§ 4 Hinreichendes Gewicht tatbestandsmäßig-rechtswidrigen Verhaltens

Freund, Georg; Rostalski, Frauke

doi:10.1007/978-3-662-59030-0_4

Georg Freund³ &
Frauke Rostalski⁴

Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

9220 Accesses

Zusammenfassung

Wenn über ein Verhalten ein grundsätzliches tatbestandliches Missbilligungsurteil gefällt werden kann und keine Rechtfertigung eingreift, haben wir es nicht automatisch mit einem personalen Fehlverhalten zu tun, das für eine Bestrafung hinreichend gewichtig (hinreichend „schuldhaft“) ist. Dafür muss die von einer solchen Verhaltensbewertung betroffene Person zunächst überhaupt in der konkreten Situation hinter dem gerade von ihr als Individuum Erwartbaren zurückgeblieben sein. Denn nur unter dieser Voraussetzung kann überhaupt von personalem Fehlverhalten gesprochen werden. Und ohne personales Fehlverhalten ist Bestrafung offensichtlich verfehlt, weil sie nach dem oben in § 1 Rn. 28 ff. Gesagten mangels Verhaltensnormverstoßes keine legitime Funktion zu erfüllen vermag. Außerdem muss auch dem Gewicht nach ein personales Fehlverhalten vorliegen, auf das speziell mit dem massiven strafrechtlichen Missbilligungsurteil zu reagieren ist.

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Notes

1.
Herkömmlich würde man sagen: „ohne Schuld“. – Zur Problematik des Schuldbegriffs näher Roxin, AT I⁴, § 19 Rn. 10 ff.; Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 624 ff., jew. m. w. N. – Ganz generell gilt: Das Wort „Schuld“ wird mit unterschiedlichen Bedeutungen verwendet. Was genau gemeint ist, ergibt sich immer nur aus dem Kontext. Nicht selten ist mit dem Hinweis auf fehlende „Schuld“ ein für eine Bestrafung zu geringes personales Fehlverhalten bei vorausgesetzter Rechtswidrigkeit des Verhaltens gemeint. Wenn aber z. B. jemand zu Recht beteuert, er sei „unschuldig“ oder ihn treffe keine „Schuld“, so will er damit regelmäßig sagen, dass er sich nicht unrechtmäßig verhalten habe; verurteilt man ihn zu Unrecht dennoch, so liegt auch darin eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Schuldprinzips (obwohl bereits das personale Verhaltensunrecht betroffen und nicht nur die „Schuld“ zu gering ist).
2.
Zu Fällen vollkommen fehlenden personalen Verhaltensunrechts s. noch unten (§ 4) Rn. 4 f., 13 ff., 27, 63, 64 ff. et passim.
3.
Näher zu solchen Fällen, in denen zwar personales Verhaltensunrecht und damit Schuld im Rechtssinne gegeben ist, aber dennoch wegen des zu geringen Gewichts nicht bestraft wird unten (§ 4) Rn. 6 ff., 19 ff., 28 f., 52, 57, 59 ff.
4.
S. dazu oben § 2 Rn. 9 ff., insbes. Rn. 28 ff.; s. ergänzend unten § 5 Rn. 23 ff. zur individualisierenden Bestimmung des Unrechts im Kontext der Fahrlässigkeitstat.
5.
Zur in Wahrheit völlig unterschiedlichen Bedeutung der „Rechtswidrigkeit“ des Verhaltens eines Schuldunfähigen im Vergleich zur Rechtswidrigkeit des Verhaltens einer verantwortlichen Person s. bereits oben § 3 Rn. 38 ff.
6.
