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Kapitel 6: Die Völkerrechtstheorie des 19. und 20. Jahrhunderts

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Staatensouveränität und ius cogens

Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 287))

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Zusammenfassung

Ausgehend vom ideengeschichtlichen Befund der vorherigen Kapitel werden im Kapitel 6 zunächst die Rechtserwartungen beschrieben, die sich historisch hinter der Behauptung absoluter Staatensouveränität und zwingendem Völkerrecht verbergen (dazu Kapitel 6 unter 1).

Im Anschluss wird die Entwicklung der beiden Konzepte im 19. und 20. Jahrhundert umrissen. Dabei wird gezeigt, dass sich diese historisch nachweisbaren Erwartungen auch in der völkerrechtlichen Debatte des 19. und 20. Jahrhunderts wiederfinden und für die weitere Entwicklung der beiden Konzepte von Bedeutung sind (dazu Kapitel 6 unter 2. und 3).

Abschließend werden die Ergebnisse dieses Kapitels zusammengefasst (dazu Kapitel 6 unter 4).

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Notes

  1. 1.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 30 f., 39. Kenntnisreich in Bezug auf Kelsen Radbruch G., Rechtsphilosophie, Herausgegeben von Ralf Dreier und Stanley L. Paulson, 1999, 184. Kelsen versteht diese Wahlhypothese indes streng monistisch. Für ihn kann es entweder nur die staatliche oder die internationale Ordnung geben. Für ein dualistisches Nebeneinander des Völkerrechts und der nationalen Ordnungen war in seinem Denken kein Platz. Siehe dazu unten Kapitel 6 unter 3 b).

  2. 2.

    Maus I., From Nation-State to Global State, or the Decline of Democracy, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory, 2006, 465.

  3. 3.

    Umfassend Lücking-Michel C., Konkordanz und Konsens, 1994.

  4. 4.

    Haltern U. R., Was bedeutet Souveränität?, 2007, 52 ff.

  5. 5.

    Faubert V., Quels enseignements tirer de la première mondialisation (1870–1914) ?, Economie & prévision, 217.

  6. 6.

    So billigt Hegel etwa der Wirklichkeit eine ethische Legitimation als „vernünftig“ zu: „Was vernünftig ist, das ist wirklich und was wirklich ist, das ist vernünftig.“ Siehe Hegel G.W.F./Marheineke P./Schulze J.K.H./Gans E./Henning L.D. von/Hotho H.G./Michelet K.L./Förster F.C./Boumann L./Rosenkranz K., Georg Wilhelm Friedrich Hegel‘s Werke, 1833, X.

  7. 7.

    Siehe auch Dyzenhaus: „The dualism of state and law, presupposed in the view that the state exists outside the legal order, is the product of the natural human desire to personify what we wish to comprehend. Just as theology posits a being who is both transcendent and capable of limiting his own power, so the state is said to be capable of the miracle of creating legal order and then subjecting itself to its laws.“ Dyzenhaus D., Positivism and the Pesky Sovereign, European Journal of International Law 22 (2011), 363, 365.

  8. 8.

    Vergleiche thematisch dazu bereits Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 43 Siehe auch Peters A., Humanity as the A and Ω of Sovereignty, European Journal of International Law, 2009, 513, 518. Für den deutschen Staatsrechtler Erich Kaufmann galt etwa in Anlehnung an die aristotelisch bewegte Staatstheorie: „Das Subjekt muss in jedem Koordinationsrecht das einzige objektive Prinzip sein“ und sah nicht mehr den Menschen, sondern eben den Staat als jenes „objektives“ Prinzip an. Kaufmann E., Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sic stantibus, 1911, 192. Für den Philosophen Hegel war in diesem Sinne nicht mehr Gott die Ursache aller Bewegung/allen Seins (causa remota), sondern der Staat als „absoluter, unbewegter Selbstzweck, in welchem die Freiheit zu ihrem höchsten Recht kommt […]“ Siehe Hegel G.W.F./Marheineke P./Schulze J.K.H./Gans E./Henning L.D. von/Hotho H.G./Michelet K.L./Förster F.C./Boumann L./Rosenkranz K., Georg Wilhelm Friedrich Hegel‘s Werke, 1833, § 258.

  9. 9.

    Hegel G.W.F./Marheineke P./Schulze J.K.H./Gans E./Henning L.D. von/Hotho H.G./Michelet K.L./Förster F.C./Boumann L./Rosenkranz K., Georg Wilhelm Friedrich Hegel‘s Werke, 1833, § 278 Siehe zu Hegel auch Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 44.

  10. 10.

    Jhering R. v., Der Zweck im Recht, 1877, 317; Berolzheimer F., System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 1906, 321; Combothecra X. S., Der Begriff der Souveränität (1897), 1, in: H. Kurz, Wege der Forschung, Volkssouveränität und Staatssouveränität, 1970.

  11. 11.

    Siehe etwa das insoweit an Hobbes erinnernde Verständnis Austins: „In respect of positive law, a sovereign political government which is established or present, is neither lawful nor unlawful. In respect of positive law, it is neither rightful nor wrongful, it is neither just nor unjust. Or (changing the expression) a sovereing political government, which is established or present, is neither legal nor unlegal.“ Zitiert nach Austin J., The Province of Jurisprudence Determined, 1832, 374.

  12. 12.

    Siehe dazu Ago R., Der Begriff des positiven Rechts in der Völkerrechtstheorie, Archiv des Völkerrechts, 1957, 257, 266. Der Abschied von der ethischen Geltungsbegründung blieb auch im damaligen Schrifttum nicht unbemerkt. Siehe etwa aus dem 19. Jahrhundert die kritischen Ausführungen von Trendelenburg: „In der mechanischen Weltanschauung […] gibt es nur Physik, keine Ethik. Dess es gibt keinen geistigen Grund des Daseins, kein individuelles Leben mit eigenem Mittelpunkt.“ Zitiert nach Trendelenburg F. A., Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, 2. Aufl. 1868, 25. Als später Vertreter eben dieser Auffassung sieht Carl Schmitt in angeblicher Tradition zu Rousseau die Legitimation des Rechts in der „Homogenität des Volkes“ begründet, aus der er ableitet, dass das, was das Volk will, „immer gut ist“. Siehe Schmitt C., Verfassungslehre, 1957, 235. Zurecht kritisch zur Vereinnahmung Rousseaus durch Schmitt ist Bäumlin R., Jean-Jacques Rousseau und die Theorie des demokratischen Rechtsstaats, 13, 15, in: E. Bucher/P. Saladin, Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Dargebracht von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1979.

  13. 13.

    Pütter K. T., Die Staatslehre oder – Souveränität als Princip des practischen Europäischen Völkerrechts, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, 1850, 299, 348.

  14. 14.

    Dicey A. V., Introduction to the study of the law of the constitution, 1915. Aufl. 1926, 66.

  15. 15.

    Dazu Maus I., From Nation-State to Global State, or the Decline of Democracy, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory, 2006, 465.

  16. 16.

    Hegel G.W.F./Marheineke P./Schulze J.K.H./Gans E./Henning L.D. von/Hotho H.G./Michelet K.L./Förster F.C./Boumann L./Rosenkranz K., Georg Wilhelm Friedrich Hegel‘s Werke, 1833, § 258; Heller H., Die Souveränität, 1927, 106.

  17. 17.

    Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906. Vergleiche dazu ausführlich Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 4 ff. Aus der neueren Literatur zu Hegel beispielsweise Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 15; Bernstorff J. von, Georg Jellinek and the Origins of Liberal Constitutionalim in International Law, Goettingen Journal of International Law 4 (2012), 659, 664 ff.

  18. 18.

    Austin J., The Province of Jurisprudence Determined, 1832. Im Sinne von Austin war es allein die „habitual obedience from the bulk of a given society“, die das nationale Recht und dessen Geltung bestimmte. Siehe Austin J., The Province of Jurisprudence Determined, 1832, 170. Siehe dazu auch Shepard M. A., Sovereignty at the Crossroads, Political Science Quarterly, 1930, 580, 580. Die Tradition zu Hobbes ist offensichtlich. Zu Austin und Hobbes siehe auch Dyzenhaus D., Austin, Hobbes and Dicey, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 2011, 411.

  19. 19.

    Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 52.

  20. 20.

    Anschaulich zeigt sich diese Entwicklung auch am Recht zum Kriege. War im Konzept der res publica christiana des Hochmittelalters Krieg nur zur Notwehr oder zur Durchsetzung von Ansprüchen erlaubt, so wurde im Zeitalter des Positivismus allgemein die Ansicht vertreten, dass das Recht zum Kriege nur durch einen auf dem Willen der Staaten beruhenden Vertrag eingeengt werden könne. Siehe auch Kelsen H., Reine Rechtslehre, 1. Aufl. 2008, 62 f. Dies geschah mit dem noch heute gültigen Briand-Kellogg Pakt von 1928.

  21. 21.

    Vergleiche etwa Lasson A., Prinzip und Zukunft des Völkerrechts, 1871, 22,23. Ebenso Koellreuter O., Rezension zu „Handbuch des Völkerrechts“ herausgegeben von Prof. Stier-Somlo und „Die völkerrechtswidrige Kriegshandlung und der Strafanspruch der Staaten“ von Alfred Verdross, Archiv des öffentlichen Rechts, 1922, 117, 118: „Die Souveränität des modernen Staates und ein über dem staatlichen Recht stehendes Völkerrecht sind unvereinbare Dinge und je nachdem, ob man das eine oder das andere bejaht, wird man zu ganz verschiedenen Auffassungen kommen.“ Dazu auch Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 273 f. Siehe auch Combothecra X. S., Der Begriff der Souveränität (1897), 1, 18, in: H. Kurz, Wege der Forschung, Volkssouveränität und Staatssouveränität, 1970; Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 28 ff. zumindest zweifelhaft.

