Zusammenfassung
Die Feststellung, dass die juristische Entscheidung im konkreten Einzelfall gerade nicht durch die Norm determiniert ist, das Ergebnis nicht aus dem Normtext oder ihm externen Entitäten herausgelesen werden kann, läuft einer gängigen Vorstellung von Recht und einer Erwartung von Rechtssicherheit zuwider. Die Erfüllung des Legitimationsdrucks, die in einer objektivistischen Vorstellung allein durch den Input der Norm geleistet wird, wird unzureichend. Die Entscheidung des Gerichts im konkreten Fall lässt sich über Normtext- und Methodenbindung nur bis zu einem gewissen Grad als Entscheidung des Normtextgebers verstehen, ist aber dennoch wichtige Ausgangsvoraussetzung für die volle Legitimation einer Entscheidung. Die Verantwortung für die Entscheidung und damit Kritikpotential an Personen, Verfahren, Vorgehen und Auswirkungen kann nicht vollständig abgewälzt werden. Denn die eigentliche Entscheidung des Juristen verschwindet nicht mehr hinter dem, was die Norm eben bedeutet. In den meisten Fällen kann nicht einfach auf die Regelung verwiesen werden, welche eine andere Entscheidung rechtlich unmöglich gemacht hätte.
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Notes
- 1.
Felder, in: Bäcker u.a. (Hrsg.), Sprache – Recht – Gesellschaft, S. 144.
- 2.
S. etwa Viljanen, Developer, S. 152f., welcher davon ausgeht, dass die Auslegung des Gerichtshofs normalerweise nicht „kreativ“ ist, lacunae die Ausnahme und „reparabel“ sind; vgl. Neumann, in: Bäcker u.a. (Hrsg.), Sprache – Recht – Gesellschaft, S. 138; Wimmer, in: Müller (Hrsg.), Rechtslinguistik, S. 14f.
- 3.
Jeand’Heur, in: Müller (Hrsg.), Rechtslinguistik, S. 20; Kolb, Interprétation, S. 622; Müller/Christensen, Methodik I, S. 31; Müller (Hrsg.), Unruh im Werk, S. 42 (Bemerkung von Forgó): „[D]as Sprachverständnis, das im Zentrum, im System gepflegt wird, [ist] in Wirklichkeit eines …, das dazu dient, Herrschaft zu legitimieren.“ sowie ebd. (Bemerkung von Sokolowski): „[Die] Legitimationsformeln … dienen [dazu], den Juristen als den tatsächlich Handelnden unsichtbar zu machen.“
- 4.
Vgl., aber wohl weitergehender: Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 131f.
- 5.
S. zu dieser legitimationsdruckentlastenden Funktion der Normbindung: Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 132.
- 6.
Müller (Hrsg.), Unruh im Werk, S. 42 (Bemerkung von Sokolowski).
- 7.
So etwa der Versuch bei: IGH, Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America in Morocco (France v. United States of America), ICJ Rep. 1952, 176 (199); vgl. auch Köck, Vertragsinterpretation, S. 24f.
- 8.
Christensen, Was heißt Gesetzesbindung?, S. 237; Müller (Hrsg.), Unruh im Werk, S. 202f. (Bemerkung von Müller); und auch (allerdings verkennend, dass dies ein allgemeines juristisches, kein besonderes Problem der Verfassungsanwendung ist): Chiariello, Richter als Verfassungsgeber, S. 429; vgl. auch: USSC, Casey v. Planned Parenthood of S. E. Pennsylvania, 505 U.S. 833, 1000f. (1992) (Scalia J., teils abweichende Meinung); sowie: Boumghar, Notion de principe, S. 294ff.
- 9.
Vgl. Müller (Hrsg.), Unruh im Werk, S. 102f. (Bemerkung von Müller).
- 10.
S. etwa: Sudre, in: Abraham u.a. (Hrsg.), Mélanges Costa, S. 598, welcher von einer „réécriture prétorienne“ der EMRK und einer Ausweitung „sous couvert“ des Art. 8 EMRK spricht.
- 11.