Dass sich das sachliche Problem der Begründung individuellen Fehlverhaltens unabhängig davon stellt, ob man dem traditionellen Begriff der (strafrechtlichen Reaktion auf) Schuld verhaftet bleibt oder in den präventiven Kategorien der angemessenen Reaktion auf einen Verhaltensnormverstoß i. S. individuellen Fehlverhaltens denkt, zeigt Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, S. 22 ff. – Zum Zusammenhang zwischen Schuldstrafe und zweckrational angemessener Reaktion auf den begangenen Normverstoß vgl. a. Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 106 f. m. Fn. 182, 108 m. Fn. 186.
7.
S. dazu nochmals oben § 1 Rn. 28 ff., 38 ff., 49, § 2 Rn. 9 ff.
8.
Zu weiteren Bereichen s. sogleich im Text sowie unten (§ 4) Rn. 19 ff.
9.
S. dazu noch unten (§ 4) Rn. 52.
10.
Vgl. nur Küper/Zopfs, BT¹⁰, Rn. 393 ff.
11.
Vgl. nur Wessels/Hettinger/Engländer, BT 1⁴², Rn. 776.
12.
Zu einem Gesamtsystem des Strafrechts, das solche Probleme angemessen erfasst, s. Freund, GA 1995, 4 ff. (ausführlicher ders., in: Wolter/Freund, Straftat, 1996, S. 43 ff.); zur Problematik der „Untergrenze des Strafrechts“ s. a. Frisch, FS Stree/Wessels, 1993, S. 69 ff.; dens, in: Von totalitärem zu rechtsstaatlichem Strafrecht, 1992, S. 201 ff.; dens., GA 2017, 364, 381 f.; ferner bereits oben § 2 Rn. 45 f.
13.
Sind die Affekte so stark, dass das Verhalten nicht mehr als rechtlich fehlerhaft getadelt werden kann, bedarf es für das Ergebnis der Straflosigkeit des § 33 nicht. § 33 ergibt vielmehr nur auf der Basis vorhandenen Fehlverhaltens, auf das aus bestimmten Gründen strafrechtlich nicht reagiert werden soll, einen guten Sinn. Näher zu § 33 unten (§ 4) Rn. 58 ff.
14.
Zu solchen Sanktionserfordernissen näher oben § 2 Rn. 52 ff.
15.
Vgl. dazu Freund, Normative Probleme der „Tatsachenfeststellung“, S. 68 f., 151 f.
16.
Näher zu den Bedingungen, unter denen eine gewisse Mitwirkungsobliegenheit ohne Verstoß gegen das Verbot des Zwanges zur Selbstbelastung (nemo tenetur se ipsum accusare) angenommen werden kann, Freund, Normative Probleme der „Tatsachenfeststellung“, S. 127 ff.
17.
Zum nicht abschließenden Charakter der gesetzlich normierten Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe s. Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder³⁰, Vor § 32 Rn. 115 ff.
18.
I. d. S. etwa auch Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 41 ff. et passim: „Schuld als Handlungsvoraussetzung“; zur im Strafrecht verfehlten Trennung von Unrecht und Schuld s. a. Lesch, JA 2002, 602 ff., 609; Pawlik, FS Otto, 2007, S. 133 ff. m. w. N. – Der Sache nach bei von Rechts wegen nicht zu vermeidendem „Verbotsirrtum“ das personale Verhaltensunrecht verneinend OLG Stuttgart StV 2008, 193 ff. = NJW 2008, 243 ff.
19.
S. dazu bereits oben § 3 Rn. 35 f. (dort und unten § 10 Rn. 15 ff. auch zur Problematik der rechtswidrigen Haupttat bei der Teilnahme).
20.
Sofern eine solche überhaupt möglich sein sollte!
21.
Kritisch zur herkömmlichen Einteilung des Stoffs in die Kategorien von Unrecht und Schuld Mir Puig, ZStW 108 (1996), 759 ff., der zwar letztlich an einer eigenständigen Stufe der Schuld festhalten will, für diese aber so gut wie nichts mehr übrig lässt. Die Schuldstufe ist danach eine praktisch leere Schublade. – Zur Unhaltbarkeit der Trennung von Unrecht und Schuld im Strafrecht vgl. a. Lesch, JA 2002, 602 ff., 609.