  22. 22.

    Brockhaus F., Das Legitimitätsprinzip: Eine staatsrechtliche Abhandlung, 1868, 7.

  23. 23.

    Brockhaus F., Das Legitimitätsprinzip: Eine staatsrechtliche Abhandlung, 1868, 7 ff.

  24. 24.

    Kaufmann E., Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sic stantibus, 1911, 146.

  25. 25.

    Lasson A., Prinzip und Zukunft des Völkerrechts, 1871, 36.

  26. 26.

    Seidl-Hohenveldern I., Lexikon des Rechts, 3. Aufl. 2001, 365.

  27. 27.

    Zu Recht kritisch gegenüber dieser einseitigen Lesart sind: Maus I., From Nation-State to Global State, or the Decline of Democracy, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory, 2006, 465; Cohen J. L., Sovereign Equality vs. Imperial Right: The Battle over the „New World Order“, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory 13 (2006), 485. Differenziert äußert sich auch der Historiker Maiolo: „While the abandonment of the dualism between authority and power has been, and still is, welcomed as a a „liberal“ or even „democratic“ achievement, the impossibility of speaking of sovereignty without being concerned with its limits remains tragic.“ Zitiert nach Maiolo F., Medival Sovereignty, 2007, 71.

  28. 28.

    Zur Begründung der Soziologie siehe etwa Petit A., Comte, Auguste (1798–1857), Auguste Comte et les positivismes, 125, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008.

  29. 29.

    Siehe etwa die Werke von Dicey und Stephen, die klar zwischen dem juristisch Möglichen und dem ethisch Wünschenswerten differenzieren. Dicey A. V., Introduction to the study of the law of the constitution, 1915. Aufl. 1926, 66 ff.; Stephen L., Science of Ethics, 1907. Ein Ansatz, auf den auch die Reine Rechtslehre in ihrer nominalistischen Klarheit aufzubauen scheint.

  30. 30.

    Bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts hielt der Physiker und Astronom Simone Laplace Gott für eine hübsche Annahme („jolie hypothése“), die allerdings zur Erklärung der Welt nicht mehr benötigt werde. Dazu Faye H., Sur l‘origine du monde, Théories cosmogoniques des anciens et des moderns, 1884, 109 f.; Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 336.

  31. 31.

    Planck M., Die Einheit des physikalischen Weltbildes, 1909.

  32. 32.

    Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923. Verdross war kein Verteidiger der absoluten Souveränität, ist aber in seinem Bedürfnis, das Recht international einheitlich zu erfassen, eben dieser Tradition entwachsen.

  33. 33.

    Siehe die Definition der Moral in Kapitel 2 unter 1. Moral soll sich für den Gebrauch der vorliegenden Arbeit allein auf die Handlungserwartungen beziehen, die innerhalb einer Gemeinschaft von deren Mitgliedern als „sittsam“ bzw. „richtig“ empfunden werden. Davon sind diejenigen Konventionen zu unterscheiden, die durch die Rechtsordnung als justiziabel erachtet sind. Moral mag teilweise juristisch normiert sein, bleibt aber gegenüber dem Recht in seiner Bedeutung eigenständig.

  34. 34.

    Siehe dazu bereits Trendelenburg F. A., Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, 2. Aufl. 1868, 22.

  35. 35.

    Zumdiesbezüglichen Ansatz Austins siehe Shepard M. A., Sovereignty at the Crossroads, Political Science Quarterly, 1930, 580, 580 ff.

  36. 36.

    Jhering R. v., Der Zweck im Recht, 1877, 317.

  37. 37.

    Dazu Canning J., A History of Medieval Political Thought 300–1450, 1996, 142.

  38. 38.

    So die Kritik am „subjektiven Prinzip“ durch Kelsen. Siehe Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 21.

  39. 39.

    So etwa Erich Kaufmann. Siehe Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 41.

  40. 40.

    Vgl. im Original Laski H. J., Studies in the Problem of Sovereignty, 1917, 9. Siehe auch Laski H. J., Die Souveränität des Staates, Kapitel I von: Studies in the Problem of Sovereignty. Yale University Press, New Haven, London, Oxford, S. 1–25. Übersetzt von Walter Moess, 90, 95, in: H. Kurz, Wege der Forschung, Volkssouveränität und Staatssouveränität, 1970.

  41. 41.

    Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877, 2. Vergleiche auch die Kritik von Eichelmann O., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts von Carl Bergbohm. Doprat 1877. II. u. 110, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 33 (1877), 558, 559.

  42. 42.

    Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877, 89.

  43. 43.

    Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877, 89.

  44. 44.

    Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877, 45. Zur Kritik an Bergbohm vergleiche Fricker K. V., Noch einmal das Problem des Völkerrechts, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, 1878, 368.

  45. 45.

    Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 203, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965.

  46. 46.

    Schwarzenberger G., A Manual of International Law, 5. Aufl. 1967, 30.

  47. 47.

    Zur ähnlichen Auffassung von Sereni und Morelli siehe Schweitzer M., Ius cogens im Völkerrecht, Archiv des Völkerrechts, 1971, 197, 207.

  48. 48.

    „Zusammenfassend sagen wir also, dass wir das Wesen der Souveränität in der Fähigkeit erblicken, höchste die Gemeinschaft bindende Rechtssätze zu positivieren. Für die Herrschaftsordnung des modernen Staates gibt es keine juristische Positivität ohne Souveränität. […] Der Jurist hat vom Faktum der Souveränität auszugehen, oder aber er verliert den Gegenstand seiner Wissenschaft, das positive Recht und hängt mit seiner ganzen Wissenschaft und Praxis in der Luft.“ Zitiert nach Heller H., Die Souveränität, 1927, 58.

  49. 49.

    Für andere „Voluntaristen“ ist etwa das aus dem Willen der Staaten abgeleitete Gewohnheitsrecht die Quelle jedweder Verbindlichkeit. Vergleiche Marek K., Thoughts on Codification, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 31 (1971), 489, 497.

  50. 50.

    Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 191, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965.

  51. 51.

    Siehe Weil: „States are at once the creators and the addressees of the norms of international law and that there can be no question today, any more than yesterday, of some ‘international democracy’ in which a majority or representative proportion of states is considered to speak in the name of all and this be entitled to impose its will on other states.“ Zitiert nach Weil P., Towards Relative Normativity in International Law, The American Journal of International Law, 1983, 413, 420.

  52. 52.

    Schwarzenberger G., The fundamental principles of international law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1955, 191, 290.

  53. 53.

    Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 208, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965. Vergleiche zu dieser Art zu Argumentieren auch Bull H., The anarchical society, 3. Aufl. 2002, 44 ff.

  54. 54.

    Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 194, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965.

  55. 55.

    Schwarzenberger G., The fundamental principles of international law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1955, 191, 283.

  56. 56.

    Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 198, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965.

  57. 57.

    Weil P., Towards Relative Normativity in International Law, The American Journal of International Law, 1983, 413, 423.

  58. 58.

    Kritisch auch Rumpf H., Zur Lehre von den „zwingenden Völkerrechtsnormen“, 561, 561 f., in: G. Brunner/G. Schweisfurth/A. Uschakow/K. Westen, Sowjetsystem und Ostrecht, Festschrift für Boris Meissner zum 70. Geburtstag, 1985.

  59. 59.

    Weil P., Towards Relative Normativity in International Law, The American Journal of International Law, 1983, 413, 420 ff.; Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 631.

  60. 60.

    So meint Weil: „By seeking to create today the law of tomorrow’s international society, one runs the risk of cutting a key that will not fit the lock it will have to open.“ Siehe Weil P., Towards Relative Normativity in International Law, The American Journal of International Law, 1983, 413, 442. Vergleiche auch Cohen: „ There is in fact no cosmopolitan order in place today nor is there one on the immediate horizon“ Cohen J. L., Sovereign Equality vs. Imperial Right: The Battle over the „New World Order“, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory, 2006, 485, 491. Ähnlich auch Zimmern: „International law is in fact without constitution. Unconnected with a society, it cannot adjust itself to its needs. (…) There is in fact, whatever the names used in the books no system of international law. (…) What is to be found in the treatises is simply a collection of rules which, when looked at closely, appear to have been thrown together. Many of them would seem to be more appropriately described as materials for an etiquette book for the conduct of sovereigns and their representatives than as elements of a true legal system.“ Zitiert nach Zimmern A., The League of Nations and the Rule of Law, 1918–1935, 1936, 98. Siehe dazu Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 102.

  61. 61.

    Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 631 ff.

  62. 62.

    Interessanterweise bedient sich Schwarzenberger dabei der gleichen historisierenden Betrachtung, die er in seiner scharfsinnigen Ideologiekritik den kosmopolitischen „lawyer priests“ der Gegenseite oftmals zu Recht vorwirft. Siehe Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 203, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965. Er begründet seine Ablehnung des ius cogens bzw. einer objektiven Völkerrechtsordnung mit einer historischen Legende, nach der die Staaten (im Urzustand) keiner internationalen Gemeinschaft zugestimmt hätten, sondern sich das Völkerrecht langsam aus dem ius strictum zum ius aequum entwickelt habe. Rechtshistorisch ist dies fragwürdig, was Schwarzenberger aber nicht weiter kümmert. Zur Unterscheidung von ius strictum und ius aequum im 18. Jahrhundert siehe auch die Erläuterung bei Kant I., Zum ewigen Frieden, 1795/2009, 17.

  63. 63.

    So bereits Fitzmaurice G. G., The Principles of International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1957, 1, 46.

