eigentums, siehe Fn. 1). Aber selbst wenn dem anders wäre, stünde das Tun praktisch, nicht jedoch dem Begriff nach am Anfang (normativ gibt es keine Präferenz für Tun), und zudem bliebe es dabei, daß auch bei einer extrem liberalen, also auf Organisationszuständigkeit beschränkten gesellschaftlichen Verfassung für diejenigen, die dann — unterstellt: durch Tun — Personen sind, nicht alle Verbote legitim und nicht alle Gebote illegitim wären.
In der Diskussion rügten GROSSFELD (Münster) die Abstraktheit der hiesigen Ausführungen („Das Bild des individuellen Menschen verschwindet.”) und STEP (Münster) die Beschränkung auf die „interne Logik“ eines gesellschaftlichen Modells unter Vernachlässigung des „menschlichen Selbstverständnisses“ und der „Vorstellungen von dem natürlichen Wohl oder eben Nichtwohl von Menschen“. Nun können auch solche Ansätze in ein gesellschaftsfunktionales Konzept eingehen: Gewiß verfügt etwa das liberale Modell über ein „Bild“ von Individualität und von „Wohl oder eben Nichtwohl„, das freilich, soll es verrechtlicht werden, in Normen transformiert werden muß, die sich an Personen,also Rollenträger, richten. Dazu eingehender JAKOBS, ZStW 107 (1995), S. 843ff, 849ff, 859 ff.
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Jakobs, G. (1996). Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen. In: Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen. Nordrhein-Westfälische Akademie der Wissenschaften, vol 344. VS Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-663-01788-2_1
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