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3. Ausstrahlung des Aufsichtsrechts auf das Zivilrecht

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Beratung, Organisation und Vertragsgestaltung nach dem Honorar-Anlageberatungsgesetz

Part of the book series: Bibliothek des Bank- und Kapitalmarktrechts ((BIBAKA,volume 4))

  • 923 Accesses

Zusammenfassung

Im Folgenden soll das Verhältnis der aufsichtsrechtlichen Normen des WpHG zum Zivilrecht untersucht und eingeordnet werden. Dies ist erforderlich, um im anschließenden vierten Kapitel die Haupt- und Nebenleistungspflichten der Parteien im Rahmen des zivilrechtlichen Honorar-Anlageberatungsvertrages zu bestimmen. Die Bestimmung zivilrechtlichen Pflichtenkataloges ist notwendig, weil die Regelungen zur Honorar-Anlageberatung lediglich aufsichtsrechtlich umgesetzt wurden; der Gesetzgeber hat den Honorar-Anlageberatungsvertrag im Vertragsrecht, so wie auch den Anlageberatungsvertrag, weiterhin ungeregelt gelassen.

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Notes

  1. 1.

    Sie beruhen auf der Umsetzung der Vorgaben zur unabhängigen Anlageberatung, die in Art. 24 MiFID II statuiert ist.

  2. 2.

    Vgl. Fuchs/Fuchs, Einl. WpHG, Rdnr. 3; beispielsweise RiLi 88/627/EWG v. 12.12.1988 über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen (sog. TransparenzRiLi I), RiLi 89/592/EWG v. 13.11.1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insidergeschäfte (sog. InsiderRiLi) und wesentliche Teile der RiLi 93/22/EWG v. 10.05.1993 über Wertpapierdienstleistungen (sog. WertpapierdienstleistungsRiLi).

  3. 3.

    Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Classen, Art. 114 AEUV, Rdnr. 10.

  4. 4.

    Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Classen, Art. 114 AEUV, Rdnr. 13.

  5. 5.

    Schwarze/Herrnfeld, Art. 114 AEUV, Rdnr. 53.

  6. 6.

    Frenz/Ehlenz, EuZW 2011, 623, 624.

  7. 7.

    Mosiek-Urbahn, ZRP 2000, 297, 298.

  8. 8.

    Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 48.

  9. 9.

    Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 49.

  10. 10.

    Ausdrücklich für die Mindestharmonisierung, z. B. Art. 8 der RL 93/13/EWG: „Die Mitgliedstaaten können auf dem durch diese Richtlinie geregelten Gebiet mit dem Vertrag vereinbare strengere Bestimmungen erlassen, um ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten“.

  11. 11.

    Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Classen, Art. 114 AEUV, Rdnr. 24.

  12. 12.

    Silny, Die binnenmarktbezogene Rechtsangleichungskompetenz, 2007, S. 69.

  13. 13.

    Grabitz/Hilf/Nettesheim/Tietje, Das Recht der Europäischen Union, Art. 114 AEUV, Rdnr. 38 ff.

  14. 14.

    Streinz/Leible/Schröder, Art. 114 AEUV, Rdnr. 29; Lippstreu, Wege der Rechtsangleichung im Privatrecht, 2014, S. 39.

  15. 15.

    Vgl. Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, 2006, S. 39 ff.

  16. 16.

    Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, 2006, S. 39.

  17. 17.

    Vgl. Art. 169 AEUV.

  18. 18.

    Vgl. BGH, Urt. v. 22.05.2012 − XI ZR 290/11 = NJW 2012, 2571, 2573; so auch Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 2008, S. 43.

  19. 19.

    Gsell/Herresthal/Roth, Vollharmonisierung im Privatrecht, 2009, S. 13, 18.

  20. 20.

    Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, 2006, S. 34.

  21. 21.

    Streinz/Leible/Schröder, Art. 114 AEUV, Rdnr. 26; so auch Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 208.

  22. 22.

    Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 51.

  23. 23.

    Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176.

  24. 24.

    Leutheusser-Schnarrenberger, VuR 2010, 401, 402; Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung im Privatrecht 2006, S. 34.

  25. 25.