22.
Vgl. dazu etwa Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 710 m. w. N. – Heinrich, AT⁵, Rn. 903 ff., 916 möchte den Zumutbarkeitsgesichtspunkt mit Recht nicht erst bei der Schuld berücksichtigen.
23.
I. d. Sinne wohl Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 710.
24.
Das gilt auch für die „Zumutbarkeit“ in § 323c I; instruktiv zur Problematik der „Zumutbarkeit“ Frellesen, Die Zumutbarkeit der Hilfeleistung, 1980; s. dazu auch Momsen, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, 2006; ferner noch unten § 6 Rn. 67 f., 114 f., 131.
25.
Zur noch nicht abgeschlossenen Entwicklung des Verhältnisses von Unrecht und Schuld s. a. noch unten § 5 Rn. 16 ff.
26.
Zutreffend betont von Renzikowski, in: Juristische Grundlagenforschung, S. 115, 136.
27.
S. dazu etwa Hruschka, AT², S. 139 ff.; Renzikowski, in: Juristische Grundlagenforschung, 115, 136; ferner bereits oben § 3 Rn. 38 ff., 84, 116 ff.
28.
S. zu diesem Einwand etwa Armin Kaufmann, FS Welzel, 1974, S. 393, 396 Fn. 4; Kuhlen, ZStW 120 (2008), 140, 149. – Gegen diesen neben der Sache liegenden Einwand mit Recht etwa Renzikowski, in: Juristische Grundlagenforschung, S. 115, 135.
29.
Vgl. dazu auch Frisch, in: Wolter/Freund, Straftat, 1996, S. 135, 159 f.
30.
Zu den positiven Voraussetzungen des Verhaltensnormverstoßes näher oben § 2 Rn. 11 ff.
31.
Jedenfalls der Sache nach bei von Rechts wegen nicht zu vermeidendem „Verbotsirrtum“ das personale Verhaltensunrecht verneinend etwa auch OLG Stuttgart StV 2008, 193 ff. = NJW 2008, 243 ff.; vgl. a. oben (§ 4) Rn. 22.
32.
Zutreffend i. S. einer solchen Differenzierung etwa Kühl, AT⁸, § 12 Rn. 9; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder³⁰, Vor § 32 Rn. 108 m. w. N.
33.
Zu den Konstellationen unvollkommener Entschuldigung (z. B. §§ 17 S. 2, 21), bei denen nicht das „Ob“ ihrer Bestrafung problematisch ist, sondern das „Wie“ s. unten (§ 4) Rn. 80 ff.
34.
Vgl. dazu Freund, JuS 1997, 235, 238 f. und 331, 332 m. w. N. – Zum Springen im strafrechtlichen Gutachten s. a. Hardtung, JuS 1996, 610 ff., 706 ff., 807 ff.
35.
S. zu den Maßregeln bereits oben § 1 Rn. 65 f.
36.
S. dazu bereits oben § 3 Rn. 34 ff. sowie unten § 10 Rn. 15 ff.
37.
S. dazu etwa Roxin, AT I⁴, § 20 Rn. 56 ff.; Satzger, Jura 2006, 513 ff.; Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 654 ff., jew. m. w. N. – Instruktiv dazu auch Küper, FS Leferenz, 1983, S. 573 ff.
38.
S. dazu etwa Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976; vgl. a. Perron/Weißer, in: Schönke/Schröder³⁰, § 20 Rn. 35a (allerdings mit der Maßgabe, dass das Ausnahmemodell wegen Art. 103 II GG nur für den Bereich des § 21 – nicht aber für den des § 20 – gelten könne).
39.
S. zur Kritik am sog. Ausnahmemodell etwa Herzberg, FS Spendel, 1992, S. 203, 229 ff.; Hettinger, Die „actio libera in causa“, S. 444 ff.; Roxin, FS Lackner, 1987, S. 307, 309 ff.
