Zusammenfassung
Die Analyse des Rechtsraums und der Grundrechtsentwicklung warfen wiederholt die Frage nach der Rolle der Gerichte öffentlichen Rechts für die faktische Effektivität des positiven Rechts und dessen hierarchischer Verfasstheit auf. In der Analyse dieses Phänomens wird sichtbar, wie die Modelle der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit des Reichsgerichts und später des VfGH nicht nur an liberales Grundrechtsdenken, sondern auch an Kompromisse legitimierender Paradigmen anknüpften. Dies trifft ebenso auf das bis heute prägende Modell der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu. Dabei wurde auch deutlich, dass der im Vergleich zum Reichsgericht leicht verzögerten Entstehung des VwGH durch maßgebliche Entwicklungen im europäischen Rechtsraum eine Schlüsselrolle zukam. Letztere hinterließ tiefe Spuren im Entwicklungspfad. Diese Ausformung des positiven Gerichtsorganisationsrechts konnte die soziale Verfasstheit maßgeblich prägen. Sie verhalf so dem positiven Recht, insbesondere in Form des Gesetzes, zur sozialen Effektivität. Wie erfolgreich diese Realisierungsfunktion war, zeigt sich daran, dass die neueren Entwicklungen nicht mehr von diesem Aspekt, sondern von der grundrechtlichen Europäisierung getrieben wurden.
Wie kann aber (…) der Staat, dessen Wesen Macht ist, sich der von ihm selbst geschaffenen und daher überhaupt und insbesondere für sich selbst jederzeit aufhebbaren Rechtsordnung wirksam unterworfen werden?
(Kelsen, Das Verhältnis von Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, in WRS I2, 77 (78)).
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Notes
- 1.
So stellte Haugwitz in einem Gutachten an Maria Theresia fest, dass angesichts des Ziels „gleichförmiges recht für alle deutschen erblande ausarbeiten zu lassen“ es auch billig und notwendig sei, „diese länder da hier durch eine obrist-justizstelle, um das intendirende gleichförmige recht desto standhafter in eine gleichheit zu bringen, dirigiren zu lassen.“ Kretschmayr, Zentralverwaltung II/3, 87 f.
- 2.
Zugespitzt bei Gneist, Rechtsstaat 151: „Wie die gebildete Gesellschaft des XVIII. Jahrhunderts in den Grundideen eines Naturrechts, so lebte der unbefangene Idealismus dieser Zeit in dem Ideenkreis eines allgemeingültigen,constitutionellen Staatsrechts‘.“
- 3.
Seipel, Kampf 8.
- 4.
Hansemann, Deutsche Verfassung 59.
- 5.
Hansemann, Deutsche Verfassung 3. Beachtlich ist, dass Hansemann bereits die Unausführbarkeit hinsichtlich (den dem bisherigen Deutschen Bund angehörigen Teilen) Österreichs und Limburgs feststellte.
- 6.
Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), dazu näher Kapitel V.2.1.
- 7.
Marcic, JBl 1962, 303 f.
- 8.
Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht (1927) 370.
- 9.
Stahl, Die Philosophie des Rechts II2 (1846) 105 f.
- 10.
So der zweite Teil der oben zitierten Definition, Stahl, Philosophie 106.
- 11.
Vgl dazu von Trattner (Hrsg), Joseph des Zweyten Erinnerung an seine Staatsbeamten (1783) 8 ff.: „Wer bey einer Hofstelle oder in einem Land ein Chef, Vicepräsident, oder Kanzler, Rath, Kreishauptmann, Obergespann, Vicegespann, oder Vorsteher, was immer für einer Gattung, geistlich, weltlich, oder militär-Standes seyn, oder verbleiben will, muss Imo von nun an alle nach Maas des ihm anvertrauten Faches der Staatsverwaltung von Mir erlassene Hauptentschließungen, und Normalresolutionen neuerdings aus den Registraturen erheben, selbige sammeln, und solche dergestalten fleisig lesen, und durchgehen, damit er den wahren Sinn derselben, und in deren Absehen sich ganz eigen mache.“
- 12.
Wiederin in IPE III, 190.
- 13.
Art. 2 Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 über die Ausübung der Regierungs- und Vollzugsgewalt, RGBl 1867/14.
- 14.
Zwar hat die Gerichtsbarkeit in Österreich wesentlich ältere Wurzeln. Diese hatten jedoch vor dem Hintergrund des Majestätsrechts der obersten Gerichtsbarkeit eine gänzlich andere Stoßrichtung. Versuche einer Einschränkung der monarchischen Machtvollkommenheit durch den Präsidenten der Obersten Justizstelle sind zwar bereits 1779 zu bemerken, wurden von Maria Theresia jedoch entschieden zurückgewiesen. Dies entsprach den Vorstellungen monarchischer Legitimität, wonach „wir allein Gott Rechenschaft zu geben haben unserer Handlungen.“ (aus der Antwort Maria Theresias). Ogris, ZRG GA 98 (1981) 1 (17 f.).
- 15.
Merkl, Kelsen als Verfassungspolitiker, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl III/2, 367 (372 f.).
- 16.
Art. 1 Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 über die Ausübung der Regierungs- und Vollzugsgewalt, RGBl 1867/145; davor § 8 Verfassungs-Urkunde des österreichischen Kaiserstaates, Allerhöchstes Patent vom 25. April 1848, PGS 1848/49; § 14 Kaiserliches Patent vom 4. März 1849, die Reichsverfassung für das Kaisertum Oesterreich enthaltend, RGBl 1849/150.
- 17.
Art. 2 Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 über die Ausübung der Regierungs- und Vollzugsgewalt, RGBl 1867/145 spricht von der ausgeübten „Regierungsgewalt;“ davor § 8 Verfassungs-Urkunde des österreichischen Kaiserstaates, Allerhöchstes Patent vom 25. April 1848, PGS 1848/49; § 84 Kaiserliches Patent vom 4. März 1849, die Reichsverfassung für das Kaisertum Oesterreich enthaltend, RGBl 1849/150.
- 18.
Bernatzik, Verfassungsgesetze 117, insbesondere die §§ 42 und 44.
- 19.
§ 13 Abs. 2 iVm § 15 Abs. 1 StGG über die Reichsvertretung, RGBl 1867/141.
- 20.
Bluntschli, Lehre II, 93.
- 21.
Anmerkung: Wobei nicht nur wertrationale, sondern auch (politische Macht des Bürgertums als faktische Konsequenz liberaler Forderungen vs Machtvollkommenheit des Monarchen) zweckrationale Aspekte zu beachten sind.
- 22.
Stahl, Philosophie 106.
- 23.
Diese Begriffsdefinition diente als Einleitung zum Bericht des Ausschusses über den Entwurf des Staatsgrundgesetzes, betreffend die Ausübung der Regierungs- und Vollzugsgewalt. Siehe StenProt AH, IV. Session 767.
- 24.
Huber, Grundzüge in IPE V, 15.
- 25.
Merkl, Verwaltungsrecht 370.
- 26.
Vgl zu Letzterem und dem Legalitätsprinzip Huber, Grundzüge in IPE V, 15.
- 27.
§ 13 Abs. 2 StGG über die Reichsvertretung, RGBl 1867/141.
- 28.
Merkl, Verwaltungsrecht 370.
- 29.
StenProt AH, IV. Session 770.
- 30.
Würtenberger in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 51.
- 31.
