VII. Rückschlüsse für eine Theorie der rechtstatsächlichen Verfasstheit

Hinghofer-Szalkay, Stephan G.

doi:10.1007/978-3-662-58917-5_7

Stephan G. Hinghofer-Szalkay⁵

Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 284))

366 Accesses

Zusammenfassung

Die paradigmatische Kraft geistiger Konstrukte in konkreten gesellschaftlichen Ordnungssystemen wirkt auf deren Rechtsentwicklung prägend ein. Idealtypisch können dabei fünf rechtsrelevante Paradigmensphären ausgemacht werden, hierunter auch die Jurisprudenz. Recht selbst kann hingegen als abgegrenztes, positiviertes System geistiger Konstrukte eines bestimmten, effektiven und zwangsbewehrten gesellschaftlichen Ordnungssystems verstanden werden. Die Interdependenz paradigmatischer und positiv-rechtlicher Verfasstheit erlaubt auch eine neue Perspektive auf das Verhältnis von Gemeinwesen und Recht. Dies schließt die Frage nach Monismus, Dualismus, oder Pluralismus sowie der Frage nach dem Ursprung und den Gründen der Effektivität positiven Rechts ein.

This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.

Access this chapter

Log in via an institution

Chapter: USD 29.95; Price excludes VAT (USA)

eBook: USD 99.00; Price excludes VAT (USA)

Hardcover Book: USD 129.99; Price excludes VAT (USA)

