Zusammenfassung
Die Rechtmäßigkeit einer palliativmedizinischen Behandlung ist mangels besonderer Bestimmungen an den allgemeinen Regeln der Arzthaftung zu messen. Danach muss die medizinische Behandlung drei Grundvoraussetzungen genügen, um beruflich legitimiert zu sein und vor dem Recht bestehen zu können: Sie muss indiziert sein, den Regeln des Faches entsprechen (Verfahren „lege artis“) und mit Einwilligung des aufgeklärten Patienten erfolgen („informed consent“). Die Beurteilung der Standardgemäßheit einer konkreten Behandlung ist hochgradig patienten- und einzelfallabhängig, weshalb die Gerichte zur Klärung von Behandlungsfehlervorwürfen in der Regel medizinische Sachverständige zuziehen müssen. Indikation sowie Aufklärung und Einwilligung des Patienten sind demgegenüber auch abstrakt klarer konturierte Aspekte des ärztlichen Pflichtenprogramms, denen hier aus palliativmedizinischer Sicht nachzugehen ist. Zu erörtern ist schließlich die ärztliche Pflicht zur Information des Patienten über Kostenaspekte der Behandlung bei fehlender Kostenübernahme, insbesondere durch die Gesetzliche Krankenversicherung.
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- 1.
Vgl. § 1 Abs. 2 HeilprG; dazu BGH NJW 2006, 1879, 1880, Tz. 12 = MedR 2006, 424, 425.
- 2.
Dass es nicht nur auf eine kurative Indikation ankommen kann, lässt sich sowohl aus der prägenden zivilrechtlichen Leitmaxime der Privatautonomie im Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient folgern als auch aus den Gebührenordnungen, die allgemein an die „beruflichen Leistungen der (Zahn-)Ärzte“ anknüpfen, ohne einen Vorbehalt der kurativen Indikation aufzustellen, vgl. § 1 Abs. 1 GOÄ; § 1 Abs. 1 GOZ; folgerichtig sind auch kosmetische Operationen grundsätzlich zulässig u. vergütungspflichtig, vgl. BGH NJW 2006, 1879, 1880, Tz. 12 = MedR 2006, 424, 425.
- 3.
Vgl. etwa BGH NJW 2009, 1209, 1210 = MedR 2010, 181 f.
- 4.
So BGH NJW 1982, 2121.
- 5.
So nunmehr § 8 S. 5 MBO in Anlehnung an BGHZ 166, 336, 339 f., Tz. 8 = NJW 2006, 2108 = MedR 2006, 588, 589: Im Grundsatz ist „ein Patient umso ausführlicher und eindrücklicher über Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen eines ärztlichen Eingriffs zu informieren […], je weniger dieser medizinisch geboten ist, also nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie der Heilung eines körperlichen Leides dient, sondern eher einem psychischen und ästhetischen Bedürfnis“.
- 6.
BGH NJW 1978, 1206: Zahnextraktion; s. auch OLG Köln VersR 1978, 551: Plastische Nasenoperation, die der Arzt selbst nicht als aussichtsreich für die vom Patienten ersehnte u. dann ausgebliebene Beschwerdefreiheit ansah; OLG Düsseldorf VersR 2002, 611; OLG Köln VersR 2000, 492.
- 7.
VGH Mannheim NJW 2010, 692: Widerruf der Approbation nach berufsunwürdiger Abrechnung kontraindizierter, eigenmächtig vorgenommener Impfungen.
- 8.
LG München I MedR 2017, 889, 891 mit Anm. Duttge: Kontraindizierte Aufrechterhaltung künstlicher Ernährung mittels PEG-Sonde; bestätigt durch OLG München MedR 2018, 317.
- 9.
OLG Hamburg, Urt. v. 15.11.2002 – 1 U 23/02, n.v.: Aufklärungsmangel bei Verschweigen geringer Erfolgschancen einer palliativen Chemotherapie bei Adenokarzinomen des Dünndarms.
- 10.
Vgl. § 1 Abs. 1 u. 2 BÄO.
- 11.
Die Problematik der Zusatzleistungen hemmt auch die Bemühungen um eine Reform der GOÄ, Voigt 2017.
- 12.
BVerfG NJW 1103, 1104 = MedR 2005, 91, 92; BGHZ 29, 46 = NJW 1959, 811.
- 13.
BVerfG NJW 1979, 1925, 1931.
- 14.
Ibid.: Die „Voraussetzungen der Abwägungsmöglichkeit zu vermitteln, […] ist typischerweise der Sinn der ärztlichen Aufklärungspflicht“.