40.
Vgl. dazu etwa Hirsch, NStZ 1997, 230 ff.; Roxin, AT I⁴, § 20 Rn. 59 ff.
41.
Zu diesem Einwand vgl. etwa Kühl, AT⁸, § 11 Rn. 13 ff. m. w. N.
42.
Instruktiv zu diesem Aspekt Herzberg, FS Spendel, 1992, S. 203 ff.; näher dazu auch noch unten § 8 Rn. 41 ff.
43.
Grundlegend dazu Hettinger, Die „actio libera in causa“, S. 436 ff.; s. a. dens., FS Geerds, 1995, S. 623 ff.; Paeffgen, in: NK⁵, Vor § 323a Rn. 5 ff.; ferner Köhler, AT, S. 393 ff.; Leupold, Die Tathandlung der reinen Erfolgsdelikte, S. 203 et passim; Sydow, Die actio libera, S. 225 et passim; Zenker, Actio libera in causa, S. 21 ff., 121, 157 ff., 198 ff.
44.
BGHSt 42, 235 ff.; s. zu diesem Urteil Hardtung, NZV 1997, 97 ff.; Hirsch, NStZ 1997, 230 ff.; Horn, StV 1997, 264 ff.; Hruschka, JZ 1997, 22 ff.; Jerouschek, JuS 1997, 385 ff.; Mutzbauer, JA 1997, 97 ff.; Spendel, JR 1997, 133 ff.
45.
BGH NStZ 1997, 230; instruktiv zur Problematik Hirsch, JR 1997, 391 ff.; ders., NStZ 1997, 230 ff., jew. m. w. N.
46.
I. S. eines Überblicks über den Sachstand Kühl, in: Lackner/Kühl²⁹, § 20 Rn. 25 ff.; Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 665, jew. m. w. N.
47.
Vgl. zur omissio libera in causa etwa Baier, GA 1999, 272 ff.; Satzger, Jura 2006, 513, 516 ff.; Stein, in: SK StGB⁹, Vor § 13 Rn. 48; Weigend, in: LK¹², § 13 Rn. 67.
48.
S. dazu bereits oben § 3 Rn. 38 ff., (§ 4) Rn. 4 f., 13 ff.
49.
Zur Problematik der ganz zu Unrecht überwiegend abgelehnten Figur der actio illicita in causa näher Erb, in: MünchKommStGB³, § 32 Rn. 228 ff.; Fischer⁶⁶, § 32 Rn. 46; Freund, GA 2006, 267 ff.; Kühl, AT⁸, § 7 Rn. 242 ff., jew. m. w. N.; vgl. a. BGH NJW 2001, 1075 (Notwehrprovokationsfall) m. Anm. Roxin, JZ 2001, 667 f. – Nicht durchgreifend ist in diesem Zusammenhang der nur vordergründig schlagend erscheinende Einwand, das Vorverhalten könne nicht rechtswidrig sein, weil es auf die Herbeiführung eines rechtmäßigen Verhaltens gerichtet sei. Bei diesem Einwand wird verkannt, dass es um grundverschiedene Bewertungsgegenstände geht (vgl. dazu bereits oben § 3 Rn. 24 ff.). Wäre der Einwand richtig, könnte es auch keine mittelbare Täterschaft unter Einsatz eines rechtmäßig handelnden „Werkzeugs“ geben – etwa des Gerichts bei der Freiheitsberaubung durch Falschbezichtigung des unschuldigen Angeklagten. Solche Möglichkeiten der Tatbestandsverwirklichung sind indessen allgemein anerkannt (vgl. dazu etwa unten § 10 Rn. 60). Hier rächt sich der verbreitete undifferenzierte Gebrauch des Begriffs der „Rechtswidrigkeit“.
50.
Zu diesem Beispiel vgl. Freund, GA 2006, 267, 270 f.; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder³⁰, Vor § 32 Rn. 23, jew. m. w. N.