Tax calculation will be finalised at checkout

Purchases are for personal use only

Institutional subscriptions

Notes

1.
So die prägnante Bezeichnung für Holmes’ Hinweis auf die Bedeutung dieser Mahlzeit für den Inhalt der Rechtsprechung in A.A. Ehrenzweig, Columbia Law Review (1965) 1331 (1337 f., Fn. 19 f.).
2.
Dehaene, Consciousness 110.
3.
Dehaene, Consciousness 110.
4.
Zitiert nach Kriegner, Kelsen versus Hold-Ferneck „Ein Kampf ums Recht“, in Walter (Hrsg) Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre II (1988) 44 (44).
5.
Konkret die Rolle Kelsens für die Entstehung der amtswegigen Prüfungskompetenz des VfGH, dazu näher Kapitel V.2.1.
6.
Beachtlich ist hierbei die Ausprägung der Begriffsjurisprudenz, welches dem Ideal einer logisch konsistenten Pyramide dieser Blöcke verschrieb – ein Ideal, welches sich aus dem Einfluss philosophischer Konstrukte Schellings, Fichtes und Hegels erklärt – und die einzelnen Blöcke somit zum genau eingefügten Teil eines schwer penetrablen Großssystems geistiger Konstrukte machen sollten (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1960) 17 f.). Die paradigmatische Wirkung einer derartigen Jurisprudenz konnte sich so in einer entsprechenden Vorhersehbarkeit des Rechtsdenkens widerspiegeln, nicht zwingend jedoch mit Paradigmen der Wissenschaft, konkreten Gerechtigkeitsvorstellungen oder dem positiven Recht.
7.
Dies wird weiter verschärft durch die Tendenz gruppierender Zuschreibung, welche hochkomplexe Gebäude verschiedenster geistiger Konstrukte wie Ideologien en bloc als Alternativen gegenüberstellt. Dies kann dazu führen, dass überprüfbare Paradigmen nicht als Hypothesen erkannt und konsequent überprüft werden. In diesem Fall ist zudem eine spezielle Form der emotionalen Besetzung bemerkbar: Die Verknüpfung der Identität mit geistigen Konstrukten, Dieses Phänomen erlaubt eine komplexe und dynamische soziale Gruppenbildung (etwa die Selbstwahrnehmung und Zurechnung als „Christ“ vs „Moslem“, „Christlichsozialer“ vs „Sozialdemokrat“, „Deutscher“ vs „Pole“ etc) was im letzten Beispiel in einer positiven Besetzung des Katholizismus durch die ethnische Selbstzurechnung als Pole oder der positiven Besetzung des Islam durch die Selbstzurechnung als Türke bedeuten kann, wodurch wiederum geistige Konstrukte das Handeln bestimmter Personen inklusive ihrer Rechtschöpfung vorhersehbar gestalten können.
8.
Vgl zum naturwissenschaftlichen Phänomen Kuhn, Struktur 34.
9.
Anmerkung: Nach der Schätzung des CIA World Factbook 7,4 Milliarden im Juli 2017, https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/xx.html.
10.
Anmerkung: Was auch in dieser Studie geschah und insbesondere auf die Anknüpfung an naturwissenschaftliche Diskurse zutrifft.
11.
Sonnenfels, Handbuch xxviii.
12.
Vgl Savigny, Beruf 12: „Bei steigender Kultur nämlich sondern sich alle Tätigkeiten des Volkes immer mehr, und was sonst gemeinschaftlich betrieben wurde, fällt jetzt einzelnen Ständen anheim. Als ein solcher abgesonderter Stand erscheinen nunmehr auch die Juristen.“
13.
Dazu näher Kapitel VI.3.2.
14.
So Eifert in Kirchhof/Magen/Schneider 80 zur eng verwandten deutschen Jurisprudenz.
15.
Dazu Jestaedt in Kirchhof/Magen/Schneider 119.
16.
Coing, Fakultät, in Coing, Handbuch I, 39.
17.
Kuhn in L. Krüger 392.
18.
Vgl dazu insbesondere die Rolle von Paradigmen in der Herausbildung und Entwicklung des europäischen Rechtsraums in Kapitel III.
19.
Dazu näher Kapitel VII.1.2.3.
20.
Dazu näher in Kapitel VII.2.
21.
Vgl dazu Kapitel IV.3.2.
22.
Silnizki, Geschichte des gelehrten Rechts in Russland (1997) 59 ff., zum nur allmählichen Abklingen dieses Phänomens in nach Gründung der Universität Moskau in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts siehe Ebenda 81 ff.
23.
Insbesondere der Machtpolitik, Vgl dazu Silnizki, Geschichte 33.
24.
Coing, Einleitung, in Coing, Handbuch I, 7.
25.
Anmerkung: Dies zeigt umgekehrt die Implikationen für die politische Philosophie auf: Bei Annahme ethnonationaler oder auch traditionalistischer Paradigmen musste eine derartige Verdrängung der eigenen Jurisprudenz und ihrer auf die Rus und Byzanz zurückgehenden geistige Konstrukte negativ konnotiert werden.
26.
Siehe für den europäischen Rechtsraum Classen, Nationales Verfassungsrecht 56 ff.
27.
Vgl dazu Ehrlich, Grundlegung 103 zur „ursprünglichen Entwicklungsstufe“ in welcher „das Recht(denken) von Sittlichkeit, Religion, Sitte, Anstand, ja sogar von praktischen Verhaltungsvorschriften so wenig gesondert“ ist, „dass die Rechtspflege das alles ziemlich unterschiedslos heranzieht.“
28.
Gierke, Rechtsschule 16 f.
29.
Lahusen, Alles Recht geht vom Volksgeist aus (2013).
30.
Hierbei ist jedoch zugleich von einer karikaturistischen Darstellung der historischen Schule Abstand zu nehmen. So reagierte bereits Savigny, System I, XIV f. auf die Behauptung von Gegnern der historischen Schule, dass die Mitglieder derselben „die Gegenwart, ihre Selbstständigkeit verkennend, unter die Herrschaft der Vergangenheit beugen“ wollten. Die historische Schule lege „nur darauf das höchste Gewicht, dass der lebendige Zusammenhang erkannt werde, welcher die Gegenwart an die Vergangenheit knüpft, und ohne dessen Kenntnis wir von dem Rechtszustand der Gegenwart nur die äußere Erscheinung wahrnehmen, nicht das innere Wesen begreifen.“ Jedoch ist auf die wenige Seiten später vorgenommene Wertung hinzuweisen, wonach ein übertriebener Wert auf die „Erzeugung neuer Ansichten“ gelegt werde „in Vergleichung mit der treuen, liebevollen Ausbildung und befriedigenden Darstellung des schon Erforschten.“ Ebenda XXIII.
31.
Wie dies Gierke, Rechtsschule 18 in dessen Kritik an Savigny auf den Punkt gebracht hatte: „Allein der Juristenstand war eben das Rechtsorgan des Volkes, und was er vollbrachte, das musste der Volksgeist als seine Schöpfung anerkennen.“ Dass diese Kritik zumindest zum Teil ebenfalls rechtspolitisch-wertender Natur ist, geht aus der Schrift deutlich hervor.
32.
Beachtlich ist dahingehend die Überlegungen Savignys zum „doppelten Leben“ des Rechtsdenkens der Bevölkerung und der Rechtsgelehrten in seiner historischen Entwicklung, welche zeigen wie sehr er sich dieser Problematik bewusst war. Dabei ist auch der historische Kontext vernunftrechtlicher Kodifikationsbestrebungen beachtlich, welche gewachsenes Rechtsdenken der Bevölkerung radikal aus dem positiven Recht zu verdrängen drohte. Ders, Beruf 12 ff.
33.
So war nach Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie 12 der Volksgeist für die Historische Schule „die metaphysische Substanz des Rechts“.
34.
Savigny ging es nicht um die blinde Beibehaltung von Traditionen, sondern um eine Fortentwicklung unter Reflexion in ihrer historischen Entwicklung. Siehe Ders, Beruf 117: „Der Charakter derselben (der strengen historischen Methode der Rechtswissenschaft nach Savigny) besteht nicht, wie einige neuere Gegner unbegreiflicherweise gesagt haben, in ausschließlicher Anpreisung des Römischen Rechts: auch nicht darin, dass sie die unbedingte Beibehaltung irgend eines gegebenen Stoffs verlangte, was sie vielmehr gerade verhüten will.“
35.
Beachte dazu Savigny, Beruf 31 ff. zu den Gründen für die Größe des Römischen Rechts und deren Verfall.
36.
Vgl Savigny, Beruf 57: „Für Deutschland aber, das der Fluch dieser Revolution nicht getroffen hatte, war der Code (…) ein Schritt vorwärts in den Zustand der Revolution hinein, folglich verderblicher und heilloser als für Frankreich selbst.“ Beachtlicherweise relativiert er im Vorwort zur zitierten zweiten Auflage sein früheres, in der ersten Auflage von 1814 getroffenes Urteil über die „die französischen Juristen der neuesten Zeiten“ auch Grund der „aufgeregten Stimmung, die in jenem Zeitpunkt so natürlich war.“ Ebenda V.
37.
Vgl Savigny, Beruf 135.
38.
Vgl zum naturwissenschaftlichen Phänomen Kuhn, Struktur 34.
39.
Das Telos früherer Rechtschöpfer wird ungeachtet der Vieldeutigkeit verwendeter Kommunikationssymbole verständlich. Prognosen hinsichtlich künftiger rechtsanwendender Rechtschöpfung werden ungeachtet mangelnder Bindung durch positives Recht möglich. Ob diese Paradigmen wissenschaftlich korrekt sind oder mit dem neuesten Erkenntnisstand relevanter Fachdisziplinen korrespondieren, ist nicht entscheidend. Dies erklärt die normative Kraft der Jurisprudenz, einschließlich ihres rechtswissenschaftlichen Anteils. Die Einbettung in eine bestimmte paradigmatische Welt erhöht die Wahrscheinlichkeit der Annahme dieser Konzepte, wobei die Beschäftigung mit anderen geistigen Konstrukten auf Grund der hohen Quantität und Komplexität dieser Konstrukte zur Ressourcenfrage wird.
