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§ 7 Dienstverträge

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Book cover Vertragliche Schuldverhältnisse

Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

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Zusammenfassung

Neben dem Werkvertrag zählt der Dienstvertrag zu den klassischen Schuldverträgen, bei denen die vertragstypische Hauptleistung in der Erbringung einer Tätigkeit besteht. Denjenigen, der diese Tätigkeit schuldet, bezeichnet das BGB als Dienstverpflichteten, seinen Vertragspartner als Dienstberechtigten.

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Notes

  1. 1.

    Näher zu diesem unten § 7 Rn. 135 ff.

  2. 2.

    Näher zum dauernden Dienstverhältnis unten § 7 Rn. 125 ff.

  3. 3.

    Larenz BT 1, § 52 I, S. 312 f.; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 17; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 23 sowie ausführlich Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 152 ff.

  4. 4.

    Siehe näher zur Abgrenzung unten § 7 Rn. 19 ff.

  5. 5.

    Larenz BT 1, § 52 I, S. 307 f.; Medicus/Lorenz Rn. 617; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 803; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 135 ff.

  6. 6.

    Medicus/Lorenz Rn. 614.

  7. 7.

    Überblick zu den für Arbeitsverhältnisse bedeutsamen Sondergesetzen bei Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 122 ff.

  8. 8.

    Dazu näher unten § 11 Rn. 77 ff.

  9. 9.

    Canaris Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 15, S. 247 ff.; Oetker Handelsrecht, 7. Aufl. 2015, § 6 Rn. 10 f.; K. Schmidt Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 27 Rn. 39 f.

  10. 10.

    K. Schmidt Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 31 Rn. 50 ff. m. w. N. Zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag sogleich unter § 7 Rn. 7 ff.

  11. 11.

    Mot. II, S. 455 und 471.

  12. 12.

    BGH 16.07.2002 NJW 2002, 3323 (3324); Larenz BT 1, § 52 I, S. 310; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 16; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 37; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 33 ff.

  13. 13.

    Näher zur Beendigung des Dienstverhältnisses unten § 7 Rn. 103 ff.

  14. 14.

    Anders kann es sich im Einzelfall dann verhalten, wenn die Bearbeitung der Sache ein besonders großes Risiko umfasst, das der Schuldner erkennbar nicht tragen möchte, z. B. bei der schwierigen Restaurierung eines beschädigten Gemäldes. Zum Risikotragungswillen als Abgrenzungskriterium sogleich.

  15. 15.

    Larenz BT 1, § 52 I, S. 310; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 39. Allgemein zum Typusbegriff Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 461 ff.

  16. 16.

    Kritisch zur typologischen Abgrenzung auch Esser/Weyers BT 1, § 27 II, S. 233; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 37 ff.

  17. 17.

    Statt aller Erman/Edenfeld § 611 Rn. 17; Larenz BT 1, § 52 I, S. 309.

  18. 18.

    BGH 22.10.1981 BGHZ 82, 100 (106); Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3b, S. 233; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 19; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 31.

  19. 19.

    Näher unten § 7 Rn. 19 ff.

  20. 20.

    Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3b, S. 233; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 25; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 19.

  21. 21.

    Esser/Weyers BT 1, § 27 II, S. 233; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 41.

  22. 22.

    Larenz BT 1, § 52 I, S. 310; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 19.

  23. 23.

    Wie hier BGH 16.07.2002 NJW 2002, 3323 (3324); Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3c, S. 233; Larenz BT 1, § 52 I, S. 309 f.; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 37; einseitiges Abstellen auf die Vergütungsgefahr bei Busche MünchKomm. § 631 Rn. 19; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 46.

  24. 24.

    Brox/Walker § 19 Rn. 9 f.; Larenz BT 1, § 52 I, S. 310 f.; Medicus/Lorenz Rn. 691; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 20; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 42.

  25. 25.

    Zustimmend Looschelders Rn. 543.

  26. 26.

    Siehe unten § 7 Rn. 60 ff.

  27. 27.

    Vgl. Brox/Walker § 19 Rn. 10; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 42.

  28. 28.

    Vgl. BGH 10.06.1999 NJW 1999, 3118 f.

  29. 29.

    Palandt/Weidenkaff Einf. v. § 611 Rn. 20; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 57.

  30. 30.

    BGH 06.07.1971 BGHZ 56, 355 (364); Esser/Weyers BT 1, § 27 II, S. 235; Busche MünchKomm. § 631 Rn. 161.

  31. 31.

    BGH 04.06.1970 BGHZ 54, 106 (107 f.); BGH 06.11.1980 BGHZ 78, 335 (337 f.); Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 45.

  32. 32.

    Dazu näher unten § 11 Rn. 78 ff.

  33. 33.

    BGH 18.03.1980 BGHZ 76, 259 (261); Erman/Edenfeld § 611 Rn. 14; Larenz BT 1, § 52 I, S. 309 f.; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 165; Schlechtriem Rn. 337; kritisch Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 55 f.

  34. 34.

    Siehe unten § 7 Rn. 137.

  35. 35.

    BGH 09.12.1974 BGHZ 63, 306 (309); Busche MünchKomm. § 631 Rn. 126 f.; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 43.

  36. 36.

    BGH 08.03.1984 NJW 1984, 1531; Larenz BT 1, § 52 I, S. 311; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 752.

  37. 37.

    Überblick dazu bei Medicus/Lorenz Rn. 681 ff. sowie Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 105 ff.; siehe auch unten § 7 Rn. 147.

  38. 38.

    BGH 26.11.1959 BGHZ 31, 224 (226 ff.); zustimmend Larenz BT 1, § 52 I, S. 311; Medicus/Lorenz Rn. 691; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 44; a. A. RG 01.12.1914 RGZ 86, 75 (77 f.).

  39. 39.

    BGH 22.10.1981 BGHZ 82, 100 (105 ff.) m. w. N. und gegen BGH 06.07.1972 BGHZ 59, 163 (166); kritisch zur neueren Rechtsprechung Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3d, S. 235. Näher unten § 8 Rn. 26.

  40. 40.

    BGH 26.11.1959 BGHZ 31, 224 (228); Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 44; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 59; näher unten § 8 Rn. 26.

  41. 41.

    Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3e, S. 236; Larenz BT 1, § 52 I, S. 311 f.; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 28; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 49.

  42. 42.

    BAG 04.07.1979 DB 1979, 2282 f.; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 30; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 49.

  43. 43.

    BGH 09.03.1971 NJW 1971, 1129; Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3e, S. 236; Larenz BT 1, § 52 I, S. 312; RGRK/Anders/Gehle § 611 Rn. 33; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 50.

  44. 44.

    Medicus/Lorenz Rn. 622; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 36.

  45. 45.

    Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 36; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 49; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 73.

  46. 46.

    Für Vertrag sui generis die h. M.: Esser/Weyers BT 1, § 27 II 3e, S. 236; Larenz BT 1, § 52 I, S. 312; Schlechtriem Rn. 340.

  47. 47.

    Arbeitnehmerüberlassungsgesetz v. 03.02.1995, BGBl. I S. 158.

  48. 48.