- 15.
Dazu BGH NJW 2000, 3429, 3431 f.
- 16.
Kompakter BGHZ 166, 336, 339, Tz. 6 = NJW 2006, 2108 = MedR 2006, 588 f.: Erforderlich ist, dass „der Patient über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche Behandlungsalternativen mit wesentlich anderen Belastungen, Chancen und Gefahren im Großen und Ganzen aufgeklärt worden ist“.
- 17.
BGH NJW 1976, 363, 364; VersR 1981, 456, 457 ff.
- 18.
BGHZ 29, 176, 180 = NJW 1959, 814.
- 19.
Der Patient muss „im Großen und Ganzen“ wissen, worin er einwilligt, vgl. BGHZ 166, 336, 339 Tz. 6 m.w.N. = NJW 2006, 2108 = MedR 2006, 588 f.
- 20.
Es muss „eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren vermittelt werden“, BGHZ 166, 336, 342 Tz. 13 = NJW 2006, 2108, 2109 = MedR 2006, 588, 589 m.w.N.
- 21.
BGHZ 166, 336, 343 Tz. 15 = NJW 2006, 2108, 2109 = MedR 2006, 588, 590.
- 22.
Vgl. nun auch § 630d Abs. 1 BGB.
- 23.
BGHZ 166, 336, 339 f., Tz. 8 = NJW 2006, 2108 = MedR 2006, 588, 589 legt zugrunde, dass „ein Patient umso ausführlicher und eindrücklicher über Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen eines ärztlichen Eingriffs zu informieren ist, je weniger dieser medizinisch geboten ist, also nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie der Heilung eines körperlichen Leides dient“.
- 24.
OLG Hamburg, Urt. v. 15.11.2002 – 1 U 23/02, n.v.
- 25.
So bereits BGHZ 90, 103, 108 = NJW 1984, 1397 = MedR 1985, 224.
- 26.
S. BGHZ 166, 336, 339 f., Tz. 8 = NJW 2006, 2108 = MedR 2006, 588, 589 m.w.N.
- 27.
Vgl. nur BGH NJW 1991, 2349 (Faltenbeseitigung).
- 28.
So etwa OLG Frankfurt MedR 2006, 294.
- 29.
Etwa OLG Köln MedR 2010, 716 zur refraktiven Hornhautchirurgie m.w.N.
- 30.
Vgl. BGHZ 172, 254, 260, Tz. 24 (Racz-Katheter) = NJW 2007, 2774, 2775 = MedR 2008, 87, 88 f.: Der Patient „ist auch darüber aufzuklären, dass der geplante Eingriff (noch) nicht medizinischer Standard ist und seine Wirksamkeit statistisch (noch) nicht abgesichert ist. Der Patient muss wissen, auf was er sich einlässt, um abwägen zu können, ob er die Risiken einer (eventuell – wie hier – nur relativ indizierten) Behandlung und deren Erfolgsaussichten im Hinblick auf seine Befindlichkeit vor dem Eingriff eingehen will“.
- 31.
Vgl. etwa zur prophylaktischen Mastektomie aus Krebsangst BGH NJW 2003, 1862, 1863 sub II 2b) = MedR 2003, 685; OLG Köln VersR 2011, 81, 82 sub 1b): Der Arzt muss etwa übertriebener Furcht vor Erkrankung oder Belastungen entgegenwirken.
- 32.
S. etwa OLG Köln VersR 2010, 1606, 1607 zur Aufklärung über eine altersbedingte Risikoerhöhung.
- 33.
St. Rspr., s. nur BGHZ 166, 336, 343 = NJW 2006, 2108, 2109 = MedR 2006, 588, 589; BGH NJW 2010, 3230, 3231, Tz. 11.
- 34.
Vgl. BGHZ 144, 1, 5 = NJW 2000, 1784 = MedR 2001, 42; BGH MedR 2010, 494, 495 Tz. 11: „Risikostatistiken sind für das Maß der Aufklärung von nur geringem Wert.“
- 35.
BGHZ 126, 386 = NJW 1994, 3012 = MedR 1995, 25 (Risiko 1:15,5 Mio.).
- 36.
BGH NJW 2009, 1209, 1210, Tz. 11 = MedR 2010, 181.
- 37.
OLG München, Urt. v. 28.2.2013 – 1 U 3933/10, n.v.
- 38.
OLG Hamburg, Urt. v. 15.11.2002 – 1 U 23/02, n.v.