Gumplowicz, Staatsrecht 154. Siehe dazu insbesondere auch Mischler/Ulbrich (Hrsg), Österreichisches Staatswörterbuch2 IV (1909) 18.
- 32.
StenProt AH, IV. Session 770.
- 33.
StenProt AH, IV. Session 770.
- 34.
Zum europäischen Hintergrund der Bedeutung für die Verfassungsentwicklung näher Kapitel III.2.2. und IV.1.1.
- 35.
StenProt AH, IV. Session 770.
- 36.
StenProt HH, IV. Session 228.
- 37.
So Hans Kelsen in seiner Kelsen, Autobiographie (1947), in Jestaedt, Werke I, 66: „Als juristischen Kern der Verfassung (des B-VG) betrachtete ich den Abschnitt über die Garantien der Verfassung und Verwaltung. In dieser Richtung konnte ich an Institutionen der alten Monarchie anknüpfen: Das Reichsgericht und der Verwaltungsgerichtshof. (…) Das Reichsgericht wurde zu einem echten Verfassungsgerichtshof – den ersten dieser Art in der Geschichte des Verfassungsrechts – umgestaltet.“
- 38.
Hansemann, Deutsche Verfassung 42.
- 39.
Anmerkung: „nachdem die Angelegenheit im gesetzlich vorgeschriebenen administrativen Wege ausgetragen worden ist.“ RGBl 1867/143.
- 40.
StenProt AH, IV. Session 4912.
- 41.
StenProt AH, IV. Session 4912.
- 42.
Gumplowicz, Staatsrecht 157.
- 43.
J. Ulbrich, Das österreichische Staatsrecht4 (1909) 375. Siehe auch Ulbrich in Marquardsen 134. Ursprünglich scheint Ulbrich jedoch von einer kassatorischen Wirkung ausgegangen zu sein, siehe L. Epstein, Die Rechtswirkung der Entscheidungen des Reichsgerichts über Beschwerden wegen Verletzung der durch die Verfassung gewährleisteten politischen Rechte, ZÖR 1918, 434 (440).
- 44.
R. v. Herrnritt, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts (1909) 192.
- 45.
Epstein, ZÖR 1918, 434.
- 46.
Dazu näher Svoboda, Die tatsächliche Wirkung der Erkenntnisse des österreichischen Reichsgerichtes (1868–1918), ZÖR 1971, NF 21, 183 (186). Siehe dazu auch Stourzh, Wege zur Grundrechtsdemokratie (1989) 211 f.
- 47.
VfGHTätigkeit 2001, 4.
- 48.
Kelsen, Österreichisches Staatsrecht 66, 108. Dazu kritisch Hellbling, Die geschichtliche Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich, JBl 1951, 197 (200).
- 49.
StenProt AH, IV. Session 4905. Der markierte Teil wurde in Folge nicht Teil des Gesetzes. Siehe RGBl 1869/44.
- 50.
StenProt AH, IV. Session 4905 ff.
- 51.
VfGH 29.6.2017, E 875/2017.
- 52.
Madner/Schulev-Steindl, Dritte Piste – Klimaschutz als Willkür? ZÖR 2017, 589 (600).
- 53.
StenProt AH, IV. Session 4912.
- 54.
Siehe RG Slg. Nr. 1005/1900.
- 55.
Siehe RG Slg. Nr. 1036/1900.
- 56.
Das Staatsgrundgesetz über die Einsetzung eines Reichsgerichtes aus 1867, RGBl 1867/143 war zu jenem Zeitpunkt auf Grund der Übernahme der altösterreichischen Rechtsordnung noch maßgeblich. Vgl § 16 des Beschlusses der Provisorischen Nationalversammlung für Deutschösterreich vom 30. Oktober 1918 über die grundlegenden Einrichtungen der Staatsgewalt, StGBl 1918/1.
- 57.
Siehe Artikel II Punkt 5 des Gesetzes vom 3. April 1919, womit die Aufgabe des ehemaligen Staatsgerichtshofes auf den Deutschösterreichischen Verfassungsgerichtshof übertragen und das Gesetz vom 25. Jänner 1919, St.G.Bl. Nr 48, über die Errichtung einer Deutschösterreichischen Verfassungsgerichtshof abgeändert und ergänzt wird. StGBl 1919/212.
- 58.
VfSlg 6/1919.
- 59.
Diese hingen neben den genannten Veränderungen auch mit jener Konstellation zusammen, in welchen Beschwerden gegen Bescheide von Behörden gegen den VwGH unzulässig waren. Die Rolle der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit veränderte sich dadurch, wobei nach Einschätzung des VfGH im Jahr 2005 der dadurch entstandenen zusätzlichen Belastung „kein adäquater Rechtsschutzgewinn der Beschwerdeführer gegenüber“ stand. VfGHTätigkeit 2005, 6, Vgl zuvor bereits VfGHTätigkeit 2002, 16.
- 60.
VfGHTätigkeit 1997, 9.
- 61.
VfGHTätigkeit 1998, 7.
- 62.
VfGHTätigkeit 1999, 9.
- 63.
VfGHTätigkeit 2000, 8.
- 64.
VfGHTätigkeit 2001, 9.
- 65.
VfGHTätigkeit 2002, 9.
- 66.
VfGHTätigkeit 2003, 9.
- 67.
VfGHTätigkeit 2004, 8.
- 68.
VfGHTätigkeit 2005, 10.
- 69.
VfGHTätigkeit 2006, 9.
- 70.
VfGHTätigkeit 2007, 8.
- 71.
VfGHTätigkeit 2008, 12.
- 72.
VfGHTätigkeit 2009, 18.
- 73.
Anmerkung: Eine Reaktion darauf, dass Asylsachen im Regelfall von der Zuständigkeit des VwGH ausgeschlossen worden waren, was auf „mehr als nur ein(en) Kollateralschaden“ einer Beschwerdeflut beim VfGH mit geringen Erfolgsaussichten hinauslief. Vgl Eberhard, Änderungen des Rechtsschutzsystems durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, JöR 2013, 157 (160).
- 74.
VfGHTätigkeit 2010, 36.
- 75.
VfGHTätigkeit 2011, 42.
- 76.
VfGHTätigkeit 2012, 46.
- 77.
VfGHTätigkeit 2013, 53.
- 78.
VfGHTätigkeit 2014, 49.
- 79.
VfGHTätigkeit 2015, 59.
- 80.
VfGHTätigkeit 2016, 72.
- 81.
Siehe zu Erstens und Zweitens Art. 3 lit b Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 über die Einsetzung eines Reichsgerichtes, RGBl 1867/143.
- 82.
Dies kann jedenfalls für die Rechtswirklichkeit und damit für das Potenzial dieses Gerichts zur Realisierung rechtmäßigen Verwaltungshandelns durch dessen Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit festgestellt werden. Die Kompetenz nach der Eigenlogik des positiven Rechts war bis 1918 umstritten und wirft bis heute Fragen auf, dazu im Detail Epstein, ZÖR 1918, 434; S. Hinghofer-Szalkay, Die Grundrechtserkenntnisse des Reichsgerichts, ZNR 2011, 192.
- 83.
Wiederin in IPE III, 205.
- 84.
Dazu näher Wiederin in IPE III, 200 ff.
- 85.
351 BlgAH, VIII. Session.
- 86.
351 BlgAH, VIII. Session 2.
- 87.
351 BlgAH, VIII. Session 2.
- 88.