    Dazu unten § 11 Rn. 78 ff.

  49. 49.

    Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 34; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 29; a. A. unter Befürwortung einer extensiven Anwendung des Auftragsrechts Larenz BT 1, § 52 I, S. 312; Medicus/Lorenz Rn. 620.

  50. 50.

    Näher unten § 11 Rn. 8.

  51. 51.

    Siehe den Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV: „nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“.

  52. 52.

    Für die ständige Rechtsprechung BAG 15.02.2012 NJW 2012, 2903 Rn. 13 sowie aus dem Schrifttum Erman/Edenfeld § 611 Rn. 56; Hueck RdA 1969, 216 (217); Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 5; Nachweise zu abweichenden Konzeptionen bei RGRK/Schliemann § 611 Rn. 1005 ff.

  53. 53.

    BAG 20.07.1994 BAGE 77, 226 (232); Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 171; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 31 ff.

  54. 54.

    BAG 15.03.1978 BAGE 30, 163 (169); BAG 30.11.1994 BAGE 78, 343 (353); Esser/Weyers BT 1, § 27 II 2, S. 232; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 174; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 990; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 7.

  55. 55.

    BAG 09.09.1981 BAGE 36, 77 (82); BAG 15.02.2012 NJW 2012, 2903 Rn. 13; Erman/Edenfeld § 611 Rn. 59; Soergel/Kraft Vor § 611 Rn. 9 f.

  56. 56.

    BAG 30.11.1994 BAGE 78, 343 (352); ebenso für die Einteilung von Lehrkräften in Stundenpläne BAG 15.02.2012 NJW 2012, 2903 Rn. 17.

  57. 57.

    BAG 10.11.1955 BAGE 2, 221 ff.; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 176; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 35.

  58. 58.

    BGH 09.11.1967 BGHZ 49, 30 (31); BGH 29.01.1981 BGHZ 79, 291 (292); Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 351 ff. m. w. N. Besonderheiten können bei GmbH-Fremdgeschäftsführern bestehen, wenn diese aufgrund des primären oder sekundären Unionsrechts wegen des Gebots einer autonomen Auslegung zum Kreis der Arbeitnehmer zählen; dazu EuGH 11.11.2010 NJW 2011, 2343 ff. „Danosa“.

  59. 59.

    BAG 20.07.1994 BAGE 77, 226 (232); Erman/Edenfeld § 611 Rn. 58; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 990; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 25; so auch die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts seit RAG 15.02.1930 ARS 8, 451.

  60. 60.

    Zum Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person siehe Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 232 ff. m. w. N.

  61. 61.

    Übersicht über die für arbeitnehmerähnliche Personen ausdrücklich geltenden Schutzvorschriften bei Erman/Edenfeld § 611 Rn. 136.

  62. 62.

    Hierzu z. B. Buchner NZA 1998, 1144 ff.; Hromadka NZA 1997, 1249 ff.; Oetker Festschrift zum 50jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz, 1999, S. 311 ff.; Pfarr Festschrift für Kehrmann, 1997, S. 75 ff.; Rieble ZfA 1998, 327 (345 ff.) sowie ausführlich C. Schubert Der Schutz arbeitnehmerähnlicher Personen, 2004. Ablehnend z. B. bezüglich § 622 Abs. 1 und 2 BGB BAG 08.05.2007 AP Nr. 15 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit.

  63. 63.

    Siehe oben § 7 Rn. 25.

  64. 64.

    Dazu BGH 23.04.2012 NJW 2012, 2346 Rn. 18 ff.

  65. 65.

    Grundlegend BAG 15.11.1957 BAGE 5, 58 (65 f.) sowie BAG 05.12.1957 BAGE 5, 159 (161 f.); Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 639; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 936; Soergel/Kraft § 611 Rn. 40 ff.; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 700 ff.

  66. 66.

    In diese Richtung vor allem Brox Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960, S. 231 ff.; Brox/Walker § 19 Rn. 24; Soergel/Kraft § 611 Rn. 41; ebenso i. E. Harke Rn. 238; Looschelders Rn. 556.

  67. 67.

    So insbesondere Wiedemann Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 75 ff.

  68. 68.

    Siehe oben § 7 Rn. 19 ff.

  69. 69.

    Siehe BGH 06.04.1964 BGHZ 41, 282 (286 ff.).

  70. 70.

    BGH 12.01.1970 BGHZ 53, 152 (157 f.). Zum Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person siehe oben § 7 Rn. 25.

  71. 71.

    So wohl auch Esser/Weyers BT 1, § 28 I 2, S. 238.

  72. 72.

    Allgemein zu den bereicherungsrechtlichen Besonderheiten fehlgeschlagener Austauschverträge Larenz/Canaris BT 2, § 73 III, S. 321 ff.

  73. 73.

    Vgl. zu den bereicherungsrechtlichen Konsequenzen Schwab MünchKomm. § 812 Rn. 19 ff.; Staudinger/Lorenz (2007) § 812 Rn. 72 jeweils m. w. N.

  74. 74.

    Siehe oben § 7 Rn. 18.

  75. 75.

    BAG 16.02.1978 AP Nr. 31 zu § 612 BGB; Soergel/Raab § 612 Rn. 30; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 25 f.

  76. 76.

    Erman/Edenfeld § 612 Rn. 1; Esser/Weyers BT 1, § 28 I 3, S. 238; Larenz BT 1, § 52 I, S. 314 f.; Müller-Glöge MünchKomm. § 612 Rn. 5.

  77. 77.

    Mot. II, S. 459; RGRK/Hilger § 612 Rn. 7; Soergel/Raab § 612 Rn. 3; wohl auch Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 5.

  78. 78.

    Wohl auch Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 19; ähnlich Canaris BB 1967, 165; a. A. Esser/Weyers BT 1, § 28 I 3, S. 238; RGRK/Hilger § 612 Rndr. 4; Soergel/Kraft § 612 Rn. 12.

  79. 79.

    Erman/Edenfeld § 612 Rn. 1; Soergel/Raab § 612 Rn. 17; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 11 ff.

  80. 80.

    Ebenso im Ergebnis Larenz BT 1, § 52 I, S. 315; Müller-Glöge MünchKomm. § 612 Rn. 7; Soergel/Raab § 612 Rn. 16; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 17.

  81. 81.

    Erman/Edenfeld § 612 Rn. 5; RGRK/Hilger § 612 Rn. 29; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 8; eingehend zum Ganzen Beuthien RdA 1969, 161 (166 ff.).

  82. 82.

    BAG 24.09.1960 AP Nr. 15 zu § 612 BGB; BAG 14.07.1966 AP Nr. 24 zu § 612 BGB; BGH 23.02.1965 AP Nr. 3 zu § 196 BGB; zustimmend RGRK/Hilger § 612 Rn. 29 ff.; Müller-Glöge MünchKomm. § 612 Rn. 14.

  83. 83.