  64. 64.

    Fitzmaurice G. G., The Principles of International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1957, 1, 45.

  65. 65.

    Siehe auch Radnitzky E., Dispositives Völkerrecht, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1914, 656, 658.

  66. 66.

    Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 128.

  67. 67.

    Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 128.

  68. 68.

    Dupuy P.-M., L‘unité de l‘ordre juridique international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 2002, 247, 260 f.

  69. 69.

    Schwarzenberger G., International Jus Cogens?, Reprint from March, 1965, Issue of the Texas Law Review, 117, 127, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967.

  70. 70.

    Schwarzenberger G., International Jus Cogens?, Reprint from March, 1965, Issue of the Texas Law Review, 117, 123, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967. Damit scheint er aber doch zwingende (ethische oder juristische) Normen anzuerkennen. Jedenfalls scheint er in diesem Punkt mit Völkerrechtlern einig, die nicht nur die Existenz, sondern auch die universelle Anwendung des ius cogens jenseits des Vertragsrechts befürworten. Siehe Fitzmaurice G. G., The Principles of International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1957, 1, 120 ff.; Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States.

  71. 71.

    Rechtsdogmatisch hält aus der neueren Literatur etwa Linderfalk das Konzept des ius cogens für nicht mit der Systematik des Völkerrechts vereinbar. Für ihn „existiert“ ius cogens nicht, sondern hat lediglich eine rhetorische Funktion. Siehe Linderfalk U., The Effect of Jus Cogens Norms: Wohever Opened Pandora‘s Box, Did You Ever Think About the Consequences?, European Journal of International Law, 2008, 853.

  72. 72.

    Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 203, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965.

  73. 73.

    Kagan R., Of paradise and power, 1. Aufl. 2003, 91.

  74. 74.

    Hobbes T., Leviathan, 1966, 171.

  75. 75.

    Siehe auch die Kritik von Kissinger: „Europa möchte den Staat am liebsten überwinden und eine Außenpolitik gestalten, die vornehmlich auf Soft Power und humanitären Werten beruht. Aber es ist zweifelhaft, ob Ansprüche auf Legitimität eine Weltordnung aufrechterhalten können, wenn kein strategisches Konzept hinter ihnen steht.“ Siehe Kissinger H. A., Weltordnung, 1. Aufl. 2014, 418.

  76. 76.

    Kissinger H. A., Weltordnung, 1. Aufl. 2014, 289 ff.

  77. 77.

    Kagan R., Of paradise and power, 1. Aufl. 2003, 90 f. Anders als Kagan vertritt Rubenfeld überaus fundiert die Auffassung, die amerikanische Außenpolitik hätte stets eine primär unilaterale Außenpolitik vertreten. Siehe Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review 79 (2004), 1971, 1976 ff.

  78. 78.

    Kagan R., Of paradise and power, 1. Aufl. 2003, 91.

  79. 79.

    Morgenthau H. J., Politics among nations, The struggle for power and peace, 4. Aufl. 1950.

  80. 80.

    Vergleiche auch das Urteil Henry Kissingers gegenüber Woodrow Wilson: „Die Tragödie des Wilsonianismus liegt darin, dass er den Vereinigten Staaten als der entscheidenden Macht des 20. Jahrhunderts eine abgehobene außenpolitische Doktrin hinterlassen hat, die historischen oder geopolitischen Realitätssinn wenig Beachtung schenkt.“ Zitiert nach Kissinger H. A., Weltordnung, 1. Aufl. 2014, 304.

  81. 81.

    Zur Ambivalenz der von der Bush-Regierung betrieben Völkerrechtspolitik siehe auch Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 1971 ff.

  82. 82.

    Siehe zur Denkströmung der „New Realists“ und deren Einfluss auf die Bush-Regierung Evangelista, M., Donald Trump and the Limits of International Law, 2017, Cornell University.

  83. 83.

    Wörtlich führt Bush aus: „It’s been said that those who live near a police station find it hard to believe in the triumph of violence. In the same way, free peoples might be tempted to take for granted the orderly societies we have come to know. Europe’s peaceful unity is one of the great achievements of the last half-century, and because European countries now resolve differences through negotiation and consensus, there’s sometimes an assumption that the entire world functions in the same way. But let us never forget how Europe’s unity was achieved: by allied armies of liberation and NATO armies of defense. And let us never forget, beyond Europe’s borders, in a world where oppression and violence are very real, liberation is still a moral goal, and freedom and security still need defenders.“ Auszug aus der Rede von US Präsident George W. Bush vom 19. Oktober 2003, London White Hall Palace. Zitiert nach Moore, J. A., JR., International Relations, the UN, and David Hume, 2011.

  84. 84.

    Kagan R., Of paradise and power, 1. Aufl. 2003, 91 ff. Andere, wie der jetzige Präsident der USA, Donald Trump, schienen den Nutzen des Völkerrechts selbst in Abrede zu stellen. Vgl. Evangelista, M., Donald Trump and the Limits of International Law, 2017, Cornell University.

  85. 85.

    Nagel T., The Problem of Global Justice, Philosophy and Public Affairs 33 (2005), 113; Haltern U. R., Was bedeutet Souveränität?, 2007, 8.

  86. 86.

    The White House, Remarks by President Trump to the 72nd Session of the United Nations General Assembly, 2017, Washington.

  87. 87.

    Kagan R., Of paradise and power, 1. Aufl. 2003; Ferguson N., Empire, 2003.

  88. 88.

    Kagan R., Of paradise and power, 1. Aufl. 2003, 94.

  89. 89.

    Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2026.

  90. 90.

    Ignatieff M., THE AMERICAN EMPIRE; The Burden, The New York Times, 2005, online verfügbar unter: http://www.nytimes.com/2003/01/05/magazine/the-american-empire-the-burden.html, zuletzt geprüft am 04.06.2019. Vergleiche auch Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2022.

  91. 91.

    Kagan R., Of paradise and power, 1. Aufl. 2003, 99.

  92. 92.

    So führt Kant aus: „Die menschliche Natur erscheint nirgend weniger liebenswürdig, als im Verhältnisse ganzer Völker gegen einander. Kein Staat ist gegen den andern wegen seiner Selbständigkeit, oder seines Eigentums, einen Augenblick gesichert. Der Wille, einander zu unterjochen, oder an dem Seinen zu schmälern, ist jederzeit da; und die Rüstung zur Verteidigung, die den Frieden oft noch drückender und für die innere Wohlfahrt zerstörender macht, als selbst den Krieg, darf nie nachlassen.“ Zitiert nach Kant I./Ebbinghaus J., Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis: 1793, 1992, 66.

  93. 93.

    Bull H., Society and Anarchy in International Relations, 35, 40 f., in: H. Butterfield/M. Wight, Diplomatic Investigations, Essays in the Theory of International Politics, 1966; Bull H., The anarchical society, 3. Aufl. 2002, 44 f.

  94. 94.

    Wight M., Western Values in International Relations, 89, 102 ff., in: H. Butterfield/M. Wight, Diplomatic Investigations, Essays in the Theory of International Politics, 1966.

  95. 95.

    Etwa Simma B./Paulus A. L., The ‚International Community‘ Facing the Challenge of Globalization, European Journal of International Law, 1998, 266, 269 f.

  96. 96.

    Zu Recht kritisch zur Interpretation Hedley Bulls siehe Bottici C., The Domestic Analogy and the Kantian Project of Perpetual Peace, J Political Philosophy, 2003, 392.

  97. 97.

    Zu Recht kritisch gegenüber der allgemeinen Verordnung der hobbesschen Theorie in der Denktradition des American Realism Covell C., Hobbes, Realism and the Tradition of International Law, 2004, 89 ff.

  98. 98.

    Bull H., The Grotian Conception of International Society, 51, in: H. Butterfield/M. Wight, Diplomatic Investigations, Essays in the Theory of International Politics, 1966.

  99. 99.

    Zur Dreiteilung Bulls vergleiche auch Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 64; Covell C., Hobbes, Realism and the Tradition of International Law, 2004, 85 ff.

  100. 100.

    Siehe oben Kapitel 6 unter 2.

  101. 101.

    Rawls J., The Law of Peoples: With „The Idea of Public Reason Revisited“, 3. Aufl. 2001.

  102. 102.

    Kong Q., Construction of the Doscourse on Legitimacy of International Institutions, 369, 376, in: R. Wolfrum/V. Röben, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Legitimacy in International Law, 2008.

  103. 103.

    Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 17, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968; Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 43.

  104. 104.

    So jedenfalls auch Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 43; Hart H. L. A., The Concept of Law, 3. Aufl. 2012, 20 ff.; Habermas J., Faktizität und Geltung, 1992, 146; Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899; Jurt J., Zwingendes Völkerrecht, 1933, 25 ff.; Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920; Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880; Bluntschli J. C., Kurze Anzeigen: Dr. Georg Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatenverträge, Kritische Vierteljahresschrift für die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 22/ N.F. Bd.3 (1880), 579; Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906; Krabbe H., L‘Idée moderne de l‘Etat, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 13 (1927), 509; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923.

  105. 105.

    Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 43.

  106. 106.

    Siehe dazu oben Kapitel 4 unter 7.) sSowie Canning J., The Political Thought of Baldus de Ubaldis, 1987, 68 ff.; Walther H. G., Imperiales Königtum, Konziliarismus und Volkssouveränität, 1976, 214 f.; Fell A. L., Origins of Legislative Sovereignty and the Legislative State, 1983, 241.

  107. 107.

    Siehe dazu oben Kapitel 4 unter 7.) Sowie auch etwa Maiolo F., Medival Sovereignty, 2007, 288

  108. 108.

    Siehe Kapitel 4 unter 7 b).