351 BlgAH, VIII. Session 2 ff.
- 89.
351 BlgAH, VIII. Session 4.
- 90.
Anmerkung: Des Liberalismus sowie des Kompromisses zwischen diesem und der monarchischen Legitimität in Form des monarchischen Konstitutionalismus.
- 91.
Vgl Art. 15 (2) Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 über die richterliche Gewalt, RGBl 1867/144: „Wenn außerdem (Anm: Abhilfe im ordentlichen Rechtsweg nach Abs. 1) Jemand behauptet, durch eine Entscheidung oder Verfügung einer Verwaltungsbehörde in seinen Rechten verletzt zu sein, so steht im frei, seine Ansprüche vor dem Verwaltungs-Gerichtshofe im öffentlichen mündlichen Verfahren wider einen Vertreter der Verwaltungsbehörde geltend zu machen.“ Abs. 3 sah ein einfachgesetzliches Ausführungsgesetz vor, welches die Kompetenzen und die Zusammensetzung des VwGH sowie das Verfahren vor demselben bestimmten sollte.
- 92.
351 BlgAH, VIII. Session 4 f.
- 93.
Anmerkung: Hierin wird neben der explizit kassatorischen Wirkung der Erkenntnisse die beachtliche Weiterentwicklung in den wenigen Jahren seit den einschlägigen Diskussionen zur reichsgerichtlichen Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit deutlich.
- 94.
351 BlgAH, VIII. Session 6.
- 95.
Merkl, Verfassungspolitiker, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl III/2, 374 f. Ders, Die Entscheidung über die Zukunft der Verfassung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 785 (787).
- 96.
Merkl, Wende, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 263 (264 f.).
- 97.
Zu dessen Verfassungsrechtsentwicklung Gosewinkel/Masing, Verfassungen 87 ff.
- 98.
Gosewinkel/Masing, Verfassungen 865 ff.
- 99.
Zu dessen positiver Verfassungsrechtsentwicklung Gosewinkel/Masing, Verfassungen 1305 ff., auf die besondere Rolle des belgischen Verfassungsrechts auf die europäische und im Besonderen auch die österreichische Rechtsentwicklung wurde bereits hingewiesen.
- 100.
Zur Entwicklung des positiven Verfassungsrechts in Norwegen Gosewinkel/Masing, Verfassungen 699 ff., in Schweden Ebenda 639 ff., und in Dänemark Ebenda 1651 ff.
- 101.
351 BlgAH, VIII. Session 6 in Reaktion auf die potenziellen Kosten einer befürchteten „Überflutung des Verwaltungsgerichtshofes mit unberechtigten Beschwerden.“
- 102.
Zum Einfluss Kelsens und dessen Demokratietheorie, aber auch seiner Rolle als Verfassungsrichter und Divergenzen zum heutigen Verständnis des VfGH siehe Öhlinger in FS Brauneder 409 ff.
- 103.
Vgl dazu den Bericht des Verfassungsausschusses, 1771 BlgNR, XXIV. GP, 1.
- 104.
Beachtlich ist die im Österreich-Konvent vorgeschlagene Urteils- oder Verfassungsbeschwerde, welche die Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit ersetzt hätte. Büro des Österreich-Konvents (Hrsg), Bericht I (2005) 207 f. Nicht minder beachtlich ist allerding, dass sich diese konsequente Fortentwicklung des VfGH zu einem konzentrierten Hüter der hierarchischen Verfasstheit positiven Rechts auch gegenüber sämtlichen, also auch den ordentlichen Gerichten bis heute nicht durchsetzen konnte.
- 105.
So treffend Eberhard, JöR 2013, 157 ff. bei Rückgriff auf den Begriff des Verwaltungsstaates bei Merkl, Verwaltungsrecht 65.
- 106.
Vgl 1618 BlgNR XXIV. GP, RV, Vorblatt und Erläuterungen 4, 14.
- 107.
Vgl der neue Art. 130 Abs. 4 B-VG nach Art. 1 Z 60 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl I 2012/51.
- 108.
Anmerkung: Ein erkenntnistheoretisch problematischer Begriff: Selbst wenn die theoretische Möglichkeit objektivierbarer Rechtsanwendung akzeptiert wird könnte Erkenntnis ieS nur bei Absenz jeglicher rechtlich ungebundener Entscheidung oder im Fall der wissenschaftlichen Erkennbarkeit richtiger Rechtschöpfung vorliegen. Gerade dies muss jedoch bei einer Entscheidung in der Sache selbst regelmäßig ausscheiden. Aus dieser Perspektive erschiene „Urteil“ treffender.
- 109.
BVwG 2.2.2017, W109 2000179-1.
- 110.
Kurier vom 14.2.2017, https://kurier.at/meinung/kommentare/innenpolitik/richter-als-umwelt-moralisten/246.396.808.
- 111.
AEAJ, Report on the judiciary, http://www.aeaj.org/media/files/2017-09-03-60-Report-CCJE.PDF, 2.
- 112.
VfGH 29.6.2017, E875/2017 ua.
- 113.
VfGHTätigkeit 2005, 3.
- 114.
Zu dieser als positiv-rechtliches, nicht aber logisches Prinzip siehe Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979) 102 f.
- 115.
IwS, inklusive der Invalidation. Dazu näher Grabenwarter in Depenheuer/Grabenwarter 407.
- 116.
Hiervon kann die Kohärenzsicherung in jenem Mosaik, welches sich aus dem Zusammenspiel der Rechtsnormen verschiedener Ordnungssysteme ergibt, klar getrennt werden.
- 117.
Vgl Kelsen zur Beziehung zwischen Derogationsverhältnis von Rechtsnormen und Subordinationsverhältnis ihrer Urheber im Rahmen seiner frühen rechtstheoretischen Reflexionen föderaler Staatlichkeit. Ders, Reichsgesetz und Landesgesetz nach österreichischer Verfassung, AöR 1914, 390 (398).
- 118.
Selbst wenn diese durch bloße Invalidation (dazu Grabenwarter in Depenheuer/Grabenwarter 407) durch ein spezialisiertes Organ relativiert wird. Man denke an das heute weltweit bekannte österreichische Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit. Im Ordnungssystem obsiegt so der Rechtsetzungswille des Bundesverfassungsgesetzgebers nur eingeschränkt über jenen des einfachen Bundesgesetzgebers.
- 119.
Merkl, Die gerichtliche Prüfung von Gesetzen und Verordnungen, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 393 (428).
- 120.
Merkl, Prüfung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 407.
- 121.
Kelsen, Über Staatsunrecht, in WRS I2, 785 (846).
- 122.
Mohl, Staatsrecht Völkerrecht und Politik I (1860) 85 f.
- 123.
Jellinek, Verfassungsgerichtshof für Österreich (1885) 18.
- 124.
Wiederin in Simon/Kalwoda 289 f.
- 125.
Jellinek, Gesetz 397.
- 126.
Jellinek, Gesetz 398.
- 127.
Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 177 (1803).
- 128.
Art. 7 Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 über die richterliche Gewalt, RGBl 1867/144.
- 129.
Vgl Jellinek, Gesetz 399.
- 130.
Dazu im Detail IPE VI.
- 131.
Bezemek, A Kelsenian model of constitutional adjudication, ZÖR 2012, 115 (127) ging soweit das „Austrian Model“ als eine „maybe unparalleled (.) success story in the field of constitutional organization“zu bezeichnen.