    Soergel/Raab § 612 Rn. 29; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 11. Da zu den essentialia negotii eines Dienstvertrages auch die Vergütung gehört, setzt die Anwendbarkeit des § 612 Abs. 1 BGB jedoch nicht das Bestehen eines Dienstvertrages voraus, sondern ein solcher Vertrag wird durch die Vorschrift in den betreffenden Konstellationen erst erzeugt (Erman/Edenfeld § 612 Rn. 1). Vorausgesetzt wird nach richtiger Ansicht aber eine Dienstverpflichtung.

  84. 84.

    Canaris BB 1967, 165; Medicus/Lorenz Rn. 1144; Soergel/Raab § 612 Rn. 25; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 18.

  85. 85.

    BAG 15.03.1960 AP Nr. 13 zu § 612 BGB.

  86. 86.

    Beuthien Anmerkung zu AP Nr. 27, 28 zu § 612 BGB; Canaris BB 1967, 165; Soergel/Raab § 612 Rn. 25.

  87. 87.

    Soergel/Raab § 612 Rn. 28; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 612 Rn. 10.

  88. 88.

    Siehe dazu BGH 02.10.1991 NJW 1992, 427 ff.; Gernhuber/Coester-Waltjen § 20 Rn. 17 ff.

  89. 89.

    Müller-Glöge MünchKomm. § 612 Rn. 28.

  90. 90.

    Statt aller Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1038.

  91. 91.

    Brox/Walker § 20 Rn. 2; Esser/Weyers BT 1, § 28 II 1b, S. 239; Schlechtriem Rn. 355. Soweit ein Geschäftsbesorgungsvertrag vorliegt (dazu unten § 11 Rn. 77 ff.), folgt das Weisungsrecht bereits aus den §§ 675 Abs. 1, 665 BGB.

  92. 92.

    Larenz BT 1, § 52 II a, S. 315; Looschelders Rn. 561; Medicus/Lorenz Rn. 625; Müller-Glöge MünchKomm. § 613 Rn. 3 ff.; a. A. Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 613 Rn. 4.

  93. 93.

    BGH 06.07.1971 BGHZ 56, 355 (359 f.); RGRK/Ascheid § 613 Rn. 5; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 613 Rn. 8; Soergel/Raab § 613 Rn. 10.

  94. 94.

    Erman/Edenfeld § 613 Rn. 2; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 613 Rn. 14.

  95. 95.

    BAG 02.05.1958 AP Nr. 20 zu § 626 BGB; Medicus/Lorenz Rn. 626; RGRK/Ascheid § 613 Rn. 9; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 613 Rn. 22; Soergel/Raab § 613 Rn. 22.

  96. 96.

    BAG 17.07.1970 BAGE 22, 402 (406); Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 19; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 1366; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1053; kritisch Esser/Weyers BT 1, § 28 II 1c, S. 239.

  97. 97.

    Zu sog. Schlechtleistungen unten § 7 Rn. 60 ff.

  98. 98.

    Vgl. BGH 30.09.1993 NJW 1993, 3323 (3325 f.).

  99. 99.

    Vgl. Mot. II, S. 458 f.; Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 20; Soergel/Kraft § 611 Rn. 111.

  100. 100.

    Vgl. BGH 04.03.1982 NJW 1983, 1188 (1189); BGH 15.07.2004 VersR 2005, 270 f.; Larenz BT 1, § 52 II a, S. 315 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1282; Ullrich NJW 1984, 585 (587 f.).

  101. 101.

    Dazu ausführlich unten § 7 Rn. 60 ff.

  102. 102.

    Soergel/Kraft § 611 Rn. 33; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 662.

  103. 103.

    Müller-Glöge MünchKomm. § 611 Rn. 21; Walker/Lohkemper RdA 1994, 105 ff.

  104. 104.

    Dazu allgemein Grundmann MünchKomm. § 276 Rn. 53 ff.; zu etwaigen Haftungsmilderungen unten § 7 Rn. 71 f.

  105. 105.

    Zur Begriffsgeschichte Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1162 ff. m. w. N.

  106. 106.

    Brox/Walker § 20 Rn. 5; Larenz BT 1, § 52 II c, S. 326 f.; Looschelders Rn. 564; Schlechtriem Rn. 358; Soergel/Kraft § 611 Rn. 142.

  107. 107.

    Esser/Weyers BT 1, § 28 II 3, S. 240 f.; Medicus/Lorenz Rn. 627; Schlechtriem Rn. 358 f.

  108. 108.

    Vgl. RGRK/Schliemann § 611 Rn. 1469 ff. m. w. N.

  109. 109.

    Ebenso Looschelders Rn. 565.

  110. 110.

    BGH 17.10.1991 NJW-RR 1992, 481 (482); Oetker Handelsrecht, 7. Aufl. 2015, § 6 Rn. 32; K. Schmidt Handelsrecht 6. Aufl. 2014, § 27 Rn. 43 ff.

  111. 111.

    Dazu auch im Überblick Alexander JA 2015, 321 ff.

  112. 112.

    Allgemein zur zeitbedingten Unmöglichkeit, insbesondere auch zur Abgrenzung des absoluten zum relativen Fixgeschäft (welches nunmehr in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB geregelt ist) Ernst MünchKomm. § 275 Rn. 45 ff.

  113. 113.

    BT-Drucks. 14/6040, S. 140; vgl. im Übrigen zum Interessenwegfall an Teilleistungen Ernst MünchKomm. § 323 Rn. 203 ff.

  114. 114.

    Dazu näher unten § 7 Rn. 84 ff., 94 ff.

  115. 115.

    RG 05.02.1918 RGZ 92, 158 (159 f.); BGH 22.05.1990 NJW 1990, 2549 (2550); Erman/Belling/Riesenhuber § 626 Rn. 37; Schlechtriem Rn. 345; Henssler MünchKomm. § 627 Rn. 5; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 12; ausführlich zum Ganzen Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 352 ff.

  116. 116.

    Dazu näher unten § 7 Rn. 112 ff.

  117. 117.

    BGH 16.01.1984 NJW 1984, 2093 (2094); BAG 25.05.1962 AP Nr. 1 zu § 628 BGB; Soergel/Kraft § 628 Rn. 11; Staudinger/Preis (2016) § 628 Rn. 34. Näher zum Umfang des ersatzfähigen Schadens unten § 7 Rn. 124.

  118. 118.

    Siehe zur Bestimmung des insoweit geschuldeten Qualitätsstandards oben § 7 Rn. 48.

  119. 119.

    Siehe oben § 7 Rn. 49 sowie Tillmanns Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 94 ff.

  120. 120.

    Anschaulich zu den daraus resultierenden Abgrenzungsproblemen BGH 22.05.1990 NJW 1990, 2549 f.

  121. 121.

    Jauernig/Mansel § 611 Rn. 16; Larenz BT 1, § 52 II a, S. 315 f.; RGRK/Schliemann § 611 Rn. 1531; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1285.

  122. 122.

    So z. B. Harke Rn. 236.

  123. 123.

    BT-Drucks. 14/6040, S. 135.

  124. 124.

    Esser/Weyers BT 1, § 29 I 1, S. 243 f.; a. A. im Ergebnis Ullrich NJW 1984, 585 (588 f.).

  125. 125.

