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III. Rechtstatsächliche Wurzeln und Verankerungen des österreichischen öffentlichen Rechts im Europäischen Rechtsraum

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Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 284))

Zusammenfassung

Der faktische Einfluss von Paradigmen zeigt sich in der Analyse des europäischen Rechtsraums. Die Entstehung und Entwicklung des österreichischen Staates, seines Rechts und seines Rechtsdenkens können nicht ohne dieses Phänomen erfasst werden. Religiöse Paradigmen schufen den Rechtsraum und ermöglichten gemeinsame Paradigmen der Jurisprudenz über heterogene Gemeinwesen hinweg. Regionale religiöse Paradigmenwechsel und europäische Paradigmenwechsel im Bereich der politischen Philosophie brachen mit dieser Einheit. Sie schufen ein staatskonstruierendes Interludium zwischen mittelalterlichem und aktuellen Rechtsraum und damit neue verbindende Elemente durch parallele Herausforderungen an eine neue Staatlichkeit. Dies ermöglichte die Entstehung des Kaiserstaats und seiner markanten rechtlichen Eigenheiten, während zugleich europäische Paradigmen in Form ethnonationaler Legitimationsvorstellungen diesen Staat untergruben. Sowohl das Recht als auch das Rechtsdenken der Republik bleiben ohne diesen Kaiserstaat und seine spezifischen Herausforderungen unverständlich. Der in der Republik erreichte Idealtyp des souveränen Nationalstaates wurde im aktuellen Rechtsraum relativiert. Letzterer entfaltet zunehmend eine transformatorische Kraft, welche keineswegs nur im positiven Recht, sondern insbesondere in Europäisierungstendenzen der nationalen Jurisprudenz begründet liegt.

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Notes

  1. 1.

    Lupoi, The Origins of the European Legal Order (2000) 5 ff.

  2. 2.

    Lupoi, Origins 92.

  3. 3.

    Vgl zu diesem Phänomen in seinem historischen Kontext Bellomo, Rechtseinheit 35 ff.

  4. 4.

    Ein zentraler Begriff in C. Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum (1950), wonach diese neben Städtegründungen und Gründungen von Kolonien „die großen Ur-Akte“ (Ebenda 13) des Rechts darstellen. Die schwache Erklärungskraft einer derart übersteigerten Auffassung des Rechts als „Einheit von Ortung und Ordnung“ (Ebenda 13) wird hier aufgezeigt. Dies negiert in keinerweise die rechtstatsächliche Bedeutung von Raum für das Recht bestimmter Ordnungssysteme und seiner Entwicklung.

  5. 5.

    Vgl dazu bei Nennung der wichtigsten Beispiele Hardt, Landnahme, HRG III, Sp 547–548, www.HRGdigital.de/HRG.landnahme, der von einem ideologisch belasteten Begriff spricht.

  6. 6.

    Dessen Recht zudem weitgehend auf römischer Jurisprudenz beruhte, wobei zudem die ostgotischen Könige als römische Magistrate Ausführungsbestimmungen erließen. Eine Vulgarisierung des römischen Rechts und seiner Jurisprudenz ist dabei nicht auszuschließen, siehe Fruscione, Ostgotisches Recht, HRG IV, Sp 254–255, www.HRGdigital.de/HRG.ostgotisches_recht. Beachte hierzu auch Liebs, Edictum Theoderici, HRG I, Sp 1184–1185, www.HRGdigital.de/HRG.edictum_theoderici für eine bedeutende ostgotische Rechtschöpfung auf Grundlage römischer Jurisprudenz.

  7. 7.

    Zur Einordnung der Herrschaft Odoakers nach dem (aus heutiger Perspektive) Untergang des weströmischen Reichs siehe unten.

  8. 8.

    536/552/553, siehe Angenendt, Das Frühmittelalter3 (2001) 144 f.

  9. 9.

    Selbst die politische Einheit Italiens ging wenige Jahre später durch den Langobardeneinfall verloren. Hiermit war auch das Scheitern der Umsetzung der justinianischen Gesetzgebung verbunden, welche selbst in den byzantinisch gebliebenen, häufig griechischsprachigen, Territorien nicht oder nur eingeschränkt die Rechtswirklichkeit erreichten. Vgl Bellomo, Rechtseinheit 40.

  10. 10.

    Dessen Recht entwickelte sich nach Justinian seit dem 6. Jahrhundert zunehmend in griechischer Sprache markant weiter. Auch in diesem Fall waren religiöse Paradigmen für den Einfluss der Jurisprudenz bedeutend: Diese spielte nicht nur für den Balkan, den Kaukasus und die Kiewer Rus eine wichtige Rolle sondern auch für die äthiopische Kirche. Auch nach der islamischen Eroberung ihrer Siedlungsgebiete riss der Einfluss auf die Kopten und malekitische Christen nicht ab. Siehe Brandes, Byzantinisches Recht, HRG I, Sp 800–804, www.HRGdigital.de/HRG.byzantinisches_recht.

  11. 11.

    Zur umstrittenen Frage der Existenz eines germanischen „Rechts“, dem früheren Konsens zu dessen Existenz und den Gründen für die ideologische Aufladung dieser rechtshistorischen Frage siehe Dilcher, Germanisches Recht, HRG II, Sp 241–252, www.HRGdigital.de/HRG.germanisches_recht. Davon bleiben identische oder verwandte Paradigmen des Rechtsdenkens bei germanischen Völkern und deren faktischer Einfluss auf die europäische und insbesondere auf die österreichische Rechtsgeschichte unbenommen.

  12. 12.

    Vgl Lupoi, Origins 2.

  13. 13.

    Anmerkung: Wobei die Eroberung des byzantinischen Italiens und die Bedrängung Roms zugleich zu einer führenden weltlichen Stellung des Papstes im verbleibenden byzantinischen Außenposten um Rom führte, vgl Becker, Kirchenstaat, HRG II, Sp 1828–1834, www.HRGdigital.de/HRG.kirchenstaat.

  14. 14.

    Zum Konzept des Papsttums und seiner Entwicklung vgl Schieffer/Thier, Papst, Papsttum, HRG IV, Sp 337–354, www.HRGdigital.de/HRG.papst_papsttum.

  15. 15.

    So bereits Justinians Kirchenverständnis, siehe Angenendt, Frühmittelalter145.

  16. 16.

    Angenendt, Frühmittelalter 69.

  17. 17.

    Angenendt, Frühmittelalter 69.

  18. 18.

    Zitiert nach Grotz, Die früheste römische Stellungnahme gegen den Bildersturm, in Annuarium Historiae Conciliorum (1988) 150 (160).

  19. 19.

    Anmerkung: Ein Problem, welches zur Zeit Karls des Großen durch den Verlust einer gemeinsamen Sprache verschärft entbrennen sollte Angenendt, Frühmittelalter 348 f.

  20. 20.

    Zitiert nach Grotz, Stellungnahme, in Annuarium Historiae Conciliorum 150 (160).

  21. 21.

    Angenendt, Frühmittelalter 70.

  22. 22.

    Zu dessen Entstehung und Verhältnis zum Römischen Reich Schieffer, Fränkisches Reich, HRG I, Sp 1672–1685, www.HRGdigital.de/HRG.fraenkisches_reich.

  23. 23.

    Eckhardt (Hrsg), Sachsenspiegel2 (1955) 69.

  24. 24.

    Mit Schmitt, Nomos 31 kann gesagt werden, dass „das Amt des Kaisers im Glauben des christlichen Mittelalters keine in sich absolute und alle anderen Ämter absorbierende oder konsumierende Machtstellung bedeutet.“

  25. 25.

    Vgl zur Person und den historischen Umständen auch Schmidt-Wiegand, Chlodwig (466–511), HRG I, Sp 835–837, www.HRGdigital.de/HRG.chlodwig_466_511. Beachtlich für die damaligen Legitimationsvorstellungen ist auch der Hinweis auf die Übersendung eines königlichen Ornats mit Diadem an Chlodwig durch den (ost)römischen Kaiser in Konstantinopel.

  26. 26.

    Lupoi, Origins 89 f.; Angenendt, Frühmittelalter 130, 170 ff.

  27. 27.

    Zur Rolle und der Entwicklung dieses Konzepts näher Althoff, Gottesgnadentum, HRG II, Sp 473–477, www.HRGdigital.de/HRG.gottesgnadentum.

  28. 28.

    Vgl Lupoi, Origins 252 f.

  29. 29.

    Dazu näher Angenendt, Frühmittelalter 72 f, 160 ff.

  30. 30.

    Angenendt, Frühmittelalter 129, 162 ff., auch zur „katholischen Lösung“ und dem Einfluss auf politisches Legitimations- und Rechtsdenken.

  31. 31.

    Angenendt, Frühmittelalter 167 f., auch zum Übertritt zum Katholizismus und der Entfaltung des politischen Legitimations- und Rechtsdenkens. Dazu im Kontext langobardischen Rechtsdenkens näher Dilcher, Langobardisches Recht, HRG III, Sp 624–637, www.HRGdigital.de/HRG.langobardisches_recht.

  32. 32.

    So die zentrale These von Lupoi, Origins, der hier gefolgt wird.

  33. 33.

    Lupoi, Origins 32.

  34. 34.

    Lupoi, Origins 1 f.

  35. 35.

    Zu dessen Grundlagen VI.3.2.

  36. 36.

    Vgl dazu Schmitt, Nomos 26, wonach „die mittelalterliche Ordnung (..) aus den Landnahmen der Völkerwanderung entstanden“ sei.

  37. 37.

    Vgl der oben zitierte Brief des Papstes an den oströmischen Kaiser aus 727, als dieser Prozess noch keineswegs abgeschlossen war, wie in Folge an Hand der Ungarn gezeigt wird. Zitiert nach Grotz, Stellungnahme, in Annuarium Historiae Conciliorum (1988) 150 (160).

  38. 38.

    Lupoi, Origins 35.

  39. 39.

    Lück, Lex Ribuaria, HRG III, Sp 902–908, www.HRGdigital.de/HRG.lex_ribuaria.

  40. 40.

    Berman, Law and Revolution (1983) 201.

  41. 41.

    Ziel der Königsherrschaft wurde Gerechtigkeit im Sinne christlicher Metaphysik, was auch den persönlichen Lebenswandel des Königs als Vorbild umfasste. Vgl Erkens, König, HRG III, Sp 3–18, www.HRGdigital.de/HRG.koenig.

  42. 42.

    Lupoi, Origins 282.

  43. 43.

    Zu Ungarn und der Wahrnehmung dieser Transformation im 11. Jahrhundert siehe Lupoi, Origins 140.

  44. 44.

    Lupoi, Origins 139 f.

  45. 45.

    Lupoi, Origins 431

  46. 46.

    Lupoi, Origins 135 f.

  47. 47.

    Stolleis, Europa, HRG I, Sp 1439–1441, www.HRGdigital.de/HRG.europa.

  48. 48.

    Zu dieser Trias näher Kapitel IV.3.2.

  49. 49.

    Berman, Law 167.

  50. 50.

    Siehe dazu näher Kapitel IV.3.2.1.

  51. 51.

    Beachtlich ist die Verortung des westgotische Brevariums bei Savigny, Beruf 34 f. Es wurde zu jenen „Römische(n) Gesetzbücher(n)“ gereiht, zu denen er auch das Edikt Theoderichs und die „Rechtsbücher von Justinian“ zählte und dem Bestreben zuschrieb zu einem Zeitpunkt in dem „alles geistige Leben erloschen war“ „Trümmer aus besseren Zeiten zusammen“zusuchen, „um dem Bedürfnis des Augenblicks abzuhelfen.“ Hierbei ist jedoch auch die gegen Kodifikationen im Allgemeinen und den Code Napoleon im Besonderen (Ebenda 35 f.) gezielte Stoßrichtung zu beachten.

  52. 52.

    Lupoi, Origins 44.

  53. 53.

    Lupoi, Origins 44.

  54. 54.

    Lupoi, Origins 246.

  55. 55.

    Lupoi, Origins 250.

  56. 56.

    Lupoi, Origins 430.

  57. 57.

    Lupoi, Origins 45. Beachtlich ist auch die von Lupoi gegebene Erklärung, dass die Bevölkerung für die Akzeptanz kodifizierten Rechts noch nicht bereit war und so faktisch in „primitiven“ gotischen und vulgarrömischen Rechtsgewohnheiten verharrte, was interessante Parallelen zur beschriebenen Situation in der Bukowina gegenüber dem österreichischen ABGB zwölf Jahrhunderte später aufweist.

  58. 58.

    Für die nahtlose Einbindung des islamischen Spaniens in die Sphärentrias des islamischen Rechtsraums siehe etwa Calero Secall, Rulers and Qāḍī. Their Relationship during the Naṣrid Kingdom (Anmerkung: von Granada), Islamic Law and Society (2000) 235. Der Beitrag zeigt auch die noch auszuführende inhärente Spannung zwischen den islamischen politischen Strukturen und ihren Zweckrationalitäten einerseits und dem idealtypischerweise wertrationalen Handeln des islamischen Richters/Kadis andererseits auf, der hierbei durch die Scharia informiert wird.

