§ 7 Die strafrechtliche Relevanz einer inländischen ärztlichen Mitwirkung an nach dem ESchG verbotenen Methoden der Kinderwunschbehandlung im Ausland

Pikal, Alexander

doi:10.1007/978-3-662-60619-3_7

Alexander Pikal³

Part of the book series: MedR Schriftenreihe Medizinrecht ((MEDR))

570 Accesses

Zusammenfassung

Eine rechtliche Begutachtung setzt einen subsumtionsfähigen Lebenssachverhalt voraus. Um den Lebenssachverhalt möglichst praxisnah auszugestalten, ist vorweg die Frage zu klären, wie es überhaupt zu einer ärztlichen Mitwirkung in Deutschland an einer dort verbotenen Kinderwunschbehandlung mit Auslandbezug kommt.

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Notes

1.
Im Folgenden wird von den Patienten/dem Patienten gesprochen. Der Begriff des/der „Betroffenen“ wird in diesem Abschnitt bewusst nicht verwendet, denn eine Person, gegen die ein Ordnungswidrigkeitenverfahren läuft, trägt die Bezeichnung „Betroffener“, siehe etwa § 18 OWiG. Gewöhnlich suchen beide Partner die Beratungsstellen auf. Soweit eine Behandlung nur eine Person betrifft, wird von „dem Patienten“ bzw. „der Patientin“ gesprochen.
2.
Regelmäßig beträgt dieser zwei Jahre, so die Definition der Unfruchtbarkeit nach der Weltgesundheitsorganisation, dazu Teil 1 § 2 A. II. 1.
3.
v. Wolff/Stute, Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin, 2013, S. 299. Die überwiegende Mehrheit (Stand 2007: 91 %) der Patientinnen sucht unmittelbar den Frauenarzt auf, dazu Berlin-Institut für Bevölkerung und Entwicklung, Ungewollt kinderlos, 2007, S. 36.
4.
Diese werden allgemein als „Primärärzte“ bezeichnet, dazu Kentenich/Thorn/Wischmann Der Gynäkologe 2018, 647.
5.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 303. Nach ihm ist eine Auslandsbehandlung neben der Selektion der Embryonen durch eine verlängerte Embryokultur (SET), der Präimplantationsdiagnostik (PID) und der Kostenübernahme einer reproduktionsmedizinischen Maßnahme der häufigste Grund, weshalb die Patienten eine allgemeine Beratung begehren, S. 313.
6.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 47.
7.
Darunter auch ausländische Seiten wie www.eggdonation.com, zuletzt aufgerufen am 1. Juni 2019. Sie sind häufig gezielt auf deutschsprachige Patienten ausgerichtet, dazu: Pecks/Maass/Neulen DÄBl. Int 2011, 23 ff. Oftmals sind die im Internet verfügbaren Informationen jedoch unvollständig oder fehlerhaft, dazu etwa Kadi/Wiesing Geburtshilfe Frauenheilkunde 2015, 1258 ff.
8.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryonenspende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (291). Auch Pecks/Maass/Neulen DÄBl. Int 2011, 23 ff.
9.
Eine solche Beratung ist für die Patienten nicht verpflichtend, sondern freiwillig. Zu den Inhalten siehe Bujard/Thorn Der Gynäkologe 2018, 639 (644 f.).
10.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 47 f. Dort stellt er auch die im Rahmen eines solchen Gesprächs denkbaren Fragen dar. Ebenso enthält die Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion Aspekte der psychosozialen Beratung, dazu Ziff. 2.2.2, A 6. Ausführlich zu den Inhalten einer psychosozialen Kinderwunschberatung Kentenich/Thorn/Wischmann Der Gynäkologe 2018, 647 (649 ff.).
11.
Wischmann Gynäkologische Endokrinologie, 2008, 1 ff.
12.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 302.
13.
So Kentenich/Strowitzki/Taupitz/Diedrich Der Gynäkologe 2018, 602 (604).
14.
Siehe dazu auch Ziff. 2.6.1 der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 8.
15.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 49.
16.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 64.
17.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 64.
18.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 50.
19.
Synonym für die Eingriffsaufklärung ist die Risikoaufklärung. Sie ist Bestandteil der sog. Selbstbestimmungsaufklärung. Daneben treten Diagnose- und Verlaufsaufklärung als Teile der Selbstbestimmungsaufklärung. Dazu Wever in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, BGB § 630e Rn. 1 ff.
20.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 118. Zu den Teilschritten siehe Tab. 10.2 auf derselben Seite. Siehe dazu auch Ziff. 2.6.2 der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 8.
21.
Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung („Richtlinien über künstliche Befruchtung“) in der Fassung vom 14. August 1990, veröffentlicht im Bundesarbeitsblatt 1990, Nr. 12, zuletzt geändert am 16. März 2017, S. 8.
22.
Differenzierend, aber nicht so ausdifferenziert zur Eizellspende bereits Conte Der Gynäkologe 2013, 841 (842 ff.).
23.
Siehe hierzu etwa zu einem Fall einer Abtreibung im Ausland OLG Oldenburg JA 2013, 791.
24.
Siehe dazu die unter Teil 2 § 6 E. III. 2. b) abgebildeten Entscheidung des OLG München v. 22. Februar 2017 – 3 U 4080/16.
25.
Die hormonelle Stimulationsbehandlung der Eierstöcke zum Zwecke der Eizellreifung kann auch auf beide Arten geschehen, siehe Diedrich/Ludwig, Überblick über die medizinischen Aspekte der Reproduktionsmedizin, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 32 f.
26.
Hier kann dahingestellt bleiben, ob es sich um einen Single- oder Double-Embryo-Transfer handelt, da sich in der strafrechtlichen Beurteilung keine Unterschiede ergeben.
27.
Das entspricht der möglichen Verfahrensweise im Rahmen einer „gewöhnlichen“ Eizellspende, also eine solche, bei der die Frau, von der die Eizelle stammt (Spenderin), im Zeitpunkt der Befruchtung noch lebt.
28.
Spandorfer et al., Fertil. Steril. 2007, 74 ff.
29.
Frommel/Taupitz/Ochsner/Geisthövel J Reprod und Endo 2010, 96 (97).
30.
Bujard/Thorn Der Gynäkologe 2018, 639 (640).
31.
Es handelt sich bei der Leihmutterschaft ohne Eizellspende nicht um eine Kinderwunschbehandlung, dazu bereits Teil 2 § 6 D. am Anfang.
32.
Bei der potenziellen Eizellspenderin etwa die Ultraschallkontrolle der Eibläschenreifung im Rahmen der ovariellen Stimulation, sog. Follikel-Monitoring, um den richtigen Zeitpunkt der Auslösung des Eisprungs zu ermitteln, Diedrich/Ludwig, Überblick über die medizinischen Aspekte der Reproduktionsmedizin, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 32 f.
33.
Zur rechtlichen Untersuchung hierzu unter D. VII. 2.
34.
Ähnlich Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 24.
35.
Etwa Magnus NStZ 2015, 57 ff., die für den Titel ihres Beitrages die Überschrift „Kinderwunschbehandlungen im Ausland: Strafbarkeit beteiligter Ärzte nach internationalem Strafrecht (§ 9 StGB)“ wählt.
36.
Dazu Teil 2 § 6 A.
37.
Dazu Teil 2 § 6 B.
38.
Dazu Teil 2 § 6 C.
39.
Dazu Teil 2 § 6 D.
40.
Dazu Teil 2 § 6 E.
41.
Zu dem Aspekt einer möglichen Strafbarkeit als Teilnehmer unter D. IV.
42.
BGHSt 44, 55.
43.
Oehler, Internationales Strafrecht, 1983, Rn. 266 ff. Es handelt sich dabei um eine Synthese aus Tätigkeits- und Erfolgstheorie, Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 9 Rn. 4.
44.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 222.
45.
BGHSt 14, 269 (271); BGHSt 25, 277 (278).
46.
Zwar ist umstritten, ob eine ärztliche Heilbehandlung, welche nach den Regeln der ärztlichen Kunst (lege artis) mit dem Zweck der Heilung erfolgt, tatbestandlich unter § 223 Abs. 1 StGB fällt, dazu Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 223 Rn. 16 ff. Gleichwohl steht bereits in Frage, ob die Vorbehandlung überhaupt dem Heilzweck dient. So kann durch sie die eigentliche Unfähigkeit, Kinder zu zeugen, nicht behoben werden. Zudem besteht häufig, etwa bei der Eizellspenderin, keine medizinische Indikation. Der Streitstand kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben, da mit der herrschenden Meinung ein tatbestandsmäßiges Handeln angenommen wird. Zur künstlichen Insemination als körperlicher Eingriff siehe Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 223 Rn. 10.
47.
BGHSt 36, 1 (6).
48.
Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 228 Rn. 10.
49.
Siehe dazu unten D. IV. 3. e).
50.
Hardtung in MüKo/StGB, Bd. 3, Aufl. 2017, § 228 Rn. 54.
51.
SK-StGB/Wolters, 9. Aufl. 2017, Band IV, § 228 Rn. 9; S/S-Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 228 Rn. 21: [S]chmerzhafte Voruntersuchung einer Schwangeren zur Vorbereitung eines illegalen Schwangerschaftsabbruchs.
52.
Eine Richtschnur für die Erheblichkeit bilden die in § 226 Abs. 1 StGB genannten Beeinträchtigungen, so S/S-Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 228 Rn. 17. Gar auf die Verursachung einer konkreten Lebensgefahr abstellend BGHSt 49, 34.
53.
S/S-Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 228 Rn. 17; Hardtung in MüKo/StGB, Bd. 4, 3. Aufl., 2017, § 228 Rn. 15.
54.
S/S-Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 228 Rn. 3; Hardtung in MüKo/StGB, Bd. 4, 3. Aufl., 2017, § 228 Rn. 2.
55.
S/S-Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, § 228 Rn. 8; zumindest unklar Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 228 Rn. 10 sowie W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 11 Rn. 573.
56.
BGHSt 49, 34 (42).
57.
BGHSt 4, 24 (32).
58.
So auch Conte Der Gynäkologe 2013, 841 (844).
59.
In Betracht kommen allenfalls bedingt durch eine Überstimulation Symptome wie Hitzewallungen und Schwindel, siehe zur IVF-Therapie etwa https://www.familienplanung.de/kinderwunsch/behandlung/hormonbehandlung-und-hormonelle-stimulation/, zuletzt aufgerufen am 1. Juni 2019.
60.
Zur Strafbarkeit des im Inland an Kinderwunschbehandlungen im Ausland mitwirkenden Arztes nach Maßgabe des AMG liegen bislang keine Untersuchungen vor.
61.
Rote Liste 2019, S. 725, 46 068.
62.
Rote Liste 2019, S. 755, 50 007.
63.
Beipackzettel zu Gonal-f der Firma Merck Serono GmbH, Stand: März 2017.
64.
Beipackzettel zu Gonal-f der Firma Merck Serono GmbH, Stand: März 2017.
65.
Rote Liste 2019, S. 754, 50 004.
66.
Berg, Eizellspende – eine notwendige Alternative?, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 143 ff.; Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 265.
67.
Rote Liste 2019, S. 1154, 76 020.
68.
Rote Liste 2019, S. 723, 46 052.
69.
Näheres unter bb).
70.
Raum in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 95–98a Rn. 3.
71.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 5 Rn. 6.
72.
Müller in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 11.
73.
Müller in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 25.
74.
Rehmann, AMG, 4. Aufl. 2014, § 3 Rn. 2.
75.
Anders etwa die hCG D 30 Globuli (homöopathisches Mittel), die keinen klinisch relevanten Gehalt an hCG aufweisen.
76.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 2 Rn. 66.
77.
BVerwG PharmR 2008, 73.