    Für eine Maximalharmonisierung Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176; Mülbert, WM 2007, 1149, 1157; wohl auch Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichts- und Zivilrecht, 2013, S. 56, der die Maximalharmonisierung als „optionelle Harmonisierung“ bezeichnet; für eine „effektive Harmonisierung“ Ferrarini/Wymeersch/Tison, Investor Protection in Europe, 2006, S. 443, 445 ff; aA Schwark/Zimmer/Schwark, Vor §§ 31 ff. WpHG, Rdnr. 14 ff; Assmann, ZBB 2008, 21, 30; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 120; Grigoleit, ZHR 177 (2013), 264, 271 f, die alle davon ausgehen, dass die MiFID lediglich aufsichtsrechtliche Mindeststandards normiere und der nationale Gesetzgeber hinsichtlich des Zivilrechts völlig frei sei.

  26. 26.

    Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 208; in Bezug auf die MiFID-Richtlinie: Möllers in FS Horn, 2006, S. 473, 485; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 628; Sethe in FS Nobbe, 2009, S. 769, 786; Herresthal, ZBB 2009, 348, 351; Herresthal, ZBB 2012, 89, 102 f; Roth, ZBB 2012, 429, 438; für eine Maximalharmonisierung Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176; Mülbert, WM 2007, 1149, 1157; wohl auch Ellenberger in FS Nobbe, 2009, S. 523, 537; aA Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 4.

  27. 27.

    Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 57.

  28. 28.

    Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 55; Roth, ZBB 2012, 429, 437.

  29. 29.

    Europäische Kommission, Begründung des Vorschlages für eine Neufassung der MiFID, 20.10.2011, KOM (2011), S. 12.

  30. 30.

    Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2014/65/EU.

  31. 31.

    Veil/Lerch, WM 2012, 1557, 1559; Halbleib, WM 2011, 673, 674 (beide zur ersten MiFID-Richtlinie).

  32. 32.

    EuGH, Urt. v. 25.04.2002, Rs. C-183/00, Slg 2002, I-3901–3917; EuGH, Urt. v. 14.10.1987, Rs. C-278/85; EuGH, Urt. v. 05.04.1979, Rs. 148/78 = NJW 1979, 1764, 1765.

  33. 33.

    EuGH, Urt. v. 25.04.2002, Rs. C-183/00, Slg 2002, I-3901–3917 = EuZW 2002, 574 („Sanchez/Medicinia“).

  34. 34.

    Die Ermächtigungsgrundlage für die MiFID-Richtlinien ist der Art. 47 Abs. 2 EGV, welcher die Europäische Gemeinschaft dazu ermächtigt, die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeit zu erleichtern. Art. 47 Abs. 1 und Abs. 2 wurden in Art. 53 AEUV zusammengefasst und durch den Zusatz „ … sowie für die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten.“

  35. 35.

    Gsell/Herresthal/Möllers, Vollharmonisierung im Privatrecht, 2009, S. 247, 256.

  36. 36.

    Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 628.

  37. 37.

    Richtlinie 2006/73/EG vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (im Folgenden MiFID DRL), Artikel 4 Absatz 1.

  38. 38.

    Streinz/Leible/Schröder, Art. 114 AEUV, Rdnr. 26.

  39. 39.

    Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 57, der die Ansicht vertritt, dass die Richtlinie nur im Bereich des Aufsichtsrechts vollharmonisierend wirke, dabei aber den Grundsatz des effet utile nicht berücksichtigt.

  40. 40.

    EuGH, Urt. v. 30.05.2013 – C-604/1 = BeckRS 2013, 81103 = GWR 2013, 337 mit Anmerkung Erne; ebenso EuGH, Urt. v. 30.05.2013 − C-604/11 („Genil“) = NZG 2013, 786, Rdnr. 57 = EuZW 2013, 557.

  41. 41.

    EuGH, Urt. v. 30.05.2013 − C-604/11 („Genil“) = NZG 2013, 786, Rdnr. 57 = EuZW 2013, 557.

  42. 42.

    So MüKoHGB/Ekkenga, Bankvertragsrecht, Effektengeschäft, Rdnr. 76.

  43. 43.

    Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.

  44. 44.

    Heese, Beratungspflichten, 2015, S. 418.

  45. 45.

    Vgl. EuGH, Urt. v. 14.06.2012 – Rs. C-618/10 („Banco Espanol de Credito“) = NJW 2012, 2257 Rdnr. 53; EuGH, Urt. v. 16.07.1998 – Rs. C-355/96, Slg. 1998, I-4799, Rdnr. 36 (“Silhouette International”); EuGH, Urt. v. 14.07.1994 – Rs. C-91/92, Slg. 1994, I-3325 = ZIP 1994, 1187, Rdnr. 26 (“Faccini Dori”); EuGH, Urt. v. 22.09.1998, Rs. C-185/97, Slg. 1998, I-5199, Rdnr. 18 („Coote/Granada Hospitality“).