  59. 59.

    Masud, A History of Islamic Law in Spain: An Overview, Islamic Studies (1991) 7 (10).

  60. 60.

    Lupoi, Origins 434.

  61. 61.

    Anmerkung: auch wenn er sie auf der Grundlage seiner ethnisch-nationalen Prämissen folgerichtig negativ bewertete, siehe zu diesem Phänomen Kapitel III.2.3 und III.2.4.

  62. 62.

    Gierke, Die historische Rechtsschule und die Germanisten (1903) 18.

  63. 63.

    Berman, Law 50, 85.

  64. 64.

    Zu deren Verhältnis näher Schieffer, Fränkisches Reich, HRG I, Sp 1672–1685, www.HRGdigital.de/HRG.fraenkisches_reich.

  65. 65.

    Für einen rechtshistorischen Überblick siehe Schneidmüller, Kaiser, Kaisertum (Mittelalter), HRG II, Sp 1496–1504, www.HRGdigital.de/HRG.kaiser_kaisertum_mittelalter.

  66. 66.

    Hoke, Privilegium minus, Privilegium maius, in Erler/Kaufmann (Hrsg), HRG III (1984) Sp 2014 (2020 f.).

  67. 67.

    Dazu näher Hoke, Privilegium minus, Privilegium maius, in Erler/Kaufmann (Hrsg), HRG III (1984) Sp 2014 (2014 ff.).

  68. 68.

    Zur Person und dessen rechtshistorischen Kontext näher H. Koller, Friedrich III. (1415–1493), HRG I, Sp 1842–1844, www.HRGdigital.de/HRG.friedrich_iii_1415_1493.

  69. 69.

    Zuvor bereits als König im Jahr 1442, Hoke, Privilegium minus, Privilegium maius, in Erler/Kaufmann (Hrsg) HRG III (1984) Sp 2014 (2021).

  70. 70.

    Verhandlungen der Germanisten zu Frankfurt am Main am 24., 25. und 26. September 1846 (1847) 15.

  71. 71.

    Dazu näher Siems, Lex Baiuvariorum, HRG III, Sp 869–878, www.HRGdigital.de/HRG.lex_baiuvariorum.

  72. 72.

    Societas Aperiendis Fontibus (Hrsg), Leges Nationum Germanicarum V/2 (1926) 198 f.

  73. 73.

    Welche wiederum die neuzeitlichen Programme von Rechtspositivismus ermöglichten. Kalb, Rechtswissenschaften, Rechtsgeschichte und der Gesetzesbegriff im Mittelalter, in Speer/Guldentops (Hrsg), Das Gesetz – The Law – La Loi (2014) 3 (5).

  74. 74.

    Societas Aperiendis Fontibus (Hrsg), Leges Nationum Germanicarum V/2 (1926) 199 ff.

  75. 75.

    Societas Aperiendis Fontibus (Hrsg), Leges Nationum Germanicarum V/2 (1926) 201.

  76. 76.

    Societas Aperiendis Fontibus (Hrsg), Leges Nationum Germanicarum V/2 (1926) 197.

  77. 77.

    Lupoi, Origins 31.

  78. 78.

    Bellomo, Rechtseinheit 48.

  79. 79.

    Lupoi, Origins 436.

  80. 80.

    Lupoi, Origins 432 f.

  81. 81.

    Auch der Weg in die relevante Welt 3, ihre Europäisierung und in Folge partielle Positivierung wird bei Blackstone, Commentaries on the laws of England I9 (1783) 17 f. deutlich: „A copy of Justinian’s pandects (…) soon brought the civil law into vogue all over the west of Europe, where before it was quite laid aside and in a manner forgotten; (…) This now became in a particular manner the favorite of the popish clergy, who borrowed the method and many of the maxims of their canon law from this original. The study of it was introduced into several universities abroad, particularly that of Bologna; where exercises were performed, lectures read, and degrees conferred in this faculty (…): and many nations on the continent (…) adopted the civil law, (…) as the basis of their several constitutions; blending and interweaving it among their own feudal customs.“ Hier tritt diese Entwicklung jedoch als Unfall auf, welcher fast den Ruin des Common Law und der überlieferten Verfassung bedeutet hätte.

  82. 82.

    Gierke, Rechtsschule 14, verbunden mit der Kritik an Savigny, über ein wirkliches Verständnis dieses Prozesses nicht verfügt zu haben.

  83. 83.

    Berman, Law 53.

  84. 84.

    So etwa Giaro, Römisches Recht, Romanistik und Rechtsraum Europa, Ius Commune (1995) 1 (7), welcher in ihr entgegen damals kanonischer rechtshistorischer Einschätzungen lediglich den „Beginn romanistischer Tradition, aus welcher sich die moderne Rechtswissenschaft erst im Zeitalter der Kodifikation ausdifferenzierte“ erkannte.

  85. 85.

    Coing, Die juristische Fakultät und ihr Lehrprogramm, in Coing (Hrsg), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte I (1973) 39 (41 ff.), für die Abfolge der Universitätsgründungen im Rechtsraum beachte die Aufstellung auf 46 ff.

  86. 86.

    Berman, Law 161, darin der Einschätzung David Knowles folgend.

  87. 87.

    Manthe, Corpus Iuris Civilis, HRG I, Sp 901–907, www.HRGdigital.de/HRG.corpus_iuris_civilis.

  88. 88.

    Coing, Fakultät, in Coing, Handbuch I, 39 (79).

  89. 89.

    Bellomo, Rechtseinheit 65 f.

  90. 90.

    Zitiert nach Jansen/Drell/Andrews, Medieval Italy: Texts in Translation (2009) 466.

  91. 91.

    Landau, Bologna, Die Anfänge der europäischen Rechtswissenschaft, in Demandt (Hrsg), Stätten des Geistes (1999) 59 (59 f).

  92. 92.

    Berman, Law 205.

  93. 93.

    Exemplarisch kann dies an der Frage festgemacht werden, ob Kauf wie im römischen Recht Miete bricht oder nicht (vgl Luig, Kauf bricht nicht Miete, HRG II, Sp 1679–1680, www.HRGdigital.de/HRG.kauf_bricht_nicht_miete). Für die heutige Diskussion ist beachtlich, wie hierbei die Eigenlogik einer Jurisprudenz die rechtspolitische Dimension überschatten kann.

  94. 94.

    Berman, Law 204.

  95. 95.

    Berman, Law 167.

  96. 96.

    Die Gregorianischen Reformen verstärkten rechtspluralistische Tendenzen, indem sie den Einfluss weltlicher Herrscher auf die Kirche in ihren Territorien zurückdrängten und so die Unterordnung des Rechts der Kirche unter jenes eines weltlichen und religiösen regionalen Ordnungssystems unter dem Herrscher als Stellvertreter Christi verhinderten. Vgl Berman, Law 97, 221 f.

  97. 97.

    Berman, Law 163.

  98. 98.

    Berman, Law 164.

  99. 99.

    Nörr, Die Entwicklung des Corpus iuris canonici, in Coing (Hrsg), Handbuch der Quellen I, 835 (837); Berman, Law 143.

  100. 100.

    Landau, Gratian (Ende 11.Jh.-um1145), HRG II, Sp 530–533 www.HRGdigital.de/HRG.gratian_ende_11_jh_um_1145.

  101. 101.

    Nörr in Coing, Handbuch der Quellen I, 835 (836).

  102. 102.

    Anmerkung: All dies trifft, wie gezeigt werden wird, auch auf die islamische Jurisprudenz zu, welche ebenfalls von griechischer Logik beeinflusst wurde doch (jedenfalls in seiner tradierten Gestalt) einen größeren statischen Kern stabilisierender Metaphysik aufweist.

  103. 103.

    Berman, Law 162.

  104. 104.

    Coing, Fakultät, in Coing, Handbuch I, 79 f.

  105. 105.

    So dessen Titel für die Zeit zwischen dem Niedergang des weströmischen Reichs und dem Aufstieg europäischer Rechtsgelehrsamkeit, Bellomo, Rechtseinheit 35.

  106. 106.

    Berman, Law 163.

  107. 107.

    Vgl Stolleis, Juristenstand, HRG II, Sp 1440–1443, www.HRGdigital.de/HRG.juristenstand.

  108. 108.

    Berman, Law 160.

  109. 109.

    So Berman, Law 199, der diese These sogar zum Titel eines Kapitels erhob.

  110. 110.

    Berman, Law 202 f.

  111. 111.

    Berman, Law 205.

  112. 112.

    Berman, Law 162.

  113. 113.

    Dazu näher Avenarius, Gelehrtes Recht, HRG II, Sp 31–37, www.HRGdigital.de/HRG.gelehrtes_recht.

  114. 114.

    Olechowski, Zweihundert Jahre österreichisches Rechtsstudium. Rückblicke und Ausblicke, in FS Mayer 455 (457 f.).

  115. 115.

    Berman, Law 153.

  116. 116.

    Berman, Law 154.

  117. 117.

    Vgl Coing, Einleitung, in Coing, Handbuch I, 3 (27 f.), zum weiteren Verständnis des Begriffs bei den Glossatoren für Juristentexte Avenarius, Glossatoren, HRG II, Sp 408–412, www.HRGdigital.de/HRG.glossatoren.

  118. 118.

    Vgl dazu etwa Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts3 (1996) 175 f.

  119. 119.

    So in diesem Zusammenhang auch Coing, Einleitung, in Coing, Handbuch I, 27, dem auch das genannte Beispiel aus der neueren Privatrechtsgeschichte entlehnt ist.

  120. 120.

    Vgl Oestmann, Gelehrte Richter, HRG II, Sp 27–31, www.HRGdigital.de/HRG.gelehrte_richter.

  121. 121.

    Bülow, Gesetz und Richteramt (1885) 25.

  122. 122.

    Bellomo, Rechtseinheit 158.

  123. 123.

    Bellomo, Rechtseinheit 73.

  124. 124.

    Dolezalek/Wunderlich, Jus utrumque, HRG II, Sp 1469–1471, www.HRGdigital.de/HRG.jus_utrumque; Bellomo, Rechtseinheit 81.

  125. 125.

    Giaro, Ius Commune (1995) 1 (10).

  126. 126.

    Zur Person Gierkes, dessen Ansätzen und prägenden Beiträgen zur Jurisprudenz (einschließlich der Mitbetreuung der Promotion und Habilitation Max Webers) Dilcher, Gierke, Otto von (1841–1921), HRG II, Sp 375–379, www.HRGdigital.de/HRG.gierke_otto_von_1841_1921.

  127. 127.

    Gierke, Rechtsschule 15.

  128. 128.

    Dies überrascht nicht nur auf Grund des gemeinsamen Erbes jüdischer Offenbarung und jüdischen Rechts sowie griechischer Philosophie sondern insbesondere auch auf Grund des markanten Einflusses arabischer geistiger Konstrukte in den Bereichen der Astronomie, Mathematik, Medizin und Kunst, vgl Berman, Law 160 f.

  129. 129.

    Vgl dazu Ehrlich, Grundlegung 9: „Wo, wie fast überall bis in eine sehr späte Entwicklungsstufe, wie etwa im republikanischen Rom oder im deutschen Mittelalter, der Richter im wesentlichen nach Herkommen entscheidet, fällt es selbstverständlich niemanden ein, das Recht als solches auf den Staat zurückzuführen.“ Ehrlich beschreibt mit Blick auf das Mittelalter auch Gesetze als „Autoritäten, auf die man in schwierigen und wichtigen Fragen greift, wie auf andere Autoritäten auch: die Bibel oder die Schriftsteller des Altertums.“ Ebenda 9 f.

  130. 130.

    Berman, Law 182.

  131. 131.

    Zu dessen Wurzeln Lerch, Englisches Recht, HRG I, Sp 1332–1345, www.HRGdigital.de/HRG.englisches_recht.

  132. 132.

    Vgl Kapitel VI.1.1.

  133. 133.

    Vgl Lupoi, Origins 236.

  134. 134.

    Vgl dazu auch Liebs, Edictum Theoderici, HRG I, Sp 1184–1185, www.HRGdigital.de/HRG.edictum_theoderici.

  135. 135.

    Vgl hierzu Kruse, Burgund, HRG I, Sp 774–778, www.HRGdigital.de/HRG.burgund.

  136. 136.

    Vgl hierzu Lück, Lex Salica, HRG III, Sp 924–940, www.HRGdigital.de/HRG.lex_salica.

  137. 137.

    Lupoi, Origins 390.

  138. 138.

    Lupoi, Origins 270.

  139. 139.

    Lupoi, Origins 271.

  140. 140.

    Lupoi, Origins 272.

  141. 141.

    Lupoi, Origins 278.

  142. 142.

    Boretius, Capitularia Regum Francorum I (1883) 201.

  143. 143.

    Lupoi, Origins 405.

  144. 144.