40.
Vgl dazu den in Kapitel IV.3.2.2. dargestellten Rückkopplungseffekt im nördlichen Nigeria zu Gunsten der Scharia, welcher heute in Form von Asylverfahren für das österreichische Rechtssystem von gehäufter Relevanz ist.
41.
Auf die Spitze getrieben bei Bydlinski in Olechowski/Neschwara/Lengauer 124: „Doch erscheinen Bestrebungen, aus möglichst vielen Rechtsgenossen eine Art von extrem schmalspurigen Juristen zu machen, aussichtslos oder sogar kontraproduktiv; … Dazu kommt, dass ein umfassender Versuch der rechtlichen Informationen nur in komprimiertester und daher sehr abstrakter Form überhaupt denkbar wäre. … Im ungünstigsten Fall wird einem übertrieben optimistischen und wenig selbstkritischen Adepten solcher Schmalspurjuristen womöglich suggeriert, dass er fortan in der Lage sei, seine Rechtsangelegenheiten … auch in nicht ganz banalen Fällen selbst zu erledigen, was zur Gefahr massiver Selbstschädigung führen kann.“
42.
Savigny, Beruf 160.
43.
Beachte hierzu die in Kapitel IV.3.2. ausgeführte Sphärentrias in der klassischen islamischen Jurisprudenz und die in Kapitel III.1.2. ausgeführte Bedeutung der Herausbildung einer solchen Sphäre im 11. Jahrhundert für den europäischen Rechtsraum.
44.
Vgl Kapitel III.1.
45.
Dazun näher Kapitel IV.3.2.
46.
Bülow, Gesetz 17 vertrat sogar die Ansicht, die Staatsgewalt habe ihren „Rechtsordnungsberuf“ „überall“ lange ausschließlich durch das Richteramt und ohne gesetzlich geregeltes Recht erfüllt. Das richterliche Spruchrecht sei zusammengehalten worden durch „die tatsächliche, nicht rechtliche Macht der Gewohnheit, die Treue, mit welcher die Urteiler an der von Geschlecht zu Geschlecht sich fortpflanzenden Spruchweisheit hingen.“ Ebenda 23.
47.
Lupoi, Origins 193.
48.
Merkl in FS Kelsen 261.
49.
Pratobevera, Vorerinnerung in Materialien VII.
50.
Olechowski in FS Mayer 458.
51.
Dazu im Detail Kapitel VI.2.2.
52.
Ehrlich, Grundlegung 298.
53.
Savigny, Beruf 96.
54.
Savigny, Beruf 108 sprach auf Grund des damaligen Zustands der Jurisprudenz auf Grund seines Urteils über die „drei neuen Gesetzbücher“ (der französische Code Civil, das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten und das österreichische ABGB) jener Zeit den „Beruf“ ab, ein Gesetzbuch zu „unternehmen.“ Beachtlich ist jedoch, dass der Code Civil und das ABGB ungeachtet verschiedener Anpassungen (nicht zuletzt an veränderte Gerechtigkeitsvorstellungen), ungeachtet der starken Fluktuationen in den Paradigmen politischer Philosophie sowie des öffentlichen Rechts in Frankreich und in Österreich über zwei Jahrhunderte nach der Erstauflage des zitierten Werks weiter in Kraft sind. Dies unterstreicht die starke Divergenz von Savignys Ideal der Rechtsentwicklung. Umgekehrt sind die rechtstatsächliche Rolle von Savignys Canones für Rechtsauslegung sowie die faktische Frustration des Telos von § 12 ABGB (die Unterbindung der generell-abstrakten Rolle richterlicher Rechtsprechung) nicht minder beachtlich.
55.
Merkl, Monarchische Befangenheit, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/2, 3.
56.
Anmerkung: Insbesondere Entlassungen und Verhaftungen von Professoren.
57.
Vgl K.A. Eckhardt, Das Studium der Rechtswissenschaft (1935) 9: „Der Neubau der Universitäten kann nicht von heute auf morgen erfolgen. Bevorzugt zunächst die rechtswissenschaftlichen Fakultäten in Kiel, Breslau und Königsberg, die als politischer Stoßtrupp ausersehen sind!“ Zum historischen Kontext siehe E. Grothe, Zwischen Geschichte und Recht (2005) 168 ff.
58.
Siehe dazu § 4 Abs. 2 der Justizausbildungsverordnung vom 22. Juli 1934, dRGBl I 1934, 727 (728), wonach sich der Bewerber über die Fachausbildung hinaus „einen Überblick über das gesamte Geistesleben der Nation verschaffen“ sollte, wozu die „ernsthafte Beschäftigung mit dem Nationalsozialismus und seinen weltanschaulichen Grundlagen, mit dem Gedanken der Verbindung von Blut und Boden, vor Rasse und Volkstum, mit dem deutschen Gemeinschaftsleben und mit den großen Männern des deutschen Volkes“ gerechnet wurde.
59.
Dahm u. a., Leitsätze 123 f.
60.
Oh, The Rights of God: Islam, Human Rights, and Comparative Ethics (2007) 70: „The proponents of shari’a confuse jurisprudential governance with religious governance.“ Wie noch gezeigt wird stellt dies jedoch eine wichtige Tradition dar und fußt auf einer Verschränkung von Theologie und Jurisprudenz, wobei die korrekte Auslegung einer Religion nicht Gegenstand dieser Abhandlung sein kann.
61.
So markant Wahlberg, Reform 2.
62.
Beachtlich ist auch die starke Ausrichtung der heutigen Jurisprudenz an den Gesetzen (abgesehen von der Rechtsprechung des VfGH) subsidiär der Rechtsprechung von Gerichten mit de facto generell-abstrakter Bedeutung.
63.
PGS XXXIV/25.
64.
Ehs, Über die Ursprünge österreichischer Politikwissenschaft – Ein Blick zurück im Bologna-Jahr 2010, Österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft (2010) 223 (225 f.).
65.
Olechowski in FS Mayer 461 ff. Vgl aber auch Jarckes und Thun-Hohensteins Vorbehalte gegenüber der Historischen Schule mit Blick auf die Rechtspraxis und dem Streben nach einer Verbindung mit den Bedürfnissen dieser Praxis, Simon in Pokrovac 20 f.
66.
Vgl dazu auch Simon in Pokrovac 24.
67.
Ein Ansatz, für den sich auch vor 1848 bereits Beispiele finden, siehe Brauneder in Olechowski/Neschwara/Lengauer 42.
68.
Zu den Motiven Thun-Hohensteins und des Kaisers Ogris, Universitätsreform 20.
69.
Olechowski in FS Mayer 464, Ogris, Universitätsreform 21.
70.
Ogris, Universitätsreform 18 f.
71.
Anmerkung: Er trug so wesentlich zur Schaffung eines relativ autonomen Bereichs nicht nur der Rechtsentwicklung, sondern vor allem der Jurisprudenz bei. Dies führte zu einer besonderen Form der Gewaltentrennung im gesellschaftlichen Ordnungssystem. Auf die erheblichen Schwierigkeiten der NSDAP, die Paradigmen der deutschen Jurisprudenz ihren Paradigmen zu unterwerfen, wurde bereits hingewiesen. Auch unter Zugrundelegung der aktuell vorherrschenden politischen Philosophie kann somit eine rechtspolitische Bewertung nuancierter ausfallen, als dies auf den ersten Blick erscheint. Für den vorliegenden Ansatz ist jedoch beachtlich, wie die erkenntnistheoretisch problematische Vermischung von überprüfbaren und nicht überprüfbaren geistigen Konstrukten zur Vermischung von Rechtsgelehrsamkeit und Rechtswissenschaft führt. Dies kann zu einem sozialen Faktor für die soziale Gruppe der Rechtsgelehrten und ihren Einfluss auf die Rechtsentwicklung werden. Hier kommt erneut das Problem der hohen Quantität und Komplexität geistiger Konstrukte ins Spiel: Die konzeptionelle Welt dieser Gruppe wird im Regelfall anderen Mitgliedern dieser Diskurssphäre, nicht aber der Gesellschaft überhaupt, nachvollziehbar sein. Dies trifft auch auf den Grad der Wissenschaftlichkeit ihrer Paradigmen zu, welche nicht unmittelbar mit der sozialen Autorität dieser Gruppe korreliert und sogar umgekehrt proportional sein kann. Hierbei darf auch nicht auf die wichtige gesellschaftliche Funktion vergessen werden, eine Rechtslehre zu entwerfen und zu systematisieren, welche mit den wandelnden gesellschaftlichen Paradigmen korreliert oder zumindest nicht mit diesen in einen systembedrohenden Konflikt gerät.
72.
Leser, Hans Kelsen und Karl Renner, in Leser (Hrsg), Reine Rechtslehre und Marxistische Rechtstheorie (1978) 41 (41).
73.
Zu diesem im Kontext des europäischen Rechtsraums von Bogdandy, National legal scholarship in the European legal area – A manifesto, I.CON (2012) 614.
74.
Savigny benutzte seiner Begriffsverwendung entsprechend die Termini „Wissenschaft“ und „Juristen.“
75.
Savigny, Beruf 29.
76.