- 132.
Farahat in IPE VI, 134 f.
- 133.
Vgl dazu bereits die auch für die deutsche Rechtsentwicklung beachtliche Ablehnung der Rückwirkung einer „Kassation“ genereller Normen in seinem Vortrag bei den Deutschen Staatsrechtslehrern (Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL (1929) 30 (71)), was nicht nur den Rechtscharakter verfassungswidriger Gesetze bestätigt sondern darüber hinaus für die Zeitspanne zwischen Inkrafttreten und „Kassation“ vom allgemeinen System normenhierarchischer Verfasstheit ausnimmt. Selbst im hypothetischen Fall perfekter sozialer Effektivität des positiven Rechts trifft dies somit auf die Effektivität der formellen Verfassung nicht zu, respektive relativiert eine entsprechende Verfassungsbestimmung die Effektivität der übrigen Verfassungsnormen entsprechend.
- 134.
Vgl Merkl, Prüfung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 428.
- 135.
Kelsen schlug in VVDStRL (1929) 30 (71) sogar vor zu erwägen, „ob die Möglichkeit einer Kassation insbesondere genereller Rechtsnormen und vor allem der Gesetze und Staatsverträge (…) an eine in der Verfassung bestimmte Frist von etwa drei bis fünf Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt des Inkrafttretens der aufzuhebenden Norm, geknüpft werden“ solle. Damit wäre die längerfristige Zurückdrängung einer Verfassungsnorm im konkreten Fall mit einem Verlust ihrer invalidatorischen Kraft gleichzusetzen.
- 136.
Dazu schon Merkl, Prüfung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann Merkl II/1, 428 zum VfGH, der von dessen „freiem Ermessen“ spricht.
- 137.
Dies wird auch in Gegenüberstellung zur Weimarer Staatsrechtslehre deutlich: Hinzuweisen ist auf die These von Freythagh-Loringhoven, Die Weimarer Verfassung (1924) 238 hinzuweisen wonach ein Gesetz, welches inhaltlich nicht der Verfassung entspricht, im Fall formell korrekten Zustandekommens zwar Recht ist. Da es aber eine Änderung der Verfassung bedürfte, bleibe diese aber in Kraft und „überwinde“ jedes mit ihr nicht übereinstimmende Gesetz. Theoretisch sichert dieser Zugang die Effektivität der hierarchischen Verfasstheit kompromisslos ab, faktisch konnte sich dies nicht durchsetzen. Die Gründe werden schon in Ebenda 238 ff. deutlich, wo die gerichtliche Prüfungskompetenz noch auf theoretischer Ebene diskutiert wurde, während die Prüfungskompetenz des VfGH in Österreich zweifelsfrei feststand.
Aus rechtstheoretischer Perspektive kann das von Freythagh-Loringhoven genannte Gesetz jedoch auch anders gedeutet werden: Nach Art. 76 Abs. 1 WRV die Verfassung im Weg der Gesetzgebung ohne explizite Bezeichnungspflicht und damit einer kategorischen Trennung von Verfassungsgesetzen geändert werden konnte, was jedoch erhöhte Quoren voraussetzte. Lagen diese nicht vor, konnte das Gesetz nicht formell auf verfassungsmäßigem Wege zustande gekommen sein. Es wäre somit kein Gesetz im Sinne der Rechtsordnung. Siehe dRGBl 1919, Nr. 152, 1383 (1397). In beiden Fällen bleibt die faktisch mangelnde Effektivität des Schutzes der normhierarchischen Verfasstheit zu beobachten, was dem BVerfG den Weg bereiten sollte.
- 138.
Zumindest mit Blick auf jene Normenkollision, welche in Folge von demokratischen Paradigmen politisch am sensibelsten ist: Jener von Gesetzen mit Verfassungsgesetzesbestimmungen. Die Sicherung effektiver hierarchischer Verfasstheit kann nicht auf diese Ebene beschränkt sein, womit auch Verwaltungsgerichte die effektive hierarchische Verfasstheit des positiven Rechts sowie die mittelbare Rückbindung an positive Verfassungsnormen sichern und in diesem Sinne Verfassungsgerichte sind, vgl dazu bereits Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL (1929) 2 (5).
- 139.
VfSlg 11.196/1986.
- 140.
Pitamic, Zur Lehre von der richterlichen Funktion, in Verdross (Hrsg), Gesellschaft, Staat und Recht (1931) 295 (303).
- 141.
VfGHTätigkeit 2001, 3.
- 142.
Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (1886) 266.
- 143.
Bernatzik, Rechtskraft 264 (Fn. 102) verweist auf 266 (Fn. 104).
- 144.
Jacques, Die Wahlprüfung in den modernen Staaten (1885).
- 145.
Zitiert nach Olechowski, Hans Kelsen und die Universität Wien 34 https://www.univie.ac.at/kelsen/files/kelsenuniwien.pdf.
- 146.
Kelsen, Die Staatslehre des Dante Alighieri (1905).
- 147.
Auch wenn Kelsen selbst in seiner Kelsen, Autobiographie (1947), in Jestaedt, Werke I, 43 Zweifel äußerte, ob Bernatzik diese überhaupt gelesen habe.
- 148.
So Kelsen in seiner Autobiographie (1947), zitiert nach Jestaedt, Werke I, 38.
- 149.
Jestaedt, Kelsen Werke I, 37. Beachtlich ist wohl auch, dass Bernatzik nach Kelsen „sich in der entscheidenden Sitzung der Fakultät dahin geäußert haben (soll), dass er zwar für meine Habilitierung sei, dass ich aber für eine Professur nicht in Frage komme.“ Ebenda 43.
- 150.
Überliefert in Marcic, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reine Rechtslehre (1966) 58.
- 151.
Kelsen, Archivaufnahme, in Walter/Jabloner/Zeleny (Hrsg), 30 Jahre Hans Kelsen-Institut (2003) 89 (90) sowie Kelsen, Autobiographie (1947), in Jestaedt, Werke I, 67.
- 152.
Wiederin in Simon/Kalwoda 283.
- 153.
Hierzu kann auf die eindrucksvolle Liste überwiegend österreichischer und/oder von kelsenianisch beeinflussten Autoren verfasster Literatur in Wiederin in Simon/Kalwoda 283, Fn. 1 verwiesen werden.
- 154.
In seiner Autobiographie (1947) schrieb Kelsen selbst nach erlangtem Weltruhm in der Sphäre der Jurisprudenz und nach seinen prägenden Einflüssen auf das B-VG und die frühe Rechtsprechung des VfGH noch von einem lebenslangen Bedauern, seine ursprünglichen Pläne, Philosophie, Mathematik und Physik studiert zu haben, nicht ausgeführt zu haben. Zitiert nach Jestaedt, Werke I, 33.
- 155.
Dazu näher Olechowski, Der Beitrag Hans Kelsens zur österreichischen Bundesverfassung, in Walter/Ogris/Olechowski (Hrsg), Hans Kelsen: Leben – Werk – Wirksamkeit (2009) 211; Öhlinger in FS Brauneder 407.
- 156.
Merkl, Hans Kelsen als Verfassungspolitiker, JBl 1931, 385 (385).
- 157.
Merkl, JBl 1931, 385 (386).
- 158.
Merkl, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 219 (219).
- 159.