78.
Rehmann, AMG, 4. Aufl. 2014, § 2 Rn. 17.
79.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 5 Rn. 7.
80.
BVerwGE 94, 341.
81.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 95 Rn. 43 sowie § 5 Rn. 10.
82.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 95 Rn. 43 sowie § 5 Rn. 11.
83.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 95 Rn. 43 sowie § 5 Rn. 11.
84.
Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, § 5 Rn. 12.
85.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 5 Rn. 13 mit Verweis auf OVG RheinlPf PharmR 2016, 426.
86.
Samson/Wolz MedR 1988, 71 (72).
87.
Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, § 5 Rn. 20; das soll nach twA bereits abschließend sein: Rehmann, AMG, 4. Aufl. § 5 Rn. 3.
88.
Samson/Wolz MedR 1988, 71 (72).
89.
Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, § 5 Rn. 20.
90.
Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, § 5 Rn. 20.
91.
Kritisch Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, § 5 Rn. 20 mit Bezugnahme auf BGH MedR 1999, 270 und Kloesel/Cyran, AMG, 132. Lieferung 2017, § 5 Anm. 17.
92.
Brixius in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, AMG § 5 Rn. 5.
93.
Teil. 3 § 7 D. IV. 3. c).
94.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 96 Rn. 124 und § 95 Rn. 298.
95.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 1 Rn. 4.
96.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 48 Rn. 8.
97.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 48 Rn. 30.
98.
Raum in Kügel/Müller/Hofmann (Hrsg.), AMG, 2. Aufl. 2016, § 48 Rn. 10.
99.
Mangels Abgabe ist auch der Tatbestand des vorrangigen § 95 Abs. 1 Nr. 6 AMG nicht erfüllt. Überdies verlangt dieser die Abgabe eines Arzneimittels, das zur Anwendung bei Tieren bestimmt ist, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen, was bei den maßgeblichen Präparaten nicht der Fall ist, da sie nur beim Menschen Anwendung finden.
100.
Zumindest unklar daher Magnus NStZ 2015, 57 (58,59,60), wenn sie zunächst eine mögliche Teilnahme und erst dann eine mittäterschaftliche Begehung in Erwägung zieht.
101.
Roxin, Strafrecht AT II, 2003, § 26 Rn. 1.
102.
Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 195 zur Anstiftung sowie Rn. 241; Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 25 Rn. 9 mit Bezugnahme auf BGHSt 9, 375: Fahrlässige Teilnahme als solche ist nicht strafbar.
103.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 42 ff.
104.
S/S-Sternberg-Lieben/Schuster, StGB, 30. Aufl. 2019, § 15 Rn. 84.
105.
Lebensfremd erscheint die Annahme einer denkbaren mittelbaren Täterschaft gem. § 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB dergestalt, dass sich der inländische Arzt des ausländischen Arztes als „Werkzeug“ bedient. Beide sind Ärzte und handeln damit kraft ihrer Profession eigenverantwortlich und gleichrangig. Auch bzgl. der Patienten genügt die Straflosigkeit der Auslandstat nicht, denn die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ist kein Bestandteil des Unrechtstatbestandes und kann damit kein für eine mittelbare Täterschaft grundsätzlich erforderliches Strafbarkeitsdefizit bezogen auf die Patientengruppe begründen.
106.
Joecks in MüKo-StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 25 Rn. 9.
107.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 25 Rn. 3; Otto Jura 1987, 246 (252).
108.
Daraus ergibt sich gerade, dass die Behandlung der eigentlichen Kinderwunschbehandlung zeitlich vorgelagert ist.
109.
Günther in G/T/K, ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 57 ff. Siehe Art. 1 Abs. 1 EGStGB, der mit seinem Pauschalverweis auf den Allgemeinen Teil des StGB die §§ 22–24 StGB mitumfasst.
110.
Dr. Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), ESchG, 214. EL (Stand: 1. März 2017), § 1 Rn. 4.
111.
BGHSt 5, 281.
112.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 10.
113.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 10.
114.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 10 f.
115.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 10 mit Verweis auf Keller in K/G/K (Hrsg.), ESchG, 1992, § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 10.
116.
Eine eingehende Untersuchung mit dem Ergebnis, dass die Mitwirkung stets dem Vorbereitungsstadium zuzuordnen ist, findet sich unter bb) (2). Da im Rahmen der Alleintäterschaft nicht bei jedem Tatbestand eine insoweit (§ 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB) erforderliche Strafbarkeitsanordnung des Versuchs normiert ist (vgl. § 1 Abs. 4 ESchG), erfolgt die Darstellung erst im Vorfeld einer Strafbarkeit wegen mittäterschaftlicher Beteiligung.
117.
So die vorherrschende Meinung. Für die vorbezeichnete Auffassung: RGSt 57, 144 (145); BGHSt 39, 88 (90); BGH NStZ 1997, 502; Ambos/Ruegeberg in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 9 Rn. 10; LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 9 Rn. 13. Andere Auffassung, nach der jeder Mittäter den Handlungsort nur für sich selbst begründet: SK-Hoyer, 9. Aufl. 2017, § 9 Rn. 5; Heinrich FS Weber, 2004, 91 (107); Oehler, Internationales Strafrecht, 1983, Rn. 361. Dass sowohl Patienten als auch der Arzt im Ausland dort als Mittäter zusammenwirken siehe für den Auslandsarzt III. 3. a), für die Patienten III. 3. b) (2).
118.
Allgemein dazu Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 15 Rn. 67.
119.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 22 Rn. 9.
120.
Allgemein: Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl. 1996, S. 520; Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, Rn. 1218; S/S-Eser/Bosch, 30. Aufl. 2019, § 22 Rn. 37; Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 15 Rn. 55.
121.
Dazu oben unter 1. a) aa).
122.
Hierzu BT-Drucks. 11/5460, 7; zur post-mortem-Befruchtung BT-Drucks. 11/8057, 16; die Befürchtung einer Beeinträchtigung des prospektiven Kindeswohls ist umso größer, je weiter der Zeitpunkt der möglichen Geburt des Kindes von dem Zeitpunkt des Todes des Samenspender entfernt liegt, dazu OLG München MedR 2018, 415 (Ziff. 3 Leitsätze der Bearbeiter) sowie 418 Rz. 45.
123.
Hierzu Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 3.
124.
RGSt 70, 151 (157).
125.
Siehe dazu oben unter 1. a) aa).
126.
Frank, StGB, 18. Aufl. 1931, § 43 II 2b.
127.
RGSt 53, 217; BGHSt 2, 380; BGHSt 6, 98; BGHSt 20, 150; BGHSt 22, 80.
128.
RGSt 72, 66; BGHSt 6, 302; LK/StGB-Hillenkamp, 12. Aufl. 2007, Vor § 22 Rn. 60; Safferling ZStW 118 (2006), 682.
129.
Regelmäßig geht es um die Synchronisierung der Zyklen bei Eizellspenderin und Eizellempfängerin.
130.
Dazu nur BGHSt 36, 249 (250).
131.
Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 15 Rn. 45.
132.
BGH NStZ 1997, 83; BGH NStZ 2007, 336; dem BGH folgend Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 15 Rn. 78.
133.
Kahlert spricht im Zusammenhang mit § 1 ESchG von „Gefährdungsdelikten“, in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 1 Rn. 12 sowie § 2 Rn. 1.
134.
S/S-Eser/Bosch, StGB, 30. Aufl. 2019, § 22 Rn. 42; Gropp FS Gössel, 2002, 175; Hirsch, H.-J. FS Roxin, 2001, 711.
135.
Jakobs, Strafrecht AT, 2011, Kap. 25 Rn. 57.
136.
Dazu BT-Drucks. 11/5460, 7; zur post-mortem-Befruchtung BT-Drucks. 11/8057, 16; die Befürchtung einer Beeinträchtigung des prospektiven Kindeswohls ist umso größer, je weiter der Zeitpunkt der möglichen Geburt des Kindes von dem Zeitpunkt des Todes des Samenspender entfernt liegt, dazu OLG München MedR 2018, 415 (Ziff. 3 Leitsätze der Bearbeiter) sowie 418 Rz. 45.
137.
Hierzu Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 3.
138.
Jakobs, Strafrecht AT, 2011, Kap. 25 Rn. 68; Roxin JuS 1979, 1 (5 f.).
139.
BGHSt 31, 178; BGHSt 43, 177; BGH wistra 2011, 224.
140.
BGHSt 26, 201; BGH StV 2007, 187; BGH NStZ 2011, 517; BGH NStZ 2013, 156; LK/StGB-Hillenkamp, 12. Aufl. 2007, § 22 Rn. 85.
141.
BGH StV 1989, 526; BGHSt 31, 10; so auch Roxin, Strafrecht AT II, 2003, § 29 Rn. 126.
142.
BGH wistra 2008, 105 (106).
143.
BGH NJW 2002, 1057.
144.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 22 Rn. 5.
145.
Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 14 Rn. 13.
146.
So auch das KG Berlin GRUR-RS 2014, 15250, Rn. 64, allerdings ohne nähere Begründung.
147.
Dazu LK-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2017, § 9 Rn. 11.
148.
Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 98.
149.
LK/StGB-Schünemann, 12. Aufl. 2007, § 25 Rn. 156; Geppert Jura 2011, 30.
150.
BGHSt 14, 123; BGHSt 37, 289; BGHSt 40, 299; BGH wistra 2012, 433; BGH NStZ 2013, 104; Küpper NStZ 1995, 331.
151.
BGH NStZ 2014, 81; BGHSt 33, 53; S/S-Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 25 Rn. 67.
152.
BGH NStZ 2002, 145 (146 Tz. 3).
153.
Ähnlich Magnus NStZ 2015, 57 (58) zu einer denkbaren Beihilfestrafbarkeit.
154.
Valerius medstra 2017, 20 (23) mit Verweis auf Magnus NStZ 2015, 57 (60).
155.
Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 114; S/S- Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 25 Rn. 67.
156.
Bloy GA 1996, 424; Erb JuS 1992, 197; Köhler, Strafrecht AT, 1997, S. 518; Puppe GA 2013, 514 (522 ff.); Rudolphi FS Bockelmann, 1979, 369; LK/StGB-Schünemann, 12. Aufl. 2007, § 25 Rn. 180 ff.; Stein, StV 1993, 411; Zieschang ZStW 107 (1995), 361.
157.
LK/StGB-Roxin, 12. Aufl. 2007, § 25 Rn. 182 sowie LK/StGB-Schünemann, 12. Aufl. 2007, § 25 Rn. 183.
158.
LK/StGB-Schünemann, 12. Aufl. 2007, § 25 Rn. 182; Roxin, Strafrecht AT II, 2003, § 25 Rn. 211–218.
159.
Anders ist das im Hinblick auf eine denkbare Strafbarkeit wegen Beihilfe zu beurteilen, dazu etwa neuerlich BGH NStZ 2017, 337 (338) mit Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 8. März 2001 – 4 StR 453/00.
160.
Zum Streitstand, ob es diese Rechtsfigur gibt siehe Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 25 Rn. 13.
161.
Ebenso vom Begriff der Distanzteilnahme erfasst sind Sachverhalte, bei denen der Teilnehmer im Ausland handelt, die Haupttat sich hingegen im Inland vollzieht, sog. Auslandsdistanzteilnahme.
162.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 27 Rn. 14 mit Verweis auf BGH NStZ 2017, 230, 232.
163.
Es wird an dieser Stelle noch unterstellt, dass eine Teilnahme i. S. d. §§ 26, 27 StGB gegeben ist. Andernfalls wäre der Anwendungsbereich der Norm nicht eröffnet.
164.
Entsprechend für den Täter Böse in NK/StGB, Bd. 1, 5. Aufl. 2017, § 9 Rn. 3.