Dies kann nicht die Richtigkeit der zu Grunde gelegten Gerechtigkeitsvorstellungen verifizieren. Dass derartige Konstrukte einer solchen Jurisprudenz als Instrument der Governance bestimmter Gemeinwesen erprobt sind, ist dennoch für sich eine wichtige Erkenntnis. Vergleichbares trifft auf die Ideen der politischen Philosophie, selbst solche welche Teilen dieser Jurisprudenz zu Grunde gelegt waren, nicht zwingend zu. Eine gewisse Annäherung kann hinsichtlich rechtlich positivierter Grundprinzipien der Staatsorganisation angenommen werden.
77.
Savigny, Beruf 141.
78.
Merkl, Befangenheit, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/2, 4.
79.
Dazu näher Kapitel III.1.
80.
Vgl Kapitel IV.3.1.1.
81.
Dazu näher Kapitel IV.3.1.1.
82.
Dazu und auf die Auswirkungen auf das positive Recht sowie die Gründe für deren weitgehende Absenz in vielen muslimisch geprägten Staaten IV.3.2.
83.
Vgl dazu die in Kapitel IV.3.1.1 zitierten statistischen Daten.
84.
Kuhn, Struktur 35.
85.
Petersen, Braucht die Rechtswissenschaft eine empirische Wende?, in Der Staat (2010) 435 (447).
86.
Kelsen, Problem der Souveränität VI.
87.
Dazu näher in Kapitel VI.1.
88.
Zu dieser Definition näher VII.2.1.
89.
Dazu näher VII.3.1.
90.
Dazu näher Kapitel VI.2.
91.
Kelsen, Hauptprobleme² VI.
92.
Dazu näher Kapitel VI.3.
93.
Vgl Kapitel VI.2.
94.
Zum Phänomen und seinen Grundlagen nächer VI.3.
95.
Arnold Köttgen, Vom Deutschen Staatsleben (vom 1. Januar 1934 bis zum 30. September 1937), dJöR (1937) 1 (133).
96.
Siehe zu Letzterem die Ausführungen bei Hillgruber, Verfassungsinterpretation, in Depenheuer/Grabenwarter (Hrsg), Verfassungstheorie (2010) 505 (507, Rn. 5). So trifft zu, dass Rechtsnormen ihre eigene Auslegung nicht regeln, siehe Marko/Handstanger, ICL 3/2 (2009) 66 (75), jedenfalls hinsichtlich der Auslegungsregeln selbst. Von einer faktischen Auslegungspraxis auf ein rechtliches Sollen einer solchen Auslegung zu schließen, wäre allerdings ein unzulässiger Schluss vom Sein auf das Sollen. Somit rückt die Frage ins Zentrum, was eigentlich ausgelegt werden soll: Versteht man das Recht als gesetzte Normen eines Ordnungssystems, als Ausdruck objektiver Gerechtigkeit, göttlicher offenbarter Normen, eines Volksgeistes oder gar wie in der NS-Zeit als Ausdruck rassischer Eigenschaften, ergeben sich gänzlich verschiedene Schlüsse auf die Auslegung. Auslegungsfragen können daher nicht vom Verständnis dessen getrennt werden, was als „Recht“ bezeichnet wird.
97.
Vgl dazu M. Weber, in Ders, Aufsätze, 146 (190): „Für die Forschung will der idealtypische Begriff das Zurechnungsurteil schulden; er ist keine ‚Hypothese‘, aber er will der Hypothesenbildung die Richtung weisen. Er ist nicht eine Darstellung des Wirklichen, aber er will der Darstellung eindeutige Ausdrucksmittel verleihen.“
98.
Ross, On Law and Justice (1959) 35.
99.
Bewusst wird hier von einem Normensystem gesprochen, da die Frage nach Ursprung, Verhältnis und Zusammenspiel verschiedener Normen im Vordergrund steht – mit anderen Worten die Frage nach ihrer Setzung, ihrer derogatorischen Kraft und ihrer Zugehörigkeit zum System.
100.
Eine allgemeine Verbindlichkeit kann daraus nicht abgeleitet werden. Andernfalls würde ein Wechsel von der deskriptiven Analyse des positiven Rechts zur politischen Ideologie erfolgen. So schon Bulygin, Das Problem der Geltung bei Kelsen, in S.L. Paulson/Stolleis (Hrsg), Hans Kelsen (2005) 80 (81).
101.
Vgl hingegen bei Kelsen den „als Ordnung, und zwar als Rechtsordnung zu begreifenden Staat“, Ders, Problem der Souveränität V, wohingegen das Ordnungssystem und sein ihm inhärentes Normensystem hier bewusst nicht gleichgesetzt werden.
102.
Kelsen, Reine Rechtslehre² 34 ff.
103.
Anmerkung: Die Anknüpfung erfolgt an das Normensystem, nicht die einzelne Norm welche diesem nach dessen Eigenlogik zuzurechnen ist. Die Untersuchung der Effektivität nur einzelner, empirisch untersuchbarer Gerichtsurteile und ihrer empirischen Grundlagen bleibt somit ein ergänzender Faktor, der jedoch ohne Verständnis der komplexen rechtsrelevanten Konstrukte (inklusive dem gesetzten Recht selbst) von extrem eingeschränkter deskriptivem und Prognosepotenzial bleibt.
104.
Dies soll Kelsen nicht konzeptionell unterstellt werden soll, droht aber als mit dem Terminus impliziert verstanden zu werden.
105.
Jhering, Zweck 240.
106.
Angesichts des Mangels an effektiver Zwangsbewehrung ist dies für die Kohärenz des theoretischen Rechtsbegriffs nicht zwingend. Für den weiteren, inklusiven Rechtsbegriff spricht die Existenz eines hoch entwickelten Systems gesetzter Normen im „Völker“recht. Dieses ist an die Normensysteme effizienter und effizient zwangsbewehrter gesellschaftlicher Ordnungssysteme gekoppelt und ist für diese von existenzieller und zunehmend auch gesellschaftsordnungskoordinierender (den Raum mehrerer oder aller dieser Ordnungssysteme betreffende Governance) Bedeutung. Für eine kritische Perspektive der Bezeichnung des genannten Normensystems als Recht siehe etwa John R. Bolton, Is There Really „Law“ in International Affairs? 10 Transnat’l L. & Contemp. Probs. (2000), 1.
107.
Vgl dazu mit Blick auf „Naturrecht“ Kelsen, Naturrechtslehre, in WRS I², 233 f.
108.
Jhering, Zweck 399.
109.
Jhering, Zweck 249.
110.
O.W. Holmes, Harvard Law Review (1897) 457 (459).
111.
Siehe für den historischen Kontext etwa McLeod, The History of India (2002) 112 f.
112.
Anmerkung: Was jedoch auch mit der Definition von „Zwang“ zusammenhängt. Dies kann am sozialen Beispiel des Shunning oder der sozialen Exklusion in der amischen Gemeinde festgemacht werden.
113.
Zu dieser werden im Folgenden abgesehen von ihrem Verhältnis zu Gerechtigkeitsvorstellungen keine näheren Ausführungen gemacht. Die empirische Sozialforschung erlaubt einen dahingehenden Überprüfungsprozess von einschlägigen Thesen und kann zu überraschenden Ergebnissen führen, wie etwa Pichler/Giese, Rechtsakzeptanz (1993) aufzeigte.
114.
Vgl dazu die von Koller, Der Begriff des Rechts und seine Konzeptionen, in Brugger/Neumann/Kirste (Hrsg), Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert (2008) 157 (175) vorgeschlagene Definition (seine eigene aus 1997 aufgreifend): „Das Recht ist eine soziale Praxis, die auf die Bereitstellung der für eine friedliche und gedeihliche Ordnung erforderlichen Normen zielt, die (1) auf autorisierter Macht beruhen, d. h. durch hierzu autorisierte Amtsträger erzeugt und/oder angewendet werden, (2) mit organisiertem Zwang verbunden sind, d. h. von hierzu autorisierten Personen nötigenfalls mit Zwangsmitteln in geregelter Weise durchgesetzt werden können, und (3) einem Anspruch auf Legitimität sowohl auf Seiten der rechtlichen Amtsträger als auch seitens der Adressaten unterliegen“ (Hervorhebungen im Original).
115.
Beachte dass Koller in Ebenda 175 f. selbst darauf hinwies, dass dieses (sein drittes, s. o.) Merkmal „in das umkämpfte Terrain der Beziehung von Recht und Moral führt.“
116.
Wobei die Autopoiesis selbst bei faktischem Vorherrschen eines positivistischen Idealtyps der Rechtsauslegung nie auch die rechtlich freie Rechtschöpfung umfassen kann, siehe dazu näher bei den Ausführungen zum doppelten Rechtsantlitz. Sie bringt somit zum Ausdruck, dass das positive Recht seinen eigenen Regeln der Schöpfung, Zurückdrängung, Nichtigkeit und Zerstörung von Rechtsnormen folgt und dahingehend zu einem abgeschlossenen System wird.
117.
Merkl, Das Problem der Rechtskontinuität und die Forderung des einheitlichen rechtlichen Weltbildes, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 385 (405).
118.
Zum Begriff Kelsen, Reine Rechtslehre² 34 ff.
119.
Zur zentralen Rolle der Logik in Kelsens Verständnis von Rechtserkenntnis nach der Reinen Rechtslehre etwa Ders, Was ist Reine Rechtslehre?, in WRS I², 500, 503.
120.
Merkl, Das Österreich von gestern, heute und morgen: Eine staatsrechtliche Frage, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 159 (163). Betonungen im Original.
121.
Dazu näher Kapitel III.2.4.
122.
(1) Im Kriegsfall verlängert sich die Amtsdauer des Präsidenten der Republik bis zum Ablauf von drei Monaten nach dem Friedensschluss; der Präsident der Republik bezeichnet dann in einem besonderen Akt, der im Amtsblatt veröffentlicht wird, seinen Nachfolger für den Fall, dass sein Amt vor dem Friedensschluss vakant wird. (2) Im Falle der Übernahme des Amtes des Präsidenten der Republik durch den Nachfolger währt seine Amtszeit bis zum Ablauf von drei Monaten nach dem Friedensschluss. Polnischer Ausschuss für Internationale Juristische Zusammenarbeit (Hrsg), Die Verfassung der Republik Polen vom 23.4.1935 (1935) 17.