Dazu beispielsweise Wiederin in Simon/Kalwoda 283, Besselink, The Proliferation of Constitutional Law and Constitutional Adjudication, or How American Judicial Review Came to Europe After All, Utrecht Law Review, 9/2 (2013) 19 (19) mit dem Hinweis auf ein „continental European Kelsenian model,“ Häberle in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 323.
- 160.
An welche sich fast eine „Weltkarriere“ des deutschen Grundgesetzes hinsichtlich der Verfassungsgerichtsbarkeit anschließe. Häberle in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 344 f.
- 161.
Merkl, Prüfung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 402.
- 162.
Öhlinger, Verfassungsgerichtsbarkeit und parlamentarische Demokratie, in Schäffer/König/Ringhofer (Hrsg), Im Dienst an Staat und Recht (1983) 125 (128).
- 163.
Art. 150, siehe Ermacora, Quellen 139.
- 164.
Art. 188, siehe Ermacora, Quellen 242 f.
- 165.
Art. 150, siehe Ermacora, Quellen 411.
- 166.
Ermacora, Quellen 420 f.
- 167.
Kelsen ließ diese Idee nicht fallen und griff sie in seinem Vortrag bei den Deutschen Staatsrechtslehrern 1929 erneut auf. Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (75).
- 168.
Ermacora, Quellen 420 f.
- 169.
Büro des Österreich-Konvents (Hrsg), Bericht I (2005) 210.
- 170.
Ermacora, Quellen 445.
- 171.
Kelsen/Merkl/Froehlich, Die Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920 (1922) 253.
- 172.
Vgl dazu bereits Öhlinger in FS Brauneder 412.
- 173.
Merkl, JBl 1931, 388.
- 174.
So bereits Wiederin in Simon/Kalwoda 286.
- 175.
Anmerkung: Offensichlich nicht im Sinn vorhandener Rechtsnormen verstanden.
- 176.
Seipel, Kampf 91.
- 177.
Wiederin in Simon/Kalwoda 291 ff.
- 178.
Merkl, Die deutschösterreichische Bundesverfassung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 291 (296): „endlich als Forum der Prüfung der Gültigkeit von Gesetzen und Verordnungen des Bundes und der Länder. Die Gesetzesprüfung erfolgt bei Landesgesetzen auf Antrag der Bundesregierung, bei Bundesgesetzen auf Antrag der Landesregierung mit der Wirkung, dass das vom Verfassungsgerichtshof für aufgehoben erklärte Gesetz mit dem Tage der Kundmachung des aufhebenden Erkenntnisses im Gesetzblatt außer Kraft tritt.“ Bezeichnenderweise beginnen die Ausführungen mit der Zuständigkeit für den Wirkungskreis „des alten Reichsgerichts“ ohne aber den neuen Konnex und dessen revolutionäres Potenzial zu unterstreichen.
- 179.
BGBl 1929/392, dazu mit besonderem Blick auf Kelsen und die Reaktion von Merkl Kapitel VI.1.3.
- 180.
VfGH, Ehemalige Mitglieder 1918–1934, https://www.vfgh.gv.at/verfassungsgerichtshof/geschichte/ehemalige_mitglieder_1978-1934.de.html.
- 181.
Austerlitz, Der Verfassungsgerichtshof prüft!, in Der Kampf (1930) 115 (116 ff.). Er zitierte auch einen Leitsatz der Tagung der deutschen Staatsrechtslehrer von 1928: „Verfassungsstreitigkeiten sind immer politische Streitigkeiten; in dieser Tatsache liegt das Problematische der ganzen Einrichtung“ (Ebenda 126) – keiner der Leitsätze Kelsens sondern Leitsatz 2 von Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL (1929) 2 (28).
- 182.
Merkl, Jahrzehnt, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 675 (677).
- 183.
Seipel, Absonderung, in Seipel, Kampf 74 (74).
- 184.
Art. 15 Abs. 1 des Gesetzes vom 14. März 1919 über die Volksvertretung, StGBl 1919/179. Nach Art. 15 Abs. 2 dieses Gesetzes durfte „die Kundmachung des angefochtenen Beschlusses erst erfolgen, wenn der Verfassungsgerichtshof die Verfassungsmäßigkeit dieses Beschlusses anerkannt hat.“ Der bundesstaatliche Konflikt wurde so effektiv verrechtlicht.
- 185.
Öhlinger in FS Brauneder 411 f.
- 186.
Vgl markant Kelsen, Staatsrecht 165.
- 187.
Seipel, Absonderung, in Seipel, Kampf 74 (75).
- 188.
Kelsen, Der Drang zur Verfassungsreform, Neue Freie Presse, Nr. 23.370/1929, 6 (6).
- 189.
Seipel, Absonderung, in Seipel, Kampf 76.
- 190.
Ermacora, Quellen 556.
- 191.
Merkl, Die deutschösterreichische Bundesverfassung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 291 (296); sowie Ders, Die Verfassung der deutschösterreichischen Republik, in Ebenda 449 (482). Den Ursprung bei Seipel betonend Merkl, Epilog zur Verfassungsreform, in Ebenda 563 (576); sowie Ders, Die österreichische Verfassungsreform, in Ebenda 591 (602).
- 192.
Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (81).
- 193.
dRGBl 1919, Nr. 152, 1383 (1386).
- 194.
Vgl dazu Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (83): „Es gehört zu den Paradoxien der Bundesstaatstheorie, dass sie den Grundsatz: Reichsrecht bricht Landesrecht, als angeblich dem Wesen des Bundesstaates entsprechend vertritt und schon damit allein die Notwendigkeit eines Verfassungsgerichts für den Bundesstaat verschleiert hat.“
- 195.
Walter, Die Entstehung des Bundes-Verfassungsgesetzes 1920 in der Konstituierenden Nationalversammlung (1984) 269.
- 196.
Art. 150, siehe Ermacora, Quellen 139.
- 197.
Art. 188, siehe Ermacora, Quellen 242 f.
- 198.
Art. 150, siehe Ermacora, Quellen 411.
- 199.
Merkl, Die Verfassung der deutschösterreichischen Republik, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 449 (486).
- 200.
Wiederin in Simon/Kalwoda 288.
- 201.
Die Art. I Abs. 2 des Gesetzes vom 29. Feber 1920 betreffend die Einführung der Verfassungsurkunde der tschechoslowakischen Republik nachgebildet ist, Epstein, Verfassungsgesetze 131.
- 202.
Die erstmals im Linzer Entwurf erfolgte und wohl durch § 20 Verfassungsgerichtsgesetz inspiriert war, Haller, die Prüfung von Gesetzen (1979) 64.
- 203.
So implizit Öhlinger, Verfassungsgerichtsbarkeit und parlamentarische Demokratie, in Schäffer/König/Ringhofer (Hrsg), Im Dienst an Staat und Recht (1983) 125 (128) mit der Beschreibung einer „Entwicklung aus einer gemeinsamen Tradition und einer durch die jungen Grenzen noch nicht behinderten gemeinsamen Diskussion heraus.“
- 204.
Bezeichnenderweise auf Publikationen Weyrs aus 1913 und 1936 verweisend. Korinek, Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen. VVdStRL (1981) 7 (9).
- 205.
Vgl Öhlinger in FS Brauneder 413.
- 206.
Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (74).
- 207.
Epstein, Verfassungsgesetze 211.
- 208.
Wiederin in Simon/Kalwoda 286.
- 209.