51.
Zum Gesetzlichkeitsgrundsatz näher oben § 1 Rn. 63, 68 ff.
52.
I. d. S. mit Recht etwa Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder³⁰, Vor § 32 Rn. 23; vgl. a. Freund, GA 2006, 267, 270 f.
53.
Näher dazu Freund, GA 2014, 137 ff.; mit Recht begreift etwa auch Walter, FS Beulke, 2015, S. 327, 336 bei den Verkehrsstraftaten das „Führen des Fahrzeugs“ als Element des Erfolgssachverhalts; s. dazu auch Hölzel, Gibt es „Tätigkeitsdelikte“?, S. 184 ff. – Frister, AT⁸, 18. Kap. Rn. 19 sieht das zwar im Ergebnis anders, gesteht aber immerhin zu, dass die Position von Freund, GA 2014, 137, 142 ff. „nicht ohne überzeugende Begründung“ vertreten wird.
54.
Näher zu diesem Streit Lackner, FS Kleinknecht, 1985, S. 245, 249 ff.; Roxin, AT I⁴, § 19 Rn. 20 ff., 36 ff.; Streng, in: MünchKommStGB³, § 20 Rn. 52 ff.; weiterführend Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, 1993.
55.
Freund, GA 2005, 321, 322 f.; zum Stellenwert der Erkentnisse moderner Hirnforschung vgl. etwa Hillenkamp, JZ 2005, 313 ff., 318 ff.; Mosbacher, JR 2005, 61 f.; Müller-Dietz, GA 2006, 338 ff.; Streng, FS Jakobs, 2007, S. 675 ff.; Walter, FS Schroeder, 2006, S. 131 ff.
56.
Zur Problematik des verschuldeten Affekts näher Frisch, ZStW 101 (1989), 538 ff.
57.
Instruktiv dazu – auch zur Rechtsprechungskasuistik bei affekt- und alkoholbedingter Schuldunfähigkeit – Krümpelmann, ZStW 99 (1987), 191 ff. – Zur Schuldfähigkeitsbeurteilung bei „Eifersuchtswahn“ und Alkoholisierung vgl. BGH NJW 1997, 3101 ff.
58.
Vgl. dazu oben (§ 4) Rn. 34 ff. und unten § 5 Rn. 41 f.; ferner Roxin, AT I⁴, § 20 Rn. 11; zur Reform des § 323a s. etwa Freund/Renzikowski, ZRP 1999, 497 ff.
59.
Vgl. etwa Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 691 (die dort ebenfalls erfolgende Nennung des Arztes ist problematisch).
60.
Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 696; Perron, in: Schönke/Schröder³⁰, § 34 Rn. 41b m. w. N. auch zur Gegenauffassung; s. ergänzend dazu Kühl, AT⁸, § 8 Rn. 60, 127 ff., § 20 Rn. 62.
61.
Beispiel nach Wessels/Beulke, AT³⁷, Rn. 443; bei Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 618 (Fall), 697 (Lösung) findet sich nunmehr ein anderes Beispiel: „Rockerboss R will sich an seinem Kontrahenten K rächen. Um nicht selbst Hand anlegen zu müssen, begibt er sich zu A und erklärt diesem, dass er den Sohn des A „kalt machen“ werde, wenn er den K nicht ordentlich auspeitsche. Aus Angst um seinen Sohn begibt sich A zu K und versetzt diesem einige Schläge mit der Peitsche.“
62.
S. zu einem solchen Fall BGHSt 5, 371 ff.; vgl. auch Kühl, AT⁸, § 8 Rn. 127 ff. m. w. N. – S. ergänzend KG JZ 1997, 629 f. m. Anm. Marxen.
63.
I. d. S. etwa Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 697; ähnlich Perron, in: Schönke/Schröder³⁰, § 34 Rn. 41b.
64.
Instruktiv dazu Küper, Darf sich der Staat erpressen lassen?, S. 59 ff.