    Lupoi, Origins 407.

  145. 145.

    Wolf, Die Gesetzgebung der entstehenden Territorialstaaten, in Coing, Handbuch I, 517 (517).

  146. 146.

    Wolf in Coing, Handbuch I, 528 ff.

  147. 147.

    Berman, Law 223 f.

  148. 148.

    Dazu näher Berman, Law 277.

  149. 149.

    Thier, Gregor VII. (1020/25-1085), HRG II, Sp 534–536, www.HRGdigital.de/HRG.gregor_vii_1020_25_1085.

  150. 150.

    Birr, Bann, kirchlicher, HRG I, Sp 429–432, www.HRGdigital.de/HRG.bann_kirchlicher.

  151. 151.

    Berman, Law 404.

  152. 152.

    Dazu näher Berman, Law 88 ff.

  153. 153.

    Vgl Berman, Law 531.

  154. 154.

    Dazu näher Butz, Investiturstreit, HRG II, Sp 1290–1296, www.HRGdigital.de/HRG.investiturstreit.

  155. 155.

    E. Caspar (Hrsg), Das Register Gregors VII. I (1920) 201 ff.; Berman, Law 94 ff.

  156. 156.

    Berman, Law 206 f.

  157. 157.

    Beachtlich ist hierbei das 4. Laterankonzil von 1215, wonach sich Kleriker nicht praetextu ecclesiasticae libertatis Jurisdiktion zu Lasten der weltlichen Gerichtsbarkeit aneignen sollten. Dem Anspruch auf einen autonomen Bereich kirchlichen Rechts wurde insofern die Akzeptanz eines separaten Bereichs weltlichen Rechts der vierschiedenen europäischen Ordnungssysteme gegenübergestellt. Siehe Trusen, Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche, in Coing, Handbuch I, 467 (490), für den diametral entgegengesetzten Idealtyp beachte aber das Concilium Bituricense Ebenda 491.

  158. 158.

    Berman, Law 256 ff.

  159. 159.

    Zitiert nach G.R. Elton, Studies in Tudor and Stuart Politics and Government I (1974) 129.

  160. 160.

    Beachtlich ist die Anschlussfähigkeit an den um 1100 entstandenen Norman Anonymous, siehe Berman, Law 276 f.

  161. 161.

    Zu dessen komplexer Position vor dem Hintergrund der damaligen englischen und europäischen Politik vgl Rockett, Wolsey, More, and the Unity of Christendom, Sixteenth Century Journal (2004) 133.

  162. 162.

    Berman, Law and Revolution II (2003) 209.

  163. 163.

    Zur Person und den rechtshistorischen Kontext Spehr, Luther, Martin (1483–1546), HRG III, Sp 1100–1107, www.HRGdigital.de/HRG.luther_martin_1483_1546.

  164. 164.

    Luther, An den christlichen Adel deutscher Nation von des christlichen Standes Besserung (1520).

  165. 165.

    Luther, De Captivitate Babylonica Ecclesiae, Praeludium (1520).

  166. 166.

    Anmerkung: Welches auch durch das geistige Konstrukt der Erlösung durch Glauben allein und durch die Priesterschaft aller Gläubigen erschüttert wurde und den ehemaligen Rechtspluralismus zugunsten der weltlichen Herrschaft untergrub. Berman, Law II, 94.

  167. 167.

    Berman, Law II, 40 f.

  168. 168.

    Siehe die ersten beiden Kapitel von Henry VIII, Assertio septem sacramentorum; or, Defense of the seven sacrements (1908) (Abdruck der Fassung von 1521).

  169. 169.

    Luther, Contra Henricum Regem Angliae (1522).

  170. 170.

    Siehe dazu McCutcheon, The Responsio Ad Lutherum. Thomas More’s Inchoate Dialogue with Heresy, Sixteenth Century Journal (1991) 77.

  171. 171.

    Henry VIII, Assertio septem sacramentorum; or, Defense of the seven sacrements (1908) (Abdruck der Fassung von 1521) 204 (Englisch), 205 (Latein).

  172. 172.

    Elden, The Birth of Territory (2013) 253.

  173. 173.

    Wie dies etwa durch das Konzil von Béziers erfolgt war, siehe Trusen in Coing, Handbuch I, 490 f.).

  174. 174.

    Berman, Law II, 210.

  175. 175.

    Berman, Law II, 58.

  176. 176.

    Vgl Berman, Law II, 31.

  177. 177.

    Vgl Berman, Law II, 97, welcher der lutherischen Revolution die Schaffung des modernen säkularen Staates zuschrieb.

  178. 178.

    Vgl dazu auch die Darstellung bei Gneist, Der Rechtsstaat (1872) 58: „Indem der Dualismus des kirchlichen und weltlichen Staats in dem Bewusstsein des deutschen Volks sich zu lösen beginnt, kommt die Anerkennung eines höchsten Berufs der ,Obrigkeit‘ zur Geltung, neben welchem sich die streitenden Kirchen auf ihren selbstständigen Beruf zur Lehre und Seelsorge zurückziehen. An die Stelle der mittelalterlichen Auffassung vom eigenen Recht an Land und Leuten tritt die staatliche Auffassung, welche die Pflicht der ‚Obrigkeit‘ zum Rechtsschutz und zur Förderung des Wohles der Untertanen oben anstellt. Sie ergänzt sich mit den staatsbildenden Maximen des römischen und kanonischen Rechts zu einem neuen System von ‚Regierungsgrundsätzen‘.“

  179. 179.

    Dazu näher Berman, Law II, 43 f., 67.

  180. 180.

    Der protestantische Fürst konnte nun mit seinem Recht in jene Bereiche vordringen, welche bisher der Kirche vorbehalten waren, vgl Berman, Law II, 64.

  181. 181.

    In welchem er ungeachtet seines heidnischen Ursprungs Gerechtigkeit erblickte Berman, Law II, 74.

  182. 182.

    Berman, Law II, 97.

  183. 183.

    Vgl Berman, Law II, 126.

  184. 184.

    Schmitt, Nomos 26.

  185. 185.

    Berman, Law 528.

  186. 186.

    Coing, Einleitung, in Coing, Handbuch I, 9 f.

  187. 187.

    In diesem Kontext prominent zum BGB Zimmermann, Ius Commune, in Heirbaut/Martyn (Hrsg), Napoleons nalatenschap (2005) 377 (386 f.).

  188. 188.

    Vgl Coing, Einleitung, in Coing, Handbuch I, 5.

  189. 189.

    Ein gemeinsames Bd. welches dem heutigen Rechtsraum fehlt, da die englische Sprache zwar fast universell zugänglich ist, entscheidende Beiträge nationaler Jurisprudenz jedoch regelmäßig nicht in dieser erscheinen und nur bedingt ohne Übersetzungsunschärfen und Bedeutungsverluste übertragbar sind (beginnend mit grundlegenden Begriffen wie „Rechtsstaatlichkeit“ und „rule of law“ als Kommunikationssymbole für vergleichbare doch keineswegs identische Gebäude geistiger Konstrukte).

  190. 190.

    Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und Interpretationslehre3 (1974) 372 mit Verweis auf Dawson.

  191. 191.

    Dazu Thier, Dictatus Papae, HRG I, Sp 1043–1045, https://www.HRGdigital.de/id/dictatus_papae/stichwort.html.

  192. 192.

    Nationalkirchliche Tendenzen sind nicht erst seit der Reformation zu beobachten sondern fanden sich bereits zuvor, insbesondere in Ungarn und Frankreich. Einschlägige Tendenzen waren zudem bei germanischen Stämmen zu bemerken, bevor sich katholische Paradigmen durchsetzten. De Wall, Nationalkirchentum, HRG III, Sp 1795–1797, www.HRGdigital.de/HRG.gelehrte_richter.

  193. 193.

    Dazu näher Rockett, Sixteenth Century Journal (2004) 133 (140 f.), beachtlich ist die bereits zu diesem Zeitpunkt durch Bischof Tunstall aufgezeigte schismatische Tendenz.

  194. 194.

    Kelsen, Reine Rechtslehre2 213.

  195. 195.

    Bezeichnend ist, dass Savigny den Verfassern des Code civil ein fehlerhaftes Verständnis der römischen Jurisprudenz zum Vorwurf machen konnte. Siehe Ders, Beruf 59 ff. Vgl dazu auch Kritik Savignys an Montesquieus „sehr mittelmäßigen“ Kenntnissen der römischen Jurisprudenz, welche „ganze Stücke seines Werkes (…) völlig bodenlos“ gemacht hätten. Ebenda 126.

  196. 196.

    Coing, Einleitung, in Coing, Handbuch I, 5.

  197. 197.

    Angenendt, Frühmittelalter 145.

  198. 198.

    Bellomo, Rechtseinheit 163.

  199. 199.

    Vgl dazu Koselleck, Staat und Souveränität, in Brunner/Conze/Koselleck (Hrsg), Geschichtliche Grundbegriffe VI (1990) 1 (1) wonach vom 17. Jahrhundert bis heute (1990, also vor der aktuellen Verdichtung des europäischen Rechtsraums) zwischen diesen beiden Begriffen ein so enger Zusammenhang besteht, dass sich diese gegenseitig bedingen. Der Begriff der Souveränität konnte jedoch in der sozialen Wirklichkeit erst durch seine paradigmatische Kraft staatskonstruierend wirken.

  200. 200.

    Zudem kann mit S. Besson, Sovereignty, in MPEPIL Rn. 8, http://opil.ouplaw.com festgestellt werden, dass der Inhalt und die Implikationen dieses Paradigmas ständigem Wandel unterworfen waren und sind, wobei zusätzlich Divergenzen zwischen Verständnissen in der staatsrechtlichen und der völkerrechtlichen Jurisprudenz beobachtbar sind.

  201. 201.

    Bellomo, Rechtseinheit 169, wobei diese scientia nicht dem hier verwendeten Wissenschaftsbegriff entspricht.

  202. 202.

    von Bogdandy, Deutsche Rechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum, JZ 2011, 1 (2).

  203. 203.

    Wahlberg, Die Reform der Rechtslehre an der Wiener Hochschule seit deren Umwandlung zu einer Staatsanstalt (1865) 19 zu den Zielen der maria-theresianischen Reform des Rechtsunterrichts.

  204. 204.

    Anmerkung: Wo die Generalstände von 1614 bis zum Revolutionsjahr 1789 nicht einberufen wurden. Halpérin, Five Legal Revolutions Since the 17th Century (2014) 13.

  205. 205.

    Vgl dazu die Vereinigung der Parlamente durch den Union with Scotland Act 1706 bzw Union with England Act 1707.

  206. 206.

    Vgl dazu den Abriss bei Halpérin, Legal Revolutions 10 ff.

  207. 207.

    Zur Festigung dieser Personalunion mit der Pragmatischen Sanktion, deren Hintergründe und Rolle siehe näher Brauneder, Die Pragmatische Sanktion als Grundgesetz der Monarchia Austriaca von 1713 bis 1918, in FS Baltl (1988) 51.

  208. 208.

    Wiederin, Staat, Verwaltung und Verwaltungsrecht: Österreich, in von Bogdandy/Cassese/Huber (Hrsg), Handbuch Ius Publicum Europaeum III (2010) (fortan: IPE III) 187 (191).

  209. 209.

    Vgl Simon, Majestätsbrief, HRG III, Sp 1192–1194, www.HRGdigital.de/HRG.majestaetsbrief.

  210. 210.

    Vernewerte Landes-Ordnung Deroselben Erb Königreichs Böhaimb (1627), verfügbar beim Göttinger Digitalisierungszentrum.

  211. 211.

    Vernewerte Landes-Ordnung ii (erste Seite der Einleitung). Beachtlich ist auch der Verfassungsbegriff auf der Folgeseite.

  212. 212.

    In der „Unabhängigkeitserklärung des Tschechoslowakischen Volkes durch seine provisorische Regierung“ findet sich die zweifellos von ethnonationalistischen Paradigmen geprägte aber dennoch bemerkenswerte Lesart, wonach 1526 ein tschechischer Staat bestehend aus Böhmen, Mähren und Schlesien in ein Abwehr-Bündnis gegen die Türkei (das Osmanische Reich) eingetreten sei und niemals freiwillig seine Rechte als unabhängiger Staat aufgegeben hätte. Siehe Epstein, Verfassungsgesetze der Tschechoslowakischen Republik (1923) 29.

  213. 213.

    Ogris, Recht und Staat bei Maria Theresia, ZRG GA 98 (1981) 1 (2 f.) nannte ein noch bei Regierungsantritt Maria Theresias funktionierendes System von „checks and balances“ zwischen landesfürstlicher Macht und ständischen Interessen, welches die Selbstständigkeit der Länder schützte und „überlieferte Lebensformen“ wahrte wenngleich es auf mittelalterlicher Grundlage stand und scheinbar nicht entwicklungsfähig in Richtung moderner Staatlichkeit war.

  214. 214.

    Wiederin in IPE III, 192 f.