123.
Anmerkung: Diese Tatsachenfeststellung kann jedoch per definitionem nur dann als Legitimitätsargument der Besatzung Polens gedeutet werden, wenn die oben genannten Kategorien vermischt werden.
124.
Beachte dazu StGBl 1945/1, insbesondere Art. III der Unabhängigkeitserklärung; die Kundmachung über die Einsetzung einer provisorischen Staatsregierung und die Frage nach der rechtlichen (wohlgemerkt keineswegs: legitimatorischen) Grundlage dieser Rechtschöpfung, StGBl 1945/2; und das V-ÜG StGBl 1945/4.
125.
O.W. Holmes, Harvard Law Review (1897) 457 (459).
126.
Anmerkung: Bezeichnend dazu das Naturrecht des ABGB.
127.
Zur entscheidenden Rolle religiöser Paradigmenwechsel für die Entstehung und Entwicklung des europäischen Rechtsraums, siehe Kapitel III.1., zur entscheidenden Rolle metaphysischer Konstrukte der politischen Philosophie für deren Entwicklung Kapitel III.2. und III.3.
128.
Siehe hierzu insbesondere die Offenbarungsreligionen, in welchen der Prophet durch den Zugang zu Gott auch Zugang zu absolut gültigen Gerechtigkeitsvorstellungen hat. Eine solche Annahme kann jedoch nicht Grundlage einer wissenschaftlichen Theorie sein, wie bereits Hans Kelsen betonte. Siehe Ders, Was ist juristischer Positivismus?, JZ 1965, 465 (466).
129.
Merkl brachte diese Problematik und ihre Folgen für naturrechtliche Konzeptionen auf den Punkt: „So verschieden kann die Beurteilung derselben Tat und desselben Mannes durch das Naturrecht sein, dass ihm je nach dem Standpunkt des Betrachters die Kugel des Standgerichts oder die Heldenverehrung gebührt.“ Siehe Ders, Einheit oder Vielheit des Naturrechts?, ZÖR 1953, 257 (297).
130.
Darin wird die Achillesferse der Rechtsdefinition nach § 1 des „Ur-Entwurfs“ des ABGB, „Recht ist alles, was an sich selbst gut ist, was nach seinen Verhältnissen und Folgen etwas Gutes enthält, oder hervorbringt, und zur allgemeinen Wohlfahrt beiyträgt“ (Ofner, Ur-Entwurf I, III), deutlich. Sie funktioniert als Projektionsfläche für sämtliche Gerechtigkeitsvorstellungen, kann jedoch deren Inkompatibilität hinsichtlich konkreter Regelungsinhalte von Rechtsnormen nicht auflösen.
131.
Für deren Grundlagen in und ihr Verhältnis zur tradierten islamischen Jurisprudenz siehe Kapitel IV.3.2.
132.
Ehrlich, Grundlegung 298.
133.
VfGH Tätigkeitsbericht 2005 3 f.
134.
Teubner, Globale Bukowina, Rechtshistorisches Journal (1996) 255.
135.
Kelsen, Gott und Staat, in WRS I², 77 (157).
136.
Anmerkung: Cohen, Ethik des reinen Willens (1904).
137.
Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre² XVII (Vorrede zur zweiten Auflage).
138.
Sie wurde vielmehr von der nationalsozialistischen Jurisprudenz vor dem Hintergrund anderer (heute nicht mehr vertretener und stark negativ besetzter) Gerechtigkeitsvorstellungen selbst vertreten. Dazu im Detail in Kapitel II.3.3.
139.
Text und betonte Teile aus Kluge/Krüger, Verfassung und Verwaltung 4.
140.
Als Begriff der Neuzeit dennoch am prominentesten definiert durch Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre² (1905) 381 ff. (zur Begriffsgeschichte 123 ff.) Vgl auch den explizit für seine Zeit gedachten soziologischen Staatsbegriff Max Webers in Ders, Wirtschaft und Gesellschaft⁵ (1989) 822: „diejenige menschliche Gemeinschaft, welche innerhalb eines bestimmten Gebietes (…) das Monopol legitimer physischer Gewaltsamkeit für sich (mit Erfolg) beansprucht“. Der „Ur-Entwurf“ des ABGB hatte den Staat in § 6 noch als „Gesellschaft, die zur Erreichung eines bestimmten der Natur des Menschen angemessenen und unveränderlichen Endzweckes unter einem gemeinsamen Oberhaupte vereinigt und verbunden ist“, definiert (Ofner, Ur-Entwurf III). Für die Erfassung historischer Phänomene ist auch ein wesentlich weiteres Verständnis möglich, so etwa als „dauernd geordnete(s) Zusammenleben im politischen Verbund.“ bei Brunner, Land und Herrschaft (1973) 17.
141.
Hierdurch mutiert Kelsens Exklusivitätsthese für Norm(en)systeme (Ders, Problem der Souveränität 104 f.) hinsichtlich dieses Raumes zu einem Sollen des Ordnungssystems.
142.
Vgl etwa Joachim Bahlcke, Landesherrschaft, Territorien und Staat in der Frühen Neuzeit (2012) 7.
143.
Kelsen, Verhältnis, in WRS I², 79.
144.
Kelsen, Verhältnis, in WRS I², 79 f.
145.
Prägend dazu Bodin, Six Livres. Zur Bedeutung Bodins für den „frühmodernen Staat“ in Frankreich, gerade auch im Kontext des Verhältnisses zum religiösen Ordnungssystem der Kirche, siehe etwa Stolleis, „Konfessionalisierung“ oder „Säkularisierung“ bei der Entstehung des frühmodernen Staates, Ius Commune XX (1993) 4 ff. Für Bodins Einfluss auf die Debatte im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation siehe Stolleis, Geschichte I, 174 ff. Siehe zur rechtshistorischen Bedeutung für den europäischen Rechtsraum genauer Kapitel III.2.1.
146.
Dass dies auch für europäische Ordnungssysteme von Relevanz war, zeigt Schmitt, Nomos 137: „Das Königreich Polen hat das feudale Stadium nicht überwunden und die Organisation eines modernen europäischen Staates nicht erreicht. Es war kein Staat und konnte daher im letzten Drittel des 18. Jahrhunderts unter Staaten verteilt werden.“
147.
Gumplowics, Staatsrecht 265
148.
Ein Prozess, dessen Entwicklung in Österreich nicht vom Kontext des europäischen Rechtsraums getrennt werden kann, vgl dazu oben Kapitel III.
149.
Kelsen, Verhältnis, in WRS I², 82, eine ältere Formulierung von „Kraft“ aus der Physik aufgreifend und übertragend.
150.
Diese Ableitung darf nicht mit der Ableitung des Regelungsinhalts verwechselt werden. Letzterer kann sich auf Grund des Prozesses der rechtsanwendenden Rechtsauslegung (dazu unten) nie gänzlich aus der Verfassung ableiten. Folglich sollte auch die Definition des Rechtsstaates durch VfSlg 2929/1955, wonach „alle Akte staatlicher Organe im Gesetze und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen“ mit dieser Einschränkung verstanden werden. Da neue Verfassungsrechtsnormen früheren regelmäßig derogieren können ist zudem denkbar, dass der Regelungsinhalt der Rechtsnormen des Ordnungssystems in keiner Weise mit jenem seiner ursprünglichen Verfassung übereinstimmt.
151.
Zur derogatorischen Kraft grundlegend Merkl in FS Kelsen 276 ff. Das Begriffsverständnis dieses Beitrags folgt Grabenwarter in Depenheuer/Grabenwarter 392 f., 399 ff.
152.
Das Vereinigte Königreich ist somit kein Verfassungsstaat nach dieser Definition, da Acts of Parliament mit solcher derogatorischer Kraft nicht existieren. Es kann allerdings auch als weniger spezialisierter Verfassungsstaat betrachtet werden, in dem der einfache Gesetzgeber zugleich Setzer und Hüter der Verfassung ist. Dies entspringt einer Tradition, in welcher die im Parlament repräsentierte Elite bzw eine Mehrheit unter ihnen mit einer Doppelfunktion betraut ist: einerseits als Gesetzgeber und andererseits als „guardian of the constitution“. Letztere vereint jene Funktionen, welche in spezialisierten kontinentaleuropäischen Systemen Verfassungsgesetzgebern und Verfassungsrichtern anvertraut ist. Siehe Blackstone, Commentaries 9: „They are the guardians of the English constitution; the makers, repealers and interpreters of English laws“.
153.
Vgl dazu Kapitel V.2.1.
154.
Merkl in FS Kelsen 281.
155.
Dazu näher Kapitel V.2.3.
156.
Zu dieser näher Kapitel VII.3.3.
157.
Beachte dazu statt vieler aus völkerrechtlicher Perspektive P.-M. Dupuy, International Law and Domestic (Municipal) Law, in MPEPIL, http://opil.ouplaw.com welcher in Rn. 23 ff. auch die konkreten ideologischen Perspektiven aufschlüsselt.
158.
Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 329 (335).
159.
Jhering, Zweck 249.
160.
Beachte den Hinweis Merkls auf das Verständnis von Souveränität als „Natursache“ in Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 335.
161.
Beachte Merkl im selben Kontext, wonach der von Kelsen „revidierte“ Souveränitätsbegriff zu einer Revision der Vorstellung des Verhältnisses zwischen Staatsrechtsordnung und Völkerrechtsordnung „nötigt.“ Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 335.
162.
Merkl, Völkerbund, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 599 (600 f.).
163.
Merkl, Völkerbund, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 601.