    Erman/Edenfeld § 611 Rn. 408; Esser/Weyers BT 1, § 29 I 1, S. 244 f.; Motzer Die „positive Forderungsverletzung“ des Arbeitnehmers, 1982, S. 115 ff.; Roth VersR 1979, 494 (498 ff.).

  126. 126.

    Dazu BT-Drucks. 14/6040, S. 135 ff.; zur Unterscheidung von Erfüllungs- und Integritätsinteresse H. Lange/Schiemann Schadensersatz, 3. Aufl. 2003, § 2 IV 3, S. 65 f. und V 5, S. 70.

  127. 127.

    BT-Drucks. 14/6040, S. 140.

  128. 128.

    Emmerich MünchKomm. Bd. 2, 4. Aufl., § 323 Rn. 31 f.; Medicus/Lorenz Rn. 630; Schlechtriem Rn. 377; Soergel/Kraft § 611 Rn. 114; siehe auch Tillmanns Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 384 ff.

  129. 129.

    BT-Drucks. 14/6040, S. 189.

  130. 130.

    Dazu BT-Drucks. 14/6040, S. 186 f.

  131. 131.

    Siehe oben § 7 Rn. 58.

  132. 132.

    Dies entspricht konstruktiv der referierten Literaturauffassung zu § 323 Abs. 1 BGB a. F. Ausdrücklich gegenteiliger Ansicht BAG 18.07.2007 AP Nr. 1 zu § 611 BGB Minderleistung Rn. 3; Harke Rn. 236; Looschelders Rn. 582; ausführlich Tillmanns Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007, S. 385 ff. a. A. auch Peukert AcP 205 (2005), 430 (454 ff.), der eine Minderung ablehnt, bei nachholbarer Leistung aber – insoweit widersprüchlich – eine Nacherfüllungspflicht bejaht (461); dazu sogleich § 7 Rn. 69.

  133. 133.

    Ähnlich Esser/Weyers BT 1, § 29 I 1, S. 243 f.; Medicus/Lorenz Rn. 630; Roth VersR 1979, 494 (498); Schlechtriem Rn. 374.

  134. 134.

    Siehe oben § 7 Rn. 58.

  135. 135.

    Dazu näher unten § 7 Rn. 112 ff.

  136. 136.

    Siehe oben § 7 Rn. 59.

  137. 137.

    Dazu oben § 7 Rn. 52.

  138. 138.

    BGH 19.10.1987 NJW-RR 1988, 352 f.; Schlechtriem Rn. 374.

  139. 139.

    Näher § 7 Rn. 113 ff.

  140. 140.

    Esser/Weyers BT 1, § 28 II 1c, S. 239; Grundmann MünchKomm. § 276 Rn. 59; Larenz BT 1, § 52 II a, S. 315; Soergel/Kraft § 611 Rn. 111. Von diesem Haftungsmaßstab bei Pflichtverletzungen ist die logisch vorrangige Frage des geschuldeten Leistungsstandards, d. h. die Konkretisierung der Pflicht selbst, zu unterscheiden. In diese können auch subjektive Momente eingehen (siehe oben § 7 Rn. 48).

  141. 141.

    Statt aller Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 619a Rn. 37 ff. m. w. N. Siehe zum verwandten Problemkreis des innerbetrieblichen Schadensausgleichs über § 670 BGB analog noch unten § 11 Rn. 60 ff.

  142. 142.

    Siehe oben § 7 Rn. 21 ff.

  143. 143.

    BGH 07.10.1969 NJW 1970, 34 (35); Brox/Walker § 20 Rn. 111, 12; Esser/Weyers BT 1, § 28 II 1c, S. 239 f.; Harke Rn. 237; Looschelders Rn. 574; Schlechtriem Rn. 380; Soergel/Kraft § 611 Rn. 111. Im Grundsatz auch Larenz BT 1, § 52 II d, S. 329 f., der jedoch bei besonders gefahrgeneigter Tätigkeit des nicht gewerbsmäßig handelnden Dienstverpflichteten eine entsprechende Anwendung der arbeitsrechtlichen Haftungsmilderungen in Betracht zieht.

  144. 144.

    Erman/Edenfeld § 611 Rn. 387 ff.; Esser/Weyers BT 1, § 28 III 1, S. 241 f.; Soergel/Kraft § 611 Rn. 212 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1580 ff. Ist eine andere Vergütung als Geld geschuldet, so handelt es sich um einen sog. Vertrag mit anderstypischer Gegenleistung; dazu unten § 16 Rn. 15 f.

  145. 145.

    Näher dazu oben § 7 Rn. 35 ff.

  146. 146.

    RGRK/Hilger § 614 Rn. 3; Soergel/Raab § 614 Rn. 1; z. T. a. A. BAG 21.03.1958 AP Nr. 1 zu § 614 BGB.

  147. 147.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 614 Rn. 2; RGRK/Hilger § 614 Rn. 49; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 614 Rn. 23.

  148. 148.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 614 Rn. 2; Müller-Glöge MünchKomm. § 614 Rn. 12; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 614 Rn. 18 f.; für Anwendung des § 320 Abs. 1 BGB: RGRK/Hilger § 614 Rn. 50; ausführlich zu diesem Problemkreis Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 390 ff.

  149. 149.

    Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Canaris JZ 2001, 499 (504 f.).

  150. 150.

    BAG 25.04.1960 AP Nr. 23 zu § 616 BGB; Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 21 ff.; RGRK/Matthes § 616 Rn. 11; Soergel/Kraft § 616 Rn. 13 ff.; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 45 ff.

  151. 151.

    Siehe oben § 7 Rn. 54.

  152. 152.

    Zu der Frage, ob durch diese Regelung das früher sehr umstrittene Problem der beiderseitig zu vertretenden Leistungsbefreiung i. S. einer „alles oder nichts“-Lösung entschieden worden ist, oben § 2 Rn. 439 in Fn. 1037.

  153. 153.

    Vgl. allgemein Ernst MünchKomm. § 326 Rn. 49 ff.; zu der für das Arbeitsrecht mittlerweile in § 615 Satz 3 BGB kodifizierten Betriebsrisikolehre statt aller Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 196 ff.

  154. 154.

    Treffend im Ansatz auch Looschelders Rn. 597.

  155. 155.

    Näher zur Parallelvorschrift in § 615 Satz 2 BGB unten § 7 Rn. 97.

  156. 156.

    Siehe oben § 7 Rn. 54.

  157. 157.

    RGRK/Matthes § 616 Rn. 12; Soergel/Kraft § 616 Rn. 18; Looschelders Rn. 599; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 73 ff.

  158. 158.

    BAG 19.07.1978 AP Nr. 48 zu § 616 BGB; Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 21; RGRK/Matthes § 616 Rn. 12; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 53.

  159. 159.

    Für Arbeitnehmer gilt insoweit das Entgeltfortzahlungsgesetz v. 26.05.1994, BGBl I S. 1014.

  160. 160.

    Henssler MünchKomm. § 616 Rn. 55; Soergel/Kraft § 616 Rn. 8 ff.; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 84 f.

  161. 161.