  215. 215.

    Beneš, Détruisez l’Autriche-Hongrie! (1916) 21.

  216. 216.

    Kretschmayr, Die Österreichische Zentralverwaltung II/3 (1934) 101.

  217. 217.

    So in zugespitzter Formulierung Wielinger, Mutmaßungen über einen Zusammenhang zwischen der Denkweise der österreichischen Verwaltung und der Wiener Schule der Rechtstheorie, in Mock/Varga (Hrsg), Rechtskultur – Denkkultur (1989) 165 (169), welcher dessen Entstehung ebenfalls bei Maria Theresia festmacht, den entscheidenden Schritt jedoch bei Joseph II verortet.

  218. 218.

    Kretschmayr, Zentralverwaltung II/3, 6.

  219. 219.

    Kretschmayr, Zentralverwaltung II/3, 4.

  220. 220.

    Kretschmayr, Zentralverwaltung II/3, 27 f.

  221. 221.

    Siehe Provinzial-Gesetzsammlung des Königreichs Böhmen für das Jahr 1848, 30/1 (1849) 108 (109).

  222. 222.

    Anmerkung: Diese wirkten für viele europäische Staaten staatskonstruierend, sollten für den österreichischen Staat jedoch eine existenzielle Herausforderung darstellen. Dazu näher Kapitel III.2.4.

  223. 223.

    Dazu und zur Rolle für den Wandel vom ständischen Dualismus zum monarchischen Absolutismus siehe Hoke, Gegenreformation, HRG I, Sp 1996–2001, www.HRGdigital.de/HRG.gegenreformation.

  224. 224.

    Austin, Lectures on Jurisprudence4 I (1873) 35: „Every positive law, or every law simply and strictly so called, is set by a sovereign individual or a sovereign body of individuals, to a person or persons in a state of subjection to its author.“

  225. 225.

    Ehrlich, Grundlegung 10.

  226. 226.

    Anmerkung: Dieser hatte in Frankreich studiert und war mit dem damaligen europäischen Bildungskanon antiker Texte von Platon und Aristoteles und mit scholastischem Denken vertraut gemacht worden, auch wenn er der griechischen Sprache nicht mächtig war. Siehe Elden, Birth of Territory 157.

  227. 227.

    Berman, Law 276 ff.

  228. 228.

    Schroeder, Fürstenspiegel, HRG I, Sp 1905–1906, www.HRGdigital.de/HRG.fuerstenspiegel.

  229. 229.

    Berman, Law 286.

  230. 230.

    Hobbes, Leviathan (1651).

  231. 231.

    Padoa-Schioppa, Conclusions. Models, Instruments, Principles; in Padoa-Schioppa (Hrsg), Legislation and Justice (1997) 335 (340 ff.).

  232. 232.

    Beachtlich ist hierbei die Verortung dieses Phänomens bei Ehrlich, Grundlegung 10.

  233. 233.

    Vgl Krabbe, The Modern Idea of the State (1922) XVI f.

  234. 234.

    Diese Einschätzung folgt Seif, Absolutismus, HRG I, Sp 30–38, www.HRGdigital.de/HRG.absolutismus.

  235. 235.

    Dazu und zur allgemeinen rechtshistorischen Verortung Gergen, Bodin, Jean (1529/30-1596), HRG I, Sp 628–629, www.HRGdigital.de/HRG.bodin_jean_1529_30_1596, wobei Bodins paradigmatisch wirkendes, den Hexenprozess auf die Spitze treibendes Werk Démonomanie für die metaphysischen Annahmen Bodins beachtlich ist.

  236. 236.

    Bodin, Les Six Livres de la République (1579) 122.

  237. 237.

    Die Übersetzung von „République“ mit „Staat“ ist erklärungsbedürftig: Bodin prägte erst das spätere Verständnis für den Staat als spezielle Form des menschlichen Gemeinwesens. Er selbst hingegen verwendete noch den zu jener Zeit üblichen Terminus „Republik.“

  238. 238.

    Vgl dazu Bodin, Six Livres 35, 132 f.

  239. 239.

    Diese vorsichtige Formulierung beruht auf der Einschätzung von Stolleis, Geschichte I, 394, wonach von einem Nachweis unmittelbarer Kausalitätsbeziehungen zwischen der Herausbildung eines staatswissenschaftlichen Fächerkanons und der geschichtlichen Entwicklung keine Rede sein könne.

  240. 240.

    Stolleis, Geschichte I, 48, die Lehre des öffentlichen Rechts als eigenständige Disziplin an Universitäten des deutschen Reichs datiert dieser mit „ab etwa 1600.“

  241. 241.

    Stolleis, Geschichte I, 268.

  242. 242.

    Dazu Stolleis, Geschichte I, 268 ff.

  243. 243.

    Stolleis, Geschichte I, 49.

  244. 244.

    Stolleis, Geschichte I, 269 f.

  245. 245.

    Stolleis, Geschichte I, 53.

  246. 246.

    Vgl Austin, The Province of Jurisprudence Determined2 (1861) xlvi: „Every positive law, or every law simply and strictly so called, is set by a sovereign person, or a sovereign body of persons, to a member or members of the independent political society wherein that person or body is sovereign or supreme.“

  247. 247.

    C. Schmitt, Nomos 137.

  248. 248.

    Coing, Einleitung, in Coing, Handbuch I, 5.

  249. 249.

    Halpérin, Legal Revolutions 28 f.

  250. 250.

    Halpérin, Legal Revolutions 29 f.

  251. 251.

    Halpérin, Legal Revolutions 30.

  252. 252.

    Halpérin, Legal Revolutions 30.

  253. 253.

    Halpérin, Legal Revolutions 30 f.

  254. 254.

    Halpérin, Legal Revolutions 30.

  255. 255.

    Anmerkung: „ausgenommen bey den Ortsgerichten auf dem Lande, wo jene, welche auf einer erbländischen Universität über ihre Wissenschaft in den Rechten geprüfet worden, und darüber die vorgeschriebenen Zeugnisse beybringen, zur Advokatur können gelassen werden, doch nur in Abgang graduierter Advokaten.“ Von Trattner (Hrsg), Allgemeine Gerichtsordnung für Böheim, Mähren, Schlesien, Oesterreich ob, und unter der Enns, Steyermarkt, Kärnten, Krain, Görz, Gradiska, Triest, Tyrol und die Vorlanden (1781) 170 f.

  256. 256.

    Von Trattner, Allgemeine Gerichtsordnung 180.

  257. 257.

    Diese hatten sich zudem historisch in drei Ländergruppen entwickelt, wobei die böhmischen und ungarischen Ländergruppen 1526 zunächst in reiner Personalunion verbunden waren, welche sich jedoch im 17. Jahrhundert unter Zurückdrängung der böhmischen und ungarischen Ständerechte zu einem Staatswesen verbanden, vgl J. Ulbrich, Das Staatsrecht der österreichisch-ungarischen Monarchie, in Marquardsen (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Rechts IV.I.1 (1884) 7 f. Insbesondere die böhmische Entwicklung wies jedoch zunächst in die gegenteilige Richtung, wobei konfessionelle Gegensätze eine wesentliche Rolle spielten vgl Simon, Majestätsbrief, HRG III, Sp 1192–1194, www.HRGdigital.de/HRG.majestaetsbrief

  258. 258.

    PGS XXXIV/25.

  259. 259.

    Olechowski in FS Mayer 457.

  260. 260.

    PGS XXXIV/25 (161).

  261. 261.

    Brauneder, Irrtümer der Rechtsgeschichte – Rechtsgeschichte der Irrtümer, in Olechowski/Neschwara/Lengauer (Hrsg), Grundlagen der österreichischen Rechtskultur (2010) 31 (41). Zur entscheidenden Bedeutung des Rotteck-Welckerschen Staatslexikons für den liberalen Konstitutionalismus siehe unten.

  262. 262.

    Diese Kompromissnatur schließt nicht aus, dass dieser Kompromiss in Form der Paradigmen der konstitutionellen Monarchie selbst für Individuen zum eigentlichen legitimatorischen Ideal wurde. Der Blick auf jene Zeit durch die alleinige Brille herausragender und aus heutiger Sicht wegbereitender politischer Philosophen und Staatsrechtslehrer droht indes durch deren liberale Tendenz (auch wenn Ausnahmen wie insbesondere der in Folge zitierte Friedrich Julius Stahl existieren) zu einer verzerrten Perspektive führen.

  263. 263.

    Beachtlich hierzu aus konservativer Perspektive die Ausführungen bei Stahl, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung 2. Abt, Die Lehre vom Staate und die Principien des deutschen Staatsrechts (1846) insbesondere 321 ff.

  264. 264.

    Janet/Cotelle (Hrsg), Charte Constitutionnelle (1814) 13.

  265. 265.

    Bluntschli, Lehre I, 456.

  266. 266.

    Bluntschli, Lehre I, 457.

  267. 267.

    Beachtlich hierzu die Ausführungen in Schubert, Die Verfassungsurkunden und Grundgesetze der Staaten Europas, der Nordamerikanischen Freistaaten und Brasiliens 1 (1848) 345–347.

  268. 268.

    Zu den Umständen näher Doisy, Manuscrit inédit de Louis XVIII précédé d’un examen de sa vie politique (1839) 259, 268 f., 273 ff.

  269. 269.

    Sallé, Vie Politique de Charles-Maurice Prince de Talleyrand (1834) 36 f.

  270. 270.

    Dazu näher von Bogdandy/Hinghofer-Szalkay, Das etwas unheimliche Ius Publicum Europaeum, ZaöRV (2013) 209 (230 ff.).

  271. 271.

    „Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément.“ https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-des-Droits-de-l-Homme-et-du-Citoyen-de-1789.

  272. 272.

    G. Burdeau, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques16 (1974) 295 f.

  273. 273.

    Bezeichnend ist die Charakterisierung durch Burdeau, Droit Constitutionnel 296 als „la contre-partie de l’octroi, la concession faite à l’esprit nouveau.“

  274. 274.

    Anmerkung: Die Verwendung dieses vielbesetzten Terminus folgt dem rechtshistorischen Kontext, vgl dazu Rückert, Liberalismus, HRG III, Sp 957–967, https://www.hrgdigital.de/.download/_sid/EYYA-368381-T3Hh/pdf/liberalismus.pdf.

  275. 275.

    Zu dessen Rolle im Konstitutionalismus siehe Frotscher, Monarchisches Prinzip, HRG III, Sp 1592–1594, www.HRGdigital.de/HRG.monarchisches_prinzip.

  276. 276.

    Zu relativieren ist also C. Schmitt, Verfassungslehre5 (1928) 220, wonach in der konstitutionellen Monarchie „nicht mehr das Monarchische, sondern das Konstitutionelle die Hauptsache“ sei. Dies mag für die faktische Verfasstheit des Ordnungssystems zutreffen, kann allerdings weiterhin als bedingtes Zugeständnis eines legitimen Monarchen an sein Volk gedeutet werden. Der rechtlich unverantwortliche Monarch ist demnach nur durch seinen Schwur an die Verfassung und somit durch seine Ehre an sein eigenes Zugeständnis in Form des Konstitutionellen gebunden. Er bleibt jedoch nach einer solchen Perspektive die uneingeschränkte Quelle der Legitimität für das Ordnungssystem. Vgl dazu Bock, Der Eid auf die Verfassung im deutschen Konstitutionalismus, ZRG GA 123 (2006) 166 (178 ff.).

  277. 277.

    G. Burdeau, Droit Constitutionnel 296.

  278. 278.

    Hervorhebung durch den Autor.

  279. 279.

    Schluss-Acte der über Ausbildung und Befestigung des deutschen Bundes zu Wien gehaltenen Ministerial-Conferenzen (1820) 19.

  280. 280.

    Gosewinkel/Masing (Hrsg), Die Verfassungen in Europa 1789–1949 (2006) 28 ff.

  281. 281.

    Frotscher, Frühkonstitutionalismus, in HRG I, Sp 1866–1868, www.hrgdigital.de/id/fruehkonstitutionalismus/_sid/EYYA-368381-T3Hh/stichwort.html.

  282. 282.

    Beachte zu diesen mit Fokus auf die Grundrechte Würtenberger, Von der Aufklärung zum Vormärz, in Merten/Papier (Hrsg), Handbuch der Grundrechte I, 49 (61).

  283. 283.

    Dazu näher Brauneder, Die Gesetzgebungsgeschichte der österreichischen Grundrechte, in Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), 70 Jahre Republik. Grund- und Menschenrechte in Österreich I (1991) 189 (192).

  284. 284.

    Gneist sollte später von „den aus Belgien und Frankreich herübergekommenen Ideen des constitutionellen Staates“ schreiben. Ders, Der Rechtsstaat (1872) 74.

  285. 285.

    Beachte zu früheren Entwicklungen den vergleichenden Überblick bei Gosewinkel/Masing, Verfassungen 25 ff.

  286. 286.

    Gosewinkel/Masing, Verfassungen 44.