Vgl. Müller/Christensen, Methodik I, S. 107-109; Bogdandy/Venzke, Democratic Legitimation, GLJ 2011, 1341 (1347); Dagan, Realist Law, U. Toronto L. J. 2007, 607 (617); Kriele, Rechtsgewinnung, S. 192.
- 12.
Shapiro/Sweet, in: dies. (Hrsg.), Law, Politics, Judicialization, S. 3: „Alone among democratic organs of government, courts achieve legitimacy by claiming they are something they are not.“; vgl. Segal/Spaeth, Attitudinal Model Revisited, S. 26: „Mythology“; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 312ff., der die Möglichkeit einer immer wieder versuchten Verdrängung der „Entscheidungsverantwortung“ verneint.
- 13.
S. zur rechtserzeugenden Wirkung jeder Normanwendung: Lee, Struktur juristischer Entscheidung, S. 345; Schönberger, Rechtsfindung und Auslegung, VVDStRL 2011, 296 (301); vgl. auch: Hesse, Grundzüge, S. 22f.; Ehrlich, Freie Rechtsfindung, S. 29.
- 14.
S. z.B. Cohen-Jonathan/Flauss, CEDH 2008, AFDI 2008, 529 (533).
- 15.
S. etwa: Gerards, in: van Roosmalen u.a. (Hrsg.), Liber Amicorum van Dijk, S. 84f.; S. Marks, ECHR and „Democratic Society“, BYIL 1995, 209 (231ff.); Ulfstein, Interpretation, S. 4: „The Court should give guidance on the proper interpretation of the ECHR with respect to what follows from art. 31 (3) (b) and (c), but also what follows from the object and purpose of the ECHR.”
- 16.
S. zu letzterer etwa: Kratochvíl, Inflation of Margin, NQHR 2011, 324 (343ff.).
- 17.
Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 76; Dahl, Decision-Making in Democracy, Journal of Public Law 1957, 279 (279, 281).
- 18.
Cooke, in: Klatt (Hrsg.), Institutionalized Reason, S. 283f., insbesondere auch Fn. 31.
- 19.
Burchardt, Grenzen verfassungsgerichtlicher Erkentnis, S. 203.
- 20.
De Oliveira, Kritik der Abwägung, S. 209.
- 21.
So: Nagel, in: McMurrin (Hrsg.), Tanner Lectures, S. 94; s. hierzu: Chwaszcza, Vernünftige Praxis, S. 179ff.
- 22.
S. hierzu: Perelman/Olbrechts-Tyteca, Nouvelle rhétorique, S. 2: „ … issue de Descartes … Une science rationelle ne peut, en effet, se contenter d’opinions plus ou moins vraisemblables, mais élabore un système de propositions nécessaires qui s’impose à tous les êtres raisonnables, et sur lesquelles l’accord est inévitable.“; sowie erneut und explizit zur juristischen Methode: Perelman, Logique juridique, S. 99ff.
- 23.
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 262: „ … die zentrale Annahme, daß Gerichtsurteile in der Regel rational, also hinreichend durch gesetzliche Vorgaben, Präjudizien, herrschende Lehre usw. determiniert sind.“
- 24.
Lord Sumption, Limits of Law, S. 8.
- 25.
Beck, Mythology, Ratio Juris 2008, 312 (313): “[Otherwise] Judges would effectively make and not merely enforce rights.“
- 26.
Fish, What Comes Naturally, S. 342f. (letzteres Kursiv im Original); vgl. auch: Chwaszcza, Vernünftige Praxis, S. 126f., 182 zur entsprechenden cartesianischen Forderung eines unpersönlichen archimedischen Beobachtungspunktes.
- 27.
Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 309: „Diese Analyse des Entscheidens hat Konsequenzen, die für Juristen unakzeptabel sein mögen. Sie besagt: die Entscheidung ist durch die Vergangenheit … nicht determiniert … Andererseits hat sie Folgen für die Gegenwarten in der Zukunft. Sie öffnet oder schließt Möglichkeiten, die ohne sie nicht bestehen würden … Sie läßt sich durch die Vergangenheit nicht festlegen, versucht aber, für die Zukunft einen Unterschied zu machen.“
- 28.