  46. 46.

    Zum „effet utile“ im Allgemeinen: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Mayer, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV, Rdnr. 57, 58.

  47. 47.

    Grabitz/Hilf/Nettesheim/Mayer, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV, Rdnr. 57, 58.

  48. 48.

    Roth, ZBB 2012, 429, 434; Herresthal ZBB 2012, 89, 102.

  49. 49.

    Vgl. EuGH, Urt. v. 10.04.1984 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891 = ZIP 1984, 1386, Rdnr. 23 („von Colson“).

  50. 50.

    So Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.

  51. 51.

    Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421; Veil, WM 2007, 1821, 1825.

  52. 52.

    Beispielsweise Erwägungsgründe 16, 29, 46, 50 der Richtlinie 2014/65/EU des Europ. Parlaments u. des Rates v. 15.05.2014 ü. Märkte für Finanzinstrumente, ABl. 2014 L 173, 349; so auch Tusch/Herz, EuZW 2015, 814, 816.

  53. 53.

    Grundmann, WM 2012, 1745, 1752.

  54. 54.

    So Tison in FS Hopt, 2010, S. 2621, 2633; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Herresthal, ZBB 2012, 89, 102.

  55. 55.

    Vgl. EuGH, Urt. v. 30.05.1991, C-361/88, Slg. 1991, I-02567 Leitsatz I.

  56. 56.

    EuGH, Urt. v. 13.03.2007 – C-432/05, Slg. 2007, I-2271 = EuZW 2007, 247; EuGH, Urt. v. 07.06.2007, C-222/05, Slg. 2007, I-4233.

  57. 57.

    Vgl. EuGH, Urt. v. 12.02.2015, C-662/13 = MwStR 20015, 457, 460; EuGH, Urt. v. 08.09.2011 – C-89 = EWS 2011, 443; EuGH, Urt. v. 19.05.2011, C-452/09, Slg. 2011, I-4045.

  58. 58.

    Vgl. EuGH, Urt. v. 12.02.2015, C-662/13 = MwStR 20015, 457, 460; EuGH, Urt. v. 08.09.2011 – C-89 = EWS 2011, 443; EuGH, Urt. v. 19.05.2011, C-452/09, Slg. 2011, I-4045.

  59. 59.

    EuGH, Urt. v. 27.03.2014 – Rs. C-565/12, Tz. 44 (Le Crédit Lyonnais SA/Fesih Kalhan).

  60. 60.

    Häufig wird die Schutzgesetzeigenschaft auch komplett abgelehnt, so Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 148; KölnKomm/Möllers, § 32 WpHG; eine Schutzgesetzeigenschaft annehmend, Balzer, ZBB 1997, 260, 263; Nikolaus, Die Durchsetzung der Wohlverhaltens- und Organisationspflichten nach den §§ 31 ff. WpHG, 2003, S. 230; Lampe, Informationspflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 3 WpHG, 2011, S. 374; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2004, Rdnr. 16.519; Hopt ZHR 159 (1995), 160; Drygala, JZ 1997, 98.

  61. 61.

    Dies wird vom BGH immer wieder für einzelne Normen des WpHG abgelehnt oder offengelassen, so zu § 32 Abs. 2 Nr. 1 WpHG, BGH, Urt. v. 19.02.2008 − XI ZR 170/07 = VuR 2008, 233, 235; zu § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, BGH, Urt. v. 19.12.2006 − XI ZR 56/05 = NJW 2007, 1876.

  62. 62.

    So Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 242.

  63. 63.

    BGH, Urt. v. 17.07.2008 − I ZR 219/05 = NJW 2008, 3565; MüKoBGB/Wagner, § 823, Rdnr. 433; Bamberger/Roth, § 823 BGB, Rdnr. 163.

  64. 64.

    BGH, Urt. v. 12.05.2009 − XI ZR 586/07 = NJW 2009, 2298; MüKoBGB/Ernst, § 280, Rdnr. 26; Bamberger/Roth/Unberath, § 280 BGB, Rdnr. 31.

  65. 65.

    BGH, Urt. v. 05.12.2013 – III ZR 73/12 = NJW-RR 2014, 307, 308; BGH, Urt. v. 19.07.2011 − VI ZR 367/09 = NJW-RR 2011, 1661, 1662, Rdnr. 13.

  66. 66.