    Larenz BT 1, § 52 II b, S. 321 f.; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 104 m. w. N.; a. A. Harke Rn. 235.

  162. 162.

    A. A. Harke Rn. 235.

  163. 163.

    BAG 05.04.1962 AP Nr. 28 zu § 63 HGB; Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 42; Henssler MünchKomm. § 616 Rn. 56 ff.; Soergel/Kraft § 616 Rn. 20; a. A. Harke Rn. 235, der jedoch aus dem Rechtsgedanken des § 617 Abs. 1 BGB ableitet, dass der Dienstverpflichtete lediglich eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung der Dienstverhinderung zu vertreten hat.

  164. 164.

    BAG 18.12.1959 AP Nr. 22 zu § 616 BGB; Esser/Weyers BT 1, § 29 II 3, S. 247; RGRK/Matthes § 616 Rn. 19; Soergel/Kraft § 616 Rn. 24; a. A. Harke Rn. 235; Zöllner/Loritz/Hergenröder Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2015, § 21 Rn. 37.

  165. 165.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 56; Soergel/Kraft § 616 Rn. 23; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 101.

  166. 166.

    BAG 13.11.1969 AP Nr. 41 zu § 616 BGB; RGRK/Matthes § 616 Rn. 19; Soergel/Kraft § 616 Rn. 22; kritisch Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 96 ff.

  167. 167.

    Vgl. Esser/Weyers BT 1, § 29 II 3, S. 247; Larenz BT 1, § 52 II b, S. 320 f.; Medicus/Lorenz Rn. 644.

  168. 168.

    RGRK/Matthes § 616 Rn. 19; Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 97; Henssler MünchKomm. § 616 Rn. 60; großzügiger Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 51.

  169. 169.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 616 Rn. 57; RGRK/Matthes § 616 Rn. 48; Soergel/Kraft § 616 Rn. 26.

  170. 170.

    Ausführlich und m. w. N. zum Ganzen Staudinger/Oetker (2016) § 616 Rn. 128 ff.

  171. 171.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 615 Rn. 1; Esser/Weyers BT 1, § 29 II 2, S. 246; Larenz BT 1, § 52 II b, S. 319 f; Looschelders Rn. 593; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 1.

  172. 172.

    RGRK/Matthes § 615 Rn. 57; Henssler MünchKomm. § 615 Rn. 47; Soergel/Kraft § 615 Rn. 45 f. Bei Arbeitsverhältnissen steht diesem Ansatz hingegen das Schriftformerfordernis in § 623 BGB entgegen.

  173. 173.

    Näher unten § 7 Rn. 123.

  174. 174.

    Vgl. BAG 09.08.1984 BAGE 46, 234 ff.; Erman/Belling/Riesenhuber § 615 Rndr. 15 ff.; Soergel/Kraft § 615 Rn. 17 ff.; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 56 ff.

  175. 175.

    Mot. II, S. 68; BGH 11.04.1957 BGHZ 24, 91 (96); RGRK/Matthes § 615 Rn. 42; Soergel/Kraft § 615 Rn. 30; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 80, 85.

  176. 176.

    RG 06.02.1923 RGZ 106, 272 (276); BGH 11.04.1957 BGHZ 24, 91 (96); Palandt/Grüneberg § 293 Rn. 3; Schlechtriem Rn. 373.

  177. 177.

    Ausführlich Picker JZ 1985, 693 (699 ff.); ders. Festschrift für U. Huber, 2006, S. 497 ff. sowie Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 19 ff.; ebenso Esser/Weyers BT 1, § 29 II 2, S. 246; Larenz BT 1, § 52 II b, S. 320.

  178. 178.

    Siehe oben § 7 Rn. 83.

  179. 179.

    So Larenz SchR AT, § 21 I c, S. 314; Köhler Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, 1971, S. 55 ff.; Soergel/Wiedemann Vor § 293 Rn. 16. Weitergehend Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, 1969, S. 251, der den Verantwortlichkeitsbegriff in § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB (= § 324 Abs. 1 BGB a.F.) i. S. der Zuweisung einer umfassenden Risikosphäre des Gläubigers deutet. Damit verwandt ist die im Arbeitsrecht gemäß § 615 Satz 3 BGB anzuwendende Betriebsrisikolehre; dazu Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 196 ff. m. w. N.

  180. 180.

    BAG 18.10.1958 BAGE 6, 306 (309); Henssler MünchKomm. § 615 Rn. 74; Soergel/Kraft § 615 Rn. 57; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 Rn. 169.

  181. 181.

    Esser/Weyers BT 1, § 28 III 2, S. 242; Larenz BT 1, § 52 II c, S. 323; Schlechtriem Rn. 366.

  182. 182.

    Zum Begriff der häuslichen Gemeinschaft näher unten § 7 Rn. 127.

  183. 183.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 618 Rn. 30; Harke Rn. 228; Henssler MünchKomm. § 618 Rn. 86; RGRK/Schick § 618 Rn. 170 ff.; Soergel/Kraft § 618 Rn. 21; Staudinger/Oetker (2016) § 618 Rn. 248 ff. mit Angaben zu möglichen Ausnahmen (z. B. kein Erfüllungsanspruch, wenn weder eine tatsächliche Beschäftigung erfolgt noch ein Beschäftigungsanspruch besteht).

  184. 184.

    Vgl. zum Leistungsbegriff bei § 812 als Vermögensverschiebung Larenz/Canaris BT 2, § 67 II 1d, S. 132 f. m. w. N.

  185. 185.

    Dazu allgemein Bachmann MünchKomm. § 241 Rn. 109.

  186. 186.

    Zum Ganzen ausführlich m. w. N. Staudinger/Oetker (2016) § 618 Rn. 257 ff.

  187. 187.

    Siehe oben § 7 Rn. 94 ff.

  188. 188.

    Staudinger/Oetker (2016) § 618 Rn. 285 m. w. N.

  189. 189.

    Dazu näher unten § 7 Rn. 113 ff.

  190. 190.

    Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 611 Rn. 1694 ff.

  191. 191.

    Esser/Weyers BT 1, § 28 III 2, S. 242; Larenz BT 1, § 52 II c 3, S. 325 f.; i. E. auch Looschelders Rn. 590; weiter wohl Harke Rn. 227, der darauf abstellt, ob der Dienstverpflichtete in vergleichbarer Weise wie ein Arbeitnehmer von der Tätigkeit für den Dienstberechtigten betroffen ist.

  192. 192.

    Näher oben § 7 Rn. 46.

  193. 193.

    Soergel/Kraft § 620 Rn. 7; Staudinger/Preis (2016) § 620 Rn. 7.

  194. 194.

    Wolf/Neuner § 52 Rn. 1 ff.

  195. 195.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 625 Rn. 3; Esser/Weyers BT 1, § 30/3, S. 248; RGRK/Röhsler § 625 Rn. 12.

  196. 196.