  109. 109.

    Siehe Kapitel 6 unter 2 b).

  110. 110.

    Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971. Vergleiche auch Sandel M. J., Democracy‘s Discontent, America in search of a public philosophy, 1998, 345 In diesem Sinne wird auch aus der chinesischen Völkerrechtswissenschaft betont: „People have the right to choose their own gouvernement.“ Siehe Zhu W., Responsability to Protect, China Legal Science, 2013, 97, 119.

  111. 111.

    Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2000 f.

  112. 112.

    Vergleiche auch Rubenfeld: „It is the self-givenness of the Constitution, not its universality that gives it authority as law“. Zitiert nach Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2006.

  113. 113.

    Vergleiche auch Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2006.

  114. 114.

    Vergleiche auch Scharpf: „Die Überzeugungskraft der Partizipationsformel schwindet jedoch in dem Maße, wie sich die Distanz zwischen den direkt Betroffenen und ihren Vertretern vergrößert (…)“ Scharpf F. W., Regieren in Europa, 1999, 17.

  115. 115.

    Kant I., Zum ewigen Frieden, 1795/2009, 71. Dazu auch Baynes K., Communitarian and Cosmopolitian Challenges to Kant‘s Conception of World Peace, 218, in: J. Bohman/M. Lutz-Bachmann, Studies in contemporary German social thought, Perpetual Peace, Essays on Kant‘s Cosmopolitan Ideal, 1997.

  116. 116.

    McDonald S., Wir wollen bleiben, Zeit-Online, 6. November 2014, online verfügbar unter: http://www.zeit.de/2014/46/eu-ausstieg-grossbritannien-merkel, zuletzt geprüft am 06.11.2014.

  117. 117.

    McDonald S., Wir wollen bleiben, Zeit-Online, 6. November 2014, online verfügbar unter: http://www.zeit.de/2014/46/eu-ausstieg-grossbritannien-merkel, zuletzt geprüft am 06.11.2014.

  118. 118.

    Kissinger H. A., Weltordnung, 1. Aufl. 2014, 19.

  119. 119.

    Demokratie und Nationalstaat wurden nicht zufällig zusammen gedacht, sondern wurzeln jedenfalls ideengeschichtlich in der grundlegenden Forderung nach Selbstbestimmung. Siehe dazu auch Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2012 ff. Auch nach Robert Keohane haben Staatensouveränität und Demokratie nichts miteinander zu tun. Dazu Wolfrum R./Kehoane R./Pellet A./D‘Amato A., Discusiion Following Presentations by Rüdiger Wolfrum, Robert Keohane, Alain Pellet and Anthony D‘Amato, 93, 93, in: R. Wolfrum/V. Röben, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Legitimacy in International Law, 2008. Insofern erscheint es auch – jedenfalls ideengeschichtlich – etwas verkürzt, das Demokratieprinzip als reines „Kind der Aufklärung“ zu verstehen. So aber Seiler C., Der souveräne Verfassungsstaat zwischen demokratischer Rückbindung und überstaatlicher Einbindung, 2005, 137.

  120. 120.

    Lothian P. H. K., The ending of Armageddon, 1940, 8; Finkelkraut A., In the Name of the Other: Reflections in the Coming Anti-Semitism, Haunted by the Holocaust, Europeans focus the blame on a familiar target, Azure 18 (2004), 21, 23. Siehe zu beiden Autoren auch Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 1985.

  121. 121.

    Vgl. Bundesverfassungsgericht, 2 BvL 5/98, BVerfGE 107, 59, 155 ff. – Lippeverband.

  122. 122.

    Schmidt W., Organisierte Einwirkung auf die Verwaltung, 183, 212, in: K. (R.) Vogel, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), Berichte und Diskussionen auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Bielefeld vom 2. bis 5. Oktober 1974, 1975.

  123. 123.

    „Art. 38 GG [Grundgesetz] verbürgt nicht nur, dass dem Bürger das Wahlrecht zum Deutschen Bundestag zusteht und bei der Wahl die verfassungsrechtlichen Wahlrechtsgrundsätze eingehalten werden. Die Verbürgung erstreckt sich auch auf den grundlegenden demokratischen Gehalt dieses Rechts: Gewährleistet wird den wahlberechtigten Deutschen das subjektive Recht, an der Wahl des Deutschen Bundestages teilzunehmen und dadurch an der Legitimation der Staatsgewalt durch das Volk auf Bundesebene mitzuwirken und auf ihre Ausübung Einfluss zu nehmen. […] Art. 38 GG schließt es im Anwendungsbereich des Art. 23 GG aus, die durch die Wahl bewirkte Legitimation von Staatsgewalt und Einflussnahme auf deren Ausübung durch die Verlagerung von Aufgaben und Befugnissen des Bundestages so zu entleeren, dass das demokratische Prinzip, soweit es Art. 79 Absatz 3 i.V.m. Art. 20 Absatz 1 und 2 GG für unantastbar erklärt, verletzt wird.“ Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155, 151, 171 f. – Maastricht. Siehe auch Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 2728/13, BVerfGE 134, 366, Rn. 17 – Outright Monetary Transactions (OMT).

  124. 124.

    Bundesverfassungsgericht, 2 BvL 5/98, BVerfGE 107, 59, 87 – Lippeverband.

  125. 125.

    Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 159 f.

  126. 126.

    Vergleiche auch Ralf Dahrendorf: „As it stands today, there are too many authoritarian temptations. The internationalization of decisions and activities almost invariably means a loss of democracy.“ Dahrendorf, R., The Third Way and Liberty: An Authoritarian Streak in Europe‘s New Center, 1999 Ähnlich auch Maus: „The efforts today to justify different models of a world state (or other supernational amalgamation) stand in striking opposition to the reluctance to justify abandoning the democratic nation-state.“ Zitiert nach Maus I., From Nation-State to Global State, or the Decline of Democracy, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory, 2006, 465, 465.

  127. 127.

    Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 1995. Jenseits politischer Abkommen im wirtschaftlichen Bereich scheint interessanterweise hingegen in Europa eine größere Skepsis hinsichtlich der Vergemeinschaftung von Standards zu bestehen als in den USA, wie die aktuelle Debatte um das Freihandelsabkommen deutlich macht.

  128. 128.

    Vergleiche die Definition von Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 1999.

  129. 129.

    Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States.

  130. 130.

    Maus I., From Nation-State to Global State, or the Decline of Democracy, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory, 2006, 465, 465.

  131. 131.

    So äußerte sich bereits Hälschner als Vertreter der historischen Rechtsschule Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26, 31. Siehe auch Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847, 262; Politis N., New Aspects of International Law, A Series of Lectures Delivered at Columbia University in July 1926, 1928, 15.

  132. 132.

    Eine andere Auffassung vertritt teilweise Heffter, der die Autonomie der Einzelstaaten deutlich stärker betont als etwa Krabbe. Siehe insofern Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882.

  133. 133.

    Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 126.

  134. 134.

    Bastian A., Der Völkergedanke im Aufbau einer Wissenschaft vom Menschen, 1881, 20.

  135. 135.

    Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906, 151,164, 173 ff. Ähnlich Laski H. J., Die Souveränität des Staates, Kapitel I von: Studies in the Problem of Sovereignty. Yale University Press, New Haven, London, Oxford, S. 1–25. Übersetzt von Walter Moess, 90, 100 ff., in: H. Kurz, Wege der Forschung, Volkssouveränität und Staatssouveränität, 1970.

  136. 136.

    Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906, 158; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 53.

  137. 137.

    Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 89.

  138. 138.

    Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 86.

  139. 139.

    Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 85.

  140. 140.

    Daher haben nicht nur einzelne Menschen, sondern auch die Menschenmenge ein (Gruppen-)Grundrecht auf Entwicklung. Siehe Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 46 ff.

  141. 141.

    Koellreuter O., Rezension zu „Handbuch des Völkerrechts“ herausgegeben von Prof. Stier-Somlo und „Die völkerrechtswidrige Kriegshandlung und der Strafanspruch der Staaten“ von Alfred Verdross, Archiv des öffentlichen Rechts, 1922, 117, 171 ff. So sei nur im Falle einer breiteren Bildungsschicht die Demokratie gegenüber der Monarchie vorzugswürdig. Ähnlich auch Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 258 ff.

  142. 142.

    Laski H. J., Die Souveränität des Staates, Kapitel I von: Studies in the Problem of Sovereignty. Yale University Press, New Haven, London, Oxford, S. 1–25. Übersetzt von Walter Moess, 90, 99, in: H. Kurz, Wege der Forschung, Volkssouveränität und Staatssouveränität, 1970.

  143. 143.

    Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 2,4. Vergleiche auch Politis: „ (…) law is the outcome of the solidarity created by social needs“ und damit „simply a social product“. Politis N., New Aspects of International Law, 1928, 15.

  144. 144.

    Exemplarisch etwa Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882; Mausbach J., Naturrecht und Völkerrecht, 1918; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923; Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970.

  145. 145.

    Koellreuter O., Rezension zu „Handbuch des Völkerrechts“ herausgegeben von Prof. Stier-Somlo und „Die völkerrechtswidrige Kriegshandlung und der Strafanspruch der Staaten“ von Alfred Verdross, Archiv des öffentlichen Rechts, 1922, 117, 576; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 179; Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 72.

  146. 146.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 260 Dazu Lauterpacht H., Kelsen‘s Pure Science of Law, 404, 414 f., in: E. Lauterpacht, International Law – Being The Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Volume 2. The Law of Peace Part 1. International Law in General, 1975.

  147. 147.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 259.

  148. 148.

    Smend R., Verfassung und Verfassungsrecht, 119, 131 ff., in: R. Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, 2. Aufl. 1968.