    BGH, Urt. v. 08.05.2012 − XI ZR 262/10 = BKR 2012, 386; BGH, Urt. v. 28.11.1983 − II ZR 72/83 = NJW 1984, 1688.

  67. 67.

    Möllers in FS Hopt, 2010, S. 2243, 2260.

  68. 68.

    HK-BGB/Schulze, § 280, Rdnr. 15.

  69. 69.

    MüKoBGB/Ernst, § 280, Rdnr. 34.

  70. 70.

    Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 242.

  71. 71.

    EuGH, Urt. v. 30.05.2013 – Rs. C-604/11 = EuZW 2013, 557.

  72. 72.

    In dem Sinne auch EuGH, Urt. v. 17.09.2012 – C591/10 „Littlewoods Retail“.

  73. 73.

    BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = WM 2013, 1983.

  74. 74.

    EuGH v. 30.05.2013 – Rs. C-604/11 = EuZW 2013, 557, 558.

  75. 75.

    EuGH v. 30.05.2013 – Rs. C-604/11 = EuZW 2013, 557, 560, Rdnr. 58.

  76. 76.

    EuGH v. 30.05.2013 – Rs. C-604/11 = EuZW 2013, 557, 560, Rdnr. 58; so auch Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 242.

  77. 77.

    Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.

  78. 78.

    Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 241; denn der Anleger hat keinen Anspruch auf Überprüfung, ob die BaFin die Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten prüft und überwacht.

  79. 79.

    So im Ergebnis auch Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 241.

  80. 80.

    Vgl. nur BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = WM 2013, 1983; BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10 = ZIP 2011, 2237; Assmann in FS U.H. Schneider, 2011, S. 37, 49; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 15; MüKoHGB/Ekkenga, Bankvertragsrecht, Effektengeschäft, Rdnr. 72; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Spindler, Bankrechts-Kommentar, Kapitel 33, Rdnr. 28 ff; KölnKomm/Möllers, § 31 WpHG, Rdnr. 15; Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 161.

  81. 81.

    BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93 = NJW 1993, 2433.

  82. 82.

    Vgl. Senat, BGHZ 123, 126, 128 f. = NJW 1993, 2433; BGH, Urt. v 07.10.2008 – XI ZR 89/07 = NJW 2008, 3700; BGH, Urt. v. 22.03.2011 − XI ZR 33/10 = NJW 2011, 1949; OLG München, Urt. v. 15.03.2012 – 17 U 3805/11; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Spindler, Bankrechts-Kommentar, Kapitel 33, Grundlagen; aA Krüger, NJW 2013, 1845, 1846 f.

  83. 83.

    Fuchs/Fuchs, Einl. WpHG, Rdnr. 3.

  84. 84.

    Empfehlung der Kommission vom 25.07.1977 betreffend europäische Wohlverhaltensregeln, ABl. EG Nr. L 212 v. 20.08.1977, S. 37.

  85. 85.

    Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen.

  86. 86.

    Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen.

  87. 87.

    Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 21.

  88. 88.

    Vgl. BT-Drs. 12/7918, S. 97

  89. 89.

    Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, G. v. 16.07.2007, BGBl. I S. 1330 (Nr. 31); zuletzt geändert durch Artikel 19a Nr. 4 G. v. 21.12.2007 BGBl. I S. 3089.

  90. 90.

    Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates.

  91. 91.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.

  92. 92.

    Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Auflage 2006, vor § 31 WpHG, Rdnr. 17; Lang, WM 2000, 450, 455; Hopt, ZGR 2004, 1, 22; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, 2000, S. 302 ff., lehnt jede Relevanz des Aufsichtsrechts für das Zivilrecht ab.

  93. 93.

    Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 19; Fischer/Klanten/Klanten, Bankrecht, Rdnr. 7.45; MüKoBGB/Lehmann, Internationales Finanzmarktrecht, Rdnr. 540; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rdnr. 520; Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31–37a WpHG, Rdnr. 59; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG Rdnr. 12 ff., 15; Schwark/Zimmer/Koch, § 31a WpHG, Rdnr. 61; Assmann/Schütze/Roth, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rdnr. 10 f.; Schäfer in FS Schimansky 1999, S. 699, 705; Assmann in FS U.H. Schneider, 2011, S. 37, 47; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 157 f.; Ellenberger in FS Nobbe, 2009, S. 523, 535; Horn, ZBB 1997, S. 139, 149; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130; Hopt, ZGR 2004, 1, 22; KölnKomm/Möllers, § 31 WpHG, 2007, Rdnr. 23; Schwintowski in FS Hopt, 2010, S. 2507, 2521; Balzer/Schäfer/Sethe/Sethe, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4, Rdnr. 255; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 2/2014, Anm. 1.