  287. 287.

    Ethnonationalistische Paradigmen hatten das Potential, diese entweder zu zerreißen oder zu potentiell hegemonialen Staaten zusammenzuschweißen und so auch das europäische Ordnungsgefüge des Konzerts erheblich zu stören, vgl zu Letzterem S. Hinghofer-Szalkay, The Concert of Europe, in MPEPIL, http://opil.ouplaw.com..

  288. 288.

    Vgl Schmidt-Jortzig, Grundrechte und Liberalismus, in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 413. (414); zu Nationalismuskonzeptionen und Österreich siehe näher Kapitel III.2.4.

  289. 289.

    Fischel, Die Protokolle des Verfassungsausschusses über die Grundrechte (1912) XII.

  290. 290.

    Rotteck/Welcker (Hrsg), Supplemente zur ersten Auflage des Staats-Lexikons oder der Encyklopädie der Staatswissenschaften III (1847) 615.

  291. 291.

    Anmerkung: In den ehemaligen Grenzen des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation ohne das Burgenland, vgl Art 1 der Deutschen Bundesakte vom 8. Juni 1815; E.R. Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte I (1961) 75.

  292. 292.

    Vgl Grawert, Die Staatswissenschaft des Rotteck-Welcker’schen „Staats-Lexikon“, Der Staat (1992) 114 (115).

  293. 293.

    Brauneder in Olechowski/Neschwara/Lengauer 40.

  294. 294.

    Brauneder in Olechowski/Neschwara/Lengauer 40.

  295. 295.

    Ehrlich, Grundlegung 14.

  296. 296.

    Wahlberg, Reform 3.

  297. 297.

    Vgl Gneist, Rechtsstaat 103.

  298. 298.

    Zumindest dem Inhalt nach, war doch die Oktroyierte Märzverfassung schon dem Namen nach dem einseitigen Vorgehen des Monarchen geschuldet. Sie griff dabei aber wichtige liberale Forderungen auf.

  299. 299.

    Allerhöchstes Patent vom 25. April 1848, PGS 1848/49.

  300. 300.

    Bernatzik, Die österreichischen Verfassungsgesetze mit Erläuterungen2 (1911) 114 ff.

  301. 301.

    Kaiserliches Patent vom 4. März 1849, die Reichsverfassung für das Kaisertum Oesterreich enthaltend, RGBl 1849/150.

  302. 302.

    Was jedoch selbst hinsichtlich der oktroyierten Märzverfassung auch für Rechtsgelehrte zunächst keineswegs klar war, wie die einleitenden Bemerkungen in Stubenrauch, Einige Worte über die Reichsverfassung für das Kaisertum Österreich I, Österreichische Zeitschrift für Rechts- und Staatswissenschaft 2 (1849) 1 (1) zeigen.

  303. 303.

    So bereits Ernst Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925) 9 mit Verweis auf Zitelmann.

  304. 304.

    Brauneder in Machacek/Pahr/Stadler 203.

  305. 305.

    Pillersdorf, Rückblicke auf die politischen Bewegungen in Oesterreich in den Jahren 1848 und 1849 (1849) 37.

  306. 306.

    Vgl die Gegenüberstellung der Verfassung 1848 mit den korrespondierenden Bestimmungen der belgischen Verfassung von 1831 in Gschließer, Zur Geschichte der Grundrechte in der österreichischen Verfassung, in Santifaller (Hrsg), Festschrift zur Feier des zweihundertjährigen Bestandes des Haus-, Hof- und Staatsarchives II (1951) 47 f und dessen Bekräftigung der früheren Einschätzung Hugelmanns, Pillersdorf wäre mit der Behauptung einer weitgehenden Nachbildung zu weit gegangen.

  307. 307.

    Zu den Grenzen dieser Vorbildwirkung Schäffer, Die Entwicklung der Grundrechte, in Merten/Papier (Hrsg), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa VII/12 (2014) 3 (10 f.).

  308. 308.

    Dazu näher Brauneder in Machacek/Pahr/Stadler 203.

  309. 309.

    Stubenrauch, Österreichische Zeitschrift für Rechts- und Staatswissenschaft 2 (1849) 100 (102 ff.).

  310. 310.

    Rabel, Aufgabe 9.

  311. 311.

    Vgl Schmidt-Jortzig in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 422.

  312. 312.

    Kühne, Von der bürgerlichen Revolution bis zum ersten Weltkrieg, in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 97 (120).

  313. 313.

    Fischel, Protokolle 77.

  314. 314.

    Fischel, Protokolle XVI.

  315. 315.

    Fischel, Protokolle XVI, wobei „im genauen Anschluss an den Wortlaut,“ wie gezeigt, nur eingeschränkt zutrifft.

  316. 316.

    Bivort, Code Constitutionnel de la Belgique2 (1847) 29.

  317. 317.

    Bivort, Code Constitutionnel 34.

  318. 318.

    Fischel, Protokolle XIII.

  319. 319.

    Fischel, Protokolle XX, 83.

  320. 320.

    Fischel, Protokolle XXV.

  321. 321.

    Siehe § 88 des Entwurfs: „Wird derselbe Gesetzesvorschlag in der folgenden ordentlichen Jahressession abermals unverändert angenommen und wieder nicht sanktioniert, so muss der Reichstag aufgelöst werden. Nimmt der neu zusammentretende Reichstag denselben Gesetzesvorschlag wieder unverändert an, so darf die kaiserliche Sanktion nicht verweigert werden.“ Bernatzik, Verfassungsgesetze 122.

  322. 322.

    § 160 des Entwurfes, Bernatzik, Verfassungsgesetze 131 f.

  323. 323.

    Stubenrauch, Österreichische Zeitschrift für Rechts- und Staatswissenschaft 2 (1849) 100 (104).

  324. 324.

    „dennoch ist dem so isoliert und in scheinbar einziger Machvollkommenheit hingestellten Reichsoberhaupte durch die Annahme des suspensiven Veto und die Ausdehnung desselben auf die Verfassungsänderungen in Wahrheit eine Stellung gegeben, bei welcher weder die Würde, noch die zum Heile des Ganzen, wie der Einzelnen, erforderliche Macht gewahrt werden kann. Das konstitutionell-monarchische Prinzip, an welchem die große Mehrzahl des deutschen Volkes in Liebe und Vertrauen festhält, ist durch diese Stellung in seinem Wesen bedroht.“ Aus der Depesche des Ministerpräsidenten Graf Brandenburg an den Bevollmächtigten bei der Reichszentralgewalt Camphausen vom 28. April 1849 in E.R. Huber, Dokumente I, 337.

  325. 325.

    Um allerdings in Folge einer Übereinkunft dennoch für dieses zu stimmen, vgl Hansemann, Die Deutsche Verfassung vom 28. März 1849 mit Anmerkungen (1849) 33 f.

  326. 326.

    RGBl 1860/226.

  327. 327.

    Beachte für die Entwicklung zwischen 1860 und 1867 RGBl 1861/20, RGBl 1865/88 (darin ist die folgenden aufschlussreiche Formulierungen hervorzuheben: „Doch unerfüllt blieb meine Absicht, die Ich unabänderlich bewahre, den Interessen des Gesammtstaates die sichere Gewähr in einer verfassungsmäßigen Rechtsgestaltung zu bieten, die ihre Kraft und Bedeutung in der freien Teilnahme aller Völker findet.“) und RGBl 1865/89.

  328. 328.

    Zu den Hintergründen etwa Neusser, Deutscher Bund, HRG I, Sp 972–985, www.HRGdigital.de/HRG.deutscher_bund..

  329. 329.

    Dies wird aus dem Bericht aus dem Reichsrat im Neuen Fremden-Blatt vom 23.12.1867, Nr 352, 2 deutlich wo von einer „Krönung zwanzigjähriger Bemühungen des österreichischen Völker“ die Rede ist, wobei die Gefühle „am getreuesten in dem wahrhaft begeisterten dreimaligen Hochrufe auf den Kaiser am Schlusse der Rede des Präsidenten“ ausgedrückt habe, was zugleich die innere Stabilisierung des österreichischen Kaiserstaates und in weiterer Folge der Effektivität seiner Normen unterstreicht.

  330. 330.

    StenProt AH, IV. Session, 778.

  331. 331.

    Neues Fremden-Blatt vom 25.12.1867, Nr 354, 1.

  332. 332.

    Die große Bandbreite möglicher verfassungsrechtlicher Entwicklungen zeigen bereits die französischen republikanischen Verfassungen von 1793, 1795, 1848 und 1875 auf, siehe Gosewinkel/Masing, Verfassungen 193 ff., 206 ff., 301 ff., 340 ff.

  333. 333.

    Berman, Law II, 205.

  334. 334.

    Gosewinkel/Masing, Verfassungen 12 f., 112 ff.

  335. 335.

    Stubenrauch, Österreichische Zeitschrift für Rechts- und Staatswissenschaft 2 (1849) 100 (104).

  336. 336.

    Ehrlich, Grundlegung 10.

  337. 337.

    Dazu insbesondere Jellinek, Das Recht des modernen Staates I2 (1905) 381 ff. zur Trias von Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt.

  338. 338.

    Diese Paradigmen erschienen nun nicht mehr als Recht, nicht einmal mehr als außerstaatliches Recht. Sie wurden nun, mit Ehrlich gesprochen, bloße „Tatsachen“ (Ders, Grundlegung 10) – und verloren damit auch ihre soziale Autorität.

  339. 339.

    Wahlberg, Reform 2.

  340. 340.

    Pratobevera, Vorerinnerung, in Materialien für Gesetzkunde und Rechtspflege in den Österreichischen Erbstaaten I (1815) VI.

  341. 341.

    Pratobevera, Vorerinnerung, in Materialien VIII.

  342. 342.

    Ehrlich, Grundlegung 11 sollte dazu im späteren Rückblick als Ergebnis dieser Entwicklungen unter Zugrundelegung seiner Definition von „Recht“ feststellen: „Die Jurisprudenz hält es eben nicht für ihre Sache, was Recht ist, festzustellen, sondern nur, dem vom Staate bestellten und beauftragten Richter das als Recht zu weisen, was er nach dem Willen seines Auftraggebers als Recht anzuwenden hat.“

  343. 343.

    V.A. Wagner, Vorrede, Zeitschrift für österreichische Rechtsgelehrsamkeit und politische Gesetzkunde I (1825) II f.

  344. 344.

    Brauneder in Olechowski/Neschwara/Lengauer 39.

  345. 345.

    Brauneder in Olechowski/Neschwara/Lengauer 40.

  346. 346.

    Zu dessen Rolle als konservativer Vordenker jener Zeit Simon, Die Thun-Hohensteinsche Universitätsreform und die Neuordnung der juristischen Studien- und Prüfungsordnung in Österreich, in Pokrovac (Hrsg), Juristenausbildung in Osteuropa bis zum Ersten Weltkrieg (2007) 1 (3).

  347. 347.

    Ogris, Die Universitätsreform des Ministers Leo Graf Thun-Hohenstein (1999) 14.

  348. 348.

    Vgl dazu Simon in Pokrovac 2.

  349. 349.

    Wahlberg, Reform 4.

  350. 350.

    Beachte die polnische Verwaltungsjurisprudenz zu einer Zeit, in welcher kein polnisches Staatswesen existierte. Zugleich hatte auch dieses das positive Recht der faktisch effektiven Ordnungssysteme zum Gegenstand, nicht zuletzt auch österreichisches Recht. (Wasilewski, Polen, in von Bogdandy/Cassese/Huber (Hrsg), Handbuch Ius Publicum Europaeum IV (2011) (fortan: IPE IV) 229 (231 ff.).) In letzterem Fall kann dies auch als österreichische Jurisprudenz in polnischer Sprache betrachtet werden.

  351. 351.

    Dies selbst nach dem Ausgleich mit Ungarn, wie K.K. Statistische Central-Commission, Die Bevölkerung der im Reichsrathe vertretenen Königreiche und Länder nach Religion, Bildungsgrad, Umgangssprache und nach ihrem Gebrechen, Heft 2 (1882) 120 zeigt. Von einer Bevölkerungszahl Cisleithaniens von insgesamt 21,794.231 Bewohnern gaben 8,008.864 eine deutsche Umgangssprache an.

  352. 352.

    Gierke, Rechtsschule 15.

  353. 353.

    Gierke, Rechtsschule 15 f.

  354. 354.

    Gierke, Rechtsschule 17.

  355. 355.

    So Gierke zum römischen Recht, Ders, Rechtsschule 19.

  356. 356.

    Savigny, Beruf 38: „wie ihre Religion nicht Eigentum der Völker ist, ihre Literatur ebenso wenig frei von den mächtigen äußeren Einflüssen, so scheint ihnen auch ein fremdes und gemeinsames bürgerliches Recht nicht unnatürlich.“ Sein Widerstand gegen die Einflüsse der französischen Kodifikation in Deutschland können in erster Linie seiner konservativen Ablehnung des revolutionären Bruchs mit gewachsenem Rechtsdenken zugeschrieben werden.