S. hierzu: Bobbitt, Constitutional Interpretation, S. 144f.; sowie ganz deutlich: Brauch, Margin of Appreciation, CJEL 2004/05, 113; vgl. Lerch, in: ders. (Hrsg.), Recht verhandeln, XV-XXIV, S. XVI f.
- 29.
Vgl. Cardozo, The Judicial Process, S. 173; Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 77: „Die Idee einer Begründung aller Moral aus einem Prinzip beruht auf einem philosophischen Irrtum“.
- 30.
Senden, Interpretation of Fundamental Rights, S. 9.
- 31.
Cameron, National Security, S. 35.
- 32.
Van Dijk/van Hoof, Theory and Practice, S. 583.
- 33.
Vgl. Müller, Syntagma, S. 94.
- 34.
Morlok, in: Blankenagel (Hrsg.), Liber Amicorum Häberle, S. 134.
- 35.
Zur Kritik an der Auslegungsmethode des Sinn und Zwecks, ihre Ergebnisse seien nicht falsifizierbar: Hassemer, in: Kirchhof u.a. (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, S. 6.
- 36.
S. zu letzterer: Nida-Rümelin, Philosophie und Lebensform, S. 200f.; Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 85.
- 37.
Fish, What Comes Naturally, S. 121.
- 38.
S. aber etwa Greer, Constitutionalizing the ECHR, OJLS 2003, 405 (407), welcher in deutlicher Verkennung der Bedeutung der Verhältnismäßigkeitsprüfung dem Effektivitätsgrundsatz, der Demokratie und der Herrschaft des Rechts höhere Bedeutung zuweisen will – und auch nicht klarstellt, inwiefern damit ein Gewinn an Rechtssicherheit einhergehen würde.
- 39.
S. für einen solchen Versuch, der in 44 Regeln mündet: Linderfalk, Interpretation of Treaties, S. 387-395.
- 40.
Venzke, Interpretation, S. 198; so auch die theorie réaliste, die von einer Rechtfertigung a posteori ausgeht, s. hierzu: Remy, Techniques interpretatives, RGDIP 2011, 329 (329f.).
- 41.
Chiariello, Richter als Verfassungsgeber, S. 280.
- 42.
Costa, in: Lichère u.a. (Hrsg.), Dialogue entre juges, S. 196; in dieser Richtung auch: Esser, Vorverständnis, S. 66f.; Djeffal, Treaty Interpretation, S. 9: „The process of handing down a decision is … rather a restatement of the result the interpreter arrived at“, S. 147; Schabas, ECHR, S. 33.
- 43.
Vgl. Lautmann, Die stille Gewalt, S. 178f.; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 144: „Das Begründungsmodell unterscheidet demgegenüber zwischen dem psychischen Vorgang, der zur Festsetzung Präferenzsatzes führt, und dessen Begründung.“; s. hierzu auch: Langenbucher, Dezisionismusargument, ASRP 2002, 398 (406).
- 44.
Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 210; Riehm, Abwägungsentscheidungen, S. 100.
- 45.
Müller, Syntagma, S. 105.
- 46.
Barak, Proportionality, S. 487; Riehm, Abwägungsentscheidungen, S. 11.
- 47.
So bzgl. der Topik: Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 64.
- 48.
Vgl. Perelman, Logique juridique, S. 158ff.
- 49.
Hierzu: Lautmann, Die stille Gewalt, S. 157ff.
- 50.
Vgl. Taber/Lodge, Motivated Scepticism, American Journal of Political Science 2006, 755 (756), die zwischen dem „accuracy goal“ des richtigen und fairen Entscheidens und dem „partisan goal“ der Begründung einer ohnehin schon festgelegten Entscheidung unterscheiden.
- 51.
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 283.
- 52.
Müller, Syntagma, S. 120.
- 53.
Vgl. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 240.
- 54.
