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Kapitel 7: Die Meldepflicht

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Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung

Part of the book series: Bibliothek des Bank- und Kapitalmarktrechts ((BIBAKA,volume 5))

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Zusammenfassung

Ziel der Meldepflicht von OTC-Derivateabschlüssen an ein Transaktionsregister des Art. 9 EMIR ist es, durch dessen Einführung den außerbörslichen Handel aufsichtsrechtlich erfassbar zu machen und für mehr Klarheit auf Seiten der handelnden Marktteilnehmer zu sorgen. Der Umstand, dass bis zum Inkrafttreten der EMIR keine Meldepflicht der Marktteilnehmer über den Abschluss außerbörslicher derivativer Finanzgeschäfte bestand, hatte in erheblichem Maße zu der erst nunmehr langsam abbauenden Intransparenz im OTC-Handel geführt. Dabei spielen die Transaktionsregister durch die Zusammenführung und Verwahrung der Meldedaten in einem sinnbildlichen „Datenpool“ eine erhebliche Rolle in der Bewertung systemischer Risiken durch die nationalen und europäischen Aufsichtsbehörden und damit der Vorhersehbarkeit und Reaktionsmöglichkeit auf wirtschaftliche Fehlentwicklungen.

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Notes

  1. 1.

    Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, Rn. VIII 19, VIII 28.

  2. 2.

    Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, Rn. VIII 19; Gstädtner, RdF 2012, 145 (148); vgl. zum Transparenzziel des EMIR-Verordnungsgebers Ausführungen in Kapitel 3, § 1.

  3. 3.

    Litten/Schwenk, DB 2013, 857 (860).

  4. 4.

    ErwGr. (41), (43) EMIR; Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 612; Assmann/Schütze-Assmann, 4. Aufl., § 1 Rn. 87; Köhling/Adler, WM 2013, 2173 (2176); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (84); ausführlich zur Datenanalyse vor und nach Inkrafttreten der EMIR-Verordnung Droll/Ockler, Kreditwesen 2013, 173 (175); Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (355).

  5. 5.

    ErwGr. (37) EMIR; Funke/Neubauer, CCZ 2012, 6 (11).

  6. 6.

    Art. 2 del. VO (EU) Nr. 151/2013; Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2176); Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (355); Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (112).

  7. 7.

    ErwGr. (42) EMIR; Droll/Ockler, Kreditwesen 2013, 173 (174); Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 612.

  8. 8.

    Vgl. etwa den Datenzugang für Marktteilnehmer des Transaktionsregisters Regis-TR über deren Homepage, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.regis-tr.com/index.php/services/service-to-the-public; vgl. zu den Zielen des Reportings von Derivatekontrakten nach dem Schweizer Finanzmarktstrukturgesetz Coridaß, WM 2015, 268 (272) m. w. N.

  9. 9.

    Vgl. Art. 81 Abs. 1 EMIR.

  10. 10.

    Delegierte Verordnung (EU) Nr. 151/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister im Hinblick auf technische Regulierungsstandards für die von Transaktionsregistern zu veröffentlichenden und zugänglich zu machenden Daten sowie operationelle Standards für die Zusammenstellung und den Vergleich von Daten sowie den Datenzugang, ABl. EU Nr. L 52/33 vom 23.02.2013.

  11. 11.

    Vgl. ESMA, Consultation Paper on a Draft technical standards on access to data and aggregation and comparison of data across TR under Article 81 of EMIR, Q6, S. 13, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.google.de/?gws_rd=ssl#q=ESMA%2C+Consultation+Paper+on+a+Draft+technical+standards+on+access+to+data+and+aggregation+and+comparison+of+data+across+TR+under+Article+81+of+EMIR%2C.

  12. 12.

    Köhling/Adler, WM 2013, 2173 (2176); Litten/Schwenk, DB 2013, 857 (859); Pankoke, WM 2014, 4 (10); Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 33.

  13. 13.