  149. 149.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 207.

  150. 150.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 207.

  151. 151.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 207.

  152. 152.

    Vgl. lat. status; franz. Estat, engl. State; mittelhochdeutsch stat; mittelniederdeutsch stāt; im 18. Jahrhundert verbreitet „Staate“.

  153. 153.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 279.

  154. 154.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 274.

  155. 155.

    Vergleiche zur „Respublica Christiana“ das Kapitel 4 unter 7 bis 10.

  156. 156.

    Dies bemerkt auch Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 69 ff. Sämtliches Recht besteht für Kelsen aus von Menschen geschaffenen künstlichen Normen. Dabei gibt Kelsen offen zu, dass für Vertreter des (später bei den Nationalsozialisten favorisierten) „organschaftlichen“ faktischen Gemeinschaftsbegriffs im Sinne von Tönnies eine solche „nominalistische“ Konzeption eine Provokation war. Tönnies F., Gemeinschaft und Gesellschaft, 1. Aufl. 1887, 1 ff. Kritisch zu solchen Konzeptionen Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 270. Aus formaler Perspektive operiert das System Kelsens rein mittels juristischer Argumente, die unabhängig von ihrem ethischen, moralischen oder politischen Wert erst durch das Recht erfasst werden müssen, um rechtsgültig zu sein. Umfassend zu Tönnies auch Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 10 ff. Ein Wert, der nicht vom Recht anerkannt würde, wäre diesem formalen System nach rechtlich ungültig. Recht und konventionelle Moral bilden damit für Kelsen zwei formal getrennte Systeme und konzeptionell jedenfalls keine „organische“ Einheit.

  157. 157.

    R. Bernhardt (Hg.), Encyclopedia of public international law, 2000, 49 f.

  158. 158.

    Insofern ist es fraglich, wenn Schliesky meint, Kelsens „Neubestimmung des Souveränitätsbegriffs“ sei in „bewusster Abkehr von der bisherigen Dogmengeschichte“ entwickelt worden. Vergleiche Schliesky U., Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, 2004, 104. Allerdings ist zuzugeben, dass sich der Nominalismus Kelsens durch seine Beschränkung auf die formaljuristische Perspektive einer ethischen Rückversicherung entledigt, die verwandte „liberale“ Theorien aufweisen. Zur umstrittenen Frage, inwieweit die moderne Nominalismusdebatte im Einzelnen mit der des Hochmittelalters vergleichbar ist, siehe Panaccio C., Universals, 385, in: J. Marenbon, Oxford Handbooks, The Oxford Handbook of Medieval Philosophy, 2012.

  159. 159.

    Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 254.

  160. 160.

    Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 254.

  161. 161.

    Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 254.

  162. 162.

    Zur diesbezüglichen Kritik des Anselm von Canterbury vergleiche Kapitel 4 unter 5 b). Zur scholastischen Philosophie Anselm von Canterburys vergleiche Helferich C., Geschichte der Philosophie, Von den Anfängen bis zur Gegenwart und Östliches Denken, 2001, 90 f.

  163. 163.

    Siehe zu Kelsen insofern Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 350 f.

  164. 164.

    Kersting W., Das „Ideal des Hobbes“, der Kampf um die Anerkennung mit Kants und Hegels Auseinandersetzung mit Hobbes, 37, in: R. Voigt, Staatsdiskurse, Der Hobbes-Kristall, Carl Schmitts Hobbes-Interpretation in der Diskussion, 2009.

  165. 165.

    Kelsen operiert insoweit teilweise mit einem Grundsatz der Erkenntnisökonomie, durch den das Recht politisch belebt werden soll. Siehe Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 94.

  166. 166.

    So argumentiert auch der Kelsen-Schüler Kunz J. L., Völkerrechtswissenschaft und reine Rechtslehre, 1923, 60. Laut Ago vertritt diese Argumentationslinie bereits während des Ersten Weltkrieges auch Perassi. Demnach muss die Rechtsdogmatik an die Grundnorm „glauben“, während es anderen Wissenschaften wie der Soziologie obliege, aus ihrer empirischen Perspektive diese nachzuweisen. Vergleiche (laut Ago) Perassi T., Teoria dommatica delle fonti di norme giuridiche in diritto internazionale, 1917, 202. Dazu in deutscher Sprache mit weiteren Nachweisen Ago R., Der Begriff des positiven Rechts in der Völkerrechtstheorie, Archiv des Völkerrechts, 1957, 257, 271 ff.

  167. 167.

    Beispielweise galt es in der (katholischen) Naturrechtslehre seit dem Hochmittelalter als gesichert, dass das Sklavereiverbot naturrechtlich zwingend im Völkerrecht zu beachten sei. Siehe etwa Kohler J., Grundlagen des Völkerrechts, 1918, 127. Vergleiche auch die mit der historischen Rechtsschule assoziierten Ansätze, nach denen die Einführung von Sklaverei rechtlich unmöglich (nichtig) ist. Die von Kelsen frontal gegen die Natur- und Völkerrechtslehre gerichtete provokative Behauptung, dass die „Einführung der Sklaverei als Rechtsinstitut […] durchaus im Bereich der Möglichkeiten einer Rechtsordnung“ liege, ist als ideologiekritischer Appell gegen das von ihm so verstandene Naturrecht zu verstehen. Siehe Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 39. Insoweit vergleichbar mit Bentham wendet sich Kelsen gegen die völlig naive Behauptung von „Rechtstabus“ und dekonstruiert sie dem hobbesschen Ansatz nicht unähnlich. Siehe weiterführend aus der Literatur Kersting W., Carl Schmitt und Thomas Hobbes, 95, 105, in: R. Voigt, Staatsdiskurse, Der Hobbes-Kristall, Carl Schmitts Hobbes-Interpretation in der Diskussion, 2009; Dyzenhaus D., Austin, Hobbes and Dicey, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 2011, 411, 370; Troper M., Positivisme Juridique, 576, 580, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008. Dabei wendet sich Kelsen aber ebenso wie später auch Radbruch ausdrücklich gegen ein „voraussetzungsloses positives Recht“. Siehe Radbruch G., Rechtsphilosophie, 1999, 41 ff.; Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 253. Kelsen beschreibt lediglich am Vorabend der deutschen Genozidverbrechen, dass Recht durch das Rechtsbewusstsein einer Nation beliebig programmiert werden könnte, wenn man positives Recht mit Gerechtigkeit verwechsle. Siehe auch Kelsen H., Die Grundlage der Naturrechtslehre, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1964, 1, 2. Das positive Recht besteht für den pazifistischen Demokraten Kelsen allein aus politischen Wollensakten. Siehe Kelsen H., Die Grundlage der Naturrechtslehre, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1964, 1, 2; Troper M., Positivisme Juridique, 576, 580, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008; Fassbender B., Hans Kelsen (1881–1973), 1167, 1169, in: B. Fassbender/A. Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, 2012. Dieses politische Wollen und nicht eine metapositive Ethik bilden seine Garantie – eine noch heute gültige Erkenntnis.

  168. 168.

    Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 557/62, BVerfGE 23, 98, 106 – Ausbürgerung I.

  169. 169.

    Das Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts zum Naturrecht war jedoch durchweg ambivalent, siehe etwa Bundesverfassungsgericht, 1 BvR 205, 332, 333, 367/58, 1 BvL 27, 100/58, BVerfGE 10, 59, 81 – Elterliche Gewalt.

  170. 170.

    Dies erkennt bereits Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 60. Aus dem Werk Kelsens siehe dazu etwa: „Der Dualismus von Norm und Aussage, Sollen und Sein, Wollen und Denken hat zur unausweichlichen Konsequenz: dass es nur subjektive, keine objektiven Werte gibt, d.h. keine Werte, deren Geltung so objektiv ist wie die Wahrheit der Aussagen über die Wirklichkeit.“ Zitiert nach Kelsen H., Die Grundlage der Naturrechtslehre, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1964, 1, 3. In diesem Sinne auch die amerikanische Philosophin Putnam: „The decision that a picture of the world is true […] and answers the relevant questions […] rests on and reveals our total system of value commitments. A being with no values would have no facts either.“ Putnam H., Reason, Truth, and History, 1990, 201. Oder in Worten von Cicero: „Denn ich bin ja nicht so eingestellt, dass ich nichts für wahr anerkennen will, aber doch so, dass ich behaupte, dass alles Wahre auch mit gewissen falschen Vorstellungen verbunden ist und dass beides sich so ähnelt. Dass ein sicheres Kriterium für das Urteil und die Zustimmung darin fehlt.“ Gleichwohl unterliegt Cicero oftmals dem naturalistischen Fehlschluss. Zitiert nach und übersetzt von Nitschke P., Die Götter, die Tugenden und der Staat, „De natura deorum“ – ein erkenntnistheoretisches Projekt, 125 f., in: E. Richter/R. Voigt/H. König, Staatsverständnisse, Res publica und Demokratie, Die Bedeutung von Cicero für das heutige Staatsverständnis, 2007. Siehe weiterführend (auch zu Putnam) Lisska A. J., Natural Law, 622, 635, in: J. Marenbon, Oxford Handbooks, The Oxford Handbook of Medieval Philosophy, 2012. Zum „naturalistic fallacy“ siehe Hume D., A Treatise of Human Nature, Being an Attempt to introduce the experimental Method of Reasoning into Moral Subjects, 1734, 469 f. T 3.1.1.27.

  171. 171.