- 39.
BGH NJW 2010, 3230, 3231, Tz. 12 a.E. = MedR 2011, 242, 243.
- 40.
BGHZ 168, 103, 109, Tz. 14 (Robodoc) = NJW 2006, 2477, 2478; BGHZ 172, 1, 13 f., Tz. 31 = MedR 2007, 653, 656.
- 41.
BGHZ 168, 103, 109, Tz. 15 f. (Robodoc) m.w.N.
- 42.
BGHZ 102, 17, 22 = NJW 1988, 763, 764; BGH VersR 2011, 1146, 1147, Tz. 11; so muss bei einer indizierten kurativen Darmoperation zur Verhinderung eines tumorbedingten Darmverschlusses auch nicht über alternative palliative Operationsmethoden aufgeklärt werden, OLG Stuttgart, Urt. v. 16.02.1995 – 4 U 43/94, n.v.
- 43.
Vgl. BGHZ 168, 103, 107 f. (Robodoc) = NJW 2006, 2477, 2478.
- 44.
BGHZ 168, 103, 109, Tz. 14 (Robodoc) = NJW 2006, 2477, 2478 = MedR 2006, 650: „Der Patient muss in die Lage versetzt werden, für sich sorgfältig abzuwägen, ob er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen möchte oder nach der neuen Methode unter besonderer Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren.“
- 45.
S. § 630d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB.
- 46.
St. Rspr., statt vieler BGH NJW 1998, 1784 m.w.N.
- 47.
Vgl. bereits BGH NJW 1981, 633 sub 2 a).
- 48.
Vgl. § 630d Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB und bereits BGH NJW 1998, 2734.
- 49.
BGH NJW 1998, 1784 zur verspäteten Aufklärung.
- 50.
BGHZ 144, 1, 12 = NJW 2000, 1784 = MedR 2001, 42.
- 51.
BGH NJW 1998, 2734.
- 52.
St. Rspr., s. nur BGH NJW 2003, 2012, 2013; BT-Drs. 17/10488. S. 25.
- 53.
BGH NJW 1974, 604, 605; OLG Jena NJW-RR 2006, 135.
- 54.
Vgl. § 630d Abs. 1 S. 1 BGB.
- 55.
S. auch § 630d Abs. 1 S. 2 BGB, ggf. aufzuklären ist dann der Berechtigte, § 630e Abs. 4 BGB.
- 56.
BT-Drs. 17/10488, 23: „Das Einsichtsvermögen und die Urteilskraft des Patienten müssen ausreichen, um die vorherige Aufklärung zu verstehen, den Nutzen einer Behandlung gegen deren Risiken abzuwägen und um schließlich eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen“; zurückgehend auf BGHZ 29, 33, 36 = NJW 1959, 811; s. auch BT-Drs. 11/4528, 71.
- 57.
OLG Koblenz NJW 2015, 79, Tz. 16: „Einen Erfahrungssatz dahin, dass Schmerzen, die in ihrem Schweregrad und dem Einfluss auf die kognitiven Fähigkeiten des Patienten schon objektiv nicht verlässlich einschätzbar sind, jenseits der auch subjektiv kaum fassbaren Schwellen zwischen ‚einfachem‘, ‚starkem‘ und ‚unerträglichem‘ Schmerz die Einwilligungsfähigkeit des Patienten immer einschränken und letztendlich sogar völlig aufheben, gibt es nicht.“
- 58.
OLG Koblenz NJW 2015, 79, Tz. 16 f.; krit. dazu Genske 2016.
- 59.
OLG Frankfurt VersR 1984, 289, 290.
- 60.
Ein stationärer Aufenthalt unter medikamentöser Schmerztherapie mit Fentanyl, Ibuprofen, Metamizol und Pethidin allein soll ohne Weiteres nicht schon gegen die erforderliche Einsichtsfähigkeit sprechen, OLG Brandenburg MDR 2014, 905 im Kontext der Testierfähigkeit des Patienten.
- 61.
Nachempfunden dem Bsp. bei Zimmermann 2000, Rn. 4: Während Einwilligungsfähigkeit in eine Zahnextraktion vorliegen kann, muss sie zugleich nicht hinsichtlich einer schwer verständlich erklärbaren Behandlung mit diffiziler Risikolage bestehen.
- 62.
BGHZ 29, 33, 36 = NJW 1959, 811: Der minderjährige Patient muss „nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestattung zu ermessen vermögen“.
- 63.
- 64.