    ErwGr. (43) EMIR; Danner/Theobald-Zenke/Dessau, Energierecht, 85. ErgLf., 140 Rn. 218; Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (112); Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 324 Rn. 3.

  14. 14.

    Köhling/Adler, WM 2013, 2173 (2176); Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (360).

  15. 15.

    Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (84).

  16. 16.

    Vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 73 (Antwort zu Frage 13); Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 33; krit. bzgl. der fehlenden Gruppenausnahme für NFC Hartenfels ZHR (2014), 173 (210).

  17. 17.

    Vgl. zur Privilegierung gruppeninterner Geschäfte im Rahmen des Clearings die Ausführungen in Kapitel 5, § 1 B. II. 4.

  18. 18.

    Geier/Mirtschink CFB 2013, 102 (113); Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 324 Rn. 2; Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (131); a. A. Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2176) u. Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (84), die unter Ausübung entsprechender Kritik unter dem Begriff der Gegenpartei sämtliche Marktteilnehmer weltweit erfasst sehen.

  19. 19.

    ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 93 (Antwort zu Frage 2); Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 324 Rn. 2.

  20. 20.

    Köhling/Adler, WM 2013, 2173 (2176).

  21. 21.

    Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (209).

  22. 22.

    von Hall, WM 2013, 673 (674); ders., WM 2011, 2161 (2162).

  23. 23.

    Ausführlich hierzu Ausführungen in Kapitel 5, § 3 A. II. 2. b. und C.

  24. 24.

    Vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 94 (Antwort zu Frage 2); ebenso Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (85).

  25. 25.

    Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (85).

  26. 26.

    Z. B. soweit der börsliche Abschluss über ein Stellvertretermodell erfolgt und das Clearing als reine Dienstleistung für die Gegenparteien erbracht wird.

  27. 27.

    Vgl. ErwGr. (41), (49) EMIR.

  28. 28.

    Art. 2 Abs. 1 del. VO (EU) Nr. 148/2013.

  29. 29.

    Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 325 Rn. 4.

  30. 30.

    Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 325 Rn. 4.

  31. 31.

    Vgl. zum Begriff des Geschäftstags Ausführungen in Kapitel 6, § 5 B.

  32. 32.

    Vgl. Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 33.

  33. 33.

    Danner/Theobald-Zenke/Dessau, Energierecht, 85. ErgLf., 140 Rn. 218.

  34. 34.

    Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 34; Litten/Schwenk, DB 2013, 857 (861); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (85); Schwenk, jurisPR-BKR 11/2012, Anm. 1.

  35. 35.

    Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 34.

  36. 36.

    Art. 5 Abs. 1 b) durchf. VO (EU) Nr. 1247/2012.

  37. 37.

    Art. 5 Abs. 1 c), Abs. 2 c) durchf. VO (EU) Nr. 1247/2012; vgl. zur Funktion und Wirkung von delegierten- und Durchführungsverordnungen Ausführungen in Kapitel 4, § 2 A.

  38. 38.

    BaFin, Meldepflicht unter Art. 9 EMIR, St. 03.12.2015, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/BoersenMaerkte/EMIR/Reporting/reporting_artikel.html.

  39. 39.

    Art. 9 Abs. 2 EMIR; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (84) m. w. N.

  40. 40.

    Vgl. etwa Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 durchf. VO (EU) Nr. 1247/2012, der für die rückwirkende Meldepflicht von vor dem 16.08.2014 geschlossener, bei Transaktionsregisterzulassung bereits beendeter Derivatekontrakte eine Meldung gem. Art. 9 Abs. 1 EMIR innerhalb von 3 Jahren vorschreibt.

  41. 41.

    Vgl. Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (184 f.).

  42. 42.

    Vgl. zu den Voraussetzung der Anerkennung von Unternehmen aus Drittstaaten als Transaktionsregister Wieland/Weiß CFL 2013, 73 (85) m. w. N.

  43. 43.

    Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1 EMIR; auf die Darstellung der Zulassungs- oder Anerkenntnisvoraussetzungen, die u. a. in der durchf. VO (EU) Nr. 1248/2012 näher ausgestaltet sind, wird vor dem Hintergrund des Themas der Arbeit verzichtet und auf die Ausführungen etwa in Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (85) m. w. N. verwiesen.

  44. 44.

    Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 326 Rn. 8.

  45. 45.

    ESMA, List of registered trade repositories, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.esma.europa.eu/supervision/trade-repositories/list-registered-trade-repositories.

  46. 46.

    Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 34; Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (131); vgl. zu den Voraussetzungen und der Beantragung des LEI in Deutschland Bundesanzeiger Verlag, CEIReg, abrufen am 29.02.2016 unter http://www.bundesanzeiger-verlag.de/betrifft-unternehmen/steuern-finanzen/ceireg.html

  47. 47.

    Art. 4 Abs. 2 durchf. VO (EU) Nr. 1247/2012.

  48. 48.

    Vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 63 ff.; O. Decker, BKR 2014, 397 (399).

  49. 49.

    Vgl. zu der Meldung von Sicherheiten Art. 3 del. VO (EU) Nr. 148/2013.

  50. 50.

    Art. 1 Abs. 2 S. 1 del. VO (EU) Nr. 148/2013; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (85).

  51. 51.

    ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 69 (Antwort zu Frage 7); vgl. zur hieraus erwachsenden Abstimmungspflicht Ausführungen in Kapitel 7, § 3 B.

  52. 52.

    Soweit diese nicht als kleine Kapitalgesellschaften i. S. d. § 267 Abs. 2 HGB einzuordnen sind.

  53. 53.

    § 20 Abs. 1 u. 5 WpHG gilt lediglich für KapGes., OHGs und KGs, soweit diese nicht bereits den Prüfungspflichten des § 57 VAG oder des § 29 KWG unterliegen.

  54. 54.

    Geeignete Prüfer können hierbei gem. § 20 Abs. 2 S. 1 WpHG Wirtschaftsprüfer, Buchprüfer und Steuerberater, sowie entsprechende Prüfungsgesellschaften sein.

  55. 55.

    Vgl. BT-Drs. 17/11289, S. 24; Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 36; Soweit sich im Rahmen der Prüfung Mängel hinsichtlich der Umsetzungsvoraussetzungen der Meldepflicht zeigen sollten, verpflichtet § 20 Abs. 4 S. 1 WpHG die NFC und ggf. den Prüfer selbst zur (unmittelbaren) Vorlage des Prüfberichts bei der BaFin, vgl. hierzu Glass, EWeRK 2013, 75 (85 f.) m. w. N.

  56. 56.

    DAI/VDT, DAI-Kurzstudie 2/2012, Risikomanagement mit Derivaten bei Unternehmen der Realwirtschaft – Verbreitung, Markttendenzen und Regulierungen, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiNleiS3J_LAhVMPhQKHYsUDwYQFgggMAA&url=https%3A%2F%2Fwww.dai.de%2Ffiles%2Fdai_usercontent%2Fdokumente%2Fstudien%2F2012-05-08%2520DAI-VDT-Studie_Derivatnutzung.pdf&usg=AFQjCNGKwvYhMhJyneKGvlN5A4mFn6wu9Q&cad=rja.

  57. 57.

    Glass, EWeRK 2013, 75 (85).

  58. 58.

    Vgl. zu den Erwägungsgründen des Gesetzgebers in Bezug auf § 20 WpHG n.F. BT-Finanzausschusses, BT-Drs. 17/11883, S. 50, 56.

  59. 59.

    Dies bezieht sich jedoch nur auf die Meldung im Rahmen der EMIR. Anderweitige Meldepflichten, etwa aus MiFID oder REMIT, bleiben von Art. 9 Abs. 1 EMIR unberührt, sodass es zwangsläufig bei bestimmten Derivategeschäften zu eine Mehrzahl gleichgelagerter Meldepflichten hinsichtlich eines Derivatekontrakts nach den unterschiedlichen Regelungsregimen kommen wird, so Glass, EWeRK 2013, 75 (82). Eine von der ESMA angestrebte Vereinheitlichung der gesetzlichen Meldepflichten ist bis heute nicht erfolgt.