  94. 94.

    Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 184; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Veil, WM 2007, 1821, 1825; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85, Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461 f., Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 174 f., Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2004, Rdnr. 8.457; Reich, WM 1997, 1601, 1604.

  95. 95.

    Kümpel, WM 1993, 2025, 2026; Einsele, JZ 2008, 477; vgl. auch Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 100, „§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG auf eine Konkretisierung der aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis resultierenden Interessenwahrungspflicht gerichtet [ist]“; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 460.

  96. 96.

    Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG Rdnr. 3; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG Rdnr. 12 ff., 15; MüKoHGB/Nobbe, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 62.

  97. 97.

    Vgl. nur Assmann in FS U.H. Schneider, 2011, S. 37, 53; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 205 f.

  98. 98.

    Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 184; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Veil, WM 2007, 1821, 1825; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85, Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461 f., Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 174 f., Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2004, Rdnr. 8.457; Reich, WM 1997, 1601, 1604.

  99. 99.

    BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09 = BKR 2010, 247, 248 = NJW-RR 2010, 1064, 1065.

  100. 100.

    BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09 = BKR 2010, 247, 248 = NJW-RR 2010, 1064, 1065.

  101. 101.

    BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09 = BKR 2010, 247, 248 = NJW-RR 2010, 1064, 1065.

  102. 102.

    BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 = NJW 2007, 1876; BGH, Urt. v. 05.10.1999 – XI ZR 296/98 = BGHZ 142, 345, 356 = NJW 2000, 359, 361; BGHZ 147, 343, 348 = NJW 2002, 62, 63.

  103. 103.

    BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226; BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 = NJW 2007, 1876; BGH, Urt. v. 05.10.1999 – XI ZR 296/98 = BGHZ 142, 345, 356 = NJW 2000, 359, 361; BGHZ 147, 343, 348 = NJW 2002, 62, 63; ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.11.2016 – 17 U 25/16 = ZIP 2017, 366, 368; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.04.2014 – 23 U 81/13.

  104. 104.

    BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226.

  105. 105.

    BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 178/10 = WM 2011, 2261; BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10 = BGH WM 2011, 2268.

  106. 106.

    BT-Drs. 16/4028, S. 53;

  107. 107.

    So Harnos, BKR 2014, 1; Herresthal, ZBB 2012, 89, 95; Klöhn, ZIP 2011, 2244, 2246

  108. 108.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.

  109. 109.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.

  110. 110.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.

  111. 111.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = NJW 2014, 2947, 2950, Rdnr. 38.

  112. 112.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = NJW 2014, 2947, 2950, Rdnr. 38.

  113. 113.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = NJW 2014, 2947, 2950, Rdnr. 34.

  114. 114.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = NJW 2014, 2947, 2950, Rdnr. 37.

  115. 115.

    Heun-Rehn/Lang/Ruf, NJW 2014, 2909, 2912.

  116. 116.

    Heun-Rehn/Lang/Ruf, NJW 2014, 2909, 2913.

  117. 117.

    Schnauder, jurisPR-BKR 9/2014 Anm. 1.

  118. 118.

    Schnauder, jurisPR-BKR 9/2014 Anm. 1.

  119. 119.

    Schnauder, jurisPR-BKR 9/2014 Anm. 1.

  120. 120.

    Omlor, LMK 2014, 361191.

  121. 121.

    Zoller, WM 2014, 1802, 1805.

  122. 122.

    Zoller, WM 2014, 1802, 1805; so auch Balzer/Lang, BKR 2014, 370, 381, die den BGH als „Ersatzgesetzgeber“ titulieren.

  123. 123.

    Balzer/Lang, BKR 2014, 370, 381.

  124. 124.

    Zoller, WM 2014, 1802, 1805.

  125. 125.

    Kümpel, WM 1993, 2025, 2026; Einsele, JZ 2008, 477; wohl anderer Ansicht Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 100, aber unglücklich formuliert, dass „§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG auf eine Konkretisierung der aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis resultierenden Interessenwahrungspflicht gerichtet [ist]“; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 460.

  126. 126.

    Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 100; Kümpel WM 1993, 2025, 2026.

  127. 127.

    Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 253 ff.; Einsele, JZ 2008, 477, 482; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 154.

  128. 128.