  357. 357.

    Wobei das Selbstverständnis führender Germanisten, durch ihre Arbeit „eine vorbereitende Tätigkeit für die Schaffung eines einheitlichen Rechts auf germanischer Grundlage“ zu leisten, klarer Ausdruck einer bestimmten politischen Philosophie war. Gierke, Rechtsschule 22. Dabei ist die schöpferische Leistung einer funktionsfähigen und in sich logisch konsistenten Rechtslehre zwar kein Akt des Erkenntnisgewinns im wissenschaftlichen Sinn, wohl aber offensichtliche Voraussetzung für die Verwirklichung eines Ideals des gesellschaftlichen Ordnungssystems.

  358. 358.

    Ähnlich dem Naturrecht zur Zeit Savignys kann heute ungeachtet der rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Bewertungen Savignys dessen rechtstatsächliche Bedeutung auf die Rechtsentwicklung durch überprüfbare Hypothesen festgestellt werden.

  359. 359.

    Vgl Simon in Pokrovac 22 f.

  360. 360.

    Anmerkung: Nicht zuletzt auch in Reaktion auf Savigny’s Ablehnung gegen das stark europäisierte naturrechtliche Denken, in welchem die Sphären der politischen Philosophie und der Jurisprudenz als vereint oder doch untrennbar verbunden bezeichnet werden können.

  361. 361.

    Gierke, Rechtsschule 19.

  362. 362.

    Reyscher, Über den Zweck dieser Zeitschrift, Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft (1839) 1 (3).

  363. 363.

    Reyscher, Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft (1839) 1 (4).

  364. 364.

    Zu Grimm und dessen wichtige Rolle in der Entwicklung der deutschen Jurisprudenz seiner Zeit siehe Werkmüller, Grimm, Jacob (1785–1863), HRG II, Sp 554–556, www.HRGdigital.de/HRG.grimm_jacob_1785_1863..

  365. 365.

    Verhandlungen der Germanisten zu Frankfurt am Main am 24., 25. und 26. September 1846 (1847) 10 f.

  366. 366.

    Verhandlungen der Germanisten zu Frankfurt am Main am 24., 25. und 26. September 1846 (1847) 16.

  367. 367.

    Verhandlungen der Germanisten zu Frankfurt am Main am 24., 25. und 26. September 1846 (1847) 10 f.

  368. 368.

    Verhandlungen der Germanisten zu Frankfurt am Main am 24., 25. und 26. September 1846 (1847) 16.

  369. 369.

    Simon in Pokrovac 35.

  370. 370.

    G. Jellinek, Gesetz und Verordnung (1887) VIII.

  371. 371.

    Beachte aber die archetypische Rolle Österreichs in Renan, Qu’est-ce qu’une nation?2 (1882) 10: „Pourquoi l’Autriche est-elle un État et non pas une nation?“

  372. 372.

    Zu diesem Phänomen und den daraus bis heute verbundenen Problemen siehe Marko, European Yearbook of Minority Issues (2006/7) 251 (256 ff.).

  373. 373.

    Hansemann, Deutsche Verfassung 46.

  374. 374.

    Kotulla, Nationalstaat, HRG III, Sp 1824–1825, www.HRGdigital.de/HRG.nationalstaat.

  375. 375.

    Nach K.K. Statistische Central-Commission, Bevölkerung 118 war der Katholizismus mit 17,693,648 Katholiken aus einer Gesamtbevölkerung von 22,144.244 dominant, wobei weitere 2,533.323 der griechisch-unierten Kirche zugerechnet wurden.

  376. 376.

    Siehe zum Nationsbegriff im HRG auch Fahrmeier, Nationalstaatsgedanke, HRG III, Sp 1825–1826, www.HRGdigital.de/HRG.nationalstaatsgedanke.

  377. 377.

    Schmidt, Nation, Nationenbildung, HRG III, Sp 1787–1792, www.HRGdigital.de/HRG.nation_nationenbildung.

  378. 378.

    RGBl 1867/142.

  379. 379.

    Fischel, Protokolle XIV ff.

  380. 380.

    https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-des-Droits-de-l-Homme-et-du-Citoyen-de-1789.

  381. 381.

    Vgl dazu näher Schmidt-Jortzig in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 426 ff.

  382. 382.

    Vgl dazu zu den Beratungen zum Kremsierer Entwurf zu deren Einfluss auf die Debatte Fischel, Protokolle 3, 37, 80, 88, 97 f, 104, 106, 110, 120 f, 132.

  383. 383.

    Dazu näher Kühne in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 99 ff.

  384. 384.

    Hansemann, Deutsche Verfassung 5.

  385. 385.

    Beachte die Formulierung der Präambel der Verfassung des Deutschen Reichs von 1871, BGBl des Deutschen Bundes 1871, 64.

  386. 386.

    Im Gegensatz zur Präambel der Verfassung des deutschen Reiches vom 26. März 1849 („Die deutsche verfassunggebende Nationalversammlung hat beschlossen und verkündigt als Reichsverfassung:“, E.R. Huber, Dokumente I, 304) wahrte das Gesetz, betreffend die Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 („Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden Deutscher Kaiser, König von Preußen etc. verordnen hiermit im Namen des Deutschen Reichs, nach erfolgter Zustimmung des Bundesrathes und des Reichstages, was folgt,“ BGBl des Deutschen Bundes 1871, 63) die Form monarchischer Legitimität, aus deren Perspektive die „Zustimmung“ als nicht-konstitutive Konzession des Monarchen konstruiert werden konnte.

  387. 387.

    Anmerkung: Luxemburg, Liemburg und Liechtenstein.

  388. 388.

    Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, I. Legislatur-Periode, II. Außerordentliche Session 1870 (1870) 183. Diese Verknüpfung führte jedoch zugleich zur verstärkten ethnischen Aufladung des ursprünglich christlich-kosmopolitischen Reichsgedankens. Zugleich war bereits das Heilige Römische Reich während seiner Spätphase in der Reichspublizistik meist als „deutsches“ Reich bezeichnet, so dass der Übergang vom universellen zum ethnonationalen Verständnis kein plötzlicher war. Siehe dazu G. Schmidt, Heiliges Römisches Reich, HRG II, Sp 882–893, www.HRGdigital.de/HRG.heiliges_roemisches_reich.

  389. 389.

    Wenn auch durch letztlich nicht effektiven Oktroy in Form der böhmischen Charta, Provinzial-Gesetzsammlung des Königreichs Böhmen für das Jahr 1848, 30/1 (1849) 108 ff. Beachtlich ist die Formulierung einer „böhmischen Nationalität“ und der „böhmischen Sprache,“ welche der deutschen gleichgestellt werden sollte sowie die angestrebte Vereinigung der Länder Böhmen, Mähren und Schlesien unter einer Zentralverwaltung mit gemeinsamem Landtag.

  390. 390.

    Welches an eine alte Verfassungstradition anknüpfen konnte, vgl Gosewinkel/Masing, Verfassungen 1409.

  391. 391.

    Zu Letzterer ist die austrophile Perspektive aus jener Zeit in Bischoff, Ungarn, seine Ergebung im Jahre 1848 und deren Geschichte bis auf die neueste Zeit (1849) beachtlich, welche zugleich die ethnischen Spannungen aufzeigt.

  392. 392.

    Haase (Hrsg), Adresse oder Petition des Slawencongresses in Prag an Seine k.k. Majestät (1848) (1 – keine Seitenzahlen).

  393. 393.

    Haase, Petition des Slawencongresses (2 – keine Seitenzahlen).

  394. 394.

    Vgl dazu § 71 Kaiserliches Patent vom 4. März 1849, die Reichsverfassung für das Kaisertum Oesterreich enthaltend, RGBl 1849/150: „Die Verfassung des Königreiches Ungarn wird insoweit aufrecht erhalten, daß (…) und daß die Gleichberechtigung aller Nationalitäten und landesüblichen Sprachen in allen Verhältnissen des öffentlichen und bürgerlichen Lebens durch geeignete Institutionen gewährleistet wird.“

  395. 395.

    Vgl die §§ 72–74 Kaiserliches Patent vom 4. März 1849, die Reichsverfassung für das Kaisertum Oesterreich enthaltend, RGBl 1849/150.

  396. 396.

    Epstein, Verfassungsgesetze 30.

  397. 397.

    J.S. Mill, Considerations on Representative Government2 (1861) 296. Zu den weitreichenden Konsequenzen für heutige multiethnische Gemeinwesen siehe Marko, European Yearbook of Minority Issues (2006/7) 251 (268 ff).

  398. 398.

    J.S. Mill, Considerations 296, vgl auch 294.

  399. 399.

    Vgl Kapitel II.2.1.

  400. 400.

    Schönerer, Fünf Reden (1891) 1 ff.

  401. 401.

    RGBl 1867/142, welcher zu diesem Zeitpunkt noch keine erst 15 Jahr alt war.

  402. 402.

    Kaiserliches Patent vom 4. März 1849, die Reichsverfassung für das Kaisertum Oesterreich enthaltend, RGBl 1849/150.

  403. 403.

    Schönerer, Fünf Reden (1891) 9.

  404. 404.

    Siehe Bernatzik, Verfassungsgesetze 116, 125, 127. Dieser kommentierte (in Ebenda 116): „Man dachte also, das Nationalitätenproblem durch eine Kreisverfassung zu lösen, – ein großer und fruchtbarer Gedanke, zu dem, wie es scheint, die Zukunft zurückkehren wird.“ Zum Verhältnis zu § 188 FRV Kühne in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 120.

  405. 405.

    Siehe Popovici, Die Vereinigten Staaten von Groß-Österreich (1906).

  406. 406.

    Renner, Das Selbstbestimmungsrecht der Nationen (1918) 291 ff.

  407. 407.

    Renan, Qu’est-ce qu’une nation? 26.

  408. 408.

    So schrieb Voegelin, Der autoritäre Staat (1997, Ersterscheinung 1937) 4 vom „staatliche(n) Machtapparat“ der Monarchie als „anonyme(n), nichtrepräsentative(n) Instrument, das dem jeweilig auf Grund der Verfassungsordnung Berechtigten im Rahmen ihrer Vorschriften zur Verfügung steht.“ Somek in IPE II, 638 f sollte diesem bescheinigen, er habe wie niemand anderer den Gebrauch des Verfassungsrechts „als Instrument, fehlenden sozialen Zusammenhang zu kompensieren“ sowie den Konnex zum österreichischen Rechtspositivismus durchschaut. Tatsächlich begünstigten diese Umstände den Aufstieg der österreichischen Ausprägung von Rechtspositivismus. Sie bilden jedoch nicht deren theoretische Grundlage sondern erschwerten vielmehr die unreflektierte Gleichsetzung herrschender metaphysischer Paradigmen mit „Recht.“

  409. 409.

    Als rhetorische Frage hinsichtlich der tschechoslowakischen, jugoslawischen, polnischen und rumänischen Fragen in einem Bericht der Comité national d’études sociales et politiques aus 1918, Ministère des Affaires étrangères, Europe 1918–1929, Autriche 57, 6 (Seite 2 des Rapport).

  410. 410.

    Beneš, Détruisez l’Autriche-Hongrie! (1916).

  411. 411.

    So postulierte Beneš, Autriche-Hongrie 46, dass ein Sieg des Deutschen Reichs und Österreichs dreierlei bedeute: die Realisierung der pangermanischen Träume, die Germanisierung Österreichs und die Unterwerfung der österreichischen Slawen. Dies hätte zu einem passiven Widerstand der Tschechen gegen den Krieg geführt. Die „Unabhängigkeitserklärung des Tschechoslowakischen Volkes durch seine provisorische Regierung“ charakterisierte „Österreich-Ungarn, das sich vor den Alldeutschen beugte“ gar als „Kolonie Deutschlands.“ Epstein, Verfassungsgesetze 30.

  412. 412.

    Die „Volksstämme“ des Art 19 StGG, RGBl 1867/142, zur Entwicklung näher Melichar, Die Freiheitsrechte der Dezember-Verfassung 1867 und ihre Entwicklung in der reichsgerichtlichen Judikatur, ZÖR 1966, 256 (283 ff).

  413. 413.

    „C’était une lutte nationale contre Autriche-Hongrie, demeurée entre les mains du clergé catholique et de la haute finance une puissance du moyen age.“ Conseil Suprême des Alliés v. 05.02.1919, zitiert nach Ministère des Affaires étrangères, Conférence de la Paix II, Conseil des Dix, Procès-Verbaux Textes Franҫais, 23/2.

  414. 414.