Dies war die unmittelbare Konsequenz einer doppelten und widersprüchlichen Anknüpfung, welche in der „Unabhängigkeitserklärung des Tschechoslowakischen Volkes durch seine provisorische Regierung“ deutlich wurde. Einerseits erfolgte diese an das historische Erbe eines „unabhängigen Staat(es), bestehend aus Böhmen, Mähren und Schlesien,“ andererseits an ethnonationale Kriterien (und in Reaktion auf „ethnonationalisierende Bedrückung“), nicht zuletzt auf die slowakisch besiedelten Gebiete des Königreichs Ungarn (zitiert nach Epstein, Verfassungsgesetze 29 ff.) Doch standen nach der Volkszählung von 1910 in Böhmen 2,337 Millionen deutschsprachige 3,930 Millionen tschechischsprachigen und in Mähren 0,675 Millionen deutschsprachige 1,727 Millionen tschechischsprachigen Einwohnern gegenüber, während (Österreichisch) Schlesien sogar eine relative deutschsprachige Mehrheit (296.571 zu 146.265) aufwies und zudem auch die polnischsprachigen Schlesier zahlreicher (220.472) als die tschechischsprachigen waren. K.K. Statistische Zentralkommission, Die Ergebnisse der Volkszählung vom 31. Dezember 1910 I (1912) 60.
- 210.
Osterkamp, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Tschechoslowakei (1920–1939) (2009) 10.
- 211.
Kučera, Minderheiten im Nationalstaat: die Sprachenfrage in den tschechisch-deutschen Beziehungen 1918–1938 (1999) 133 f.
- 212.
Osterkamp, Verfassungsgerichtsbarkeit 16.
- 213.
So wörtlich der Bericht des Verfassungsausschusses über den Entwurf eines Gesetzes, womit die Republik Österreich als Bundesstaat eingerichtet wird (Bundes-Verfassungsgesetz). Ermacora, Quellen 547.
- 214.
Osterkamp, Verfassungsgerichtsbarkeit 26.
- 215.
Vgl dazu Leitsatz 6 von Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (86): „Individuelle Rechtsakte (Normen) sollen (…) von der Kontrolle durch das Verfassungsgericht ausgeschlossen werden. Ebenso individuelle Rechtsakte, die von Verwaltungsbehörden ausgehen. Letzteres im Interesse einer zweckmäßigen Abgrenzung der Verfassungs- von der Verwaltungsgerichtsbarkeit.“ Dies unterstreicht erneut die Nähe des damaligen österreichischen und tschechoslowakischen Rechtsdenkens.
- 216.
Anmerkung: Wenn auch zunächst nur bis 1933, dazu näher Kapitel V.2.3.
- 217.
Merkl, Verfassungsgerichtsbarkeit, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 223.
- 218.
Artikel I § 60 Bundesverfassungsgesetz vom 7. Dezember 1929, betreffend einige Abänderungen des Bundes-Verfassungsgesetzes vom 1. Oktober 1920 in der Fassung des B.G.Bl. Nr. 367 von 1925, BGBl 1929/392; BGBl I 2013/114 (Z 17), Bundesverfassungsgesetz vom 15. Mai 1975, mit dem das Bundes-Verfassungsgesetz von 1920 in der Fassung von 1929 durch Bestimmungen über die Erweiterung der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes geändert wird, BGBl 1975/302.
- 219.
So bereits Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (73 f.): „Von der Regelung dieser Frage (in welcher Weise das Verfahren vor dem Verfassungsgericht eingeleitet werden kann) hängt in erster Linie das Ausmaß ab, in dem das Verfassungsgericht seine Aufgabe als Garant der Verfassung zu erfüllen vermag. Die stärkste Garantie böte sicher die Zulassung einer actio popularis.“ Allerdings warnte Kelsen auch vor der „Möglichkeit mutwilliger Anfechtung“ und der „Gefahr einer unerträglichen Überlastung des Verfassungsgerichts“ (Ebenda 74).
- 220.
Beachtlich ist aber, dass Merkl bereits 1933 von der durch eine Gerichtsinstanz ausgehenden „prophylaktischen Wirkung“ schrieb, die „einer actio popularis nahekommend, unerbittlich in bewährter Neutralität über die Einhaltung der Verfassungsschranken des Bundes- oder Landesgesetzgebers wacht.“ Merkl, Verfassungsgerichtsbarkeit, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 223.
- 221.
So die Stellungnahme des VfGH zur Gesetzesbeschwerde 399/SN XXIV. GP, 2, https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/SN/SN_00399/index.shtml.
- 222.
Kelsen, VVDStRL (1929) 30 (74 f.).
- 223.
VfGHTätigkeit 2015, 5.
- 224.
VfGHTätigkeit 2015, 60.
- 225.
VfGHTätigkeit 2016, 74.
- 226.
VfGHTätigkeit 2015, 60.
- 227.
VfGHTätigkeit 2016, 74.
- 228.
VfGHTätigkeit 1997, 10.
- 229.
VfGHTätigkeit 1998, 8.
- 230.
VfGHTätigkeit 1999, 10.
- 231.
VfGHTätigkeit 2000, 9.
- 232.
VfGHTätigkeit 2001, 10.
- 233.
VfGHTätigkeit 2002, 10.
- 234.
VfGHTätigkeit 2003, 10.
- 235.
VfGHTätigkeit 2004, 9.
- 236.
VfGHTätigkeit 2005, 11.
- 237.
VfGHTätigkeit 2006, 10.
- 238.
VfGHTätigkeit 2007, 9.
- 239.
VfGHTätigkeit 2008, 13.
- 240.
VfGHTätigkeit 2009, 19.
- 241.
VfGHTätigkeit 2010, 37.
- 242.
VfGHTätigkeit 2011, 43.
- 243.
VfGHTätigkeit 2012, 47.
- 244.
VfGHTätigkeit 2013, 54.
- 245.
VfGHTätigkeit 2014, 50.
- 246.
VfGHTätigkeit 2015, 60.
- 247.
VfGHTätigkeit 2016, 74.
- 248.
Vgl VfGHTätigkeit 2014, 56 ff.
- 249.
VfGHTätigkeit 1997, 10.
- 250.
VfGHTätigkeit 1998, 8.
- 251.
VfGHTätigkeit 1999, 10.
- 252.
VfGHTätigkeit 2000, 9
- 253.
VfGHTätigkeit 2001, 10.
- 254.
VfGHTätigkeit 2002, 10.
- 255.
VfGHTätigkeit 2003, 10.
- 256.
VfGHTätigkeit 2004, 9.
- 257.
VfGHTätigkeit 2005, 11.
- 258.
VfGHTätigkeit 2006, 10.
- 259.
VfGHTätigkeit 2007, 9.
- 260.
VfGHTätigkeit 2008, 13.
- 261.
VfGHTätigkeit 2009, 19.
- 262.
VfGHTätigkeit 2010, 37.
- 263.
VfGHTätigkeit 2011, 43.
- 264.
VfGHTätigkeit 2012, 47.
- 265.
VfGHTätigkeit 2013, 54.
- 266.
VfGHTätigkeit 2014, 50.
- 267.
VfGHTätigkeit 2015, 60.
- 268.
VfGHTätigkeit 2016, 74.
- 269.
Plastisch spricht Merkl von einer „Erziehungsanstalt für gesetzmäßige Verwaltung“ wenngleich er mit dieser funktionell verwaltungsgerichtlichen „Anstalt“ den VfGH beschrieb, dem diese Rolle nach dem österreichischen Staatsorganisationsrecht nicht zuletzt als Ergebnis der Jurisprudenz faktisch zukommt. Merkl, Verfassungsgerichtsbarkeit, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 224.