    Einsele, JZ 2008, 477, 483; Ebenroth/Boujong/Joost/Grundmann, § 31 WpHG, Rdnr. 184.

  129. 129.

    Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 253 ff.; die behördliche Überwachung stehe der Einordnung als Privatrecht nicht entgegen, da die BaFin durchaus auch die Einhaltung zivilrechtlicher Pflichten überwache; Einsele, JZ 2008, 477, 483; Schwennicke, WM 1998, 1101, 1102.

  130. 130.

    Balzer/Schäfer/Sethe/Sethe, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4, Rdnr. 253.

  131. 131.

    BVerwG, Beschl. v. 20.09.2012 − 7 B 5/12 = NVwZ 2012, 1563 = GWR 2012, 492; dies gilt bis auf die Ausnahme von einigen Sonderzuweisungen an die Zivilgerichte, so beispielsweise § 48 Abs. 1 und Abs. 4 WpÜG.

  132. 132.

    Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Auflage 2006, vor § 31 WpHG, Rdnr. 17; Lang, WM 2000, 450, 455; Hopt, ZGR 2004, 1, 22.

  133. 133.

    Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 3; Schäfer/Hamann/Schäfer, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 8; aA Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 253.

  134. 134.

    Fuchs/Fuchs, Einl. WpHG, Rdnr. 1 ff.

  135. 135.

    Vgl. BT-Drs. 12/6679, S. 1, 33 f; Schwark/Zimmer, WpHG, Einleitung, Rdnr. 1; das Wertpapierhandelsgesetz ist in seiner ursprünglichen Fassung am 26.07.1994 beschlossen worden.

  136. 136.

    Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, 2000, S. 302 ff., lehnt jede Relevanz des Aufsichtsrechts für das Zivilrecht ab.

  137. 137.

    Diese Auffassung wird von Köndgen, JZ 2012, 260, 261, als „Irrlehre“ bezeichnet.

  138. 138.

    So beispielsweise Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31–37a WpHG, Rdnr. 56; MüKoHGB/Nobbe/Zahrte, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 57; Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 3; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 15.

  139. 139.

    Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 19; Fischer/Klanten/Klanten, Bankrecht, Rdnr. 7.45; MüKoBGB/Lehmann, Internationales Finanzmarktrecht, Rdnr. 540; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rdnr. 520; Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31–37a WpHG, Rdnr. 59; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 12 ff., 15; Schwark/Zimmer/Koch, § 31a WpHG, Rdnr. 61; Assmann/Schütze/Roth, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rdnr. 10 f.; Schäfer in FS Schimansky, 1999, S. 699, 705; Assmann in FS U.H. Schneider, 2011, S. 37, 47; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 157 f.; Ellenberger in FS Nobbe, 2009, S. 523, 535; Horn, ZBB 1997, 139, 149; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130; Hopt, ZGR 2004, 1, 22; KölnKomm/Möllers, § 31 WpHG, 2007, Rdnr. 23; Schwintowski in FS Hopt, 2010, S. 2507, 2521; Balzer/Schäfer/Sethe/Sethe, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4, Rdnr. 255; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 2/2014, Anm. 1.

  140. 140.

    Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 749.

  141. 141.

    Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31 – 37a WpHG, Rdnr. 61.

  142. 142.

    So wohl Horn/Schimansky/Nobbe, Bankrecht 1998, S. 249 f.; Soergel/Teichmann, § 242 BGB, Rdnr. 42.

  143. 143.

    Soergel/Wolf, § 157 BGB, Rdnr. 63, 73.

  144. 144.

    Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 160 f.

  145. 145.

    Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 185.

  146. 146.

    Rothenhöfer in FS Hopt, 2008, S. 57, 75; Grundmann, WM 2012, 1745, 1751 f.

  147. 147.

    Podewils, jurisPR-BKR 1/2014, Anm. 1.

  148. 148.

    Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176; Veil, WM 2007, 1821, 1826; Herresthal, ZBB 2009, 348, 350.

  149. 149.

    Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 184; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Veil, WM 2007, 1821, 1825; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85, Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461 f., Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 174 f., Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2004, Rdnr. 8.457; Reich, WM 1997, 1601, 1604.

  150. 150.

    Vgl. zur Theorie der Doppelnatur Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 44 ff.

  151. 151.

    Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461 f.

  152. 152.

    Ähnlich Lang, ZBB 2004, 289, 294.

  153. 153.

    Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461.

  154. 154.

    Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 44 f.

  155. 155.