164.
Merkl, Völkerbund, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 603.
165.
In dieser Frage ist Triepels Verständnis derselben als „école de jurisconsultes autrichiens qui voit en M. Hans Kelsen (…) son maȋtre et son porte-drapeau“ zu erinnern. Ders, Les Rapports entre le droit interne et le droit international, in Académie de droit international (Hrsg), Recueil des cours 1923 I (1925) 77 (84). Der hier gewählte Ansatz wählt Kelsen jedoch weder als Meister noch als Flaggenträger, sondern reflektiert jene geistigen Konstrukte, welche teilweise noch heute paradigmatisch wirken und häufig (teilweise unbewusst) vorausgesetzt werden.
166.
Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 334.
167.
Umso erstaunlicher ist Merkls Ergebnis, Kelsen sei „jeder politischen oder ethischen Abirrung ausgewichen.“ Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 338.
168.
Kelsen, Problem der Souveränität V.
169.
Kelsen, Problem der Souveränität 320.
170.
So Kaufmann, Kritik der neukantianischen Rechtsphilosophie (1921) 24.
171.
Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 337.
172.
Kelsen, Was ist Reine Rechtslehre?, in WRS I², 504.
173.
Walter beschrieb in Hans Kelsens Rechtslehre (1999) 8 diese treffend als „Programm zur wissenschaftlichen, d. h. objektiven – intersubjektiv nachprüfbaren – Betrachtung des Gegenstandes ‚positives Recht.‘“
174.
Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 331.
175.
Merkl, Zum 80. Geburtstag Hans Kelsens Reine Rechtslehre und Moralordnung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 629 (630).
176.
Merkl, Rechtskontinuität, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 385 (389).
177.
Merkl, Rechtskontinuität, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 392.
178.
Merkl, Hans Kelsens System einer reinen Rechtslehre, in WRS II², 1015 (1022).
179.
Hierin liegt eine wesentliche Abweichung von Kelsens Monismus. Dieser beruht auf einem Idealismus, der sich mit Kelsens eigenen methodischen Prämissen schwer vereinbaren lässt. Siehe dazu im Detail Öhlinger, Die Einheit des Rechts, in S.L. Paulson/Stolleis (Hrsg), Hans Kelsen (2005) 160 (161).
180.
Merkl, Neue Wege, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/1, 335.
181.
Kelsen, Problem der Souveränität 104 f.
182.
Vgl aber Merkl, Hans Kelsens System einer reinen Rechtslehre, WRS I, 1015 (1022) wonach jedes Normsystem „(begriffsnotwendig) mit dem Anspruch des Katholizismus (in des Wortes ursprünglicher Bedeutung) auf“tritt.
183.
Zu diesem Modell näher Kapitel VII.3.1.2.
184.
Zu diesem Modell näher Kapitel VII.3.2.
185.
Merkl, Über Gegenwart und Zukunft des Völkerbundes, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 615 (616).
186.
Häberle in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 322 f.
187.
Jestaedt, Phänomen Bundesverfassungsgericht, in Jestaedt u. a. (Hrsg), Das entgrenzte Gericht (2011) 77 (129).
188.
Jestaedt, in Jestaedt u. a., 124.
189.
Dreier, Rechtslehre 295.
190.
Zu deren Verhältnis unlängst Borowski, Concretized Norm and Sanction qua Fact in the Vienna School’s Stufenbaulehre, Ratio Juris (2014) 79 f: Einerseits ortete dieser nicht nur sondern schrieb darüber hinaus dessen frühen einschlägigen Schriften sogar einen höheren Entwicklungsgrad als jenen Kelsens zu. Andererseits ist dies mit dem Hinweis darauf verbunden, dass keine Übersetzung dieser Publikationen Merkls ins Englische vorliegt. Dies zeigt eine andere wichtige Dimension dieses Verhältnisses: Der Siegeszug der Stufenbaulehre erfolgte erst als Element kelsenianischer Rechtstheorie, welche sich durch diese entscheidend weiterentwickelt hatte (zu letzterem Aspekt Wiederin, Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls, in Griller/Rill, Rechtstheorie (2011) 81 (83 ff.)). Kelsen selbst sollte Merkl, ZÖR 1959/1960, 313 als Mitbegründer der Reinen Rechtslehre bezeichnen.
191.
Anmerkung: Gemeint ist Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911).
192.
Merkl, Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl, I/1, 423 (423).
193.
Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre² XV.
194.
Merkl, Das Recht im Lichte seiner Anwendung, zitiert nach WRS I², 955 (969).
195.
Bewusst wird nicht von der ersten „Verfassung“ gesprochen, da eine solche im Sinne der hier erfolgten Definition des Verfassungsstaates nicht zwingend vorliegen muss. Zwar verfasst dieses erste Recht das Ordnungssystem. Da jedoch der Terminus „Verfassung“ vielseitig besetzt ist, wird er in diesem Kontext bewusst vermieden.
196.
Nur dies wird in Folge als Grundnorm bezeichnet. Zur dahingehenden Heterogenität in Kelsen Werk siehe näher Paulson, Die unterschiedlichen Formulierungen der „Grundnorm“, in Aarnio u. a. (Hrsg), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit (1993), 53.
197.
So Verdross, Die systematische Verknüpfung von Moral und Recht, zitiert nach WRS I, 518.
198.
Kelsen, Reine Rechtslehre² 196 f.
199.
Kelsen, Naturrechtslehre, in WRS I², 242.
200.
Kelsen, Reine Rechtslehre² 204. Als Abgrenzungskriterium zu naturrechtlichen Konzeptionen siehe Ders, On the Basic Norm, California Law Review (1959) 107 (109). Bereits in Kelsen, Problem der Souveränität VII hatte er betont, dass er sich des Unterschieds zwischen der Geltung der Verfassung, welche der vorausgesetzten Ursprungsnorm entnommen werde, und dem Inhalt, welcher aus dem empirischen Willensakt der konstituierenden Autorität geholt werde, bewusst sei.
201.
Kelsen, Naturrechtslehre, in WRS I², 242.
202.
Zu den neukantianischen Einflüssen und den daraus resultierenden Problemen etwa Paulson, The Neo-Kantian Dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law, Oxford Journal of Legal Studies (1992) 311 (322 ff.).
203.
Für die wesentlichen Linien dieser Kritik siehe Jakab, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (2005) 333 (338 f).
204.
García-Salmones Rovira, The Project of Positivism in International Law (2013) 145.
205.
Anmerkung: Die Formulierung der „hypothetischen Grundlage“ in Kelsen, Reine Rechtslehre 66 findet sich beachtlicherweise in der 2. Auflage nicht mehr.
206.
Beachte Holzhey in Paulson/Walter 181: „Hypothetisch heißt die Grundnorm nicht, weil sie als revidierbare Annahme empirischer Bewährung ausgesetzt ist, sondern weil die Geltung, die sie zu erkennen gibt, unabdingbar an die Voraussetzung einer Grundnorm im Denken gebunden ist.“
207.
Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie 46. Beachtlich ist, dass Larenz Kelsen die Wahl der zweiten Option zuschreibt (wohl mit Blick auf die geforderte Effektivität der Zwangsordnung) und somit auch zeigt, dass die Trennung des Systems von Sollensnormen von im engeren Sinne soziologischen Kriterien (auch) in dieser Hinsicht in letzter Konsequenz nicht gelingt.
208.
Im Ergebnis ist Albert, Kritik 175 zuzustimmen, wonach die Frage der faktischen Geltung des positiven Rechts nicht ohne Bezugnahme auf soziale Tatsachen entschieden werden kann. Denn: „Berücksichtigt man (..) diese Frage nicht, so besteht zwischen dem in einem bestimmten Bereich geltenden positiven Recht und einem imaginären Normensystem ähnlicher Art kein wesentlicher Unterschied.“ Mehr noch: Die Eigenlogik des Rechts als System geistiger Konstrukte hört nach der Beendigung von dessen Effektivität nicht auf zu existieren, noch beginnt sie zwingend erst mit dieser.
209.
Oder gar als wirklichkeitswidrige Annahme im Sinne Vaihingers, vgl Walter, Die Grundnorm im System der Reinen Rechtslehre, in Aarnio u. a. (Hrsg), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit (1993) 85 (97 f.).
210.
Der grundlegende Unterschied zu Kelsens Ansatz geht bereits aus Ders, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre 10 klar hervor, da sich dieser Ansatz nicht auf die „normative Erkenntnismethode“ beschränkt. Allerdings entwickelte sich die Grundnorm in der heute bekannten Form im Kreis der Wiener rechtstheoretischen Schule erst danach schrittweise, siehe zu dieser Entwicklung Walter in Aarnio 85.
211.
Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen 206.
212.
Kelsen, Reine Rechtslehre² 209.
213.
Beachtlich ist auch die Formulierung in Kelsen, On the Basic Norm, California Law Review (1959) 107 (108 f): „a norm presupposed in our juristic thinking.“