165.
RGSt 25, 426.
166.
RGSt 20, 169 (170); BGHSt 11, 20 (23 f.).
167.
H. M., siehe BVerfG NStZ 2007, 274 (275); Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, Vor §§ 3–7 Rn. 1; Böse in NK/StGB, Bd. 1, 5. Aufl. 2017, Vor § 3 Rn. 53 f. sowie § 3 Rn. 2; ebenso zustimmend und ausführlicher zu dem Problem Walther JuS 2012, 203 (206 f.); a. A. S/S-Eser, StGB, 29. Aufl. 2014, § 3 Rn. 4, in der Neuauflage (30. Aufl. 2019) jedoch der h. M. folgend: S/S-Eser/Weißer, § 3 Rn. 4a; zum Streitstand siehe Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 3 Rn. 7.
168.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 222.
169.
Unzureichend die Ausführungen hierzu von Kamps MedR 1994, 339 (342).
170.
Welche Methoden und Varianten im Einzelnen untersagt sind siehe Teil 2 § 6 A.-E. jeweils III.
171.
Dazu auch Geppert Jura 1997, 299 (301).
172.
Unerheblich ist hingegen, ob die Methode explizit erlaubt ist, ihre Zulässigkeit einer Regelung entbehrt oder ihre Durchführung eine Ordnungswidrigkeit darstellt.
173.
Zum räumlichen Anwendungsbereich des ESchG nur Lilie/Albrecht NJW 2001, 2774 ff.; Taupitz FS Hausheer 2002, 733 (744 ff.).
174.
So sieht das auch das AG Augsburg, medstra 2016, 383 mit Verweis in Rn. 8. Anders Satzger Jura 2010, 108 (111), der den Schutzbereich der jeweiligen Norm als einen den §§ 3 ff. StGB nachgeordneten Prüfungspunkt einordnet, Fn. 25 f. Seine Begründung: Schutzbereichsermittlung sei Auslegung und setze zwingend Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts voraus (materielle Erwägung), daneben bestehe ein Prozesshindernis bei fehlender Anwendungsvoraussetzung und Verfahrenseinstellung ohne weitere Prüfung (prozessuale Erwägung).
175.
Hecker FS Heinz, 2012, 714 (716 Fn. 4); OLG München MedR 2018, 415 (416 Rz. 22).
176.
Eser/Koch in Dahs/Müssig/Eser/Koch (Hrsg.), Forschung mit humanen embryonalen Stammzellen, 2003, S. 143.
177.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 271.
178.
Satzger Jura 2010, 108 (109 f.).
179.
Nowakowski JZ 1971, 633 ff.
180.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 273.
181.
BGHSt 21, 277 (280).
182.
§ 1 StZG im Wortlaut (Auszug): Zweck dieses Gesetzes ist (…).
183.
AG Augsburg, medstra 2016, 383, insb. Rn. 10 „allgemeines Rechtsgut“.
184.
AG Augsburg, medstra 2016, 383.
185.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 I Nr. 5 Rn. 3.
186.
Dr. Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), ESchG, 214. EL (Stand: 1. März 2017), § 1 Rn. 8.
187.
Angedeutet werden soll hierbei nur, dass die Kritik hinsichtlich des Schutzzwecks „Rechtsgut Kindeswohl“ erheblich ist; nach Prehn MedR 2011, 559 (564) steht dem Gesetzgeber bei strafrechtlichen Regelungen jedoch ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Zur Konturierung des Begriffs „Kindeswohl“ im Kontext der untersuchten Tatbestände siehe unter 2. b) cc) (6) γ) αα).
188.
BT-Drucks. 11/5460, 7. Siehe auch neuerlich BGH NJW 2017, 2348 (2351 Rz. 31).
189.
BGH MedR 2016, 530 (533 Tz. 22) mit Bezugnahme auf BT-Drucks. 11/5460, 6–8, darunter S. 7: „Es liegen keine Erkenntnisse darüber vor, wie junge Menschen (…) seelisch den Umstand zu verarbeiten vermögen, dass genetische wie austragende Mutter gleichsam seine Existenz mitbedingt haben. So wird das Kind entscheidend sowohl durch die von der genetischen Mutter stammenden Erbanlagen als auch durch die enge während der Schwangerschaft bestehende Bindung zwischen ihm und der austragenden Mutter geprägt. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass dem jungen Menschen, der sein Leben gleichsam drei Elternteilen zu verdanken hat, die eigene Identitätsfindung wesentlich erschwert sein wird.“ Die Widerlegung dieser These erfolgt etwa durch eine Studie der Universität Cambridge, nach der im Wege einer Eizellspende erzeugte Kinder eine übliche Bindung zur austragenden Mutter aufweisen und selbst in Problemfällen die Konflikte die gleichen sind wie bei einer Adoption, Blake et al. Reproductive BioMedicines Online 2012, 678 (680 f.).
190.
AG Augsburg, medstra 2016, 383 Rn. 14.
191.
BT-Drucks. 11/5460, 7. Darauf verweist auch Frister medstra 2016, 321 (322).
192.
AG Augsburg, medstra 2016, 383 Rn. 12 ff. Bemerkenswert BGH NJW 2017, 2348 (2351 Rz. 33), für den ein zwischen den Parteien geschlossener Versicherungsvertrag ausreichende Berührungspunkte zu deutschen öffentlichen Belangen aufweise.
193.
Ähnlich Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, 2010, S. 23.
194.
BGH MedR 2016, 530 (532 Tz. 23 f., 533 Tz. 25 f.). Anders sieht dies das KG Berlin in seinem Urteil vom 8. November 2013, wonach der Gesetzgeber auch die Interessen von Spenderin und Empfängerin der Eizelle geschützt sehen wollte, GRUR-RS 2014, 15250, Rn. 42; siehe umfassend zu den angeführten Schutzzwecken des Verbotes der Eizellspende etwa Wollenschläger MedR 2011, 21 (22).
195.
BT-Drucks. 11/5460, 7 f.
196.
BGH MedR 2016, 530 (533 Tz. 26). Das sehen ebenso: Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 5 f.; a. A. hingegen Haskamp, Embryonenschutz in vitro, 2012, S. 178 ff.
197.
BGH MedR 2016, 530 (533 Tz. 27, 28, 29). BT-Drucks. 11/5460, 6.
198.
So auch LG Berlin BeckRS 2008, 25853, 6.
199.
BT-Drucks. 11/5460, 9. Dazu Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 7 Rn. 10 ff. Für das AdVermiG BT-Drucks. 11/4154, 7.
200.
BT-Drucks. 11/4154, 6 ff. sowie BT-Drucks. 11/5460, 6, 9.
201.
Kienle ZRP 1995, 201 (202); Wuermeling ZfL 2006, 15.
202.
So Kettner Aus Politik und Zeitgeschichte 2001, 34 (38).
203.
Herdegen in Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, 85. EL 2018, Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG Rn. 79. Zum Autonomiegedanken: Graf Vitzthum in Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, 1991, S. 61 ff., 76.
204.
Dazu unter β).
205.
BT-Drucks. 11/5710, 10; Keller; MedR 1988, 59 (61) zum Zwischenbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ betreffend das Verfahren der homologen Insemination. Für den Fall, dass der Frau, auf die der Samen übertragen wird, verschwiegen wird, dass dieser von einem verstorbenen Mann stammt, mag auch ihr Interesse neben dem Kindeswohl beeinträchtigt sein, OLG München MedR 2018, 415 (417 Rz. 28). Ebenfalls wird neben dem prospektiven Kindeswohl das postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Mannes geschützt, dazu Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 31 sowie OLG München MedR 2018, 415 (417 Rz. 29) mit Bezugnahme auf Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, 2010, S. 12 f. Zurückhaltend Kahlert in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG, § 4 Rn. 1: „Weiteres Schutzgut dürfte das Kindeswohl sein, wie dies in der amtlichen Begründung auch anklingt.“, wobei er nicht zwischen den einzelnen Ziffern des § 4 Abs. 1 ESchG unterscheidet.
206.
Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, 2010, S. 23.
207.
OLG München MedR 2018, 415 (416 Rz. 22).
208.
So auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, 2010, S. 23.
209.
Lautenschläger, Der Status ausländischer Personen im deutschen Transplantationssystem, 2008, S. 59.
210.
Lautenschläger, Der Status ausländischer Personen im deutschen Transplantationssystem, 2008, S. 59.
211.
Sog. Befassungsverbot, bei welchem es dem Strafgericht untersagt ist, sachlich über den von der Staatsanwaltschaft erhobenen Vorwurf zu befinden, Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt (Hrsg.), StPO, 62. Aufl. 2019, Einl. Rn. 143; BGHSt 34, 3.
212.
Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt (Hrsg.), StPO, 62. Aufl. 2019, Einl. Rn. 143a. Nach welcher Norm und wer die Verfahrenseinstellung vorzunehmen hat, hängt vom Verfahrensstadium ab: Im Vorverfahren erfolgt die Einstellung durch die Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO, im Zwischenverfahren nach § 204 Abs. 1 StPO, nach Eröffnung des Hauptverfahrens, aber vor Beginn der Hauptverhandlung gemäß § 206a Abs. 1 StPO und in der Hauptverhandlung selbst durch Einstellungsurteil nach § 260 Abs. 3 StPO durch das jeweils zuständige Gericht in der Hauptverhandlung.
213.
Spickhoff FS Schreiber, 2003, S. 881 (883).
214.
Synonym: Gebietsgrundsatz, LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 260.
215.
Brewe, Embryonenschutz und Stammzellgesetz, 2006, S. 40.
216.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 2 Rn. 95.
217.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor. §§ 3–7 Rn. 2; § 3 Rn. 2.
218.
BVerfGE 56, 22 (28); BGHSt 35, 60 (62); BGHSt 45, 211 (212).
219.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 319; Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 3 Rn. 23, § 9 Rn. 48.
220.
Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, Vor §§ 3–7 Rn. 1.
221.
Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, Vor §§ 3–7 Rn. 4.
222.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 3 Rn. 4.
223.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor §§ 3–7 Rn. 20.
224.
Für die Untersuchung bedeutsam.
225.
BGHSt 44, 55.
226.
Dazu oben C. II. 1. b).
227.
S/S-Eser/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 9 Rn. 4; BGHSt 34, 101 (106).
228.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 9 Rn. 3.
229.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 9 Rn. 3.
230.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 9 Rn. 4 mit Verweis auf BGHSt 20, 45 sowie BGHSt 44, 52.
231.
So etwa LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 9 Rn. 33; Hecker ZStW 115 (2003), 880 (888); Heinrich GA 1999, 72 (81).
232.
So Valerius medstra 2017, 20 (22) mit Verweis auf BGH NJW 2002, 3486 (3487); BGH NStZ-RR 2013, 253; BGH NStZ 2015, 81 (82); S/S-Eser/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 9 Rn. 6a; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 9 Rn. 2.
233.
§ 5 Nr. 9 StGB im Wortlaut: Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, für folgende Taten, die im Ausland begangen werden: (…) a) in den Fällen des § 218 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 und Absatz 4 Satz 1 [StGB], wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist, und b) in den übrigen Fällen des § 218 [StGB], wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im Inland hat.
234.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor §§ 3–7 Rn. 3, § 5 Rn. 1.
235.
So auch Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 39 Fn. 124.
236.
Dazu Günther GA 1987, 433 (456) sowie Koch MedR 1986, 259 (264).
237.
Lilie/Albrecht NJW 2001, 2774 (2775).
238.
Sinner in Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB, 2. Aufl. 2018, § 11 Rn. 14.
239.
Böse in NK/StGB, Bd. 1, 5. Aufl. 2017, § 5 Rn. 15.
240.
Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn. 15; LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 5 Rn. 186.