    BAG 02.12.1998 AP Nr. 8 zu § 625 BGB; ähnlich („schlüssiges Verhalten kraft gesetzlicher Fiktion“) Larenz BT 1, § 52 III, S. 331; RGRK/Röhsler § 625 Rn. 2; Staudinger/Preis (2016) § 625 Rn. 7, 9; a. A. Henssler MünchKomm. § 625 Rn. 9 ff.: erforderlich ist potenzielles Erklärungsbewusstsein des Dienstberechtigten; dazu allgemein Flume AT 2, § 20/3, S. 414 f.

  197. 197.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 625 Rn. 3 f.; Soergel/Kraft § 625 Rn. 5, 9; Staudinger/Preis (2016) § 625 Rn. 13; a. A. konsequent Henssler MünchKomm. § 625 Rn. 9.

  198. 198.

    Dazu statt aller Staudinger/Preis (2016) § 620 Rn. 9 ff.

  199. 199.

    BGH 04.11.1992 BGHZ 120, 108 (116); Erman/Belling/Riesenhuber § 621 Rn. 2; RGRK/Röhsler § 621 Rn. 3. Zum Parallelproblem bei der Befristung eines Mietverhältnisses oben § 5 Rn. 118.

  200. 200.

    Siehe unten § 7 Rn. 112 ff., auch zur Frage der Abdingbarkeit des außerordentlichen Kündigungsrechts.

  201. 201.

    Näher hierzu Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 548 ff., 557 ff. m. w. N.

  202. 202.

    BGH 04.11.1992 BGHZ 120, 108 (118 ff.); vgl. auch schon BGH 08.03.1984 BGHZ 90, 280 (283 ff.).

  203. 203.

    Flume AT 2, § 38/5, S. 697 f.; Staudinger/Oetker (2016) Vorbem. zu §§ 620 ff. Rn. 129.

  204. 204.

    RGRK/Röhsler § 621 Rn. 19; Hesse MünchKomm. § 621 Rn. 15; Staudinger/Preis (2016) § 620 Rn. 5.

  205. 205.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 621 Rn. 7; Staudinger/Preis (2016) § 621 Rn. 17; differenzierend BAG 09.05.1985 AP Nr. 4 zu § 620 BGB.

  206. 206.

    Dazu oben § 7 Rn. 107.

  207. 207.

    BAG 15.12.1955 AP Nr. 6 zu § 626 BGB; Soergel/Kraft § 626 Rn. 44; Staudinger/Preis (2016) § 626 Rn. 60.

  208. 208.

    BAG 17.05.1984 AP Nr. 14 zu § 626 BGB; BAG 17.03.1988 AP Nr. 99 zu § 626 BGB; RGRK/Corts § 626 Rn. 30; Henssler MünchKomm. § 626 Rn. 74 f., 80; Soergel/Kraft § 626 Rn. 33; Staudinger/Preis (2016) § 626 Rn. 51 f.

  209. 209.

    BGH 11.11.2010 NJW-RR 2011, 916 Rn. 9.

  210. 210.

    BAG 28.04.1982 BAGE 38, 348 (356); Brox/Walker § 21 Rn. 9; Erman/Belling/Riesenhuber § 626 Rn. 51; Looschelders Rn. 606.

  211. 211.

    Wie hier Harke Rn. 240.

  212. 212.

    BAG 12.04.1978 AP Nr. 13 zu § 626 BGB; Henssler MünchKomm. § 626 Rn. 104; Staudinger/Preis (2016) § 626 Rn. 64; ebenso Harke Rn. 240; Looschelders Rn. 606.

  213. 213.

    BGH 24.05.1984 NJW 1984, 2091 (2092 f.).

  214. 214.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 626 Rn. 26; Larenz BT 1, § 52 III d, S. 337; Soergel/Kraft § 626 BGB Rn. 104; siehe auch BAG 15.11.2001 AP Nr. 13 zu § 140 BGB.

  215. 215.

    BAG 17.08.1972 AP Nr. 65 zu § 626 BGB; RGRK/Corts § 626 Rn. 229; Staudinger/Preis (2016) § 626 Rn. 257 f.

  216. 216.

    BGH 08.03.1984 BGHZ 90, 280 (284); BGH 01.02.1989 BGHZ 106, 341 (346); Erman/Belling/Riesenhuber § 627 Rn. 3 f.; Henssler MünchKomm. § 627 Rn. 39.

  217. 217.

    BGH 13.01.1993 NJW-RR 1993, 505 (506); Erman/Belling/Riesenhuber § 627 Rn. 1; Esser/Weyers BT 1, § 30/4b, S. 249; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 4.

  218. 218.

    Die beiden Voraussetzungen (dauerndes Dienstverhältnis, feste Bezüge) müssen kumulativ vorliegen, um das Kündigungsrecht auszuschließen: BGH 31.03.1967 BGHZ 47, 303 (305); RGRK/Corts § 627 Rn. 8; Soergel/Kraft § 627 Rn. 5; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 14. Näher zum dauernden Dienstverhältnis unten § 7 Rn. 125 ff.

  219. 219.

    RGRK/Corts § 627 Rn. 2; Henssler MünchKomm. § 627 Rn. 20; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 18.

  220. 220.

    RG 11.12.1934 RGZ 146, 116 (117); BGH 26.11.1959 BGHZ 31, 224 (228); Soergel/Kraft § 627 Rn. 4.

  221. 221.

    BGH 08.03.1984 BGHZ 90, 280 (282 f.); Erman/Belling/Riesenhuber § 627 Rn. 7; Soergel/Kraft § 627 Rn. 4.

  222. 222.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 627 Rn. 14; Soergel/Kraft § 627 Rn. 9; Staudinger/Preis (2016) § 627 Rn. 31.

  223. 223.

    BGH 24.06.1987 LM Nr. 9 zu § 627 BGB; Larenz BT 1, § 52 III d, S. 338; RGRK/Corts § 627 Rn. 17; Henssler MünchKomm. § 627 Rn. 34; a. A. lediglich van Venrooy JZ 1981, 53 (57).

  224. 224.

    Prot. II, S. 306; BAG 05.10.1962 AP Nr. 2 zu § 628 BGB; Larenz BT 1, § 52 III d, S. 339; Staudinger/Preis (2016) § 628 Rn. 24.

  225. 225.

    Siehe oben § 7 Rn. 59 sowie BAG 26.07.2001 BAGE 98, 275 (280 f.).

  226. 226.

    BGH 29.11.1965 BGHZ 44, 271 (277); BGH 03.03.1993 BGHZ 122, 9 (14 f.); BAG 23.03.1984 AP Nr. 8 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG 26.07.2001 BAGE 98, 275 (289 ff.); Erman/Belling/Riesenhuber § 628 Rn. 43; Schlechtriem Rn. 394; Soergel/Kraft § 628 Rn. 14 ff.; Staudinger/Preis (2016) § 628 Rn. 44.

  227. 227.

    Vgl. statt aller die Unterscheidung bei Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 152 und S. 195 ff.

  228. 228.

    Siehe oben § 7 Rn. 2.

  229. 229.

    RGRK/Matthes § 617 Rn. 9; Henssler MünchKomm. § 617 Rn. 5; Soergel/Kraft § 617 Rn. 2.

  230. 230.