65.
Die Verschlechterung der Position des von dem Verhalten des Genötigten Betroffenen dient als Argument für die Ablehnung einer Rechtfertigung etwa bei Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 697.
66.
S. dazu bereits oben § 3 Rn. 28 ff.
67.
S. dazu ergänzend oben § 3 Rn. 93 ff.
68.
Zu den entsprechenden Fahrlässigkeitsanforderungen vgl. unten § 5 Rn. 15 ff.
69.
I. d. S. etwa Wessels/Beulke, AT³⁷, Rn. 442 f.; vgl. a. Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 697. – Darauf, dass es sich in manchen Fällen nicht nur um ein Schuldproblem handelt, sondern bereits die rechtliche Geltung einer Verhaltensnorm in bestimmten Situationen in Frage steht, macht aber mit Recht etwa Köhler, AT, S. 329 ff. aufmerksam.
70.
S. dazu oben im Rahmen der Notwehr § 3 Rn. 93 ff., 116 ff.
71.
S. dazu oben § 3 Rn. 72 ff.
72.
Vgl. etwa BGHSt 39, 133, 139; Jäger, Repetitorium AT⁸, Rn. 195; Kühl, AT⁸, § 12 Rn. 127 f.; Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 699.
73.
Zu diesen sog. asthenischen (also Schwäche-) Affekten vgl. etwa BGHSt 39, 133, 139 f.; den Gegensatz bilden sthenische Affekte wie Wut oder Zorn.
74.
Zur angemessenen Perspektivenbetrachtung bei der Bestimmung des Notwehrrechts s. bereits oben § 3 Rn. 10 ff. Um einen Fall des Putativnotwehrexzesses handelt es sich nur, wenn die Einschätzung des sich angegriffen Wähnenden rechtlich zu beanstanden ist. Kann sie nicht beanstandet werden, sodass sich der Betreffende angegriffen sehen durfte, liegt ein von § 33 direkt erfassbarer Fall vor.
75.
Sachlich i. d. S. etwa Rogall, Der Notwehrexzess – ein Schuldprivileg, GS Weßlau, 2016, S. 529 ff.; Roxin, FS Schaffstein, 1975, S. 105, 116 f., 119 f. – Daraus ergibt sich, dass der Gedanke des § 33 nicht auf andere Rechtfertigungsgründe übertragbar ist.
76.
Zu solchen zusätzlichen Sanktionsvoraussetzungen neben dem tatbestandsspezifischen Verhaltensnormverstoß s. bereits oben § 2 Rn. 52 ff.
77.
So werden z. B. in aller Regel Tierangriffe aus dem Anwendungsbereich des § 32 ausgeschieden (vgl. dazu oben § 3 Rn. 101), obwohl auch sie unbestreitbar in gewissem Sinne „Angriffe“ sind.
78.
Näher zur Problematik des § 33 Kühl, AT⁸, § 12 Rn. 126 ff. m. w. N.
79.
Dazu, dass nach der hier vertretenen Konzeption schuldloses Verhaltensunrecht nicht anzuerkennen ist, s. bereits oben § 3 Rn. 38 ff.; vgl. a. unten § 5 Rn. 19 ff., 23 ff.
80.
Zur Bedeutung dieser bloßen Milderungsvorschrift für die Reichweite der Vorsatzbestrafung s. noch unten (§ 4) Rn. 82 ff. sowie § 7 Rn. 11 ff., 106 ff.
81.
Zum Hintergrund s. näher oben § 3 Rn. 38 ff., (§ 4) Rn. 13 ff.
82.
Zum spezifischen Unrecht der Vorsatztat näher unten § 7 Rn. 7, 37 ff.
83.