241.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015 Rn. 990 mit Bezugnahme auf BGH MedR 2000, 193; OLG Karlsruhe NJW 1983, 352.
242.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 990.
243.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 990.
244.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 990 mit Verweis auf Rechtsprechung und Literatur.
245.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 996.
246.
BGH MedR 2011, 96 (97).
247.
Ulsenheimer, Rn. 991 mit Bezugnahme auf BGH (Großer Senat), NJW 2012, 2530 ff.
248.
Sinner in Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB, 2. Aufl. 2018, § 11 Rn. 27; BGH (Großer Senat), Entscheidung vom 29.3.2012 – GSSt 2/11, Rn. 14 ff, insgesamt Rn. 9–21.
249.
BGH (Großer Senat) NJW 2012, 2530 (2531 f.); Sinner in Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB, 2. Aufl. 2018, § 11 Rn. 27.
250.
Sinner in Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB, 2. Aufl 2018, § 11 Rn. 27.
251.
Sinner in Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB, 2. Aufl. 2018, § 11 Rn. 27.
252.
Sinner in Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB, 2. Aufl. 2018, § 11 Rn. 27.
253.
BGH NJW 2012, 2530 (2532).
254.
Miessen FS Mehle, 2009, 431 (438 ff.).
255.
Ulsenheimer, Arzstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 994.
256.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 994.
257.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 995, wobei bezüglich solcher Ärzte bereits in Frage gestellt werden, inwieweit sie überhaupt befugt sind an Methoden der medizinisch unterstützten Fortpflanzung mitzuwirken.
258.
OLG Düsseldorf NJW 2001, 85 mit Bezugnahme auf BVerfGE 55, 207 (230).
259.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 995 mit Hinweis auf BGHSt 37, 191 (196).
260.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, Rn. 996.
261.
Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 11 Rn. 15.
262.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 326, § 5 Rn. 183, § 7 Rn. 55 ff.
263.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 326, § 5 Rn. 183, § 7 Rn. 55.
264.
Basak in Matt/Renzikowski (Hrsg.), 2. Aufl. 2018, § 5 Rn. 25; SSW-Satzger, 4. Aufl. 2019, § 5 Rn. 35; Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn. 36.; AnwKomm/StGB-Zöller, 2. Aufl. 2015, § 5 Rn. 17.
265.
Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn. 36.
266.
Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, Vor § 3 Rn. 28 ff.
267.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 5 Rn. 187.
268.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 232 Fn. 119.
269.
BT-Drcks. V/4095, 6; LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 5 Rn. 189 f.; SSW-Satzger, 4. Aufl. 2019, § 5 Rn. 35; MüKo-StGB/Ambos, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn. 36; AnwKomm/StGB-Zöller, 2. Aufl. 2015, § 5 Rn. 17.
270.
Aufgrund der fehlenden Praxisrelevanz wird dies nicht näher untersucht.
271.
S/S-Eser/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 5 Rn. 29.
272.
BT-Drucks. 7/550, 207; SSW-Satzger, 4. Aufl. 2019, § 5 Rn. 35; Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn. 36.
273.
Es gilt zu beachten: Ob es sich lediglich um einen deklaratorischen Verweis wie etwa in Ziff. 5.5 der (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄBl. 2006, Jg. 103, Heft 20, A 1392 (A 1398) oder aber um eine im Anstellungsvertrag festgelegte Dienstpflicht handelt, ist letztlich eine Frage der Formulierung.
274.
Basak in Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB, 2. Aufl. 2018, § 5 Rn. 26.
275.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 5 Rn. 197; SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl. 2017, § 5 Rn. 35; Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn. 38.
276.
AnwKomm/StGB-Zöller, 2. Aufl. 2015, § 5 Rn. 17.
277.
Basak in Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB, 2. Aufl. 2018, § 5 Rn. 26; Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn. 38. A. A. Böse in NK/StGB, Bd. 1, 5. Aufl. 2017, § 5 Rn. 17, wonach ausschließlich Amtsdelikte erfasst werden sein sollen, auch Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 5 Rn. 13. Vom Wortlaut der Vorschrift sind alle Taten umfasst, die der Täter in seiner Eigenschaft als Amtsträger begeht. Eine darüber hinausgehende Einschränkung auf Amtsdelikte lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen (vgl. BT-Drucks. 4/650 112), so BGH BeckRS 2014, 10266.
278.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 5 Rn. 196.
279.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 2 Rn. 99.
280.
Zum Streitstand, ob ein noch nicht geborenes Kind, dessen Embryo die Nidation bereits abgeschlossen hat, dem Deutschenbegriff unterfällt: bejahend etwa Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 8. Aufl. 2018, § 7 Rn. 24; S/S-Eser/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 7 Rn. 11; Mitsch Jura 1989, 193 (195); ablehnend und an die Geburt anknüpfend etwa: LK-Werle/Jeßberger, StGB, 2007, § 7 Rn. 67 f. sowie Walter JuS 2006, 967 (968).
281.
Die Ausführungen des AG Augsburg zu dieser Norm können nicht überzeugen, da die Eizellspenderin selbst keinen Opferstatus innehat. Das deutsche Strafrecht geht e contrario § 1 Abs. 3 Nr. 1 ESchG vielmehr von einer Täterstellung der Eizellspenderin aus. Ein Täter kann nicht zugleich Opfer bezüglich der selben Tathandlung sein.
282.
Die Strafbarkeit durch familiären Rat oder Zuspruch im engeren Familienkreis geäußert kann mit Rücksicht auf die im Kernbereich von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte familiäre Privatsphäre nicht als Beteiligung i. S. d. § 28 Abs. 2 StGB und damit weder als Täterschaft noch als Teilnahme qualifiziert werden, dazu Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 30.
283.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 3 Rn. 2.
284.
BT-Drucks. 11/5460, 8.
285.
Nach der Entstehungsgeschichte der Tatbestände soll ein bestimmter Personenkreis straflos bleiben, Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 32.
286.
Umstritten ist die analoge Anwendung von § 1 Abs. 3 Nr. 1 ESchG für die Beteiligung einer Frau, von der die Eizelle stammt, als auch für die Frau, auf welche die 2-PN-Zelle oder die später befruchtete Eizelle übertragen werden soll. Befürwortend Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 2 Rn. 20; ablehnend Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts?, 2005, S. 83.
287.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis – Sinnvolle Diagnostik- und Therapiestrategien für Frauenärzte, 2014, S. 263, 264.
288.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 25. Denklogisch ausgenommen ist dies im Falle einer post-mortem-Befruchtung, da der mitwirkende Mann, selbst wenn er in seinem Testament einer Nachtodbefruchtung zustimmen sollte, als Verstorbener nicht mehr belangt werden kann.
289.
So auch Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 23.
290.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 33, denn der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Pönalisierung der Entstehung einer gespaltenen Vaterschaft verzichtet.
291.
Der Versuch ist nur in bestimmten Konstellationen strafbewehrt: § 23 Abs. 1 Alt. 2 StGB i. V. m. § 1 Abs. 4 ESchG.
292.
Zur Straflosigkeit der versuchten/erfolglosen Beihilfe siehe Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 217, 246; dies ergibt sich bereits im Rückschluss aus § 30 Abs. 1 Satz 1 StGB, der die versuchte Anstiftung als gegenüber der Beihilfe schwerere Teilnahmeform nur dann unter Strafe stellt, wenn die Haupttat Verbrechenscharakter hat.
293.
So auch Dorneck MedR 2014, 502 (503).
294.
LPK-StGB/Kindhäuser, 7. Aufl. 2017, § 257 Rn. 26.
295.
Es handelt sich bei § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB um eine den Beteiligten privilegierende Bestimmung, sodass ein Analogieschluss zulässig ist, LPK-StGB/Kindhäuser, 7. Aufl. 2017, § 1 Rn. 6. Nur strafbegründende sowie strafschärfende Bestimmungen unterliegen nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 1 StGB dem Analogieverbot.
296.
LPK-StGB/Kindhäuser, 7. Aufl. 2017, § 257 Rn. 28 mit Verweis auf Cramer/Pascal in MüKo/StGB, Bd. 4, 3. Aufl. 2017, § 257 Rn. 9, 31 sowie Geppert Jura 1994, 441 (444).
297.
S/S-Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, § 257 Rn. 8.
298.
H. M., darunter etwa Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 218 Rn. 9; LK/StGB-Kröger, 12. Aufl. 2007, § 218 Rn. 27; S/S-Eser/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 218 Rn. 31; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 218 Rn. 15.
299.
Das gilt freilich nur insoweit, als die ausländische Rechtslage der deutschen entspricht. Für das deutsche Recht nunmehr deklaratorisch § 630d Abs. 3 BGB. Doch auch im Übrigen wird sich die Tatherrschaft nicht leugnen lassen, da die Patientin sich stets für oder gegen die Durchführung der Behandlung entscheiden kann.
300.
Näheres hierzu unter VII. 2. d) bb) (2) β) im Rahmen der Prüfung der Strafbarkeit des Inlandsarztes bei schwangerschaftserhaltenden Maßnahmen.
301.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Auflage 2007, Vor § 3 Rn. 271.
302.
Satzger Jura 2010, 108 (110).
303.
OLG München FamRZ 2017, 904 (905). Dies betonen Wasserburg/Meller in ihrer Zusammenfassung des Urteils in NStZ 2018, 640 (643).
304.
Abgedruckt in medstra 6/2016, 383 ff.
305.
Den Schutz des prospektiven Kindeswohls bezwecken auch das Verbot der Embryospende, der Leihmutterschaft mit Eizell-/Embryospende sowie der post-mortem-Befruchtung, sodass sich das Ergebnis zur Eizellspende entsprechend übertragen lässt.
306.
So AG Augsburg, medstra 2016, 383 Rn. 20 mit Verweis auf SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl. 2017, § 9 Rn. 13 mwN.
307.
Dazu D. III. 1. a) aa) (2).
308.
BGH wistra 2018, 342 (343 Rz. 14, 20); Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 217; Roxin, Strafrecht AT II, 2003, § 26 Rn. 215.
309.
BGH wistra 2018, 342 (343 Rz. 20).
310.
So gibt es etwa kein „berufstypisches Bestimmen“.
311.
Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 26 Rn. 2.
312.
Anderer Ansicht Conte Der Gynäkologe 2013, 841 (842), der jedoch ohne nähere Begründung und ohne Erwägung einer bloßen psychischen Beihilfe von einer (Ketten-)Anstiftung ausgeht. Er unterstellt, dass die Mitwirkung der Patienten im Ausland lediglich als Anstiftung, nicht hingegen als Mittäterschaft zu qualifizieren sei.
313.
Eine versuchte Anstiftung ist nur unter der Voraussetzung strafbar, dass es sich bei der Haupttat um ein Verbrechen handelt (§ 30 Abs. 1 StGB). Die zu untersuchenden Tatbestände des ESchG sind jedoch ausnahmslos bloße Vergehen, sodass eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung ausscheidet.
314.
Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 26 Rn. 2a. Conte, der die Patientin bei einer Eizellspende im Ausland als Anstifterin sieht, erörtert diesen Gesichtspunkt beim Auslandsarzt, in Der Gynäkologe 2013, 841 (842).
315.
Dallinger MDR 1972, 569.
316.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 16 Rn. 925.
317.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 26 Rn. 6 mwN.
318.
Regelmäßig handelt es sich um Verhaltensweisen im Rahmen der Berufsausübung, so Bechtel Jura 2016, 865.
319.
Dazu nur Magnus NStZ 2015, 57 (58 ff.). Unklar Conte Der Gynäkologe 2013, 841: „(…) an sich in Deutschland erlaubte hormonelle Stimulation zur Vorbereitung der Eizellspendenbehandlung (….).“ Vermutlich meint er die Eigeneizellspende.
320.