    Das „Naturrecht“ wird dabei von Kelsen aber gerade so (miss-)verstanden, als es aus dem „Sein“ ein „Sollen“ ableitet und damit den ideologischen Aspekt der normativen Seins-Bewertung vernebelt. Siehe Lauterpacht H., Kelsen‘s Pure Science of Law, 404, 423, in: E. Lauterpacht, International Law – Being The Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Volume 2. The Law of Peace Part 1. International Law in General, 1975. Die Grundidee des Naturrechts ist für ihn, anders als für Cicero und Marsilius, keine Aufforderung zum kritischen, „rationalen“ Denken. Vielmehr versteht er darunter die Antwort auf die Frage: „unter welcher Voraussetzung allein man die Geltung eines ewigen, unveränderlichen, der Natur immanenten Rechts annehmen kann […]“ Kelsen H., Die Grundlage der Naturrechtslehre, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1964, 1, 1. Anlass zu diesem Verständnis mögen dabei zeitgenössische Ansätze wie der von Victor Cathrein gegeben haben, nach denen die Natur aktiv selbst dem positiven Recht Zwecke zuweist. Cathrein V., Die Grundlagen des Völkerrechts, 1918, 64. Allgemein zur katholischen Moraltheologie siehe Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 348 f. Kelsen wendet sich jedenfalls kritisch gegen Strömungen, welche den Horror des Ersten Weltkrieges durch die Entdeckung vermeintlich objektiv geltender Werte kompensieren möchten. Solche Bestrebungen sind für Kelsen wie für Ockham, Marsilius und Hobbes Selbstbetrug, denn es ist für ihn in nominalistischer Tradition der Mensch allein und nicht die „Natur“ oder „Gott“, der die Verantwortung für die positiven Rechtsinhalte trägt. Für ihn „existiert“ – ebenso wie für Hobbes – außerhalb der menschlichen Erkenntnis keine Gerechtigkeit. Durch die Berufung auf die Natur wird für ihn vielmehr die willkürliche ideologische Dezision (Es ist gerecht, dass…) verschleiert, wie Lauterpacht zutreffend festhält. Siehe Lauterpacht H., Kelsen‘s Pure Science of Law, 404, 428, in: E. Lauterpacht, International Law – Being The Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Volume 2. The Law of Peace Part 1. International Law in General, 1975. Ausgehend von der historischen Erfahrung, dass man unter dem Deckmantel des Naturrechts oder der Historie willkürlich von der Diskriminierung von Afroamerikanern und Juden bis zur Gleichheit aller Menschen so ziemlich jedes Axiom durch naturrechtliche „Kaffeesatzleserei“ ableiten kann, will Kelsen, ebenso wie vor ihm Bentham und nach ihm Hart vor den Gefahren naturrechtlicher Behauptungen warnen. Siehe etwa Bentham J., The Works of Jeremy Bentham, Vol. 2, Published under the Superintendence of his executor, John Bowring., 1843, 499. Dazu auch Hart H. L. A., Essays on Bentham, Jurisprudence and Political Philosophy, 1982, 83; Hart H. L. A., Essays on Bentham, 1982, 53. Darin liegt jedoch nicht die Methodik einer „platten Zerreißung von Sein und Sollen“ begründet, wie Heller meint, vgl. Heller H., Die Souveränität, 1927, 79. Auch liegt darin keineswegs ein Plädoyer für einen wertfreien Staat, wie Schliesky meint. Siehe Schliesky U., Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, 2004, 105. Vielmehr liegt darin eine scharfsinnige Ideologiekritik im Anschluss an das Denken von David Hume. Zur Ideologiekritik Kelsens vergleiche auch Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 48 f. Beispiele dafür, dass aus dem Naturrecht nicht nur die Gleichheit aller Menschen abgeleitet werden kann, sondern auch die Diskriminierung von Ethnien, bietet die Diskussion des 18. und 19. Jahrhunderts. Im späten 18. Jahrhundert entstand beispielsweise, da die Hautfarbe mit über die juristische Inklusion des Individuums entschied, eine Diskussion darüber, wie „natürlich“ oder „klimatisch“ bedingt die dunkle Hautfarbe sei. Siehe dazu Delbourgo J., The Newtonian slave body: Racial enlightenment in the Atlantic World, Atlantic Studies 9 (2012), 185. Damit wurde, statt auf formal juristischer Ebene für eine Gleichberechtigung zu kämpfen, dieser Kampf auf der faktisch-empirischen Ebene ausgetragen, indem die Ähnlichkeit schwarzer und weißer Haut argumentativ belegt oder behauptet wurde. Statt sich gegen eine rassistische, juristische Dezision zu wehren, wurde unter ihrer Prämisse auf Ebene der Faktizität diskutiert. Kelsen weist hingegen darauf hin, dass auch im Falle natürlicher Unterschiede nichts Zwingendes über eine rechtliche Beurteilung ausgesagt werden kann. Selbst wenn Menschen unterschiedlich sind, sagt dies nichts über ihre rechtliche Geltung aus. Auch unterschiedliche Menschen können gleichberechtigt sein, sofern man dies will. Daher verlangt er gegenüber der Methodik des 19. Jahrhunderts ideologiekritisch die Trennung von Faktizität und Normativität. Damit erscheint aber Kelsens Kritik an der Naturrechtslehre vor allem in seiner Defintion des Naturrechts begründet. Statt sich mit Ideengeschichte und Funktion des Naturrechts weitergehend auseinanderzusetzen, postuliert Kelsen sein Naturrecht, das er anschließend bekämpft. Doch verkennt er dabei, dass etwa das von ihm kritisch analysierte naturrechtliche Sklavereiverbot kein Rechtstabu darstellt, sondern einen ethischen Appell an das Recht. So aber Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 39.

  172. 172.

    Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971. Siehe umfassend dazu Kapitel 7 unter 5.

  173. 173.

    Bull H., Kelsen and International Law, 321, 331, in: R. Tur/W. L. Twining, Essays on Kelsen, 1986; Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 40; Kelsen H., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, 1911, 8; Fassbender B., Hans Kelsen (1881–1973), 1167, 1167, in: B. Fassbender/A. Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, 2012.

  174. 174.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 253.

  175. 175.

    Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906.

  176. 176.

    Vergleiche zur Polemik Schmitts gegen den Nominalismus (bzw. laut Schmitt Normativismus) Kelsens auch Pfersmann O., Normativisme et Décisionnisme, 508, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008. Es ist verblüffend, wie Schmitt den Nominalisten Hobbes bewundert und zugleich Kelsen kritisiert. Zu Recht bemerkt Pfersmann: „La dimension de la décision serait donc bien plus clairement traitée dans le cadre de la Théorie pure du droit“ Pfersmann O., Normativisme et Décisionnisme, 508, 510, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008.

  177. 177.

    Eine Frage, die bis heute auch die Rechtssoziologie, die politische Theorie und die ihrem Selbstverständnis nach „postmoderne“ Rechtstheorie beschäftigt. Aus der Rechtssoziologie siehe etwa das Staatsverständnis des Soziologen Pierre Bourdieu Göttler F., Eine wohlbegründete Illusion, Süddeutsche Zeitung, 26./27. Juli 2014; Bourdieu P., Über den Staat, Vorlesungen am Collège de France 1989–1992, 1. Aufl. 2014. Dass sich der Streit um die nominalistische Dekonstruktion des „Staates“ und der Gemeinschaft im Gewand des Streites zwischen „Liberals“ und „Communiatrians“ auch in der amerikanischen politischen Theorie bis in die Gegenwart fortsetzt, kann im Zusammenhang dieser Arbeit nur angedeutet werden. Vergleiche zu diesen beiden Konzeptionen in der politischen Philosophie in Bezug auf Michael Sandel Beiner R. S., Introduction: The Quest for a Post-Liberal Public Philosophy, 1, in: A. L. Allen/M. C. Regan, Debating Democracy‘s Discontent, Essays on American politics, law, and public philosophy, 1998. Allgemein können die „Liberalen“ um Rawls und Dworkin im Anschluss an das hobbessche Gesellschaftsmodell bis heute als Kritiker der Gemeinschaftspersonifikation erblickt werden. Vergleiche Dworkin R. W., Liberal Community, California Law Review, 1989, 479, 479 ff. Für Dworkin ist das personifizierte Staatsverständnis ein „Antromorphismus“, siehe Dworkin R. W., Liberal Community, California Law Review, 1989, 479, 492. Aus der „postmodernen“ Rechtstheorie siehe etwa Anthony Carty: „Once it is seen that a state is nothing more or less than a metaphysical entity, an idea held in common by a group of people the institutional apparatus with which a people organizes itself upon a specific territory, the primary question becomes: from where can the international lawyer draw standards to determine what a people is, how it understands itself and how it judges others.“ Zitiert nach Carty A., Critical International Law: Recent Trends in the Theory of International Law, European Journal of International Law 2 (1991), 1, 25. Die nominalistische Kritik Wilhelm von Ockhams, dass eine Gemeinschaft de facto nicht mehr sei als eine Ansammlung von Menschen, Gebäuden und Pferden, findet sich im postmodernen Gewand der „Imagined Community“ dann auch bei Zygmunt Baumann wieder: „Communities are imagined: belief in their presence is their only brick and mortar, and imputation of importance their only source of authority.“ Bauman Z., Intimations of Postmodernity, 1992, xix. Zum Nominalismus Ockhams siehe Quillet J., Nominalisme Politique, 503, 504, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008. Zur postmodernen Konzeption Baumanns vergleiche etwa Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001.

  178. 178.

    Nach Heffter „vindiziert“ sie die staatliche Freiheit aus der menschlichen Freiheit. Siehe Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 22.

  179. 179.

    Jellinek kritisiert beispielsweise die Analogie unter dem Aspekt, dass eine zwingende Ordnung nicht durch Analogie, sondern durch Akzeptanz erzeugt werden müsse. Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, 51 ff.

  180. 180.

    Kritisch dazu Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, 51 ff.