    So sticht aus den unten zitierten Akten ein Fall eines „Autrichien d’origine polonaise“ (vom 25. Juli 1918) hervor, welcher „avec beaucoup de précautions“ zu befragen sei, da er „quoique polonais, patriote (autrichien)“ sei. Die betroffene Person sei von einem ausgeprägten Hass gegen die Deutschen gezeichnet und sorge sich wegen der politischen Rolle des Deutschen Reichs in Österreich und einer Dominanz des Deutschen Reichs im angestrebten „Mitteleuropa“ (deutscher Begriff in den französischen Akten). Ministère des Affaires étrangères, Europe 1918–1929, Autriche 57, 54 f. Der Fall zeigt zugleich auf, wie die Einwirkung ethnonationalistischer Paradigmen auf deutschsprachige Österreicher (und die hieraus resultierende Offenheit für ein vom Deutschen Reich dominiertes „Mitteleuropa“) die Eigenständigkeit des österreichischen Staates gefährden konnte.

  415. 415.

    Ministère des Affaires étrangères, Europe 1918–1929, Autriche 57, 1 ff., 19 ff., 33 f., 36 f., 43, 56 f., 61 f., 63 f. (beachtlich auch hinsichtlich des deutschen und ungarischen Widerstands gegen eine bundesstaatliche Lösung), 67 ff., 83 („Einschätzung durch eine „haute personnalité d’un état neutre sud-américain“, wonach Föderalismus zu spät kommt und die Tschechen die Unabhängigkeit wollten.), 86 ff. (Beachtlich durch den Bericht eines Vortrags („une mission de propagande“) Eugen Ehrlichs in Bern zur Nationalitätenfrage. Dieser habe „une théorie assez bizzarre et non sans danger“ entwickelt.) , 98 ff., 104 f., 116 ff., 120 ff., 134 ff., 151 ff., 161 ff., 166, 171, 173 ff., 184, 189 (bereits zur Ablehnung einer Zollunion durch die tschechische Seite).

  416. 416.

    Kelsen, Österreichisches Staatsrecht (1923) 75.

  417. 417.

    VfSlg 2/1919.

  418. 418.

    Anmerkung: Mit dieser Bezeichnung ist keine Wertung, insbesondere keine Relativierung der Rolle von Österreichern als Tätern, verbunden. Wohl aber lag faktisch ein mit Gewalt vollzogener Anschluss an das Ordnungssystem des Deutschen Reichs und dessen Normen vor. Dies stellt weder in Abrede, dass sich zahlreiche Österreicher auf Grund ethnonationalistischer Vorstellungen als Deutsche empfanden (dazu gleich), noch, dass die nationalsozialistische Ideologie von maßgeblichen Teilen der österreichischen Bevölkerung übernommen oder doch akzeptiert wurde.

  419. 419.

    Vgl Art. 88 des Staatsvertrags von Sait-Germain-en-Laye, StGBl 1920/303.

  420. 420.

    Beachtlich sind dazu die Vorentwürfe zum B-VG, genauer die Präambel des Privatentwurfs Mayr und des Linzer Entwurfs, Art. I des Tiroler Verfassungsentwurfs sowie (weniger überraschend) Art. 1 des Entwurfs der Grossdeutschen Vereinigung, 1920, Ermacora, Quellen zum Österreichischen Verfassungsrecht (1967) 43, 66, 78, 106. Erstaunlich ist die darin zum Ausdruck kommende Forderung: Dass ein Staat seine erzwungene Existenz an prominenter Stelle seiner eigenen Verfassung beklagen soll.

  421. 421.

    Kelsen, Staatsrecht 238.

  422. 422.

    Ermacora, Quellen 63, 135.

  423. 423.

    Anmerkung: Insbesondere die Frage nach einer möglichen Stabilisierung der Deutschen Republik und einer NS-Machtergreifung in einem derartigen alternativen Entwicklungspfad.

  424. 424.

    Klut, Schwarz, Roth, Gold!, in Die Constitution. Tagblatt für constitutionelles Volksleben und Belehrung, Nr 37 vom 4.5.1848, 583. Beachtlich sind hier bereits slawophobe und antisemitische Einschläge, welche jedoch nicht mit der späteren genozidären Ideologie des Nationalsozialismus vergleichbar sind.

  425. 425.

    Vgl dazu die für österreichische Rechtstraditionen ungewöhnlich pathosreiche Proklamation über die Selbstständigkeit Österreichs in StGBl 1945/1.

  426. 426.

    Wahlberg, Reform 18.

  427. 427.

    Wahlberg, Reform 18 f.

  428. 428.

    Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts (1907) 4.

  429. 429.

    Vgl dazu Ehrlich, Grundlegung 298.

  430. 430.

    Ehrlich selbst verband dies mit der historischen Entwicklung Europas, wobei „(e)ne eigentliche staatliche Verwaltung, an Mannigfaltigkeit der Aufgaben auch nur annähernd mit der heutigen vergleichbar, (..) erst in Frankreich im XVII. Jahrhundert“ entstanden sei, und im „Orient“ bis in die neueste Zeit und selbst in der „alten“ Republik Polen und in England bis ins 19. Jahrhundert „kaum etwas davon vorhanden“ gewesen sei (Ders, Grundlegung der Soziologie 111).

  431. 431.

    Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft 372.

  432. 432.

    Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft 372.

  433. 433.

    Ein wesentlich differenziertes Bild von diesem Verhältnis zeichnet Kaser, Freier Bauer und Soldat (1997) 586 wobei auch der Hinweis beachtlich ist, wonach die Zadruga im Fall der Militärgrenze „auf administrativem Wege als verbindliche Form des Haushalts durchgedrückt“ worden sei.

  434. 434.

    Dazu allgemein Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft 17.

  435. 435.

    Vgl dazu den „soziologischen Begriff“ in Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft 373.

  436. 436.

    Siehe dazu näher Kapitel IV.3.2.

  437. 437.

    Vgl Armin von Bogdandy, Founding Principles of EU Law: A theoretical and Doctrinal Sketch, European Law Journal (2010) 95 (99), welcher in seiner Reflexion der Verfassungsrechtsdogmatik als drittes dieser Konzepte individual rights nennt. Indem diese Konzepte ungeachtet ihres offenkundigen Ursprungs in der politischen Philosophie als specifically legal betrachtet werden ergibt sich hieraus die Grundlage für eine Autonomie in Form exklusiver Kompetenz der Jurisprudenz.

  438. 438.

    J.S. Mill, Considerations 296.

  439. 439.

    Ziegerhofer/Pichler/Likar (Hrsg), Die „Vereinigten Staaten von Europa.“ Dokumente eines Werdens (1998).

  440. 440.

    Bouvet, L’introduction à l’établissement d’un droit public européen (1856). Zu den Hintergründen und der Einbettung in die Begriffstradition vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen näher von Bogdandy/Hinghofer-Szalkay, European Public Law-Lessons from the Concept’s Past, in von Bogdandy/Huber/Cassese (Hrsg), The Max Planck Handbooks in European Public Law I (2017) 30 (42 ff.).

  441. 441.

    Lipgens (Hrsg), Europa-Föderationspläne der Widerstandsbewegungen 1940–1945: Eine Dokumentation (1968).

  442. 442.

    Bluntschli, Die Organisation des europäischen Staatenvereines (1878/1962) 27 f.

  443. 443.

    Eine kategorische Trennung zwischen rechtstatsächlicher und ideengeschichtlicher Perspektive scheitert, wenn Ideengeschichte „zu einem guten Teil auch Geschichte der Wirkung oder der Wirkungslosigkeit von Ideen“ ist (Wielinger in Mock/Varga 165). Umgekehrt führt die Frage nach der rechtstatsächlichen Bedeutung eines geistigen Konstrukts, insbesondere dessen paradigmatische Wirkung, nicht selten zu deren Einbettung in die Ideengeschichte.

  444. 444.

    Kelsen, Reine Rechtslehre2 201.

  445. 445.

    Beachtlich ist hierzu das Phänomen der desuetudo in Kelsen, Reine Rechtslehre2 220. Dabei kann eine Norm nach der Eigenlogik positiven Rechts noch Teil der insgesamt immer noch effektiven und zwangsbewehrten Rechtsordnung sein, als solche jedoch durch dauernde Nichtanwendung oder mangelnde Befolgung die soziale Wirklichkeit nicht erreichen.

  446. 446.

    VfGH Tätigkeitsbericht 2005, 4.

  447. 447.

    Vgl van Gestel/Micklitz, Why Methods Matter in European Legal Scholarship, European Law Journal (2014) 292 (297): „(It) is hardly imaginable that the EU law can develop as an independent field of scholarly inquiry without its own methodology. In other words, as long as there is a German, French, English and EU law, there is no ‚European‘ EU law.“

  448. 448.

    Siehe Bestandsaufnahme der Tätigkeiten der Ausschüsse des Europäischen Parlaments in der siebten Wahlperiode (Rechtsausschuss) 17, http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201411/20141103ATT92392/20141103ATT92392DE.pdf.

  449. 449.

    Weber, Europäische Verfassungsvergleichung (2010) V (Vorwort).

  450. 450.

    Vgl Merli, Rechtsprechungskonkurrenz zwischen nationalen Verfassungsgerichten, Europäischem Gerichtshof und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, VVDStRL 66 (2007) 392 (418).

  451. 451.

    Der Einfluss einzelner Rechtsordnungen auf diese divergiert, beachte die Rolle des BVerfG im Kreis der Europäischen Verfassungsgerichte, siehe die kroatischen (VfGH (Hrsg), Die Kooperation der Verfassungsgerichte in Europa I (2015) (fortan: Kooperation I), 364 (386)), ungarischen, polnischen und slowenischen Länderberichte (VfGH (Hrsg), Die Kooperation der Verfassungsgerichte in Europa II (2015) (fortan: Kooperation II), 549 (555), 747 (761) 923 (938 f.) für den zitierten Kongress.

    Im spanischen Landesbericht wird die Bedeutung des BVerfG zusammen mit dem italienischen Verfassungsgerichtshof betont (VfGH, Kooperation I, 417 (435)), im lettischen Landesbericht zusammen mit dem litauischen (VfGH, Kooperation II, 580 (586, mit Hinweis auf das ähnliche Justizsystem)).

  452. 452.

    Dazu („common scholarship“) siehe von Bogdandy, The Idea of European Public Law Today, in von Bogdandy/Huber/Cassese, European Public Law I, 1 (28 f.), hervorzuheben ist die Spiegelung am Phänomen der identity politics.

  453. 453.

    Vgl dazu die Länderberichte und den Vergleich im zweiten Teil (Wissenschaft vom Verfassungsrecht) von IPE II 463 ff. sowie zur Wissenschaft vom Verwaltungsrecht die Länderberichte und den rechtsvergleichenden Zugriff (Querschnittsbeiträge) in IPE IV.

  454. 454.

    Vgl dazu aus deutscher Perspektive vor dem Hintergrund der Herausforderungen eines globalisierten Wissenschaftsbetriebs von Bogdandy, Deutsche Rechtswissenschaft im europäischen Rechtsraum, JZ 2011, 1 (3).

  455. 455.

    Rabel, Aufgabe 9.

  456. 456.

    Beachte dazu zur Tschechischen Republik und der Slowakei Bobek, Comparative Reasoning in European Supreme Courts (2013) 168 f.

  457. 457.

    Siehe dazu Société de législation comparée, Les statuts, http://www.legiscompare.fr/site-web/?Les-statuts-Le-reglement-interieur&lang=fr.

  458. 458.

    Welches auf einer Kooperation zwischen der Societé de Législation Comparé, der Université de Paris II und dem französischen Staat beruht. Siehe Société de législation comparée, Les statuts.

  459. 459.

    Sénat, Les documents de travail, http://www.senat.fr/doctrav/index.html. Diese bereitet seit 1990 Analysen über „les législations étrangères les plus pertinants“ vor. Dabei ist weder ein exklusiver Fokus auf Europa (was auch auf das BVerfG zutrifft, siehe Paulus in VfGH, Kooperation I, 228) noch ein vollständiger Blick auf sämtliche mitgliedstaatliche Rechtsordnungen erkennbar. Alle Berichte sind abrufbar unter http://www.senat.fr/legislation-comparee-theme/index.html.

  460. 460.

    Ein besonders frühes Beispiel ist Pölitz, Die Constitutionen der europäischen Staaten seit den letzten 25 Jahren I (1817). Die aufkommenden modernen Verfassungen werden in seiner Vorrede (Ebenda Vff) noch als „neueuropäische Constitutionen“ bezeichnet. Der Verfassungsvergleich sollte demnach auf ein Bedürfnis der meisten europäischen Völker und Reiche nach einer guten Verfassung reagieren. Vgl dazu auch Dufau/Duvergier/Guadet, Collection des constitutions, chartes et lois fondamentales des peuples de l’Europe et des deux Amériques (1821).

  461. 461.

    Classen, Nationales Verfassungsrecht in der Europäischen Union (2013) 19 f.

  462. 462.

    Siehe Ius Publicum Network Review, Gründerväter, http://www.ius-publicum.com/pagina.php?lang=de.

  463. 463.

    Schäffer, Gründung einer Societas Iuris Publici Europaei (SIPE), ZÖR 2003, 405 (405 f., 408); Die Gesellschaft kommt dieser Aufgabe durch jährliche Tagungen nach, in deren Rahmen aktuellen Fragen des öffentlichen Rechts in Europa nachgegangen wird. Siehe http://www.sipe-online.eu/tagungen.html.