Die in der gesetzlichen Formulierung getroffene Unterscheidung von „Unrecht“ und „Schuld“ hat lediglich für die strafbare Beteiligung sowie für das Maßregelrecht Bedeutung. – Ob eine „vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat“ i. S. der Teilnehmerstrafnormen anzunehmen ist, steht deshalb auf einem anderen Blatt; näher dazu bereits oben § 3 Rn. 34 ff. und unten § 10 Rn. 15 ff.; zum Hintergrund der Maßregeln s. bereits oben § 1 Rn. 65 f.; vgl. a. (§ 4) Rn. 32.
84.
Zur Mauerschützenproblematik s. BGHSt 39, 1, 15 ff., 34 f.; Kühl, AT⁸, § 9 Rn. 118e, § 12 Rn. 159, § 13 Rn. 61a m. w. N.
85.
Die Frage ist umstritten; näher dazu Kühl, AT⁸, § 13 Rn. 61 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 120 ff., insbes. S. 132; Otto, Jura 1990, 645, 649 f.; Rogall, in: SK StGB⁹, § 17 Rn. 50 ff., 54. – Näher zum individualisierend zu bestimmenden Unrecht der Fahrlässigkeitstat noch unten § 5 Rn. 23 ff.
86.
Nachdrücklich betont etwa von BGHSt 3, 357, 366.
87.
BGHSt 4, 1.
88.
Vgl. etwa BGHSt 4, 1, 5; OLG Köln NJW 1996, 472, 473.
89.
S. dazu etwa Neumann, JuS 1993, 793, 797 m. w. N. – Instruktiv zur Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums auch Rogall, in: SK StGB⁹, § 17 Rn. 50 ff. m. w. N.
90.
Näher zur Problematik der Orientierung an Rechtsauskünften und Gerichtsentscheidungen Neumann, in: NK⁵, § 17 Rn. 67 ff.; Roxin, AT I⁴, § 21 Rn. 62 ff.; Vogel, in: LK¹², § 16 Rn. 76 ff.; s. etwa auch BGH JZ 2018, 253 f. (zur Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei anwaltlicher Beratung) m. Anm. Schröder.
91.
OLG Stuttgart StV 2008, 193 ff. = NJW 2008, 243 ff.
92.
Eingehend zu diesem unter dem Stichwort der „Verwaltungsrechtsakzessorietät“ geläufigen Problembereich Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis im Umweltstrafrecht, 1993; s. a. Schwarz, GA 1993, 318 ff.
93.
Näher zu den Anwendungsproblemen etwa Bresser, NJW 1978, 1188 ff.; s. dazu a. Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, S. 188 ff.
94.
Zum Zusammenhang zwischen Straftatlehre und Strafzumessung s. bereits oben § 1 Rn. 112 ff.
95.
Vgl. zu diesen unklaren Formulierungen etwa BGHSt 34, 29, 31; 35, 308, 312; zusf. BGHSt 37, 231 ff.
96.
BGHSt 43, 66 ff. (unter Aufgabe von BGHSt 37, 231); s. a. Kühl, in: Lackner/Kühl²⁹, § 21 Rn. 3 m. w. N. zur Problematik.
97.
Vgl. z. B. Wessels/Beulke, AT³⁷, Rn. 463: Die Vorsatztheorie sei durch § 17 „bedeutungslos geworden“; vgl. a. Wessels/Beulke/Satzger, AT⁴⁸, Rn. 733 f.; ferner etwa Rogall, in: SK StGB⁹, § 17 Rn. 2.
98.
Näher zu diesem üblichen Konzept Kühl, AT⁸, § 11 Rn. 27 ff. – Krit. dazu Köhler, AT, S. 406 f.
99.
Zutreffend herausgestrichen von Hardwig, Grundprobleme der Allgemeinen Strafrechtslehre, S. 28; s. a. Langer, GA 1976, 193, 206 ff.
100.
Näher zum verfassungsrechtlichen Willkürverbot Rüfner, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 67. Lfg. Okt. 1992, Art. 3 I Rn. 16 ff.
101.
Anders verhält es sich in den oben (§ 4) Rn. 64 ff. behandelten Fällen des nicht vermeidbaren Ver- oder Gebotsirrtums.