- 270.
Jellinek, Gesetz 390; vgl aber auch Ebenda 390 f. die Rolle der (rechtlich) verantwortlichen Minister, welche in diesem System der Verfasstheit allein dem Monarchen politisch verantwortlich waren.
- 271.
Anmerkung: Die Ausnahme bestimmen verfassungsunmittelbare Verordnungen, welche denknotwendig für die Realisierung der Verfassung durch ein zentralisiertes Kontrollorgan bei diesem Organ, also dem Verfassungsgerichtshof angesiedelt sein muss.
- 272.
G. Jellinek, Gesetz 366 ff.
- 273.
Merkl, Die monarchische Befangenheit der deutschen Staatsrechtslehre, D. Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann (Hrsg), Adolf Julius Merkl. Gesammelte Schriften I/2 (1995), 3 (11).
- 274.
G. Jellinek, Gesetz 371.
- 275.
Stahl, Philosophie 169.
- 276.
Merkl, Monarchische Befangenheit, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl I/2, 10.
- 277.
Vgl G. Jellinek, Gesetz 376 f.: „Aus dem Wesen des Staates und der Regierung ergibt sich, dass es Lagen geben kann, in denen der Augenblick gebieterisch eine principiell im Wege der Gesetzgebung zu erlassende Anordnung erfordert, ohne dass dieser Weg mit der nöthigen Eile betreten werden könnte. Versagt eine Verfassung in solchen Fällen der Regierung das Recht der Supplirung des gesetzgeberischen Willens, so schafft sie damit eines jener zu vermeidenden Verhältnisse, wo die Wirksamkeit der natürlichen Kräfte des Staates den von der Rechtsordnung leer gelassenen Raum auszufüllen bestrebt ist. (…) Dem Interesse grösstmöglicher Vollkommenheit der Rechtsordnung entspricht es jedoch, wenn für solche Fälle eine Generalvollmacht für die Regierung verfassungsmässig festgesetzt wird, in dringenden Augenblicken, bei offenbarer Unmöglichkeit, den Gesetzweg sofort zu beschreiten, das Nöthige durch gesetzvertretende Verordnung zu veranlassen.“
- 278.
„Wenn sich die dringende Nothwendigkeit solcher Anordnungen, zu welchen verfassungsmäßig die Zustimmung des Reichsrathes erforderlich ist, zu einer Zeit herausstellt, wo dieser nicht versammelt ist, so können dieselben unter Verantwortung des Gesammtministeriums durch kaiserliche Verordnung erlassen werden, in soferne solche keine Abänderung des Staatsgrundgesetzes bezwecken, keine dauernde Belastung des Staatsschatzes und keine Veräußerung von Staatsgut betreffen. Solche Verordnungen haben provisorische Gesetzeskraft, wenn sie von sämmtlichen Ministern unterzeichnet sind und mit ausdrücklicher Beziehung auf diese Bestimmung des Staatsgrundgesetzes kundgemacht werden.“ Gesetz vom 21. Dezember 1867, wodurch das Grundgesetz über die Reichsvertretung vom 26. Februar 1861 abgeändert wird, RGBl 1867/141.
- 279.
G. Jellinek, Gesetz 377.
- 280.
Dazu im Detail Hasiba, Notverordnungsrecht.
- 281.
Merkl, Theoretisches zur Praxis der § 14-Verordnungen, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl, II/1, 71 (71).
- 282.
Merkl, § 14-Verordnungen, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl, II/1, 72. Merkl unterscheidet von der Praxis insgesamt das richterliche Prüfungsrecht im Einzelfall (Ebenda72 ff.), wobei seine Ausführung für die Entwicklung der Lehre vom freien Ermessen bedeutend und in ihrer Ablehnung der Differenzierung zwischen rechtlichen und politischen Kriterien („Im Verfassungsrecht, in einem Verfassungsrechtssatz niedergelegt, sollen nicht alle (Voraussetzungen für die Erlassung einer § 14-Verordnung) rechtlicher Natur sein?“ Ebenda 75.) bereits zentrale Elemente der späteren Kelsen-Schmitt Debatte zur Verfassungsgerichtsbarkeit vorwegnimmt.
- 283.
Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867 über die richterliche Gewalt, RGBl 1867/144.
- 284.
Gesetz vom 18. April 1869 betreffend die Organisation des Reichsgerichtes, das Verfahren vor demselben und die Vollziehung seiner Erkenntnisse, RGBl 1869/44.
- 285.
Bernatzik, Rechtskraft.
- 286.
Bernatzik, Rechtskraft 292.
- 287.
Grabenwarter in IPE VI, 413 (426).
- 288.
Merkl, Prüfung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 405.
- 289.
Zu diesen Zusammenhängen näher unten.
- 290.
Beachtlich die Reflexion der Rolle der Verwaltung von 1921 nach dem B-VG in Merkl, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der österreichischen Verwaltung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 353 (355), wonach die neue Verfassung mit der Verwaltung nur ein „Funktionsform“ kenne. Hervorzuheben ist auch, dass die Mediatisierung der Verordnung unter die Ebene der Gesetze zwischen 1920 und 1929 ihre reinste Ausgestaltung erfuhr.
- 291.
Merkl, Verfassungsgerichtsbarkeit, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 224.
- 292.
VfSlg 7607/1975.
- 293.
Merkl, Prüfung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 407.
- 294.
Hengstschläger, Diskussion, in Walter (Hrsg), Adolf J. Merkl. Werk und Wirksamkeit (1990) 89 (89).
- 295.
Gesetz vom 24. Juli 1917, mit welchem die Regierung ermächtigt wird, aus Anlass der durch den Kriegszustand verursachten außerordentlichen Verhältnisse die notwendigen Verfügungen auf wirtschaftlichem Gebiete zu treffen, RGBl 1917/307.
- 296.
Merkl, Legitime Diktatur, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 181 (181).
- 297.
Merkl, Diktatur, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 182 f.
- 298.
Merkl, Diktatur, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 184.
- 299.
Beachtlich dazu Merkls Analyse und Kritik aus 1933, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 219 (230 f.) sowie Ders, Den politischen Parteien ins Gewissen!, in Ebenda 233 (233 ff.).
- 300.
StenProt NR, IV.GP, 3392 f.
- 301.
Vgl Wiederin, Münchhausen in der Praxis des Staatsrechts, in GedS Walter (2013) 865 (884). Beachtlich hierzu das Memorandum „Zur vorübergehenden Verhandlungsunfähigkeit des Verfassungsgerichtshofes“ abgedruckt bei Zavadil, Die Ausschaltung des Verfassungsgerichtshofs 1933 (1997) 298–301.
- 302.
BGBl 1933/191.
- 303.
Zwar sah Abs. 2 leg cit ein reduziertes Beschlussquorum von vier Stimmführern vor, die Aufhebung der Verordnungen auf Grundlage des KWEG fiel jedoch nicht in dessen Anwendungsbereich. Vgl Walter, Die Ausschaltung des Verfassungsgerichtshofes im Jahre 1933, in VfGH (Hrsg), Verfassungstag 1997 (1998)18.
- 304.