Etwa bei: Sudre, in: Ruiz Fabri/Sorel (Hrsg.), Motivation des decisions, S. 177f.
- 55.
Albert, Traktat über kritische Vernunft, S. 13; Peczenick, in: Aarnio u.a. (Hrsg.), Coherence Theory, S. 11f.; s. hierzu auch: Alexy, Theorie der Argumentation, S. 223f.; Buchenwald, Rationale juristische Begründung, S. 232ff.
- 56.
Vgl. Kopperschmidt, in: ders. (Hrsg.), Die Neue Rhetorik, S. 21.
- 57.
Vgl. Kerstin, in: Becker/Zimmerling (Hrsg.), Politik und Recht, S. 121, 125.
- 58.
Lee, Struktur juristischer Entscheidung, S. 405.
- 59.
Aarnio, Doctrinal Study, S. 146.
- 60.
Alexy, Theorie der Argumentation, S. 239.
- 61.
Wellmer, in: Gosepath/Lohmann (Hrsg.), Philosophie der Menschenrechte, S. 272.
- 62.
Alexy, Theorie der Argumentation, S. 223f.; Nida-Rümelin, Philosophie und Lebensform, S. 99ff.
- 63.
Zippelius, Staatslehre, S. V f.
- 64.
S. zu nicht-fundamentalistischer und insofern postmoderner Ethik: Torfing, Theories of Discourse, S. 274ff.
- 65.
Von der Pfordten, in: Sturma (Hrsg.), Vernunft und Freiheit, S. 126.
- 66.
Vgl. etwa von der Pfordten, Normative Ethik, S. 245-258.
- 67.
Aarnio, Doctrinal Study, S. 39ff.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 187.
- 68.
Nida-Rümelin, Philosophie und Lebensform, S. 200; vgl. Wittgenstein, Über Gewissheit, § 220: „Der vernünftige Mensch hat gewisse Zweifel nicht.“ und zur Flussbettmetapher: §§ 94-97; s. hierzu: Nida-Rümelin, in: Sturma (Hrsg.), Vernunft und Freiheit, S. 310-313, der als Beispiel die Frage nach der Existenz der Außenwelt, also physischer Gegenstände, und des Fremdpsychischen, also anderen Personen, nennt. Diese sind weder philosophisch noch naturwissenschaftlich beweisbar, stellen aber die Grundlage all unseren Handelns.
- 69.
Nida-Rümelin, Philosophie und Lebensform, S. 106f.
- 70.
Ebd.
- 71.
EGMR, Von Hannover gegen Deutschland (Nr. 2) [GK], Nr. 40660/08 und 60641/08, § 96.
- 72.
Gerards, in: van Roosmalen u.a. (Hrsg.), Liber Amicorum van Dijk, S. S. 84 Fn. 58.
- 73.
EGMR, Von Hannover gegen Deutschland (Nr. 2) [GK], Nr. 40660/08 und 60641/08, § 96.
- 74.
Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 86f.: „Begründungen sind möglich, weil es ein Gefälle der subjektiven Gewissheit gibt.“; Chwaszcza, Vernünftige Praxis, S. 195; vgl. auch schon, allerdings wohl noch mit fundamentalistischen Prämissen: Madison, The Federalist Nr. 31: „In disquisitions of every kind there are certain primary truths or first principles upon which all subsequent reasonings must depend. These contain an internal evidence, which antecedent to all reflection or combination commands the assent of the mind.“
- 75.
Vgl. Nida-Rümelin, in: Sturma (Hrsg.), Vernunft und Freiheit, S. 14; Wittgenstein, Über Gewissheit, § 99: „Ja, das Ufer jenes Flusses besteht zum Teil aus hartem Gestein, das keiner oder einer unmerkbaren Änderung unterliegt, und teils aus Sand, der bald hier bald dort weg- und angeschwemmt wird.“
- 76.
Für weitere Beispiele: Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 87f., 98.
- 77.
Perelman, Logique juridique, S. 118.
- 78.