  464. 464.

    Schäffer, ZÖR 2003, 405 (406).

  465. 465.

    „creation and dissemination of knowledge in the area of public law lato sensu, including inter alia national, comparative and European public law, … etc.“ Siehe Academy of European Public Law, http://eploacademy.eu/about-eplo/.

  466. 466.

    Im Fall Österreichs gegenwärtig in alphabetischer Reihenfolge als ordentliche Universitätsprofessoren Achatz, Brandstetter, Grabenwarter, Hauer, Holoubek und Lienbacher, wobei darüber hinaus eine rechtswissenschaftliche Profilierung als Regelfall bezeichnet werden kann. Siehe für einen Überblick https://www.vfgh.gv.at/verfassungsgerichtshof/verfassungsrichter/mitglieder.de.html.

  467. 467.

    Dies kann an zwei Personen veranschaulicht werden, welche sowohl als Herausgeber des Ius Publicum Europaeum Handbuchs als auch als Verfassungsrichter bei der Konferenz der europäischen Verfassungsgerichte in Erscheinung treten: PM Huber als Koautor des deutschen Länderberichts (neben dem Professorenrichter Andreas L. Paulus) sowie als Impulsreferent zum Thema „Die Verfassungsgerichte zwischen Verfassungsrecht und europäischem Recht“ (neben der italienischen Professorenrichterin Cartabia); sowie Christoph Grabenwarter als General Rapporteur. Siehe VfGH, Kooperation I, 3 ff., 109 ff., 199 ff. Beide sind zudem Mitglieder der SIPE (http://www.sipe-online.eu/a-h.html).

  468. 468.

    C. Schmitt, Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft (1950) 13.

  469. 469.

    C. Schmitt, Lage 13 ff.

  470. 470.

    „Beachtlich dahingehend das Statut der Savigny-Stiftung aus 1861, nach deren § 1 „in wesentlicher Berücksichtigung der Bedürfnisse der Gesetzgebung und der Praxis (…) wissenschaftliche Arbeiten auf dem Gebiete des Rechts der verschiedenen Nationen“, „namentlich solche, welche das römische Recht und die verschiedenen germanischen Rechte sowohl für sich, als auch im Verhältnisse zueinander behandeln“ gefördert werden sollten. Bruns, Die Savigny-Stiftung, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 1 (1880) III (VIII f.). Zum Wandel des Fokus von der geschichtlichen Rechtswissenschaft zur Rechtsgeschichte und deren Gründe siehe Zimmermann, Heutiges Recht, Römisches Recht und heutiges Römisches Recht, in Zimmermann (Hrsg), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik (1999) 16 f.

  471. 471.

    Beachtlich ist die Wirkung zivilrechtlicher Kodifikationen wie des Code Civil in nicht länger französischen Gebieten nach 1814/15 oder des ABGBs in ehemaligen Kronländern nach 1918.

  472. 472.

    Vgl Häberle in Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte I, 323.

  473. 473.

    Anmerkung: EuGH, EGMR und die Venedig-Kommission des Europarates genießen Beobachterstatus, siehe http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-kongress/geschichte.html.

  474. 474.

    Siehe § 3 der 1999 in Warschau beschlossenen Statuten, http://www.confcoconsteu.org/.

  475. 475.

    Dazu näher de Visser, Constitutional Review in Europe (2014) 394 f.

  476. 476.

    Limbach, Globalization of Constitutional Law through Interaction of Judges, VRÜ 2008, 51 (53).

  477. 477.

    http://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-kongress/.

  478. 478.

    VfGHTätigkeit 2013, 10.

  479. 479.

    Näher Steinberger, Venice Commission, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law (MPEPIL), http://opil.ouplaw.com/home/EPIL, siehe auch http://www.venice.coe.int/WebForms/pages/?p=01_Presentation.

  480. 480.

    Zu ihrer großen Bedeutung für verfassungsgerichtliche Kooperation siehe etwa den spanischen Landesbericht in VfGH (Hrsg), Die Kooperation der Verfassungsgerichte in Europa (2014) (fortan: Kooperation) I 417 (437), zur speziellen Bedeutung der CODICES in der Einschätzung der Gerichte siehe unten.

  481. 481.

    Venice Commission, Constitutional Justice, http://www.venice.coe.int/WebForms/pages/default.aspx?p=01_Constitutional_Justice.

  482. 482.

    http://www.codices.coe.int/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.html.

  483. 483.

    http://www.venice.coe.int/WebForms/pages/default.aspx?p=01_Constitutional_Justice.

  484. 484.

    Siehe dazu die lettischen, litauischen, portugiesischen und tschechischen Länderberichte in VfGH, Kooperation II, 580 (587), 628 (664), 763 (787), 980 (1001). Indirekt geht die Bedeutung auch aus dem belgischen Landesbericht hervor, siehe VfGH, Kooperation I, 293 (346).

  485. 485.

    Siehe dazu den tschechischen Landesbericht in VfGH, Kooperation II, 980 (1001).

  486. 486.

    VfGHTätigkeit 2000, 14 f.; VfGHTätigkeit 2001, 15; VfGHTätigkeit 2002, 14 f.; VfGHTätigkeit 2003, 14; VfGHTätigkeit 2004, 14; VfGHTätigkeit 2005, 16; VfGHTätigkeit 2006, 15; VfGHTätigkeit 2006, 15; VfGHTätigkeit 2007, 13; VfGHTätigkeit 2008, 17; VfGHTätigkeit 2009, 25 f.; VfGHTätigkeit 2010, 26 ff.; VfGHTätigkeit 2011, 31 ff.; VfGHTätigkeit 2012, 8 f., 35 ff.; VfGHTätigkeit 2013, 9 f., 39 ff.; VfGHTätigkeit 2014, 37 ff.; VfGHTätigkeit 2015, 38 ff.; VfGHTätigkeit 2016, 54 ff..

  487. 487.

    http://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/pressemitteilungen_node.html.

  488. 488.

    https://www.tribunalconstitucional.es/en/actividades/Paginas/default.aspx.

  489. 489.

    Neben VfGH, BVerfG und dem StGH Liechtensteins auch das Schweizer Bundesgericht.

  490. 490.

    Zuletzt im November 2014, siehe https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2014/bvg14-098.html.

  491. 491.

    VfGHTätigkeit 2016, 55.

  492. 492.

    VfGHTätigkeit 2000, 14.

  493. 493.

    VfGHTätigkeit 2005, 16.

  494. 494.

    VfGHTätigkeit 2004, 14; VfGHTätigkeit 2006, 15.

  495. 495.

    VfGHTätigkeit 2012, 8; vgl auch VfGHTätigkeit 2013, 9.

  496. 496.

    VfGHTätigkeit 2005, 16; vgl auch VfGHTätigkeit 2007, 13; VfGHTätigkeit 2008, 17.

  497. 497.

    Siehe hierzu die Landesberichte für den XVI. Kongress der Konferenz der europäischen Verfassungsgerichte, insbesondere den deutschen und den dänischen, VfGH, Kooperation I, 217 (228) und 408 (415), sowie den italienischen, VfGH, Kooperation II, 565 (575).

  498. 498.

    Beachte dahingehend Groppi/Ponthoreau, The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges: A Limited Practice, an Uncertain Future, in dieselben (Hrsg), The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges (2013) 411 (411 ff.).

  499. 499.

    Siehe dazu die Landesberichte des französischen Conseil constitutionnel sowie des belgischen Verfassungs- und estnischen Staatsgerichtshofes für den XVI. Kongress der europäischen Verfassungsgerichte, VfGH, Kooperation I, 293 (343 ff.), 532 (534) sowie 536 (544 f.). Beachtenswert ist der Hinweis im estnischen Landesbericht, dass „in the drafting process, the judgements and the case law of other constitutional courts“ „widely considered“ werden.

  500. 500.

    Vgl dazu P.M. Huber, Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa, in von Bogdandy/Cassese/Huber (Hrsg), Handbuch Ius Publicum Europaeum V (2014) (fortan: IPE V) 3 (10 f.).

  501. 501.

    Vgl dazu im US-amerikanischen Kontext Fontana, The Rise and Fall of Comparative Constitutional Law in the Postwar Era, YJIL 2011, 1 (44, 53).

  502. 502.

    Wie der Diskurs von Carl Schmitt und Kelsen zur Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit verdeutlicht, vgl dazu Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (1931) und Schmitt, Der Hüter der Verfassung (1931).

  503. 503.

    Scheuner, Der Einfluß des französischen Verwaltungsrechts auf die deutsche Rechtsentwicklung, DÖV 1963, 714 ff.

  504. 504.

    Siehe im Detail http://www.aeaj.org/.

  505. 505.

    Siehe dazu http://www.aca-europe.eu/index.php/en/.

  506. 506.

    http://www.aca-europe.eu/index.php/en/dec-nat-en.

  507. 507.

    Siehe http://www.bundestag.de/bundestag/europa_internationales/international/ppk/eu_ppk/.

  508. 508.

    In diesem Rahmen treffen sich je sechs Mitglieder der Parlamente der Mitgliedstaaten sowie des Europäischen Parlaments, auch die Einladung von Mitgliedern der Parlamente der Beitrittskandidaten als Beobachter ist vorgesehen. Siehe Geschäftsordnung der Konferenz der Ausschüsse für Unionsangelegenheiten der Parlamente der Europäischen Union, Abl C 2011/229.

  509. 509.

    https://ecprd.secure.europarl.europa.eu/ecprd/public/page/about.

  510. 510.

    Coppolecchia u. a., 30 Jahre EZPWD: 1977–2007 (2007) 37 ff.

  511. 511.

    Dieses steht nur den Parlamenten der Mitgliedstaaten, dem Europäischen Parlament sowie den Parlamenten der Beitrittsstaaten offen. Siehe zur Ausrichtung die IPEX-Guidelines unter http://www.ipex.eu/IPEXL-WEB/about/guidelines.do.

  512. 512.

    http://www.ipex.eu/IPEXL-WEB/about/aboutIpexl.do?appLng=DE.

  513. 513.

    Zum Begriff Voßkuhle, Die Landesverfassungsgerichtsbarkeit im föderalen und europäischen Verfassungsverbund, dJöR n. F. 59 (2011), 215 (219); Ders, Der europäische Verfassungsgerichtsverbund, NVwZ 2010, 1 (2); Ders, Multilevel Cooperation of the European Constitutional Courts – Der europäische Gerichtsverbund, European Constitutional Law Review (2010) 175 (183 f.).

  514. 514.

    Begriffsprägend Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis (1921).

  515. 515.

    Vgl dazu Loughlin, Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts, in von Bogdandy/Villalón/Huber (Hrsg), Handbuch Ius Publicum Europaeum I (2007) 217 (256 ff.).

  516. 516.

    Deren Darstellung ihrerseits von bestimmten Vorstellungen und rechtspolitischen Zielen beeinflusst wurde und wird. Fanden sich die europäischen Einflüsse und Gemeinsamkeiten darin lange verkürzt wider, hängt dies mit den Ursprüngen „moderne(r) rechtshistorische(r) Forschung“ als „nationale Geschichtsschreibung“ sowie einem Verständnis von Recht als Ausdruck des nationalen Volksgeistes zusammen. Dazu paradigmatisch der frühere Direktor des Max-Planck-Instituts für Europäische Rechtsgeschichte Helmut Coing, Die europäische Privatrechtsgeschichte der neueren Zeit als einheitliches Forschungsgebiet, Ius Commune 1967, 1 (1 f). Ein halbes Jahrhundert später kann umgekehrt beobachtet werden, dass der neue Metanarrativ europäische Rechtsgeschichte teilweise zur verkürzten Darstellung nationaler Sonderwege und Eigenheiten führt.

  517. 517.

    C. Schmitt, Lage 9.

  518. 518.

    Savigny, Beruf 39.

  519. 519.

    Dabei ist auch das positive Recht zu beachten: Aus der Eigenlogik des Unionsrechts ist auf die mangelnde Kompetenzkompetenz und die mangelnde Unionsexekution, aus jener des nationalen Rechts auf die Integrationsschranken hinzuweisen. Die Existenz und Effektivität dieser positiven Eigenlogik bleibt jedoch von Paradigmen des politischen Legitimationsdenkens abhängig und kann in Folge eines künftigen Paradigmenwechsels derogiert werden oder durch eine rechtliche Revolution (dazu unten) seine Effektivität verlieren.

X. Literaturverzeichnis

X.1. Selbständige Werke

  • Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts. München/Leipzig 1913, Duncker & Humblot.

    Google Scholar 

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Hinghofer-Szalkay, S.G. (2019). III. Rechtstatsächliche Wurzeln und Verankerungen des österreichischen öffentlichen Rechts im Europäischen Rechtsraum. In: Verfassungsrechtsentwicklung aus rechtstatsächlicher Perspektive. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 284. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-58917-5_3

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