  60. 60.

    Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 5.

  61. 61.

    A. A. Cates, Journal of Securities Operations & Custody 2014, 27 (28), nach der beide Parteien ihre Meldung gegenüber dem Transaktionsregister unabhängig vornehmen sollen und ein Datenabgleich der auf denselben Kontrakt bezogenen Meldung sodann erst bei und durch das Transaktionsregister erfolgen soll. Eine solche Vorgehensweise steht jedoch im Widerspruch zu Art. 9 Abs. 1 EMIR, der eine Mehrfachmeldung an das Transaktionsregister durch die Parteien grade untersagt.

  62. 62.

    Vgl. zur Gegenseitigen Kontrollpflicht ErwGr. (2) del. VO (EU) Nr. 148/2013.

  63. 63.

    Vgl. ErwGr. (1) del. VO (EU) Nr. 148/2012.

  64. 64.

    Vgl. zur Anwendbarkeit des § 278 BGB auf gesetzlich begründete öffentlich-rechtliche Schuldverpflichtungen MünchKomm/BGB-Grundmann, 7. Aufl., § 278 Rn. 19 m. w. N.

  65. 65.

    Vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 69 f. (Antwort zu Frage 8 (a)).

  66. 66.

    Vgl. Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 4; Litten/Schwenk, DB 2013, S. 857 (860).

  67. 67.

    Vgl. ErwGr. (1) del. VO (EU) Nr. 148/2012; Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 4.

  68. 68.

    Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 612.

  69. 69.

    Vgl. Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 3: „The original counterparty is responsible for ensuring that the third-party to whom it has delegated the reporting of the derivative contract does so accurately“; ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 69 f. (Antwort zu Frage 8 (a)); Hartenfels ZHR 178 (2014), 173 (209 f.); Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 35.

  70. 70.

    Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 3; vgl. zu den Ansprüchen im Fall der Verletzung der Meldepflicht Ausführungen in Kapitel 8, § 2 C. II.

  71. 71.

    Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 326 Rn. 8.

  72. 72.

    Vgl. hierzu Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 5.

  73. 73.

    Eingehend hierauf Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (131).

  74. 74.

    Vgl. zur Vermeidung unzulässiger Mehrfachmeldungen gem. Art. 9 Abs. 1 UAbs. 4 EMIR i. V. m. Art. 1 Abs. 3 S. 2 del. VO (EU) Nr. 148/2013 Ausführungen in Kapitel 7, § 3 B.

  75. 75.

    Vgl. BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 7, abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.pdf.

  76. 76.

    Köhling/Adler, WM 2013, 2173 (2176); Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 33.

  77. 77.

    Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 3.

  78. 78.

    Vgl. zur Anwendbarkeit des § 278 BGB auf gesetzlich begründete öffentlich-rechtliche Schuldverpflichtungen MünchKomm/BGB-Grundmann, 7. Aufl., § 278 Rn. 19 m. w. N.

  79. 79.

    BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 7, abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.pdf.

  80. 80.

    Vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 94 (Antwort zu Frage 2); ebenso Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (85).

  81. 81.

    Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 325 Rn. 4.

  82. 82.

    Mit gleicher Bewertung Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 323 Rn. 1.

  83. 83.

    Vgl. Art. 81 Abs. 1 EMIR.

  84. 84.

    Art. 9 Abs. 1 EMIR.

  85. 85.

    Vgl. Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 5.

  86. 86.

    So die Begründung des BDB, vgl. BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 7, abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.pdf.

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  1. Bremen, Deutschland

    Ulf Lennart Martens

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Martens, U.L. (2019). Kapitel 7: Die Meldepflicht. In: Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung. Bibliothek des Bank- und Kapitalmarktrechts, vol 5. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-57737-0_7

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