Keine Schweigepflichtverletzung liegt etwa darin, dass der Klinikarzt nach einer Einweisung dem Hausarzt berichtet, OLG München, NJW 1993, 797; dasselbe gilt für die Zuziehung von Angestellten des behandelnden Arztes, mit- und nachbehandelnden Ärzten, Katzenmeier 2015c, Rn. 21.
- 65.
- 66.
§ 630d Abs. 1 S. 2 BGB.
- 67.
BT-Drs. 17/10488, S. 23: „Enthält eine Patientenverfügung keinen ausdrücklich erklärten Verzicht auf eine ärztliche Aufklärung, ist [sie…] nur als Indiz für den mutmaßlichen Willen zu werten. Es bedarf dann immer einer Entscheidung des Betreuers oder des Bevollmächtigten über die Zulässigkeit des ärztlichen Eingriffs“ zum Aufklärungsverzicht § 630e Abs. 3 BGB.
- 68.
§ 630e Abs. 5 BGB.
- 69.
S. auch § 1901b BGB.
- 70.
Vgl. etwa § 630d Abs. 1 S. 4 BGB, dazu Voigt 2016a, Rn. 4 ff., 7.
- 71.
BT-Drs. 17/10488, S. 23.
- 72.
S. auch § 630d Abs. 1 S. 2 BGB.
- 73.
§ 1626 Abs. 1 – grundsätzlich beide Elternteile, Katzenmeier 2015a, Rn. 52 ff.; sonst §§ 1793 Abs. 1, 1773 BGB.
- 74.
§§ 1896 ff., 1901 Abs. 1 BGB.
- 75.
§§ 300 ff. FamFG.
- 76.
S. § 1901a Abs. 1, 5 BGB; bei Dissens zwischen Betreuer und behandelndem Arzt entscheidet das Betreuungsgericht, s. § 1904 Abs. 4 BGB im Umkehrschluss.
- 77.
Zu den Wirksamkeitsgrenzen insb. bei Untersagung lebensverlängernder Maßnahmen zuletzt BGHZ 211, 67 = NJW 2016, 3297; BGH NJW 2017, 1737.
- 78.
§ 1901a Abs. 2 BGB.
- 79.
§ 1901b BGB; die Missachtung dieser Pflicht kann einen Behandlungsfehler begründen, LG München I MedR 2017, 889, 891 f. (PEG-Sonde); bestätigt durch OLG München MedR 2018, 317.
- 80.
Dazu bereits BGHZ 154, 203 = NJW 2003, 1588; keiner betreuungsgerichtlichen Genehmigung bedarf es bei wirksam in einer Patientenverfügung untersagter lebenserhaltender Behandlung, ohne dass der Patient dazu bereits irreversibel tödlich erkrankt gewesen sein muss, BGHZ 202, 226 = NJW 2014, 3572.
- 81.
§ 630c Abs. 3 BGB.
- 82.
Die Pflicht des Arztes zur Information über Kostenaspekte der Behandlung berührt nicht die Wirksamkeit der Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Eingriff selbst, sondern lässt bei Mängeln den ärztlichen Vergütungsanspruch entfallen, BGH NJW 2000, 3429.
- 83.
S. § 27 Abs. 1 S. 1 u. 3 SGB V.
- 84.
§ 39a SGB V.
- 85.
§ 37b SGB V, s. dazu auch die SAPV-RL des G-BA; zur allg. ambulanten Krankenpflege und Palliation § 37 Abs. 2a SGB V.
- 86.
Vgl. §§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 SGB V.
- 87.
Vgl. bereits OLG Hamm, NJW 1985, 790. Anderes gilt z. T. im Bereich der Privaten Krankenversicherung, weil Ärzte deren Modalitäten i. d. R. im Einzelnen nicht kennen, vgl. BGH NJW 1996, 781 (Krankenhauskosten); ausführl. OLG Köln VersR 2005, 1589 (Zahnimplantat).
- 88.
BGH NJW 2000, 3429, 3431 m.w.N.
- 89.
§§ 630c Abs. 3 S. 1, 126b BGB.
- 90.
Anders noch die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes, etwa BGHZ 157, 87, 90 = NJW 2004, 684; VersR 2007, 950 Rn. 8.
- 91.
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Voigt, T. (2019). Anforderungen an die Aufklärung und Einwilligung von Palliativpatienten. In: Ghadimi, M., Homayounfar, K., Kalff, J. (eds) Palliative Viszeralchirurgie. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-57362-4_8
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