    Zu § 5a VVG und § 10a VAG, Hoffmann, Verbraucherschutz im deutschen Privatversicherungsrecht, 1998, S. 196; zu § 10 a VAG, Dörner/Hoffmann, NJW 1996, S. 153, 157; zu § 37d WpHG wohl für eine Doppelnatur, Zimmer, JZ 2003, 22, 27; für eine systemwidrige Einordnung der Wohlverhaltenspflichten in §§ 31 ff. WpHG, Reifner, Finanzdienstleistungen und Verbraucherschutz in der Europäischen Harmonisierung, 2000, S. 577, 593.

  156. 156.

    Vgl. hierzu Bettermann, NJW 1977, 513, 514 ff.; D. Schmidt, Die Unterscheidung von öffentlichem und privaten Recht, 1985, S. 236 ff.

  157. 157.

    Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 49; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 71.

  158. 158.

    So Bachof in Festgabe BVerwG, 1978, S. 1, 11 f.

  159. 159.

    Nach Bachof in Festgabe BVerwG, 1978, S. 1, 6.

  160. 160.

    Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rdnr. 12.

  161. 161.

    Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rdnr. 12.

  162. 162.

    Auch bezeichnet als Zuordnungslehre, zurückgehend auf Hans J. Wolff.

  163. 163.

    Erichsen/Ehlers/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rdnr. 28.

  164. 164.

    Vgl. hierzu Lang, ZBB 2004, 289, 291.

  165. 165.

    Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 71.

  166. 166.

    Benicke, Wertpapiervermögensvermögensverwaltung, 2006, S. 460.

  167. 167.

    Vgl. hierzu Schürnbrand, NZG 2011, 1213 mit weiteren Nachweisen.

  168. 168.

    Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 84.

  169. 169.

    Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.

  170. 170.

    Horn, ZBB 1997, 139, 149; Balzer, ZBB 1997, 260, 264.

  171. 171.

    Beispielsweise der § 7 StVG, der die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ bestimmt, näher dazu Hoffmann, Verbraucherschutz im deutschen Privatversicherungsrecht, 1998, S. 166 ff.

  172. 172.

    Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 75 ff.

  173. 173.

    Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 81.

  174. 174.

    Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 104.

  175. 175.

    Beispielsweise gut an der Zahlungsdienste-Richtlinie 2007/64/EG zu erkennen, die nicht zwischen Aufsichts- und Zivilrecht differenziert und in Deutschland dann getrennt in zivilrechtlichen (BT-Drs. 16/11643) und aufsichtsrechtlichen (BT-Drs. 16/11613) Teil umgesetzt wurde.

  176. 176.

    Lang, ZBB 2004, 289, 293.

  177. 177.

    Hoffmann-Riem, DVBl 1994, S. 1381, 1386; Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Trute, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 167, 175.

  178. 178.

    Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Stolleis, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 41, 42.

  179. 179.

    Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 261, 270.

  180. 180.

    Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Schmidt-Assmann, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 7, 15.

  181. 181.

    Fuchs/Fuchs, Einl. WpHG, Rdnr. 15 f.

  182. 182.

    Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Trute, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 167, 170.

  183. 183.

    So etwa Kopp/Schenke, § 40 VwGO, Rdnr. 11; Erichsen, Jura 1982, S. 537, 541; D. Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichen Recht, 1985, S. 157 ff., 174 ff., 249 ff.

  184. 184.

    Vgl. Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 47.

  185. 185.

    Bettermann, NJW 1977, 513, 515; ders. DVBl. 1977, S. 177, 183; Bachof in Festgabe BVerwG, 1978, S. 1, 11; Erichsen/Ehlers/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rdnr. 23; Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 49 ff.

  186. 186.

    Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 206; Köndgen, JZ 2012, 260, 261.

  187. 187.

    Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 206.

  188. 188.

    § 37a WpHG aF in der bis zu dem 05.08.2009 geltenden Fassung.

  189. 189.

    BGH, Urt. v. 30.09.2005 – V ZR 275/04 = NJW 2005, 3576; BGH, Versäumnisurt. v. 06.04.2011 − XII ZR 79/09 = NJW 2011, 2141.

  190. 190.

    Erichsen/Ehlers/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rdnr. 23; Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 49; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 73

  191. 191.

    Vgl. Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 76.

  192. 192.

    Vgl. Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 47.

  193. 193.

    BT-Drs. 12/6679, S. 33.

  194. 194.

    Veil, WM 2007, 1821, 1825.

  195. 195.

    Zingel, Von Bond zur MiFID – Entwicklungen des Anlegerschutzes in Deutschland, 2005, S. 7, 30.