102.
Zu diesem grundlegenden Straftaterfordernis näher oben § 1 Rn. 28 ff., 38 ff., 49, § 2 Rn. 9 ff.
103.
Zu entsprechenden Fällen s. noch im Kontext der Vorsatztat unten § 7 Rn. 47 ff.
104.
Diese Willkürlichkeit der Differenzierung rügt mit Recht auch Herzberg, FS Otto, 2007, S. 265, 268 ff.; sie wird bereits seit jeher von Vertretern der Vorsatztheorie bemängelt, s. nur Langer, Sonderstraftat, S. 120 ff.; Schmidhäuser, JZ 1979, 361 ff.; vgl. dazu auch Walter, Kern des Strafrechts, S. 389 ff.
105.
Nach Ebert, AT³, S. 103.
106.
Näher dazu noch unten (§ 7 Rn. 4 ff., 35 ff., 81 ff.) bei der Erörterung der Vorsatztat.
107.
I. d. S. die Lösung des Beispiels bei Ebert, AT³, S. 103.
108.
Die Bedeutung des aktuellen Unrechtsbewusstseins für die Qualität des Normverstoßes als Vorsatztat betont mit Recht etwa Frisch, in: Von totalitärem zu rechtsstaatlichem Strafrecht, 1992, S. 201, 242 f.; vgl. a. Herzberg, FS Otto, 2007, S. 265 ff.; dens., JuS 2008, 385 ff.; Langer, Sonderstraftat, S. 117 ff.
109.
Näher zur Problematik des Nachweises subjektiver Deliktsmerkmale Freund, Normative Probleme der „Tatsachenfeststellung“; s. a. dens., JR 1988, 116 ff.; dens., StV 1991, 23 ff.; Loos, JR 1994, 511, 512 f.
110.
Zum Problem der Untergrenze des Strafrechts s. bereits oben § 2 Rn. 45 f., (§ 4) Rn. 1, 6 ff., 19 ff., 28 f.
111.
S. dazu bereits Freund, FS Küper, 2007, S. 63, 78.
112.
Das Erfordernis des hinreichenden Gewichts des Fehlverhaltens trägt dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung. Mit diesem materiellrechtlich relevanten Erfordernis ist nicht zuletzt eine angemessene Bewältigung des allgemeinen Problems der Untergrenze des Strafrechts möglich – man denke etwa an die schon seit langem diskutierte Problematik der minimalen Fahrlässigkeit. – Näher zu diesem Untergrenzenproblem Freund, in: MünchKommStGB³, Vor § 13 Rn. 207 ff., 243 ff. m. w. N.
113.
Die Lösung des Problems der Anlasstat bei den Maßregeln der Besserung und Sicherung ist relativ einfach: Aus Anlass einer Straftat oder einer Tat, die bei vorhandener Einsichts- und Steuerungsfähigkeit eine Straftat wäre, können in den gesetzlich bestimmten Fällen Maßregeln der Besserung und Sicherung angeordnet werden. – Zur im Strafrecht verfehlten Trennung von Unrecht und Schuld s. a. Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 208 ff.; Lesch, JA 2002, 602 ff., 609; Pawlik, FS Otto, 2007, S. 133 ff. m. w. N. (S. 148 ff. auch zur Lösbarkeit des Maßregelproblems).

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Fakultät für Rechtswissenschaften, Universität Marburg, Marburg, Deutschland
Georg Freund
Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht, Universität zu Köln, Köln, Deutschland
Frauke Rostalski

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Freund, G., Rostalski, F. (2019). § 4 Hinreichendes Gewicht tatbestandsmäßig-rechtswidrigen Verhaltens. In: Strafrecht Allgemeiner Teil. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-59030-0_4

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Published: 17 November 2019
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§ 4 Hinreichendes Gewicht tatbestandsmäßig-rechtswidrigen Verhaltens