Walter in VfGH 19; Wiederin in GedS Walter (2013) 874 f. Sämtliche Rücktrittschreiben finden sich gesammelt bei Zavadil, Ausschaltung 288–296.
- 305.
Dazu näher Huemer, Sektionschef Robert Hecht und die Zerstörung der Demokratie in Österreich (1975).
- 306.
Wie aus einem Brief von Hecht an Otto Ender unzweifelhaft hervorgeht, vgl Zavadil, Ausschaltung 61–63, eine Kopie dieses Briefs findet sich Ebenda im Annex (319 f., keine Seitenzahlen angegeben) abgedruckt.
- 307.
Was exakt jenem ursprünglichen Plan Hechts zur „Lahmlegung“ des VfGH entspricht, den er Bundeskanzler Dollfuß in einem Brief vom 28.4.1933 vorgeschlagen hatte, auch wenn er das Erreichen dieses Ziels über eine Verordnung auf Grund des KWEG erst später ersann. Vgl Zavadil, Ausschaltung 33, 85.
- 308.
Zwar liegt nur ein Briefkonzept vor, aus dem Kontext kann jedochgeschlossen werden, dass dessen Inhalt dem Bundeskanzler zum Zeitpunkt des am selben Tag stattgefundenen Ministerrats vertraut war. Zavadil, Ausschaltung 33 f. Die einschlägige Instrumentalisierung KWEG ging aus dem Briefkonzept noch nicht hervor.
- 309.
Anmerkung: Neben Nichtigkeit und Vernichtbarkeit wurde später auch nicht Nichtanwendbarkeit als rechtstheoretische Lösung ins Spiel gebracht (Haller, Die Prüfung von Gesetzen 130, Fn. 174). Wiederin in GedS Walter (2013) 881 sollte dies später als „eher eine Verlegenheitslösung denn ein[en] juristisch gangbare[n] Weg“ qualifizieren.
- 310.
Dieser Ansatz wurde von Hengstschläger mit der folgenden Formulierung auf den Punkt gebracht: „Wenn der Fehlerkalkül durch Ausschaltung des Normprüfungsorgans beseitigt ist, dann unterliegt die Ausschaltungsnorm keinem Fehlerkalkül mehr. Ist diese Norm fehlerhaft, wäre sie absolut nichtig.“ Diskussion zu den Vorträgen von Univ.-Prof. DDr. Robert Walter, Sektionsleiter Univ.-Doz. Dr. Clemens Jabloner, Priv.-Doz. Dr. Horst Dreier 89.
- 311.
Vgl Walter in VfGH 20 f.; für das Protokoll der Beratung des VfGH vom 22.6.1933 siehe Zavadil, Ausschaltung 306–310.
- 312.
Art. 7 des Staatsgrundgesetzes über die richterliche Gewalt RGBL 1867/144.
- 313.
Vgl dazu auch Wiederin in Simon/Kalwoda.
- 314.
Vgl Kelsen, Staatsrecht 208 wonach die Ausgestaltung der Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit als gerichtliche Rechtskontrolle über Gesetzgebung und Vollziehung im B-VG „an die schon aus der altösterreichischen Verfassung stammenden Institutionen an “knüpfe, auch wenn sie „insbesondere hinsichtlich der Verfassungsgerichtsbarkeit […] über sie hinaus“ gehe.
- 315.
Vgl Jabloner, Im Dienste der Bundesverfassung: Georg Froehlich, in Olechowski/Zeleny (Hrsg), Methodenreinheit und Erkenntnisvielfalt (2013) 393, 398 ff.
- 316.
Siehe dazu das Protokoll der Beratung des VfGH vom 22.6.1933 abgedruckt in Zavadil, Ausschaltung 307; vgl auch Wiederin in GedS Walter (2013) 876.
- 317.
Nachdruck in Zavadil, Ausschaltung 316.
- 318.
Graf in Fischer/Wimmer 65.
- 319.
Vgl Graf in Fischer/Wimmer 60.
- 320.
Dazu näher Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?; sowie Ders, Reine Rechtslehre2 353, 355 ff.
- 321.
Genauer Kelsen, Reine Rechtslehre2 213.
- 322.
Graf in Fischer/Wimmer 65.
- 323.
Genauer Kelsen, Reine Rechtslehre2 213. Die Rechtswissenschaft in Gestalt der Reinen Rechtslehre „arrogiert“ somit „mit der Feststellung der Grundnorm keine normsetzende Autorität.“ Ebenda.
- 324.
Merkl in FS Kelsen 281.
- 325.
Merkl, Wende, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 264.
- 326.
Vgl dazu das, was Voegelin, Der autoritäre Staat (1997, Ersterscheinung 1937) 50 ff. als „österreichische Theorie von der Autorität“ bezeichnete und einen markanten Bruch mit den früheren demokratisch-rechtsstaatlichen Paradigmen der christlichsozialen Bewegung exemplifiziert.
- 327.
Merkl, Wende, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/2, 264.
- 328.
Beachtlich ist der enge zeitliche Konnex zu den österreichischen Entwicklungen, beachte die Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat. Vom 28. Februar 1933. dRGBl I 1933, 83; Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich. Vom 24. März 1933. dRGBl I 1933, 141.
- 329.
Anmerkung: Unterstrichen durch Miklas.
- 330.
Handschriftliches Blatt vom 23.5.1933, abgedruckt bei Zavadil, Ausschaltung 286 f.
- 331.
Art. I § 36 des Bundesverfassungsgesetzes vom 7. Dezember 1929, betreffend einige Abänderungen des Bundes-Verfassungsgesetzes vom 1. Oktober 1920 in der Fassung des B.G.Bl. Nr. 367 von 1925, BGBl 1929/392.
- 332.
Vgl dazu Vašek, Die Gesetzesprüfungskompetenz des VfGH und ihr rechtlicher Schutz, JBl 2015, 213 (222), letztlich jedoch auf Grund der rechtspolitischen Nachteile zu Gunsten eines Modells der präventiven Kontrolle verworfen.
- 333.
Walter in VfGH 30 f.
- 334.
Aus dem Protokoll, zitiert nach dem Nachdruck bei Zavadil, Ausschaltung 309: „Adamovich bemerkt, dass, wenn schon dem Bundespräsidenten die Exekution der einzelnen Beschlüsse obliege, er doch umsomehr verpflichtet sei, die Aktionsfähigkeit des Verfassungsgerichtshofes überhaupt zu sichern.“
- 335.
Schlussbemerkung von Ludwig Adamovich (Jr) am Verfassungstag 1997, abgedruckt in VfGH (Hrsg), Verfassungstag 1997 (1998) 35.
- 336.
VfGH (Hrsg), Verfassungstag 1997, 35.
- 337.
BGBl 1946/143.
- 338.
Dazu näher Vašek, JBl 2015, 213.
- 339.
Merkl, Prüfung, in Mayer-Maly/Schambeck/Grussmann, Merkl II/1, 406.
X. Literaturverzeichnis
IX.3. Beiträge in Fachzeitschriften
Kelsen, Hans, Reichsgesetz und Landesgesetz nach österreichischer Verfassung (Schluß), Archiv des öffentlichen Rechts 32, 3/4 (1914) 390.
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Hinghofer-Szalkay, S.G. (2019). V. Gerichte des öffentlichen Rechts und die rechtstatsächliche Effektivität positivierter Rechtslogik. In: Verfassungsrechtsentwicklung aus rechtstatsächlicher Perspektive. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 284. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-58917-5_5
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