    Erman/Belling/Riesenhuber § 617 Rn. 4; Staudinger/Oetker (2016) § 617 Rn. 18 f.; im Ansatz auch BGH 31.03.1967 BGHZ 47, 303 (307).

  231. 231.

    BGH 31.03.1967 BGHZ 47, 303 (307); Henssler MünchKomm. § 617 Rn. 5; Soergel/Kraft § 617 Rn. 2; Staudinger/Oetker (2016) § 617 Rn. 19.

  232. 232.

    RGRK/Matthes § 617 Rn. 13; Soergel/Kraft § 617 Rn. 4; Staudinger/Oetker (2016) § 617 Rn. 24.

  233. 233.

    BAG 08.06.1955 AP Nr. 1 zu § 618 BGB; RGRK/Matthes § 617 Rn. 14; Henssler MünchKomm. § 617 Rn. 7; a. A. Erman/Belling/Riesenhuber § 617 Rn. 6; Staudinger/Oetker (2016) § 617 Rn. 28.

  234. 234.

    Siehe oben § 7 Rn. 88.

  235. 235.

    Dazu oben § 7 Rn. 84 ff.

  236. 236.

    BAG 13.11.1969 AP Nr. 41 zu § 616 BGB; Larenz BT 1, § 52 III d, S. 340; Soergel/Kraft § 629 Rn. 11; Staudinger/Preis (2016) § 629 Rn. 21; für eine generelle Pflicht zur Fortzahlung der Vergütung Brox/Walker § 21 Rn. 16, allerdings ohne Angabe einer Rechtsgrundlage.

  237. 237.

    RG 07.01.1916 RGZ 87, 440 (443); BGH 09.11.1967 BGHZ 49, 30 (31 f.); Staudinger/Preis (2016) § 630 Rn. 3.

  238. 238.

    Dazu oben § 7 Rn. 25.

  239. 239.

    BAG 03.03.1993 AP Nr. 20 zu § 630 BGB; Medicus/Lorenz Rn. 657; Henssler MünchKomm. § 630 Rn. 41.

  240. 240.

    BGH 15.05.1979 BGHZ 74, 281 (287 ff.); Erman/Belling/Riesenhuber § 630 Rn. 28; Staudinger/Preis (2016) § 630 Rn. 82.

  241. 241.

    Zu weiteren Einzelheiten der Auskunftshaftung unten § 11 Rn. 19 ff.

  242. 242.

    Kritisch zur Linie des BGH auch Soergel/Kraft § 630 Rn. 22; zustimmend demgegenüber Henssler MünchKomm. § 630 Rn. 75.

  243. 243.

    BAG 16.09.1974 AP Nr. 9 zu § 630 BGB; RGRK/Eisemann § 630 Rn. 4; Staudinger/Preis (2016) § 630 Rn. 7.

  244. 244.

    BAG 17.02.1988 AP Nr. 18 zu § 630 BGB; Erman/Belling/Riesenhuber § 630 Rn. 18; Larenz BT 1, § 52 III e, S. 340.

  245. 245.

    Dazu Katzenmeier NJW 2013, 817 ff.; Olzen/Kaya Jura 2013, 663 ff.; Spickhoff VersR 2013, 267 ff. Zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 17/10488; dazu z. B. Deutsch NJW 2012, 2009 ff.; Hassner VersR 2013, 23 ff.; Olzen/Uzunovic JR 2012, 447 ff.; Wagner VersR 2012, 789 ff. Zum Referentenentwurf siehe Katzenmeier SGb. 2012, 125 ff.; Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 ff.; Spickhoff ZRP 2012, 65 ff.

  246. 246.

    Dazu unten § 7 Rn. 147.

  247. 247.

    Dazu näher z. B. Schäfer in: Igl/Welti (Hrsg.), Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 633 ff.

  248. 248.

    Zu diesen näher die §§ 5 ff. SGB V.

  249. 249.

    BGH 03.02.1967 BGHZ 47, 75 ff.; BGH 18.03.1980 BGHZ 76, 259 (261); BGH 25.03.1986 BGHZ 97, 273 (276).

  250. 250.

    Treffend auch Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 5.

  251. 251.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 17.

  252. 252.

    Treffend Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (271); Spickhoff ZRP 2012, 65 (66).

  253. 253.

    Ebenso BT-Drucks. 17/10488, S. 17; ferner Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 7.

  254. 254.

    Dazu unten § 7 Rn. 147.

  255. 255.

    Siehe z. B. Nebendahl in: Igl/Welti (Hrsg.), Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 881.

  256. 256.

    Siehe Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 9.

  257. 257.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 17; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 10.

  258. 258.

    Wagner VersR 2012, 789 (790).

  259. 259.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 18; Spickhoff ZRP 2012, 65 (66); Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 9.

  260. 260.

    Siehe insoweit auch § 52 Abs. 2 SGB V, der eine Kostenbeteiligung des Versicherten bei medizinisch nicht indizierten ästhetischen Operationen vorsieht.

  261. 261.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 18; Spickhoff ZRP 2012, 65 (66); Wagner VersR 2012, 789 (790).

  262. 262.

    Siehe Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 11.

  263. 263.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 18; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 50.

  264. 264.

    Dazu unten § 7 Rn. 170.

  265. 265.

    Ebenso BT-Drucks. 17/10488, S. 19.

  266. 266.

    Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 42; siehe auch oben § 7 Rn. 28.

  267. 267.

    Näher oben § 7 Rn. 28.

  268. 268.

    Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 42.

  269. 269.

    Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 43.

  270. 270.

    Siehe die Musterberufsordnung für in Deutschland tätige Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä 1997).

  271. 271.

    Siehe unten § 7 Rn. 145 a. E.

  272. 272.

    Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 127; Looschelders Rn. 614a; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 21.

  273. 273.

    Statt aller Looschelders Rn. 614a.

  274. 274.

    Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 130; zur Vergütung der Tätigkeit im Gewande des Aufwendungsersatzes unten § 11 Rn. 57 ff.

  275. 275.

    Siehe BT-Drucks. 17/10488, S. 18 f; ebenso z. B. Wagner VersR 2012, 789 (790).

  276. 276.

    Brox/Walker § 22 Rn. 4 ff.; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 106; Looschelders Rn. 614; Medicus/Lorenz Rn. 686; ebenso bereits vor Einfügung der §§ 630a ff. BGB BGH 29.06.1999 BGHZ 142, 126 (132); BGH 28.04.2005 BGHZ 163, 42 (46); Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rn. 79.

  277. 277.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 18 sowie Brox/Walker § 22 Rn. 9 f.; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 109 ff.; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 32, 35.

  278. 278.

    Siehe Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 27.

  279. 279.

    Dazu unten § 16 Rn. 24 ff.

  280. 280.

    In diesem Sinne auch BT-Drucks. 17/10488, S. 18 sowie stellvertretend Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 85; Looschelders Rn. 619; Nebendahl in: Igl/Welti (Hrsg.), Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 917 ff.; Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 28.

  281. 281.

    Ebenso im Sinne einer Hauptleistungspflicht BT-Drucks. 17/10488, S. 17.

  282. 282.

    Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 64.

  283. 283.

    Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 65.

  284. 284.