214.
Walter, Alte und neue Einwände gegen die Reine Rechtslehre, in Krawietz u. a. (Hrsg), Theorie der Normen (1984) 605 (609 f.).
215.
Warum der Befolgungsanspruch eines konkreten Normensystems von konkreten Menschen subjektiv akzeptiert oder als objektiv richtiger Befolgungsanspruch angenommen wird, kann durch die Perspektive auf rechtsrelevante Sphären geistiger Konstrukte und konkreter Paradigmen zumindest partiell beantwortet werden, s.o.
216.
Manganiello, The Concise Encyclopedia of the Revolutions and Wars of England, Scotland, and Ireland, 1639–1660 (2004) 542.
217.
Zum Begriff Kelsen, Reine Rechtslehre² 213.
218.
Gumplowics, Staatsrecht 2.
219.
Anmerkung: Wenn auch nicht durch die Verurteilung selbst, sondern mit dem Gesetz, auf deren Grundlage diese erfolgte, siehe British History Online, An Act of the Commons of England Assembled in Parliament, for Erecting of a High Court of Justice, for the Trying and Judging of Charles Stuart, King of England.’, in Acts and Ordinances of the Interregnum 1642–1660 (1911) 1253–1255. http://www.british-history.ac.uk/no-series/acts-ordinances-interregnum/pp1253-1255.
220.
British History Online, An Act of the Commons of England Assembled in Parliament, for Erecting of a High Court of Justice, for the Trying and Judging of Charles Stuart, King of England, in Acts and Ordinances of the Interregnum 1642–1660 (1911) 1253–1255, http://www.british-history.ac.uk/no-series/acts-ordinances-interregnum/pp1253-1255.
221.
Berman, Law II, 218.
222.
Kelsen, Der Drang zur Verfassungsreform, Neue Freie Presse, Nr 23.370/1929, 6 (6).
223.
Kelsen, Neue Freie Presse, Nr. 23.370/1929, 6 (7).
224.
Anmerkung: Über die reine Assoziation zu bereits existierenden sozialen Gruppen und den hiermit verbundenen Loyalitätsgeflechten hinaus.
225.
Das genannte Zitat von Kelsen zeigt jedoch, dass eine Kritik Halpérins nicht zutrifft: Dass der von Berman hergestellte Konnex zwischen „ideals of ‚natural law‘“ und „legal revolutions“ nicht von Rechtspositivisten geteilt werden könne (Halpérin, Legal Revolutions viii)). Kelsen negierte keineswegs die Existenz des Phänomens naturrechtlicher Vorstellungen und ihre Bedeutung für die rechtsanwendende oder revolutionäre (im kelsenianischen Sinn vgl Kelsen, Reine Rechtslehre² 213) Rechtschöpfung, sondern strebte eine Analyse des Rechts an, welche derartige unbeweisbare Vorstellungen nicht zur analytischen Prämisse erhoben.
226.
Halpérin, Legal Revolutions viii f.
227.
Dazu im Detail Kapitel III.2.2., IV.1.1., V.1. und V.2.1.
228.
Ungeachtet Savignys eigener konservativ-evolutionären Stoßrichtung brachte er dies hinsichtlich der zu seiner Zeit vorherrschenden Tendenz zur „vernünftigen“ Absolutierung bestimmter Gerechtigkeitsvorstellungen treffend zum Ausdruck: „wir sehen täglich noch Leute, die ihre juristischen Begriffe und Meinungen bloß deshalb für rein vernünftig halten, weil sie deren Abstammung nicht kennen.“ Savigny, Beruf 115.
229.
Siehe Gosewinkel/Masing, Verfassungen 165 ff.
230.
Im kelsenianischen Sinn als Rechtsetzung ohne Grundlage im bisherigen positiven Recht. Siehe Kelsen, Reine Rechtslehre (1934) 67 f., 71.
231.
Beachtenswert die Ausführungen hierzu in der vier Jahrzehnte später (also bereits unter Napoleon III) verfassten Darstellung bei Laurentie, Histoire de France II (1855) 17 ff., 101 ff.
232.
Xavier Durrieu sollte als kritischer Zeuge des Staatsstreichs später anmerken, Louis Bonaparte hätte sich mit dem Staatsstreich vom 2. Dezember 1851 „mis hors de loi“ und durch die folgenden Massaker sogar „mis hors l’humanité“ (Ders, Le coup d’état de Louis Bonaparte² (1852) 6). Das neue Ordnungssystem blieb dessen ungeachtet die nächsten zwei Jahrzehnte effektiv, die revolutionäre Rechtsetzung gelang also de facto.
233.
Beachtlich ist hierzu die Einschätzung von Life Magazine, welches 1940 noch zu unabhängiger Berichterstattung in der Lage war: „The people of France had very little to say about what happened at Vichy last week but the chances are they approved. If they had not lost faith in democracy they had certainly lost faith in in the kind of democratic system France had and the kind of politicians it raised to power.“ Life, July 22, 1940, 15.
234.
Dazu etwa Julian Jackson, France: The Dark Years, 1940–1944 (2001) 134 f., 389 ff.
235.
Hinsichtlich der Bedeutung von Legitimationskriterien sind die Entwicklungen der Jahre 1814/1815 von besonderem Interesse: Eine Rechtsetzungskompetenz der bourbonischen Monarchisten wurde 1814 vorausgesetzt, ohne auf weiterhin vorherrschenden Vorstellungen von Legitimation aufbauen zu können. Dafür fußte es aber auf einem Modell der monarchischen Legitimation, welches de Talleyrand gegenüber den Siegermächten mit Erfolg einsetzen sollte. Vgl zu Letzterem insbesondere die unter Mitwirkung de Talleyrands verfassten Anordnungen des französischen Königs an seine Botschafter am Wiener Kongress P. L. Couchoud/J. P. Couchoud (Hrsg), Mémoires de Talleyrand II (1957) 351 ff.
236.
Ein Überprüfungsprozess ist dahingehend durch empirische Sozialforschung oder in historischen Fällen zumindest durch eine historische Quellenstudie möglich.
237.
Anmerkung: Auch da keine Beschränkung des Erkenntnisgegenstandes auf das Normensystem positiven Rechts erfolgt. Würde diese angestrebt und die rechtsursächliche Aggregation anderen Disziplinen überlassen, wird doch aus einer unüberprüfbaren eine überprüfbare Hypothese, welche den nahtlosen Anschluss an andere Disziplinen der Wissenschaft erlaubt. Die Anknüpfung an Soziologie ist auch in diesem Fall durch das Kriterium der faktischen Effektivität unvermeidbar.
238.
Siehe dazu Paulson, Oxford Journal of Legal Studies (1992) 311 (324 ff.).
239.
Dieser Terminus wird hier auf Grund der eingangs genannten Prämissen rein formell definiert. Das Verständnis des BVerfG, „zur Rechtsstaatlichkeit gehört nicht nur die Rechtssicherheit, sondern auch die materielle Gerechtigkeit“ (BVerfGE 7, 89 (92)), ist insofern problematisch, als es mit der Idee einer objektivierbaren Gerechtigkeit über die Auslegung positivierter Gerechtigkeitsvorstellungen des GG hinausgeht. Es wird so nicht nur zur Projektionsfläche der individuellen Gerechtigkeitsvorstellungen des Rechtsanwenders, sondern in dieser Formulierung zu einer wissenschaftlich problematischen Brücke zu naturrechtlichen Vorstellungen.
240.
Insbesondere durch eine neue revolutionäre (der Begriff folgt Kelsen, Reine Rechtslehre² 213) Rechtsetzung auf Basis der rechtsursächlichen Aggregation.
241.
Vgl dazu bereits Kelsen, Reine Rechtslehre² 213 zur Rezeption.
242.
Seipel, Kampf 50, konkret zum notwendigen Pragmatismus hinsichtlich der „etwas veralteten“ Mandate der Volksvertreter.
243.
So bestimmte § 16 des Beschlusses der Provisorischen Nationalversammlung für Deutschösterreich vom 30. Oktober 1918 über die grundlegenden Einrichtungen der Staatsgewalt, StGBl 1918/1 wie folgt: „Insoweit Gesetze und Einrichtungen, die in den im Reichsrate vertretenen Königreichen und Ländern in Kraft stehen, durch diesen Beschluss nicht aufgehoben oder abgeändert sind, bleiben sie bis auf weiteres in Geltung.“
244.
Er kann dabei aber zugleich dazu führen, dass ein Konflikt mit den im neuen Ordnungssystem verankerten Gerechtigkeitsvorstellungen entsteht, was wiederum die Methoden juristischer Auslegung vor Herausforderungen stellt. Siehe dazu vor dem Hintergrund der jüngeren deutschen Rechtsgeschichte unlängst Rüthers, JBl 2014, 69 (70).
245.
Anmerkung: Welcher mangels Einigung auf einen der im Vorfeld ausgearbeiteten Entwürfe über einen neuen Grundrechtskatalog erfolgte. Statt vieler Kelsen, Staatsrecht 220.
246.
Zum ABGB im Nationalsozialismus siehe Haferkamp, „Österreichisches“, „Deutsches“ und „Nationalsozialistisches“ in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zum ABGB zwischen 1939 und 1945, in Dölemeyer/Mohnhaupt (Hrsg), 200 Jahre ABGB (2012) 159.
247.
Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I³ (1924) Vorwort zur 3. Auflage.
248.
Siehe dazu näher Kapitel V.2.3.
249.
Voegelin, Der autoritäre Staat (1997, Ersterscheinung 1937) 152.
250.
Vgl dazu den Römerbrief oder die Gehorsamshadithe, dazu näher Kapitel II.3.4.
251.
Dazu näher Kapitel V.2.3.
252.
C. Schmitt, Verfassungslehre 75 ff.
253.