Perelman, Logique juridique, S. 117f.: „lieux communs“; Aarnio, in: Aarnio u.a. (Hrsg.), Coherence Theory, S. 38f.; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 24f.: „Immer gibt es Sinn, den niemand leugnen kann, ohne der eigenen Meinung jede soziale Relevanz zu nehmen und jede Mitsprachemöglichkeit einzubüßen, und eine wesentliche Leistung des kommunikativen Verhaltens in vielen Verfahren besteht darin, gesicherten Sinn so zu gruppieren, daß der Entscheidungsspielraum gering wird … Auch Macht ist nämlich ein Mechanismus von Übertragung von Selektionsleistungen, und zwar von Selektionsleistungen, die durch Entscheidung erbracht worden sind. Wer Macht besitzt, kann andere motivieren, seine Entscheidungen als Verhaltensprämissen zu übernehmen, also eine Selektion aus einem Bereich möglicher Verhaltensalternativen als bindend zu akzeptieren. Die intersubjektive Übertragung hat hier jedoch andere Grundlagen als im Falle der Wahrheit. Sie kann nicht als Konsequenz des Soseins der Welt dargestellt werden, gegen die man nicht sinnvoll rebellieren kann. Sie ist verlangte Beachtung einer Entscheidung.“; s. hierzu auch: Feteris, Legal Argumentation, S. 156f.
- 79.
In erstaunlicher Eintracht, letzterer aber natürlich in kritischer Absicht: Habermas, Faktizität und Geltung, S. 278; Luhmann, in: Habermas/Luhmann (Hrsg.), Gesellschaft oder Sozialtechnologie?, S. 337: „Konsens [kann] nur in sehr begrenztem Umfange die Form begründeter Annahme oder Ablehnung von Argumenten haben … jeder ist vielmehr laufend genötigt, Aspekte mitanzunehmen oder mitabzulehnen, die er nicht begründet hat, vielleicht nicht begründen kann.“
- 80.
Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 84, 86.
- 81.
Busse, in: Lerch (Hrsg.), Recht verstehen, S. 11.
- 82.
Vgl. hierzu: Günther, Kohärenz, Rechtstheorie 1989, 163 (183ff.).
- 83.
So aber: Guibourg, in: Sieckmann (Hrsg.), Legal Reasoning, S. 153.
- 84.
Bäcker, Begründen und Entscheiden, S. 175f.
- 85.
S. hierzu: Bäcker, Begründen und Entscheiden, S. 170f., insbesondere Fn. 602.
- 86.
Alexy, Theorie der Argumentation, S. 250; Nida-Rümelin, Demokratie und Wahrheit, S. 33; Bäcker, Begründen und Entscheiden, S. 171.
- 87.
Zur Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit: Barak, Proportionality, S. 485.
- 88.
Vgl. Vesting, Rechtstheorie, Rn. 224.
- 89.
Sartori, Legal Reasoning, S. 157.
- 90.
Aarnio, Doctrinal Study, S. 135f.
- 91.
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 277.
- 92.
Luhmann, Recht der Gesellschaft, S. 343.
- 93.
Vgl. Pellet, Techniques interprétatives, RGDIP 2011, 291 (295): „[I]l est assez vain de se demander si une interprétation donnée est ‚vraie‘ ou ‚fausse‘. Les véritables questions sont plutôt de savoir si elle est adaptée et si elle permet de résoudre le différend ou la tension qui l’a provoquée.“
- 94.
S. zur Kritik an der Unfähigkeit der Auslegungsmethoden, ein bestimmtes Ergebnis zu sichern: Morlok, in: Gabriel/Gröschner (Hrsg.), Subsumtion, S. 181f.
- 95.
Orakhelashvili, Interpretation, S. 306f.
- 96.
So die Befürchtung von: Yambrusic, Treaty Interpretation, S. 247ff.; vgl. auch: Orakhelashvili, Interpretation, S. 583f.
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Baade, B. (2017). Kapitel 7. Zwischenergebnis zum Ersten Teil: Das Problem der Letztbegründung und die Sehnsucht nach absoluter Rechtssicherheit. In: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als Diskurswächter. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 263. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-54280-4_7
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