So etwa Harzer/Vogt StraFO 2000, 39 ff.; Schild in NK/StGB, Bd. 1, 5. Aufl. 2017, § 27 Rn. 11, Schild spricht von „wirklichen berufstypischen Verhaltensweisen“, wobei unklar bleibt, wann eine berufstypische Handlung „wirklich“ vorliegen soll.
321.
BGH NStZ 2017, 337. Konkret zu berufstypischen Handlungen im Bezug auf Auslandsbehandlungen OLG Oldenburg, JA 2013, 791: „Eine ordnungsgemäße Beratung (…) und eine gleichwohl erfolgte Beihilfe (…) schließen sich nicht aus.“
322.
BGH NStZ 2017, 337; BGH wistra 2018, 342 (343 Rz. 16).
323.
BGH HFR 1985, 429.
324.
Umfassende Darstellungen bei Joecks in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 27 Rn. 62 ff. sowie Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 27 Rn. 2a.
325.
Maiwald ZStW 93 (1981), 885 (890); Murmann JuS 1999, 548 (552); Barton StV 1993, 156 (162 f.); Behr wistra 1999, 245 (247); Gallandi wistra 1989, 125; Kniffka wistra 1987, 309 (310); Volk BB 1987, 140 (141 ff.).
326.
Etwa Freund, Strafrecht AT, 2008, § 10 Rn. 138; Jakobs, Strafrecht AT, 2011, Kap. 24 Rn. 15 ff.; Kretschmer Jura 2008, 265 (271); Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 27 Rn. 2a; Rabe von Kühlewein JZ 2002, 1139 (1143); Ransiek wistra 1997, 41 (43 ff.).
327.
Im Ergebnis bedienen sich alle Ansätze des Kriteriums der (fehlenden) objektiven Zurechenbarkeit, so Rengier, Strafrecht AT, 10. Aufl. 2018, § 45 Rn. 105.
328.
Bechtel Jura 2016, 865 (867) mit Verweis auf Jakobs ZStW 89 (1977), 1 (20).
329.
Zu Letzterem Heghmanns GA 2000, 473 (479 ff.).
330.
S/S-Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 27 Rn. 29; Rengier, Strafrecht AT, 10. Aufl. 2018, § 45 Rn. 114.
331.
Otto JZ 2001, 436 (443 f.).
332.
Das KG Berlin spricht in seinem Urteil zurückhaltender von einer naheliegenden Kenntnis, in GRUR-RS 2014, 15250, Rn. 63.
333.
Dazu Magnus NStZ 2015, 57 (59).
334.
Und billigend in Kauf nimmt, dass er eine Unterstützungshandlung zu einer ESchG-widrigen Behandlungsform leistet, so auch Conte Der Gynäkologe 2013, 841 (843) zur Mitwirkung an einer Eizellspende.
335.
Jüngst etwa BGH NStZ 2017, 337 ff. sowie BGH NStZ 2017, 461 ff. In letzterer Entscheidung spricht der erste Strafsenat gar von „Grundsätzen“, BGH NStZ 2017, 461.
336.
Roxin, Strafrecht AT II, 2003, § 26 Rn. 221, 241.
337.
BGH NStZ 2017, 337 (338).
338.
Roxin, Strafrecht AT II, 2003, § 26 Rn. 221, 241. Maßgebliche Entscheidungen: BGH NStZ 2000, 34; BGH NJW 2000, 3010; BGH NStZ 2001, 364. Sinngemäß BGH NStZ 2017, 337 (338 f.) (zur Risikoeinschätzung) mwN. Aufgegriffen in BGH NStZ 2017, 461 (462).
339.
Bechtel Jura 2016, 865 (869).
340.
BGH wistra 2015, 176 (179), kritisch dazu Greco wistra 2015, 1 (7).
341.
Kudlich in BeckOK/StGB (1. Februar 2019), § 27 Rn. 16.
342.
Amelung FS Grünwald, 1999, 9 (27,30); Mallison, Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme, 1979, S. 134; Müller, K. FS Schreiber, 2003, 343 (357).
343.
Mallison, Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme, 1979, S. 134.
344.
Müller, K. FS Schreiber, 2003, 343 (357 f.).
345.
S/S-Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 27 Rn. 12.
346.
Im Ergebnis so auch Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 3 Rn. 1.
347.
LPK-StGB/Kindhäuser, 7. Aufl. 2017, § 1 Rn. 6.
348.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 3 Rn. 2.
349.
So etwa S/S-Eser/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 218 Rn. 53 zum Schwangerschaftsabbruch im Ausland.
350.
Einen Überblick hierzu gibt Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 27 Rn. 14 ff.
351.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 27 Rn. 14.
352.
Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 409. § 630c Abs. 1 BGB lautet: „Behandelnder und Patient sollen zur Durchführung der Behandlung zusammenwirken.“
353.
So Conte Der Gynäkologe 2013, 841 (843).
354.
Zur parallelen Thematik des Schwangerschaftsabbruchs im Ausland ebenso OLG Oldenburg JA 2013, 791, wobei der Arzt in dem zugrundeliegenden Fall einen Zettel mit der Anschrift einer niederländischen Abtreibungsklinik an die Patientin ausgehändigt hat.
355.
Ähnlich Miller/Rackow ZStW 117 (2005), 379 (394) unter Verweis auf Ambos/Ruegenberg in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 9 Rn. 41: „Ratio legis des § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB ist der Gedanke, dass ohne eine derartige Regelung die Strafbarkeit des im Inland Handelnden, der sich an einem im Ausland nicht strafbaren Verhalten beteiligt, welche nach dem deutschem Recht strafbar ist, allein von der vielfach mit Unsicherheiten behafteten Abgrenzung der Teilnahme von der Mittäterschaft und mittelbaren Täterschaft abhinge.“
356.
Magnus NStZ 2015, 57 (63).
357.
Lüdemann JuS 2004, 27 (28).
358.
Lüdemann JuS 2004, 27 (28).
359.
Zu den Schutzdimensionen BVerfGE 24, 135; BVerfGE 62, 329; BVerfGE 105, 342.
360.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 30.
361.
Valerius medstra 2017, 20 (26) mit Verweis auf Müller-Terpitz in Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 1 Rn. 7; Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 146; Müller-Terpitz, Das Recht auf Fortpflanzung – Vorgaben der Verfassung und der EMRK, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 (20).
362.
Gleiches gilt für die Anstiftung, die jedoch im Weiteren kein Untersuchungsgegenstand ist.
363.
RGSt 74, 21 (23); BGHSt 3, 4 f.; Spendel JuS 1974, 749 (754).
364.
Bock Jura 2005, 673 (674 f.); Geppert Jura 2008, 34; Gropp GA 2009, 265 (271); Jakobs, Strafrecht AT, 2011, Kap. 21 Rn. 8; Kindhäuser, StGB, 7. Aufl. 2017, § 38 Rn. 11; Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 5; LK/StGB-Roxin, 12. Aufl. 2007, Vor § 25 Rn. 12; Joecks in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, Vor § 25 Rn. 15; Roxin, Strafrecht AT II, 2003, § 25 Rn. 5 ff.; S/S-Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, Vor § 25 ff. Rn. 4.
365.
Bohnert/Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 5. Aufl. 2016, S. 21 ff.
366.
Kienapfel JuS 1974, 1 (2).
367.
Dazu Kretschmer Jura 2008, 265.
368.
Geppert Jura 1997, 299.
369.
Kretschmer Jura 2008, 265 (266).
370.
Less ZStW 69 (1957), 43 (46 ff.); Schaffstein ZStW 57 (1938), 295 (323).
371.
Reform durch Verordnung vom 29. Mai 1943 (RGBl. I, S. 39).
372.
Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 54 ff.
373.
Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 119 ff.; Schmidhäuser, Strafrecht AT, 2. Aufl. 1984, Kap. 14 Rn. 57.
374.
Geppert Jura 1997, 299 (300).
375.
RGSt 15, 315 (316); BGHSt 4, 355 (358); BGHSt 37, 214 (217).
376.
BGHSt 37, 214 (217).
377.
Geppert Jura 1997, 299 (300).
378.
LK/StGB-Roxin, 12. Aufl. 2007, Vor § 26 Rn. 1 ff.; S/S-Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, Vor § 25 Rn. 15 f.; Jakobs, Strafrecht AT, 2011, Kap. 22 Rn. 8; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2011, Rn. 858 ff.
379.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 6 Rn. 225. Kudlich NStZ 2017, 339, wonach auch bei berufstypischen Handlungen die allgemeinen Grundsätze der objektiven Zurechnung zu berücksichtigen sind.
380.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 6 Rn. 225.
381.
Kretschmer, Jura 2008, 265 sowie S/S-Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 27 Rn. 8.
382.
Kretschmer Jura 2008, 265 (268).
383.
Zu diesem Argument siehe Kretschmer Jura 2008, 265 (268).
384.
AG Augsburg, medstra 2016, 384 Rn. 28 mit Verweis auf S/S-Heine/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 27 Rn. 8 für die Beihilfe.
385.
Für die objektive Zurechnung im Rahmen der Täterschaft: W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 6 Rn. 261.
386.
AG Augsburg, medstra 2016, 384 Rn. 29. Ebenso nicht überzeugend der stillschweigend und ohne jegliche Argumentation vertretene Standpunkt, dass eine Beihilfe nach formeller Vollendung der Tat („sukzessive Beihilfe“) nicht mehr möglich sei, medstra 2016, 384 Rn. 32.
387.
Begründung des ESchG, BT-Drucks. 11/5460, 6.
388.
BT-Drucks. 11/5460, 6; das betont auch das OLG München MedR 2018, 415 (417 Rz. 33).
389.
BayObLG FamRZ 1976, 43 (45).
390.
Siehe nur Keller FS Tröndle, 1989, 705 (709 ff.) sowie allgemein die Habilitationsschrift von Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, 1983, unter anderem S. 5, 134 ff.
391.
Das hebt auch Keller in FS Tröndle, 1989, 705 (711) hervor.
392.
BT-Drucks. 11/5460, 7.
393.
So Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, 2010, S. 14 mit Bezugnahme auf BT-Drucks. 11/5460, 6 in Zusammenschau mit BT-Drucks. 11/8057, 16.
394.
Kudlich in BeckOK/StGB (Stand: 1. Februar 2019), § 27 Rn. 17.1. Als Beispiel nennt Kudlich die äußerlich ordnungsgemäße Mitwirkung von Bankmitarbeitern bei der Anlage von Geld, selbst wenn sie wissen, dass der Kunde die Erträge nicht versteuern will. Die bloße Mitwirkung an der Entstehung des Steueranspruchs alleine sei keine strafbare Teilnahme an der Hinterziehung sodann zu entrichtender Steuern. Im Gegensatz zu den zu untersuchenden Verbotstatbeständen ist die Steuerhinterziehung nach § 370 AO jedoch als Erfolgsdelikt ausgestaltet, Joecks in Joecks/Jäger/Randt (Hrsg.), Steuerstrafrecht, 8. Aufl. 2015, § 370 AO Rn. 27.
395.
Nur Valerius medstra 2017, 20 (22) für die Eizellspende, vergleichbar gilt das auch für alle anderen Verbotstatbestände, die unmittelbar den Schutz des prospektiven Kindeswohls bezwecken.
396.
Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, insb. S. 12 ff., S. 48 ff., sowie ders., ZRP 1992, 19 ff.
397.
Die Arbeiten behandeln die Deliktsgruppe der Umweltdelikte.
398.
Martin, ZRP 1992, 19 (20).
399.
BGH NStZ 1990, 36 (37).
400.
So Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 84; ders., ZRP 1992, 19 (20).
401.
Martin, ZRP 1992, 19 (21,26); anders hingegen Bohnert JuS 1984, 182 (183): „Gefahr ist immer nur konkrete Gefahr; abstrakte Gefahr ist gerade keine Gefahr“.