C. Schmitt, Verfassungslehre 77 ff.
254.
So C. Schmitt, Verfassungslehre 93 ff.
255.
Anmerkung: Eine aus dem Konstrukt der verfassungsgebenden Gewalt abgeleitete Rechtsdogmatik kann jedoch durch ihre Erhebung zur Prämisse oder emotionale Besetzung zu einem beachtlichen Faktor der Rechtsentwicklung werden. Als Gegenstand der Analyse ist sie folglich für einen rechtstatsächlichen Ansatz beachtlich, als Prämisse jedoch problematisch.
256.
Dahingehend aufschlussreich ist die Sammlung zeitgenössischer Dokumente in deutscher Sprache in Hellmann (Hrsg), Die Russische Revolution 1917 (1964).
257.
Anmerkung: Separatistische Ordnungssysteme, insbesondere im Kaukasus und im Westen. Das Bild wird in diesem Beispiel erst durch den Einfluss gebietsfremder Ordnungssysteme vollständig, welche in verschiedenen Gebieten des früheren Russischen Reichs vorübergehend über effektive Zwangsgewalt (wie etwa Japan in der Primorje Region) verfügten und teilweise die Verwirklichung separatistischer staatlicher Ordnungssysteme temporär (Ukraine, Georgien) oder längerfristig (Polen, baltische Staaten) direkt oder indirekt ermöglichten.
258.
Raz, Kelsen’s Theory of the Basic Norm, The American Journal of Jurisprudence (1974) 94 (98).
259.
Vgl dazu die Ausführungen zum Idealtyp des doppelten Rechtsantlitzes in Kapitel VI.2.2. und die Gründe für das häufige rechtstatsächliche Abweichen von diesem Idealtyp in Kapitel VI.3. iVm VII.1.
260.
Sure 33:40, siehe Hofmann, Der Koran (2001) 423. Für den Kontext siehe Kapitel IV.3.2.
261.
EGMR (GK), 13.2.2003, Refah Partisi, Nr 41340/98, 41342/98, 41343/98 und 41344/98, Rn. 132 (die Argumentation der Kammer aufgreifend): „Like the Constitutional Court, the Court considers that sharia, which faithfully reflects the dogmas and divine rules laid down by religion, is stable and invariable. Principles such as pluralism in the political sphere or the constant evolution of public freedoms have no place in it.“ (Angesichts der Heterogenität des Islam und seiner Schulen maßt sich der Autor kein Urteil darüber an, ob dies den „wahren“ Islam widerspiegelt. Diese Lesart des islamischen Ordnungssystems dient allein als rechtstheoretisches Beispiel und enthält wie alle anderen Beispiele in diesem Text keinerlei religiöse Wertung.)
262.
Vgl Kapitel IV.3.2.
263.
Besonders hervorzuheben ist in diesem Kontext das mormonische Projekt des Staates Deseret, dessen 1849 beschlossene Verfassung nominell in Art. VIII Sec 3 die Bevorzugung einer religiösen Gemeinschaft untersagte und die Bestellung der obersten Organwalter direkt oder indirekt an allgemeine Wahlen knüpfte (Art. II Sec 1 und Art. V Sec 1, 2 und 10). Siehe Constitution of the State of Deseret, https://archive.org/stream/constitutionofst00dese#page/n0/mode/2up. Dies bedeutete jedoch keineswegs, dass das Recht nicht von mormonischen Gerechtigkeitsvorstellungen geprägt sein sollte, was auch für die spätere Rechtsentwicklung von Utah eine entscheidende Rolle spielte, siehe McHugh, A Liberal Theocracy: Philosophy, Theology and Utah Constitutional Law, Albany Law Review 60 (1996–1997) 1515.
264.
Welche bereits Cicero anprangerte. Die von ihm genannten warnenden Beispiele verdeutlichen zugleich, wie sehr vorherrschende Gerechtigkeitsvorstellungen im Lauf der Zeit fluktuieren können. Bei Cicero gipfelte der drohende Exzess von Freiheit und Gleichheit darin, dass sich auch die Sklaven freier benähmen und Frauen die gleichen Rechte wie Männer hätten. Siehe Cicero, Staatstheoretische Schriften³ (1984) 82 f. (De Re Publica, I, 43).
265.
Hier im engeren, mit Gerechtigkeitsvorstellungen aufgeladenen (vgl dazu VfSlg 10.337/1985: „Ein willkürliches Verhalten kann der Behörde ua. dann vorgeworfen werden, wenn sie den Bf. aus unsachlichen Gründen benachteiligt hat“), und nicht im rechtstheoretischen Verständnis, welches sämtliche durch menschliche Willensakte gesetzte Normen erfasst. Dazu Kelsen, Zum Begriff der Norm, in WRS II² 1189 (1191).
266.
Ob das Verfahren oder das so geschaffene Recht jedoch deswegen objektiv gerecht ist oder nicht, kann der rechtstatsächliche Ansatz nicht beantworten.
267.
Im modernen Verfassungsstaat fällt der Rahmen dieser freien Rechtschöpfung für den Verfassungsgesetzgeber weitgehend unbeschränkt, für den Gesetzgeber noch weit, beim Erlass eines Bescheides durch eine Verwaltungsbehörde schließlich meist eng aus. Im demokratischen Verfassungsstaat ist all diesen Staatsorganen jedoch gemein, dass sie regelmäßig durch Wahlen direkt oder indirekt neu bestellt werden. Auch insofern wird eine Angleichung an verbreitete Gerechtigkeitsvorstellungen in der Bevölkerung angeregt, da diesen Organwaltern sonst die Abwahl droht. Die dauerhafte Bestellung von Richtern unterstreicht hingegen erneut die Balance zwischen Mehrheitsherrschaft und Willkür minimierendem Normsetzungsverfahren.
268.
Art. 91 ff. der Verfassung der Islamischen Republik Iran vom 24. Oktober 1979, siehe Algar, Constitution of the Islamic Republic of Iran (1980) 60ff.
269.
Algar, Constitution, Art. 94 ff.
270.
Algar, Constitution, Art. 98.
271.
http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8566.
272.
Nach § 4 des Gesetzes vom 21. Dezember 1867, wodurch das Grundgesetz über die Reichsvertretung vom 26. Februar 1861 abgeändert wird, RGBl 1867/141, waren alle Erzbischöfe und jene Bischöfe, welchen fürstlicher Rang zukommt, vermöge ihrer hohen Kirchenwürde Mitglieder des Herrenhauses.
273.
Siehe die Vertreter der gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften im Bundeskulturrat nach Art. 47 Abs. 1 und den Landtagen nach Art. 108 Abs. 2, den Gemeindetagen nach Art. 127 Abs. 1 sowie der Wiener Bürgerschaft nach Art. 140 Abs. 1 der Verfassung 1934, BGBl 1934 I/239, BGBl 1934 II/1.
274.
Die Todesstrafe für Apostasie im klassischen islamischen Recht erscheint aus dieser Perspektive in einem anderen Licht, konnte doch ein Abfall von der Umma vor diesem Hintergrund als Verrat am islamischen Ordnungssystem gedeutet werden.
275.
Anmerkung: In bewusster Verwendung eines zu jener Zeit unbekannten Begriffs.
276.
Zitiert nach der Übersetzung von Clauss, Die συμφωνία von Kirche und Staat zur Zeit Justinians, in Dietz/Henning/Kaletsch (Hrsg), Klassisches Altertum, Spätantike und frühes Christentum (1993) 579 (580).
277.
Zu den Umständen näher J.A.S. Evans, The Age of Justinian² (2002) 69 ff.
278.
Dazu näher Kapitel III.1.
279.
Hierzu und zur problematischen Quellenlage siehe Becher, Chlodwig. Zwischen Biographie und Quellenkritik, in M. Meier/Patzold (Hrsg), Chlodwigs Welt (2014) 45 ff.
280.
Siehe zu diesem sowie zur Bedeutung der Christianisierung im Kontext der Ostpolitik von Otto III. Eickhoff, Kaiser Otto III. (1999) 44 ff., 107 ff.
281.
Zur kaiserlichen Ostpolitik Eickhoff, Otto III, 168 ff., zu Géza und Stephan siehe Lupoi, Origins 138.
282.
Lupoi, Origins 281.
283.
Indem der Grundstein dafür gelegt wurde, was Stolleis hinsichtlich des frühmodernen Staates feststellte: „(D)ie Rechtsvorstellungen jener Zeit waren religiös durchwirkt. Recht und Gerechtigkeit lagen (…) nahezu ungeschieden beieinander. Die Legitimation des Herrschers kam von Gott.“ Ders, Ius Commune XX (1993) 15. Derartige Gerechtigkeitsvorstellungen konnten somit die Rechtsakzeptanz und damit die Effektivität des Normensystems des Ordnungssystems sichern und damit Letzteres stabilisieren.

Author information

Authors and Affiliations

Wien, Österreich
Stephan G. Hinghofer-Szalkay

Authors

Stephan G. Hinghofer-Szalkay
View author publications
You can also search for this author in PubMed Google Scholar

Rights and permissions

Reprints and permissions

Copyright information

About this chapter

Cite this chapter

Hinghofer-Szalkay, S.G. (2019). VII. Rückschlüsse für eine Theorie der rechtstatsächlichen Verfasstheit. In: Verfassungsrechtsentwicklung aus rechtstatsächlicher Perspektive. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 284. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-58917-5_7

Download citation

DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-58917-5_7
Published: 02 October 2019
Publisher Name: Springer, Berlin, Heidelberg
Print ISBN: 978-3-662-58916-8
Online ISBN: 978-3-662-58917-5
eBook Packages: Social Science and Law (German Language)

Publish with us

Policies and ethics