  181. 181.

    Vergleiche etwa Hälschner: „Dass der Staat nicht die absolute Macht, sondern dass das Staatensystem ein Höheres über ihm Stehendes sei, das ist es worauf die Möglichkeit eines positiven Völkerrechts beruht, und was begriffen sein muss, um einer Völkerrechtswissenschaft ihre Grundlage zu geben. Das ist der Kern […] der Civitas Maxima (der Völkerrepublik).“ Zitiert nach Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26, 58.

  182. 182.

    Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26, 59.

  183. 183.

    Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 42. Ebenso Berolzheimer F., System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 1906, 480.

  184. 184.

    Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 179.

  185. 185.

    Diese pauschalisierte Betrachtung vertreten bis heute zahlreiche Autoren. Vergleiche etwa Heydte F. A. von der, Die Erscheiningsformen des zwischenstaatlichen Rechts: jus cogens und jus dispositivum im Völkerrecht, Zeitschrift für Völkerrecht, 1932, 461, 416; Hannikainen L., Peremptory Norms (Jus cogens) in International Law, 1988, 30; Byers M., Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, Nordic Journal of International Law, 1997, 211, 213; Allain J., The jus cogens Nature of non-refoulement, International Journal of Refugee Law, 2001, 533, 535; Paulus A., Jus Cogens in a Time of Hegemony and Fragmentation – An Attempt at a Re-appraisal, Nordic Journal of International Law, 2005, 297, 300.

  186. 186.

    Grotius H., De jure belli ac pacis – Libri tres, 1950.

  187. 187.

    Vattel E. d., Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758), 1959.

  188. 188.

    Vergleiche etwa bereits Wolff: „Aequipollet adeo Jus Gentium voluntarium legibus civilibus“, Wolff C., Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749/1934, § 22. Fricker sieht die Analogie zum Privatrecht im Jahr 1867 (gewagt) als herrschende Auffassung an und versteht das Völkerrecht als „höheres Privatrecht“. Siehe Fricker K. V., Einladung zur akademischen Feier des Geburtstages seines Majestät des Königs Karl von Württemberg, den 7. März 1867 im Namen des Rectors und akademischen Senats der königlichen Eberhard-Karls-Universität Tübingen, Beigefügt ist eine Abhandlung vom Staatsgebiet, 1867, 5 ff. Im Anschluss an diese römischrechtliche Rechtserfassung geht auch er davon aus, dass das Recht sich aus einem objektiven Satz deduzieren lassen muss. Vergleiche dazu Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 21 f. Zu Fricker siehe auch Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 81.

  189. 189.

    Wolfrum R./Dahm G./Delbrück J., Völkerrecht: Bd I/1: Die Grundlagen. Die Völkerrechtssubjekte, 2. Aufl. 1989, 100.

  190. 190.

    Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906.

  191. 191.

    Dazu mit weiteren Nachweisen Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 91 ff.; Lauterpacht H., Kelsen‘s Pure Science of Law, 404, 422, in: E. Lauterpacht, International Law – Being The Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Volume 2. The Law of Peace Part 1. International Law in General, 1975.

  192. 192.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 30 f., 39 Kenntnisreich in Bezug auf Kelsen Radbruch G., Rechtsphilosophie, 1999, 184.

  193. 193.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 252. Ähnlich argumentiert Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 133.

  194. 194.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 30 f., 39.

  195. 195.

    Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 30 f.

  196. 196.

    Grimm D., Souveränität, 1. Aufl. 2009, 12.

  197. 197.

    Vergleiche auch Radbruch G., Rechtsphilosophie, 1999, 185.

  198. 198.

    In Abkehr von der Auffassung Kelsens hält Verdross dann auch die verbreitete Annahme der Unvereinbarkeit der Staatensouveränität mit einer objektiven Völkerrechtsordnung für „voreilig“ und „einen groben Fehler“, weil sich – nach Verdross – der von Kelsen als „absolut“ bekämpfte Begriff der Souveränität erst im 19. Jahrhundert in der Völkerrechtswissenschaft etabliert habe. Siehe Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 31. Für Verdross impliziert daher der Begriff der Staatensouveränität nicht die absolute Rechtsautonomie des Staates, sondern vielmehr eine unmittelbare Völkerrechtsunterworfenheit. Siehe Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 35. Ausgehend von diesem Verständnis von Staatensouveränität schließt er sich dem rechtlichen Weltbild seines Lehrers Kelsen an und versteht die nach ihm „souveränen“ Staaten als Teilrechtsordnungen einer internationalen Rechtsgemeinschaft. Bedeutende Vertreter der sogenannten Völkerrechtsunmittelbarkeitsformel sind etwa Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 34 ff.; Radbruch G., Rechtsphilosophie, 1999, 185. Damit wird diesem Theoriegebilde zwar auf den ersten Blick zu Recht entgegengehalten, dass es die Paradoxie des Rechts lediglich von der Ebene der Staatensouveränität auf die Ebene des Völkerrechts verschiebe. Siehe Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005, 203. Doch ist die finale rechtliche Begründungsparadoxie für Kelsen, Radbruch und Verdross eben eine notwendige Grundhypothese, weil Recht sich ihnen zufolge nicht aus sich selbst, sondern aus willkürlicher, politisch-sozialer Entscheidung ableiten kann. Die Grundparadoxie ist nach Kelsen grundlegende Eigenschaft einer jeden rechtssystematischen Betrachtung, weil eine „reine“ rechtssystematische Betrachtung ihm zufolge nichts über die tatsächlichen Gründe des Rechts aussagen kann. Anders formuliert: Weil Recht seine Grundlagen bei einer „reinen“ Betrachtung nicht aus sich selbst erklären kann, verbleibt die Grundlage des Rechts aus rechtssystematischer Perspektive notwendigerweise paradox. Die rechtssystematische Paradoxie ist damit nach den Vertretern der Wiener Rechtsschule lediglich die Konsequenz der Notwendigkeit einer vorrechtlichen Grundentscheidung: der menschlichen Vereinbarung und Setzung von Rechtsregeln. Ebenso wie „Gott“ für mittelalterliche Scholastiker die theleologisch unerklärbare, schöpferisch tätige Paradoxie im Ursprung aller Ordnung war, ist die schöpferische politische Rechtsfindung und Rechtssetzung der Menschen der Ursprungspunkt, der sich hinter der Grundlage des Rechts verbirgt. Damit verbirgt sich hinter der kelsenschen Paradoxieformel nichts weiter als das „Fiat!“, das Hobbes in Vorwort des Leviathan der menschlichen Gemeinschaft zubilligt.

  199. 199.

    Wolfrum R./Dahm G./Delbrück J., Völkerrecht: Bd I/1: Die Grundlagen. Die Völkerrechtssubjekte, 2. Aufl. 1989, 100.

  200. 200.

    Wolfrum R./Dahm G./Delbrück J., Völkerrecht: Bd I/1: Die Grundlagen. Die Völkerrechtssubjekte, 2. Aufl. 1989, 100.

  201. 201.

    Faubert V., Quels enseignements tirer de la première mondialisation (1870–1914) ?, Economie & prévision, 217.

  202. 202.

    Einen umfangreichen Einblick in die Globalisierungsbewegung des 19. Jahrhunderts liefert Osterhammel J., Die Verwandlung der Welt, 2009.

  203. 203.

    Franz, G., Traité de paix signé le 30 mars 1856 entre la Sardaigne, l‘Autriche, la France, le Royaume Uni de la Grande Bretagne et d‘Irlande, la Prusse, la Russie et la Turquie, 1856.

  204. 204.

    Teilweise wurden in der Literatur aber auch (erneut) Angriffe gegen die Staatensouveränität aus einer Richtung geführt, die das organische, genossenschaftliche Gemeinwesen gegen den vermeintlich mechanischen absolutistischen Souverän verteidigen wollte. Diese forderte, wie später Kelsen und andere, die Aufgabe des Begriffs der Staatensouveränität. Als Anhänger eines solchen „organischen“ Staatsdenkens tat sich vor allem ein Schüler Otto von Gierkes, der Staatsrechtler Hugo Preuß, hervor. Siehe Preuß H., Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften: Versuch einer deutschen Staatskonstruktion auf Grundlage der Genossenschaftstheorie, 1889, 23. Zum Begriff der organischen Weltanschauung siehe oben Kapitel 4 unter 5. Sowie aus der neuzeitlichen und modernen Literatur Trendelenburg F. A., Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, 2. Aufl. 1868, 25; Tönnies F., Gemeinschaft und Gesellschaft, 1. Aufl. 1887; Heller H., Die Souveränität, 1927, 23 f.; Hennis W., Das Problem der Souveränität, Ein Beitrag zur neueren Literaturgeschichte und gegenwärtigen Problematik der politischen Wissenschaften (1951), 2003, 21 f.

  205. 205.

    Vergleiche die Kritik von Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 93. Vergleiche auch Bluntschli: „Mir kommt zuweilen vor, dass die sogenannte ‚juristische Konstruktion‘, die seit Hegel in Deutschland beliebt ist, eben weil sie mit dem formalen Willensmomente allein operiert, oft wieder eine reaktivierte Scholastik sei, welche den Inhalt und die Entwicklung des lebendigen Rechts nicht schützt, sondern hemmt und zerstört.“ Bluntschli J. C., Kurze Anzeigen: Dr. Georg Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatenverträge, Kritische Vierteljahresschrift für die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1880, 579, 581.

  206. 206.

    Die notwendigen Rechtssätze der Koexistenz wurden dabei durch eine reziproke Interessenanalyse gewonnen. Siehe Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 63, 88; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 182.

  207. 207.