402.
BGH MMR 2001, 228 (230); so auch LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 9 Rn. 33.
403.
So Sieber NJW 1999, 2065 (2068).
404.
A. A. nur Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 84 ff.
405.
Etwa LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 9 Rn. 33: „(…) das Merkmal „zum Tatbestand gehörender Erfolg“ im Sinne des § 9 (…) auszulegen (…)“. Auch Sieber NJW 1999, 2065 (2068): „(…) bestehen (…) keine Bedenken, den Erfolgsbegriff von § 9 StGB eigenständig auszulegen (…)“.
406.
LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 9 Rn. 33.
407.
Roxin, Strafrecht AT I, 2006, § 10 Rn. 102.
408.
Roxin, Strafrecht AT I, 2006, § 10 Rn. 123; so auch Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 54.
409.
Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 49.
410.
Roxin, Strafrecht AT I, 2006, § 10 Rn. 124; Satzger NStZ 1998, 112 (114).
411.
Roxin, Strafrecht AT I, 2006, § 10 Rn. 124.
412.
Synonym: Potenzielles Gefährdungsdelikt, dazu BGH NJW 1994, 2161; Sieber NJW 1999, 2065 (2067).
413.
BGH NJW 1999, 2129.
414.
Dazu BGH MMR 2001, 228 (229).
415.
Noch BGH MMR 2001, 228 (230).
416.
Der Senat spricht explizit vom Erfolgsort, nicht vom Erfolg im Sinne der allgemeinen Tatbestandslehre.
417.
BGH MMR 2001, 228 (230).
418.
So im Ergebnis auch Valerius medstra 2017, 20 (22) für die Eizellspende.
419.
Taupitz NJW 2019, 337 (340) mit Bezugnahme auf die Begründung zum Gesetzesentwurf.
420.
Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S. 50.
421.
So formuliert Satzger treffend, beim Erfolg handle es sich um ein „Attribut der gesetzlich umschriebenen Handlung“, NStZ 1998, 112 (114).
422.
BGH NStZ 2015, 81 (82 Tz. 8), zustimmend Becker, C. NStZ 2015, 83 mit Verweis auf LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 9 Rn. 103; jüngst erneut aufgegriffen von BGH NStZ 2017, 146 (147).
423.
Letztlich könnte so nicht mehr zwischen dem Schutzbereich der Norm und der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts unterschieden werden, BGH NStZ 2017, 146 (147).
424.
BGH NJW 1990, 194.
425.
BGBl. I, S. 717 vom 4. Juli 1969.
426.
BGH NStZ 2015, 81, 82 Tz. 8, BGH NStZ 2017, 146, 147 jeweils mit Bezugnahme auf Satzger, NStZ 1998, 112 (115 f.).
427.
BGH NStZ 2015, 81 (82 Tz. 8), BGH NStZ 2017, 146 (147); Satzger NStZ 1998, 112 (115 f.). Zum Streitstand: LK/StGB-Werle/Jeßberger, 12. Aufl. 2007, § 9 Rn. 30 ff.
428.
BGH MMR 2001, 228 ff.
429.
BGH MMR 2001, 228 (230).
430.
BGH MMR 2001, 228 (230).
431.
BGH MMR 2001, 228 (230).
432.
BGH NStZ 2015, 81.
433.
BGHSt 42, 235 (242).
434.
BGH NStZ 2015, 81 (82 Tz. 8).
435.
BGH NStZ 2015, 81 (82 Tz. 8) mit Verweis auf Hilgendorf NJW 1997, 1873 (1876).
436.
BGH NStZ 2017, 146.
437.
BGH NStZ 2017, 146 (147).
438.
BGH NStZ 2017, 146 (147).
439.
BGH NStZ 2015, 81 (82 Tz. 8).
440.
BGH NStZ 2017, 146 (147).
441.
BGH MMR 2001, 228 (229 f.).
442.
Müller-Terpitz, Das Recht auf Fortpflanzung – Vorgaben der Verfassung und der EMRK, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 (18 f.). Zur Leihmutterschaft etwa Bujard/Thorn Der Gynäkologe 2018, 639 (641). Auch Eberlein, Endokrinologie und Reproduktionsmedizin 2013, S. 100 f. Maßgeblich sei nicht die Art der Entstehung des Kindes, sondern in welchem Umfeld das Kind aufwächst. Polemisch Biermann NZFam 2017, 962 (964) im Hinblick auf das Totalverbot der post-mortem-Befruchtung: „(…) paternalistische Spekulationen“.
443.
Hiergegen bereits der ÖstVerfGH, Erkenntnis Nr. 15632 vom 14.10.1999, G 91/98, G 116/98, 414, 438 unter Ziff. 2.6.3; dazu auch Müller-Terpitz, Das Recht auf Fortpflanzung – Vorgaben der Verfassung und der EMRK, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 (20); umfassend: Coester-Waltjen, Die künstliche Befruchtung beim Menschen – Zulässigkeit und zivilrechtliche Folgen, Gutachten zum 56. DJT, 1986, B 45 f.
444.
Ebenso ablehnend OLG München FamRZ 2017, 904 (906), wobei der Senat seine Argumentation auf die Inzestentscheidung des BVerfG (BVerfG, Beschl. v. 26. Februar 2008 – 2 BvR 392/07, abgedruckt in FamRZ 2008, 757 ff.) stützt.
445.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 6 Rn. 294.
446.
Roxin, Strafrecht AT I, 2006, § 11 Rn. 53.
447.
Unklar daher Magnus NStZ 2015, 57 (60), die von „neutraler Beratung“ spricht und darunter die Hinweiserteilung über die Behandlungsmöglichkeiten fassen will.
448.
Kudlich verwendet andere Begrifflichkeiten: Er spricht bei der bloßen Informationserteilung von Beratung, wird diese um eine Verhaltensempfehlung ergänzt, so liege eine Beratung im engeren Sinne vor, NStZ 2017, 339 (340). Conte spricht gar von einer „bloße[n] Beratung in einem frühen Stadium, bei welcher allgemein gehaltene Informationen über mögliche Behandlungsformen erteilt werden.“ In: Der Gynäkologe 2013, 841 (842). Um den Unterschied zwischen Hinweiserteilung und Beratung auch in der Sprachfassung hervorzuheben, wird die beschriebene Sprachfassung verwendet. In der Sache ergeben sich keine Unterschiede.
449.
Zur wahrheitsgemäßen Rechtsauskunft durch einen Rechtsanwalt etwa Kudlich, NStZ 2017, 339.
450.
So lautet es in der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion unter Ziff. 2.2.3 (A 7): „Der Arzt nimmt keine rechtliche Beratung vor.“
451.
Ähnlich Kudlich JA 2013, 791 (793).
452.
Kudlich NStZ 2017, 339.
453.
Gesetz vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1478), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I, S. 3836).
454.
Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen, BGBl. I, S. 2840 vom 12. Dezember 2007.
455.
Kretschmer Jura 2008, 265 (267).
456.
Mallison, Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme, 1979, S. 136.
457.
Mallison, Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme, 1979, S. 134.
458.
Mallison, Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme, 1979, S. 127; ihm beipflichtend Maiwald ZStW 93 (1981), 885 (889 f.).
459.
Das gilt im Übrigen auch für die weiteren Behandlungsmethoden, die Gegenstand der Untersuchung sind.
460.
Kudlich nimmt diesbezüglich eine enge Verwobenheit zwischen rechtlichen und medizinischen Fragen an, will die Erörterung medizinischer Fragen an die Fälle der Erteilung einer Rechtsauskunft anlehnen und stellt die Annahme einer Beihilfestrafbarkeit in solchen Konstellationen in Frage, in: JA 2013, 791 (793).
461.
Hierzu auch das Diskussionspapier zu den Vorbereitungen für ein Fortpflanzungs-Medizingesetz, ReprodMed 2001, Ziff. 3, 301 (302).
462.
BT-Drucks. 11/5710, 2: § 4 zu den Beratungspflichten des Arztes sowie S. 3 § 6 zu den Aufzeichnungspflichten des Arztes.
463.
Deklaratorisch dazu die jüngst geschaffene Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion Ziff. 2, A 4 f.
464.
DÄBl. 2006, Jg. 103, Heft 20, A 1395.
465.
Klarstellend insoweit die Präambel der (Muster-)Richtlinie, DÄBl. Jg. 103, Heft 20, A 1392.
466.
Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung („Richtlinien über künstliche Befruchtung“) in der Fassung vom 14. August 1990 veröffentlicht im BÄBl. 1990, Nr. 12, zuletzt geändert am 16. März 2017, veröffentlicht im BAnz AT 01.06.2017 B 4 in Kraft getreten am 2. Juni 2017. Näheres hierzu bereits unter Teil 2 § 5 C. III. 2. h).
467.
Unter anderem die IVF-Behandlung mit anschließendem Embryotransfer.
468.
Ziff. 2.2.2 der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 6.
469.
Bujard/Thorn Der Gynäkologe 2018, 639 (644 f.).
470.
Die neue Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion gibt schlicht nur den Wortlaut des § 630e Abs. 1 Satz 3 BGB wieder unter Ziff. 2.1.2, A 4.
471.
Da vorliegend nur die Einwilligung in eine IVF mit Embryotransfer erörtert werden soll, stellen sich weitergehende Fragen wie der Verzicht auf ihr Menschenwürdegrundrecht durch die Leihmutter nicht. Dazu Püttner/Brühl JZ 1987, 529 (530, 534 ff.).
472.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, S. 848 Rn. 1378.
473.
BT-Drucks. 17/10488, 18.
474.
Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 551.
475.
Ratzel GesR 2009, 281 (282).
476.
Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996, Rn. 282.
477.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 511. Generell bedarf der Eingriff des Arztes in die körperliche Unversehrtheit und die Gesundheit zu seiner Zulässigkeit der wirksamen Einwilligung des Patienten, Wagner in MüKo/BGB, Bd. 4, 7. Aufl. 2016, § 630e Rn. 4. Zum Streitstand, ob der ärztliche Heileingriff tatbestandlich eine Körperverletzung darstellt oder einer Rechtfertigung bedarf siehe Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 223 Rn. 16 ff.
478.
Im Strafrecht hingegen besteht nach wie vor nur eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund. Der Regierungsentwurf zum Sechsten Strafrechtsreformgesetz aus dem Jahre 1996 (Deutscher Richterbund, DRiZ 1997, 1 (2)), nach dem das Erfordernis einer wirksamen Einwilligung (insb. bei Heilbehandlungen) normiert werden sollte (§ 229 Abs. 1 RegE: „ohne wirksame Einwilligung“), wurde nicht umgesetzt.
479.
BVerfGE 52, 131.
480.
Wagner VersR 2012, 789 (793). Daneben trägt der behandelnde Arzt auch gegenüber dem künftig entstehenden Kind eine gewisse Verantwortung, Püttner/Brühl JZ 1987, 529 (533).
481.
BVerfG NJW 1979, 1925 (1930 f.); BGH NJW 1959, 811 (814); BGH NJW 1984, 1995; BGH NJW 1989, 1533; Lechner MedR 2013, 429 (430) sowie Deutsch NJW 1965, 1985 zu den letzten beiden Aspekten.
482.
Kamps MedR 1994, 339 (347).
483.
Einwilligungserfordernis gem. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 8c Abs. 1 Nr. 1 lit. b TPG. Dazu Starck/Coester-Waltjen, Gutachten zum 56. DJT 1986, in: Ständige Disputation des DJT, A-30.
484.
Dazu Püttner/Brühl JZ 1987, 529 (531).
485.
Siehe zu dieser Konstellation oben bei C. I. 2. b).
486.