    Siehe insoweit auch BT-Drucks. 17/10488, S. 20; Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (272) sowie oben § 7 Rn. 147.

  285. 285.

    Vor der Einfügung der §§ 630a ff. BGB wurde die Aufklärung des Patienten hingegen verbreitet den Hauptpflichten des Arztes aus dem Dienstvertrag zugeordnet, da die Aufklärung unabdingbare Voraussetzung für die nach dem Behandlungsvertrag geschuldete Leistung sei (so zuletzt Janda JZ 2012, 932 [933], m. w. N.). Einer Fortschreibung dieses Verständnisses steht nunmehr § 630a Abs. 1 BGB entgegen, der die aufgrund des Behandlungsvertrages beiderseits geschuldeten Hauptpflichten festlegt.

  286. 286.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  287. 287.

    Näher dazu z. B. Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 561 ff.; zu den Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung siehe unten § 7 Rn. 163.

  288. 288.

    Näher dazu z. B. Wagner VersR 2012, 789 (795).

  289. 289.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 21; Wagner MünchKomm. § 630c Rn. 42.

  290. 290.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 21; Wagner VersR 2012, 789 (796).

  291. 291.

    Dazu oben § 7 Rn. 148.

  292. 292.

    So ausdrücklich BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  293. 293.

    So aber wohl Spickhoff ZRP 2012, 65 (68), wonach die §§ 630d und e BGB Rechtfertigungsgründe für das Recht des medizinischen Behandlungsvertrages schaffen; in diesem Sinne auch noch Wagner VersR 2012, 789 (793).

  294. 294.

    Wie hier Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (274); Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 2 sowie nunmehr auch Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 413.

  295. 295.

    Treffend Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 419 ff.; Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 9.

  296. 296.

    Zur Dokumentationspflicht siehe § 630 f Abs. 2 BGB.

  297. 297.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  298. 298.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23; Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 4.

  299. 299.

    Treffend Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 36.

  300. 300.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  301. 301.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23; Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 20.

  302. 302.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 23: „behandlungsspezifische natürliche Einsichtsfähigkeit“; siehe auch Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 425.

  303. 303.

    Siehe Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 41.

  304. 304.

    Näher dazu z. B. Nebendahl MedR 2009, 197 ff. Zugunsten eines Vetorechts im Rahmen der deliktischen Haftung BGH 10.10.2006 NJW 2007, 217 (218).

  305. 305.

    Hierfür z. B. Wagner MünchKomm. § 630d Rn. 41 a. E.

  306. 306.

    Siehe z. B. BGH 27.06.1978 BGHZ 72, 132 (137).

  307. 307.

    Siehe BGH 02.06.1987 NJW 1988, 762 (763).

  308. 308.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 26.

  309. 309.

    Dazu bereits BGH 23.11.1982 BGHZ 85, 339 ff.; BGH 02.10.1984 NJW 1985, 674 (675).

  310. 310.

    Zur Verkehrssicherungspflicht des Behandelnden siehe auch Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 162, § 630b Rn. 10.

  311. 311.

    Ebenso Brox/Walker § 22 Rn. 25; Looschelders Rn. 615d; Medicus/Lorenz Rn. 677.

  312. 312.

    BGH 10.07.1991 BGHZ 115, 123 ff.

  313. 313.

    Siehe BGH 11.12.1991 BGHZ 116, 268 ff.

  314. 314.

    Siehe oben § 7 Rn. 150.

  315. 315.

    Wagner MünchKomm. § 630c Rn. 64; im Ergebnis auch Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 565.

  316. 316.

    Zur Unterstützung des Patienten durch die gesetzlichen Krankenkassen siehe § 66 SGB V.

  317. 317.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 27 f.

  318. 318.

    Mit Recht kritisch gegenüber der durch den Gesetzeswortlaut nahe gelegten Ausgrenzung „besonderer Behandlungsrisiken“ Deutsch NJW 2012, 2009 (2011); Spickhoff ZRP 2012, 65 (69).

  319. 319.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 28.

  320. 320.

    Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (276).

  321. 321.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 30.

  322. 322.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 31.

  323. 323.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 30.

  324. 324.

    BGH 27.04.2004 BGHZ 159, 48 (54).

  325. 325.

    Siehe BT-Drucks. 17/10488, S. 30; Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (277).

  326. 326.

    BT-Drucks. 17/10488, S. 27; Wagner MünchKomm. § 823 Rn. 910 („Gleichlaufprinzip“) sowie näher Vor § 630a Rn. 11 ff., 23 ff. Zur Problematik des verletzten absoluten Rechts bei Eingriffen ohne rechtswirksame Einwilligung (Körperverletzung oder Verletzung des Persönlichkeitsrechts) siehe Janda JZ 2012, 932 (934 ff.).

  327. 327.

    Im Ergebnis auch Spickhoff ZRP 2012, 65 (69).

  328. 328.

    Dazu im Überblick Igl in: Igl/Welti (Hrsg.), Gesundheitsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 239 ff.

  329. 329.

    Siehe oben § 7 Rn. 146.

  330. 330.

    Dazu oben § 7 Rn. 150.

  331. 331.

    Siehe BT-Drucks. 17/10488, S. 20.

  332. 332.

    Siehe die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) v. 09.02.1996 (BGBl. I S. 210) sowie die Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) v. 22.10.1987 (BGBl. I S. 2316).

  333. 333.

    Näher Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 56 f.

  334. 334.

    Zu § 615 Satz 1 BGB siehe oben § 7 Rn. 94 ff.

  335. 335.

    Siehe Wagner MünchKomm. § 630b Rn. 8.

  336. 336.

    Zu dessen Geltung für Lebenspartner siehe § 8 Abs. 2 LPartG.

  337. 337.

    Ebenso Deutsch/Spickhoff Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 132 f.

  338. 338.

    Bei diesem handelt es sich aber nicht um eine Nebenpflicht, sondern um eine Obliegenheit (siehe BT-Drucks. 17/10488, S. 21), sodass Verletzungen des Kooperationsgebots nicht zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB führen, wohl aber im Rahmen des Mitverschuldens (§ 254 BGB) zu berücksichtigen sind. Bedeutung hat das Kooperationsgebot im Hinblick auf die für die medizinische Behandlung notwendige Aufklärung des Behandelnden durch den Patienten sowie dessen Mitwirkung an therapeutischen Maßnahmen.

  339. 339.

    Siehe Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 63; zur Zulässigkeit derartiger Bewertungsportale siehe insbesondere BGH 23.09.2014 NJW 2015, 489 ff.

  340. 340.

    Dazu auch Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 45 ff.

  341. 341.

    Wagner MünchKomm. § 630a Rn. 46; näher oben § 7 Rn. 119 ff.

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Authors and Affiliations

  1. Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Kiel, Deutschland

    Hartmut Oetker

  2. Lehrstuhl für Zivilrecht, Zivilprozessrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Goethe-Universität Frankfurt am Main, Frankfurt am Main, Deutschland

    Felix Maultzsch

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Oetker, H., Maultzsch, F. (2018). § 7 Dienstverträge. In: Vertragliche Schuldverhältnisse. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-57500-0_7

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