  196. 196.

    Zu § 31 WpHG im Allgemeinen, Veil, WM 2007, 1821, 1825; aA Balzer/Schäfer/Sethe/Sethe, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4, Rdnr. 254.

  197. 197.

    Herresthal, ZBB 2009, 348, 350

  198. 198.

    So auch Herresthal, ZBB 2009, 348, 350.

  199. 199.

    Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 478.

  200. 200.

    BT-Drs. 17/12295, S. 12.

  201. 201.

    Herresthal, WM 2014, 773, 778; BT-Drs. 17/12295, S. 12.

  202. 202.

    So beispielsweise in § 31 Abs. 4c [der Honorar-Anlageberater] muss seiner Empfehlung eine hinreichende Anzahl von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten zu Grunde legen, die hinsichtlich ihrer Art und ihres Anbieters oder Emittenten hinreichend gestreut sind.

  203. 203.

    Brüning, NVwZ 2002, 33, 36.

  204. 204.

    Herresthal, WM 2014, 773, 778.

  205. 205.

    So wie dies beispielsweise durch Rothenhöfer in FS Hopt, 2008, S. 57, 75 vorgeschlagen wird.

  206. 206.

    So auch Rothenhöfer in FS Hopt, 2008, S. 55, 72.

  207. 207.

    So allerdings Harnos, BKR 2014, 1, 9.

  208. 208.

    Rösler, EuZW 2014, 606, 609.

  209. 209.

    Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Gaitanides, Europäisches Unionsrecht 2015, Art. 267 AEUV, Rdnr. 1, 7.

  210. 210.

    BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226, 1227. f.

  211. 211.

    EuGH, Urt. v. 18.06.2013 – C-681/11 (“Schenker”) = NJW 2013, 3083 Rdnr. 35 ff; dies gilt nach Ansicht des EuGH sogar für den Fall, wenn keine harmonisierende Richtlinie vorliegt.

  212. 212.

    Grundmann, WM 2012, 1745, 1755; ähnlich Herresthal, ZBB 2013, 1420, 1422.

  213. 213.

    Roth, ZBB 2012, 429, 434.

  214. 214.

    Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 183; Herresthal, EuZW 2011, 7, 8, allerdings zur Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrechts.

  215. 215.

    Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.

  216. 216.

    Herresthal, ZBB 2009, 348, 350.

  217. 217.

    Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 628.

  218. 218.

    Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 123.

  219. 219.

    Vgl. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 480.

  220. 220.

    Vgl. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 480.

  221. 221.

    Sog. Regulatory Capture, vgl. Poelzig, Normdurchsetzung im Privatrecht, 2012, S. 22; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 484.

  222. 222.

    aA Heese, Beratungspflichten 2015, S. 403.

  223. 223.

    Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 206.

  224. 224.

    So auch Köndgen, JZ 2012, 260, 261.

  225. 225.

    Herresthal, WM 2014, 773, 775.

  226. 226.

    Veil, WM 2007, 1821, 1824.

  227. 227.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.

  228. 228.

    Eingeführt durch Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts, BT-Drs. 17/6051.

  229. 229.

    BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.

  230. 230.

    So auch allerdings ohne Begründung Balzer/Lang, BKR 2014, 370, 380.

  231. 231.

    So auch Herresthal WM 2014, 773, 778.

  232. 232.

    So auch Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635, zu den Auswirkungen des § 31 WpHG auf das Vertragsrecht; Herresthal WM 2014, 773, 778, der allerdings eine Doppelnatur ablehnt; aA Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 120, welche die „Vermischung“ von Vertrags- und Aufsichtsrecht als undogmatisch titulieren; ähnlich auch Buck-Heeb, ZHR 177 (2013), 310, 315.

  233. 233.

    Zu der Einordnung der versicherungsrechtlichen Norm des § 5a VVG, Dörner/Hoffmann, NJW 1996, 153, 157.

  234. 234.

    In diesem Fall gilt der Grundsatz des „effet utile“, vgl. Roth, ZBB 2012, 429, 439.

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  1. Norderstedt, Deutschland

    Lea Spiegelberg

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Spiegelberg, L. (2018). 3. Ausstrahlung des Aufsichtsrechts auf das Zivilrecht. In: Beratung, Organisation und Vertragsgestaltung nach dem Honorar-Anlageberatungsgesetz. Bibliothek des Bank- und Kapitalmarktrechts, vol 4. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-56295-6_3

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