So auch Magnus NStZ 2015, 57 (58) zur hormonellen Vorbehandlung.
487.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 11 Rn. 570.
488.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 11 Rn. 570 mit Verweis auf Kraatz, Arztstrafrecht, 2013, Rn. 41 ff.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, § 1 Rn. 60 ff.
489.
Ähnlich Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 1060. § 244 Abs. 2 StPO im Wortlaut: „Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen [Hervorhebung durch Verfasser] auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.“
490.
Hierzu bereits Teil 2 § 5 C. III. 2. b).
491.
Wagner VersR 2012, 789 (792).
492.
Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht, 7. Aufl. 2015, Kap. V. Rn. 14; Laufs in Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 59 Rn. 13; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 2015, § 1 Rn. 64.
493.
Wagner VersR 2012, 789 (792).
494.
Wagner VersR 2012, 789 (792).
495.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 451.
496.
Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 415–417.
497.
Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 668.
498.
Wagner VersR 2012, 789 (794 f., 802).
499.
BGH NJW 1983, 2630 (2631); BGH NJW 1996, 781.
500.
Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht, 7. Aufl. 2015, Kap. V. Rn. 34; Laufs in Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 25 Rn. 24; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, § 1 Rn. 76.
501.
Zum Teil wird dabei nochmals zwischen Risiko-, Diagnose- und Verlaufsaufklärung unterschieden, so etwa Laufs in Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 59 Rn. 11 ff.; Kern GesR 2009, 1 (5 ff.); Katzenmeier MedR 2012, 576 (582).
502.
BGH NJW 2015, 477.
503.
BGH NJW 2005, 1718; BGH MedR 2008, 435.
504.
Dazu Wagner VersR 2012, 789 (802), sowie Lechner MedR 2013, 429 (430, 432).
505.
Lechner MedR 2013, 429 (430).
506.
So auch Lechner MedR 2013, 429 (430, 432).
507.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 5. Aufl. 2015, § 13 Rn. 12 ff.
508.
BGH MedR 2011, 32 ff.
509.
BGH MedR 2011, 32 (34).
510.
BGH MedR 2011, 32 (34).
511.
Daher unklar Lechner MedR 2013, 429 (430), wenn er diese Einschränkung auf die Voraussetzungen der wirksamen Einwilligung im Strafrecht erstreckt sieht.
512.
Berufsrechtlich in §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 MBO-Ä und den landesrechtlichen Umsetzungen niedergelegt, dazu Heyers/Bergmann NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, BÄO § 1 Rn. 47. Neidert spricht von einer „originären Behandlungsfreiheit des Reproduktionsmediziners“, in J Reprod Endo 2004, 100 (101); Jaeger vom „therapeutischen Privileg hinsichtlich der Wahl der Therapie“, PatRG, 2013, Rn. 233. Einen umfassenden Überblick bietet Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 245 ff.
513.
Jaeger, PatRG, 2013, Rn. 196: „restlos überflüssige Bestimmung“.
514.
Zu dem Begriff siehe Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht, 7. Aufl. 2015, Kap. V. Rn. 5.
515.
BGH NJW 1984, 1807; BGH NJW 2005, 1718 (1719); dies gilt nicht nur im Straf-, sondern auch im Zivilrecht. Ein Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten ohne dessen wirksame Einwilligung ist unwirksam. Das Unterlassen einer ordnungsgemäßen Aufklärung ist eine Pflichtverletzung des Behandlungsvertrages und führt zu Schadenersatzansprüchen aus § 280 BGB sowie § 823 BGB, dazu Jaeger, PatRG, 2013, Rn. 283 f.
516.
Wagner in MüKo/BGB, Bd. 4, 7. Aufl. 2016, § 630d Rn. 3; Jaeger, PatRG, 2013, Rn. 217 mit Bezugnahme auf BGH VersR 2005, 836.
517.
BGH NJW 2015, 477.
518.
Püttner/Brühl JZ 1987, 529 (532). Aufklärung und Einwilligung dienen laut Lindner dem Schutz der negativen Seite der reproduktiven Selbstbestimmung, also dem Recht, sich einer bestimmten Fortpflanzungsmethode nicht auszusetzen, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 144.
519.
Wagner in MüKo/BGB, Bd. 4, 7. Aufl. 2016, § 630d Rn. 4 f. BGH MedR 2011, 809 (810 Tz. 10): Durch die Aufklärung wird „das aus der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) abgeleitete Selbstbestimmungsrecht des Patienten sowie sein Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gewahrt.“
520.
Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 144.
521.
Koch, Fortpflanzungsmedizin im europäischen Rechtsvergleich, in BMG (Hrsg.), 2001, Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 176, 286.
522.
Lechner MedR 2013, 429 (430) mit Nachweisen aus der Rechtsprechung in Fn. 31.
523.
Spickhoff NJW 2017, 1790 (1794).
524.
Katzenmeier MedR 2012, 576 (579).
525.
Spickhoff NJW 2017, 1790 (1795 Fn. 66).
526.
BT-Drucks. 17/10488, 24.
527.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 435.
528.
Wagner in MüKo/BGB, Bd. 4, 7. Aufl. 2016, § 630e Rn. 2.
529.
BGH NJW 2005, 1718.
530.
BT-Drucks. 17/10488, 20.
531.
Katzenmeier NJW 2013, 817 (818).
532.
Grupp MedR 1992, 256 (258); Schmid NJW 1986, 2339 (2341).
533.
BGHZ 102, 17 (20 ff.).
534.
OLG Dresden MedR 2017 555 (556): „Die Wahl der richtigen Behandlungsmethode ist primär Sache des Arztes.“
535.
OLG Dresden MedR 2017 555 (556); LG Dortmund BeckRS 2016, 00888.
536.
Unklar Spickhoff NJW 2016, 1633 (1637), der der Annahme ist, die Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Aufklärung über Alternativen sei nur fortgeschrieben, nicht aber geändert worden.
537.
BGH NJW 2005, 1718 ff; BGH, BeckRS 2007, 12402 Rn. 16 spricht sogar von „möglichen Behandlungsalternativen“ und greift damit noch weiter als § 630e BGB in die ärztliche Therapiefreiheit ein.
538.
BGH NJW 1988, 763.
539.
Unklar Lechner MedR 2013, 429 (431 f.), der bei § 630e Abs. 1 BGB keine Änderung zur ergangenen Rechtsprechung zu erkennen vermag: „Im Hinblick auf den Umfang der ärztlichen Aufklärungspflichten bringt das Patientenrechtegesetz, abgesehen von § 630c Abs. 2 Satz 2 BGB, keine Veränderungen mit sich.“ Eine Änderung zur bisherigen Rechtsprechung sollte nach der Regierungsbegründung auch nicht eintreten, BT-Drucks. 17/10488, 24.
540.
BT-Drucks. 17/10488, 19; BGH NJW 2005, 1718 ff.
541.
Hülsmann JZ 1992, 1106 (1109).
542.
Daunderer J Reprod Endo 2009, 243.
543.
Dazu Eser, Neuartige Bedrohungen ungeborenen Lebens, Embryoforschung und „Fetozid“ in rechtsvergleichender Perspektive, 1990, S. 60 ff. sowie Hülsmann NJW 1992, 2331 ff. Bei einem intrauterinen Fetozid werden nach einem Mehrfachtransfer Foeten im Uterus gegen Ende des ersten Schwangerschaftsdrittels mittels spezieller Techniken abgetötet, um für die ein oder zwei verbleibenden Foeten die Überlebenschancen zu erhöhen und deren Gesundheit sowie die der werdenden Mutter zu schützen. Dabei wird der technisch am besten zugängliche, nicht selektierte Foetus getötet (partieller Abort), hierzu: Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Reproduktionsmedizin, Forschung an menschlichen Embryonen und Gentherapie der Bundesärztekammer, unter Ziff. 2).
544.
Zum elektiven Embryo-Transfer: Montag/van der Ven, ReprodMed 2002, 147 (148); Körner Ethik in der Medizin 2003, 68 (70).
545.
Feige/Gröbe ReprodMed 2002, 153 (155).
546.
Er nennt es einen „nomogenen Fetozid“, das Gesetz töte Kinder ab, so Neidert MedR 2007, 279 (286).
547.
Lilie, ZaeFQ 100 (2006), 673 (674).
548.
Hierzu Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 36–38.
549.
Deutsches IVF-Register 2004, S. 13.
550.
Montag/van der Ven, Reprod Med 2002, 147 (154 f.).
551.
Kentenich/Pietzner, Überlegungen zur gesetzlichen Nachbesserung in der Reproduktionsmedizin, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 59 (67).
552.
Beim elektiven Embryo-Transfer entgegen vieler an beidem zweifelnd Krüssel/Hirchenhain/Bender Der Gynäkologe 2004, 696 ff. Thorn spricht gar davon, der Blastozystentransfer berge die gleichen Risiken wie eine herkömmliche IVF-Behandlung, Expertise – Reproduktives Reisen, 2008, S. 14.
553.
OLG Frankfurt, BeckRS 2009, 23846.
554.
OLG Frankfurt, BeckRS 2009, 23846, 3.
555.
Taupitz, AcP 211 (2011), 352 (360).
556.
Taupitz, Bindungswirkungen von Standards im Gesundheitswesen, in Möllers (Hrsg.), Geltung und Faktizität von Standards, 2009, S. 81 ff.
557.
§ 630e Abs. 1 Satz 3 BGB schränkt die Therapiefreiheit des Behandelnden ein, BT-Drucks. 17/10488, 24 mit Bezug auf BGH NJW 2005, 1718.
558.
Andeutungsweise Geier MedR 2017, 293 (295), der jedoch nur von den Grenzen der Sittenwidrigkeit spricht (§ 138 BGB, § 228 StGB).
559.
Die Nichtigkeit eines solchen Vertrages, dessen Durchführung letztlich eine Strafbarkeit auslösen würde, ergibt sich selbst dann aus § 134 BGB i. V. m. dem jeweils einschlägigen Straftatbestand, wenn ausländisches Vertragsrecht im Einzelfall anwendbar ist, dazu Spickhoff FS Schreiber, S. 881 (887 ff.).
560.
Unzureichend daher Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 741: „(…) [S]ind Alternativen auf Nachfrage des Patienten immer vorzustellen.“
561.
BGH NJW 1995, 776 (777).
562.
Taupitz, AcP 211 (2011), 352 (357).
563.
Lilie, ZaeFQ 100 (2006), 673.
564.
Katzenmeier MedR 2012, 576 (579).
565.
Daher setzt er sich auch nicht der Gefahr schadenersatzrechtlicher Ansprüche aus, weder aus Vertragspflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 630a BGB; unter anderem stellt eine fehlerhafte oder unvollständige Aufklärung eine Pflichtverletzung i. S. d. § 280 Abs. 1 BGB dar, so bereits BT-Drucks. 17/10488, 28) noch aus Delikt (§ 823 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 223 Abs. 1 StGB). Im Umkehrschluss aus einer Verletzung der Aufklärungspflichten, dazu etwa Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 661.
566.
Kudlich NStZ 2017, 339 (340).
567.
Dazu bereits IV. 2. b) cc) (1) β) δδ).
568.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 440; OLG Koblenz NJW-RR 2012, 1302 (1303–1305); Jaeger, PatRG, 2013, Rn. 235; Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 715; zurückhaltender noch OLG Koblenz MedR 2010, 108: „im Rahmen des Vertretbaren“.
569.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 27 Rn. 11; für die ärztliche Beratung zur Durchführung einer verbotenen Eizellspende oder Leihmutterschaft im Ausland Kentenich/Strowitzki/Taupitz/Diedrich Der Gynäkologe 2018, 602 (604): „[N]icht unerhebliches Strafbarkeitsrisiko.“
570.