    Aus der funktionalen Unterscheidung zwischen Kooperation und Koexistenz entwickelte sich im 20. Jahrhundert (wohl) im Anschluss an Mitrany die Aufteilung in Kooperations- und Koexistenzvölkerrecht. Siehe Mitrany D., A working peace system, 1966; Mitrany D., The functional theory of politics, 1975; Jenks C. W., The common law of mankind, 1958; Friedmann W., The Changing Structure of International Law, 1964; Röling B. V. A., International law in an expanded world, 1960. Übersichtlich zur Entwicklung ab Mitrany ist die Studie von Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 182 ff.

  208. 208.

    Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877, 2. Ähnlich Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 311. Siehe auch Jurt: „So entsteht und entwickelt sich die Erkenntnis, dass es Lebensinteressen, Güter der Menschen gibt, deren Träger nicht der einzelne Staat, sondern eine Gesamtheit von Staaten ist.“ Zitiert nach Jurt J., Zwingendes Völkerrecht, 1933, 32. Vergleiche zur ökonomischen Interdependenz als Ursache internationaler Verflechtung auch Tönnies F., Wege zu dauerndem Frieden?, Erweiterte Umarbeitung (3. Tausend) der Schrift „Menschheit und Volk“, 1926, 4 ff.

  209. 209.

    Vergleiche etwa Mitrany D., A working peace system, 1966, 25.

  210. 210.

    Der Voluntarismus habe sich im Völkerrecht laut Verdross „dogmatisch verrammelt“. Vergleiche Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 48, 104; Verdross A., Universelles Völkerrecht, 3. Aufl. 1984, 41; Verdross A./Garner J. W., Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937, 571, 572. In diesem Sinne auch Radbruch G., Rechtsphilosophie, 1999, 183 ff.

  211. 211.

    Fricker K. V., Noch einmal das Problem des Völkerrechts, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, 1878, 368, 377; Duguit L., Traité de droit constitutionnel, 2. Aufl. 1921, 577; Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899; Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 5; Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923; Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 82; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 60; Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26, 55 f.; Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 204 ff., in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965; Verdross A., Jus Dispositivum and Jus Cogens in International law, American Journal of International Law, 1966, 56, 61; Scharpf F. W., Regieren in Europa, 1999. Ähnlich wohl auch Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 52; Geamanu G., „Jus cogens“ en droit international contemporian., Revue roumaine d‘etudes internationales, 1967, 87, 94. Vergleiche auch Thompson M. P., The History of Fundamental Law in Political Thought from the French Wars of Religion to the American Revolution, American Historical Review, 1986, 1103, 1126; Hart H. L. A., The Concept of Law, 3. Aufl. 2012, 231. Zu Hart auch Vos J. A., The Function of Public International Law, 2013, 70; Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 80 f.

  212. 212.

    Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 60.

  213. 213.

    Vergleiche ausführlich zu diesem akademischen Modell die Ausführungen von Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 153 ff. Ähnlich auch Duguit L., Traité de droit constitutionnel, 2. Aufl. 1921, 557. Zu Duguit siehe Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 55; Charmont J., La Renaissance du droit naturel, 2. Aufl. 1927, 194 ff.

  214. 214.

    Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847, 266 f.

  215. 215.

    Ähnlich auch Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847, 262.

  216. 216.

    Hegel G.W.F./Marheineke P./Schulze J.K.H./Gans E./Henning L.D. von/Hotho H.G./Michelet K.L./Förster F.C./Boumann L./Rosenkranz K., Georg Wilhelm Friedrich Hegel‘s Werke, 1833, § 324.

  217. 217.

    Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26, 58. Zumindest diesen Schluss teilen auch Kritiker der historischen Rechtsschule wie Jellinek, siehe Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 99. Siehe auch Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 3, 235.

  218. 218.

    Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26, 59.

  219. 219.

    Giuliano M., La Comunità internazionale e il diritto. [, 1950, 162 ff. Zitiert nach Ago R., Der Begriff des positiven Rechts in der Völkerrechtstheorie, Archiv des Völkerrechts, 1957, 257, 299.

  220. 220.

    Bruns V., Völkerrecht als Rechtsordnung, 1954, 13.

  221. 221.

    Dupuy P.-M., L‘unité de l‘ordre juridique international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 2002, 247, 260 f.

  222. 222.

    Lauterpacht H., Kelsen‘s Pure Science of Law, 404, 412 ff., in: E. Lauterpacht, International Law – Being The Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Volume 2. The Law of Peace Part 1. International Law in General, 1975. Exemplarisch Jurt J., Zwingendes Völkerrecht, 1933, 31 ff.

  223. 223.

    Jurt J., Zwingendes Völkerrecht, 1933, 31.

  224. 224.

    Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923.

  225. 225.

    Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 329.

  226. 226.

    Fischer-Lescano A., Die Emergenz der Globalverfassung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2003, 717, 744.

  227. 227.

    Verdross A., Die völkerrechtswidrige Kriegshandlung und der Strafanspruch der Staaten, 1920, 42.

  228. 228.

    Vergleiche etwa Heydte F. A. von der, Die Erscheiningsformen des zwischenstaatlichen Rechts: jus cogens und jus dispositivum im Völkerrecht, Zeitschrift für Völkerrecht, 1932, 461.

  229. 229.

    Dupuy P.-M., L‘unité de l‘ordre juridique international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 2002, 43 ff.

  230. 230.

    Waldock, Protocoll of Thursday, 16 May 1963, at 10 a.m., U.N.Y.B. Int‘l L. Comm‘n 1963 (1963), 46; Simma B., From bilateralism to community interest in international law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 250 (1994), 217, 245.

  231. 231.

    Dies betont insbesondere Kolb: „l’essence du ius cogens réside dans le couple conceptuel „utilitas publica/indérogabilité“, dégagé par le droit romain. Une acception étroite de mécanisme juridique s’est réalisé dans les orders juridiques intégrés relevant de la puissance étatique.“ Zitiert nach Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 208.

  232. 232.

    Dupuy P.-M., L‘unité de l‘ordre juridique international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 2002, 281.

  233. 233.

    Münch F., Bemerkungen zum ius Cogens, 617, 621, in: R. Bernhardt, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983 ; Saladin P., Völkerrechtliches ius Cogens und schweizerisches Landesrecht, 67, 79, in: G. Jenny/W. Kälin, Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Dargeboten von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1988.

  234. 234.

    Fischer-Lescano A., Die Emergenz der Globalverfassung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2003, 717, 744.

  235. 235.

    Mann F. A., The Doctrine of Jus Cogens in International Law, 399, 401, in: H. Ehmke/J. H. Kaiser/W. A. Kewening/K. M. Meessen/W. Rüfner, Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, 1973 Zitiert nach Saladin P., Völkerrechtliches ius Cogens und schweizerisches Landesrecht, 67, 79, in: G. Jenny/W. Kälin, Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Dargeboten von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1988.

  236. 236.

    Zustimmend zu Münch und Mann Saladin P., Völkerrechtliches ius Cogens und schweizerisches Landesrecht, 67, 79, in: G. Jenny/W. Kälin, Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Dargeboten von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1988. Vergleiche auch Delbrück J./Wolfrum R./Dahm G., Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, 2. Aufl. 2002/2013, 710.

  237. 237.

    Zitiert nach Tomuschat C., Obligations Arising for States Without or Against their Will, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 241 (1993), 307. In diesem Sinne vertraten auch zahlreiche Staaten auf der Wiener Vertragsrechtskonferenz die Annahme, dass die „internationale Gemeinschaft“ auf den Prinzipien des ius cogens aufbaue. Diese Prinzipien werden als normative Pfeiler des internationalen Staatengemeinschafts jenseits des positiven Vertragsrechts und Gewohnheitsrechts (jus dispositivum) erachtet. Vergleiche mit weiteren Nachweisen dazu Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 231. Auch Peter, die ius cogens deutlich enger versteht als vorliegend vertreten, gibt zu bedenken, dass Verpflichtungen wie die zur Achtung des ius cogens der gesamten Gemeinschaft geschuldet sind und nicht bilateral zwischen den Staaten bestehen. Siehe Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 209. Siehe auch Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States; Dupuy R.-J., La communauté internationale entre le mythe et l‘histoire, 1986, 151.

  238. 238.

    Siehe Kapitel 6 unter 2.

  239. 239.

    Siehe Kapitel 6 unter 2 a), b).

  240. 240.

    Siehe Kapitel 6 unter 1 a), b).

  241. 241.

    Siehe Kapitel 6 unter 2 b).

  242. 242.

    Siehe Kapitel 6 unter 2 b).

  243. 243.

    Siehe Kapitel 6 unter 3 b) bb).

  244. 244.

    Siehe Kapitel 6 unter 3 a), c).

  245. 245.

    Siehe Kapitel 6 unter 3 c).

  246. 246.

    Siehe Kapitel 6 unter 2, 3 c).

  247. 247.

    Siehe Kapitel 6 unter 2, 3 c).

  248. 248.

    Siehe Kapitel 6 unter 2 c), d).

  249. 249.

    Siehe Kapitel 6 unter 2 und 3 c).

  250. 250.

    Siehe auch das skeptische Urteil von Kissinger: „Während man sich heute vielleicht häufiger als in jeder anderen Ära auf die internationale Gemeinschaft‘ beruft, bietet uns diese Gemeinschaft kein klares Bild, keine fest vereinbarten Ziele, Methoden oder Grenzen“ Zitiert nach Kissinger H. A., Weltordnung, 1. Aufl. 2014, 10.

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  1. Martin Philipp Sommerfeld
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Sommerfeld, M.P. (2019). Kapitel 6: Die Völkerrechtstheorie des 19. und 20. Jahrhunderts. In: Staatensouveränität und ius cogens. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 287. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-59629-6_6

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