So auch Keck in seinem Warnhinweis: „Bei der Beratung einer Patientin bezüglich der Auslandsbehandlung sollte (…) auf die neutrale Haltung und die Erörterung geltender Rechtsvorschriften geachtet werden.“ In: Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 319.
571.
Einwilligung und Aufklärung sind ausweislich des Wortlautes von § 630 f Abs. 2 Satz 1 BGB wesentliche und damit dokumentationspflichtige Maßnahmen. Gut veranschaulicht bei Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Abb. 28 (S. 192) und Abb. 29 (S. 193).
572.
Überdies besteht eine zivilrechtliche Aushändigungspflicht von Unterlagen, die der Patient im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, § 630e Abs. 2 Satz 2 BGB. Zur beweisrechtlichen Konsequenz einer unzureichenden oder unterlassenen Dokumentation siehe § 630h Abs. 3 BGB. Zu den Dokumentationspflichten im Rahmen der Keimzellspende siehe Ziff. 8 der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 16 ff.
573.
So auch Conte Der Gynäkologe 2013, 841 (843).
574.
Zu knapp, da undifferenziert Conte Der Gynäkologe 2013, 841 (843 f.).
575.
Joecks in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 27 Rn. 123.
576.
Joecks in MüKo-StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 27 Rn. 123 mwN in Fn. 278.
577.
Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 21 Rn. 11.
578.
Joecks in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 27 Rn. 125 unter Verweis auf LK/StGB-Schünemann, 12. Aufl. 2007, § 27 Rn. 68.
579.
Conte, der die Beratung als Anstiftung qualifiziert, will für den Fall einer „neutralen Beratung“ durch den Arzt den Vorsatz hinsichtlich des Bestimmens i. S. d. § 26 StGB verneinen und gelangt mithin zum gleichen Ergebnis, in Der Gynäkologe 2013, 841 (843).
580.
OLG München MedR 2018, 415 ff.
581.
OLG München MedR 2018, 415 (416 Rz. 18–23); so auch die Vorinstanz des LG Traunstein, Urt. v. 21. September 2016, Az.: 8 O 2014/16, S. 4. Coester-Waltjen hat zwar keine rechtlichen Zweifel daran, sieht diese rechtliche Beurteilung aufgrund ihrer Auswirkungen für die Praxis aber als „eher kontraproduktiv“ an, FamRZ 2017, 904 (909).
582.
Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 275 Rn. 16.
583.
Zur Eizellspende explizit FG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 11. Februar 2015, Az.: 2 K 2323/12, Rn. 19.
584.
OLG München MedR 2018, 415 (416 Rz. 21 f.). Auch das LG Traunstein erwähnt § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB ausdrücklich, Urt. v. 21. September 2016, Az.: 8 O 2014/16, S. 4.
585.
Dazu OLG München, Urt. v. 22. Februar 2017, Az.: 3 U 4080/16 Leitsatz Ziff. 5 sowie Rn. 58.
586.
Auf die Frage, an wen das kryokonservierte Sperma herausgegeben werden darf, geht der Senat nicht weiter ein, dazu OLG München, Urt. v. 22. Februar 2017, Az.: 3 U 4080/16 Rn. 12 im Klageantrag „an die Klägerin herauszugeben“ sowie Rn. 23 „im Falle der Herausgabe“, obgleich das Prehn bereits bei der Entscheidung des OLG Rostock aus dem 2010 kritisiert hat, dazu Prehn MedR 2011, 559 (568).
587.
Knaup, Die Begrenzung globaler Unternehmensleitung durch § 9 Absatz 2 Satz 2 StGB, 2011.
588.
Knaup, Die Begrenzung globaler Unternehmensleitung durch § 9 Absatz 2 Satz 2 StGB, 2011, S. 115 ff., 165: „Als kollektive Erkenntnis der untersuchten Ansätze ist deshalb festzuhalten, dass eine prinzipielle Lösung der Problematik des § 9 Abs. 2 S. 2 StGB nicht allein anhand einer Auslegung oder Interpretation der aktuellen Gesetzeslage erzielt werden kann.“
589.
Knaup, Die Begrenzung globaler Unternehmensleitung durch § 9 Absatz 2 Satz 2 StGB, 2011, S. 164 f.
590.
Magnus NStZ 2015, 57 ff.
591.
Magnus NStZ 2015, 57 (64).
592.
Magnus NStZ 2015, 57 (64).
593.
Magnus NStZ 2015, 57 (64).
594.
Allenfalls die Abgabenordnung kennt den Begriff des „schweren Vergehens“ in § 30 Abs. 4 Nr. 5 lit. a). Der Begriff kann jedoch wegen der fehlenden Anwendungsmöglichkeit (§ 1 Abs. 1 AO) und der abschließenden Regelung in § 12 StGB nicht herangezogen werden.
595.
Zur Irrtumsproblematik im Rahmen des § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB im Allgemeinen Knaup, Die Begrenzung globaler Unternehmensleitung durch § 9 Absatz 2 Satz 2 StGB, 2011, S. 157 ff.
596.
Eine Zusammenfassung der Entscheidung nach Einspruch gegen Strafbefehl findet sich bei Dorneck medstra 2018, 259 ff. Zum § 17 StGB siehe Seiten 259 f.
597.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 34, 62–71. Wesentlich stützt die Kammer ihre Argumentation darauf, dass die Angeklagten so wörtlich „rechtschaffene Menschen“ (66) seien und es sich bei dem, was die Angeklagten taten, „um etwas Gutes handle“ (65).
598.
Zur Zulässigkeit des Analogieschlusses einer privilegierenden Norm LPK-StGB/Kindhäuser, § 1 Rn. 6.
599.
Die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit spielt keine Rolle. Das deutsche Strafrecht kennt keine „fahrlässige Teilnahme“.
600.
Synonym: Tatbestandsirrtum.
601.
Ambos in MüKo/StGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, § 9 Rn. 43; S/S-Eser/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 9 Rn. 15; Satzger Jura 2010, 108 (111).
602.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 49.
603.
LPK-StGB/Kindhäuser, 7. Aufl. 2017, § 17 Rn. 4.
604.
BGHSt 2, 201; BGHSt 3, 366; BGHSt 4, 242; BGHSt 59, 292 (295).
605.
Kühl, Strafrecht AT, 8. Aufl. 2017, § 13 Rn. 61. Der BGH lässt die Einholung von Rechtsrat nicht genügen, so BGHSt 21, (18, 20 f.): „(…) Es ist (…) zu beachten, daß der Täter sich der ihm obliegenden persönlichen Entscheidung über Recht oder Unrecht seines Tuns nicht schlechthin dadurch entziehen kann, daß er eine Meinungsäußerung eines Rechtskundigen einholt.“
606.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor. § 1 Rn. 53. Im Fall des vor dem AG Dillingen/LG Augsburg (Berufungsinstanz) angeklagten Falles hatten die Vorstände des „Netzwerks Embryonenspende“ neben der Landes- und Bundesregierung den Deutschen Ethikrat konsultiert und ein Rechtsgutachten bei der emeritierten Strafrechtsprofessorin Monika Frommel in Auftrag gegeben. Das Gericht bejahte in diesem Fall die Unvermeidbarkeit, dazu Dorneck medstra 2018, 259 (260). Das LG Augsburg bestätigte dies nunmehr in BeckRS 2018, 35087 Rn. 34, 64–71. Es bleibt abzuwarten, wie das Revisionsgericht, das OLG München, in der Rechtssache entscheiden wird.
607.
Diese Milderung tritt neben die obligatorische des § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB. § 50 StGB gilt ausweislich seines Wortlautes nur für das Zusammentreffen unbenannter und benannter Milderungsgründe.
608.
Hierzu äußert sich Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 63 f. mit Bezugnahme auf Vesting MedR 1998, 168 (169).
609.
Die in Fn. 608 aufgeführten Urteile mit Anwendung des § 17 Satz 1 StGB betreffen eine Ausnahmekonstellation.
610.
BSG NJW 2002, 1517, aufgegriffen von BGH NJW 2017, 2348 (2350 Rz. 22).
611.
Diese richten sich im Einzelnen nach den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung („Mutterschafts-Richtlinien“) nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB V.
612.
Das ist nicht immer der Fall. Manche Frauen verheimlichen dem weiterbehandelnden Arzt den Entstehungsweg der Schwangerschaft, dazu: Pecks/Maass/Neulen DÄBl. Int 2011, 23 ff. In diesem Fall fehlt es bereits am subjektiven Tatbestand einer (denkbaren) Mittäterschaft (kein gemeinsamer Tatplan) bzw. einer (denkbaren) physischen Beihilfe (kein Vorsatz bzgl. einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat) oder einer (denkbaren) sachlichen Begünstigung (kein Vorsatz bzgl. Vortat).
613.
Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, Vor § 22 Rn. 2.
614.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 22 Rn. 6 sowie § 78a Rn. 3 mit Bezugnahme auf BGHSt 16, 207.
615.
BGHSt 24, 218 (220); BGHSt 28, 371 (379); BGH NStZ 1983, 559.
616.
Dallmeyer in v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), StGB, 3. Aufl. 2018, § 78a Rn. 4.
617.
Dallmeyer in v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), StGB, 3. Aufl. 2018, § 78a Rn. 2.
618.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 I Nr. 5 Rn. 29.
619.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 I Nr. 1 Rn. 22.
620.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 I Nr. 2 Rn. 22.
621.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 I Nr. 7 Rn. 33.
622.
BGH NStZ 1984, 548; BGH NJW 1985, 148; BGH NStZ-RR 2011, 111 (112).
623.
Kudlich in v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), StGB, 3 Aufl. 2018, § 25 Rn. 58 sowie Rn. 58.1.
624.
BGH, Beschl. v. 28. März 2017 – 2 StR 395/16; OLG Bamberg NJW 2016, 2935 (2937); Kudlich in BeckOK/StGB, (Stand 1. Februar 2019) § 27 Rn. 8.
625.
Pflieger/Momsen in NK/StGB, Bd. 3, 5. Aufl. 2017, § 257 Rn. 14.
626.
LPK-StGB/Kindhäuser, 7. Aufl. 2017, § 257 Rn. 26.
627.
S/S-Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, § 257 Rn. 8.
628.
Dies gilt auch, wenn der Inlandsarzt die Behandlung im Ausland selbst durchgeführt hat. Dann ist sogar Täterschaft hinsichtlich der Vortat gegeben.
629.
Dazu Hecker FS Heinz, 2012, 714 ff. sowie S/S-Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, § 257 Rn. 8 (Tatbestandsrelevante Vortaten sind nur solche, die sich (zumindest auch) gegen Individualrechtsgüter richten).
630.
Dazu Hecker FS Heinz, 2012, 714 (722).
631.
Hecker FS Heinz, 2012, 714 (722).
632.
Hecker FS Heinz, 2012, 714 (722).
633.
Hecker FS Heinz, 2012, 714 (722).
634.
S/S-Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, § 257 Rn. 18: „Rechtsanspruch auf Entziehung des Vorteils.“
635.
Ruhmannseder in v. Heintschel-Henegg (Hrsg.), StGB, 3. Aufl. 2018, § 257 Rn. 12 mwN aus der Rechtsprechung.
636.
S/S-Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, § 257 Rn. 18.
637.
Selbiges gilt im Übrigen auch für die Patienten, die im Ausland der Durchführung der Behandlung zugestimmt haben.

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Pikal, A. (2020). § 7 Die strafrechtliche Relevanz einer inländischen ärztlichen Mitwirkung an nach dem ESchG verbotenen Methoden der Kinderwunschbehandlung im Ausland. In: Die rechtliche Zulässigkeit ärztlicher Mitwirkung an verbotenen Kinderwunschbehandlungen im Ausland. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-60619-3_7

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Published: 25 April 2020
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