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Festschrift für Franz-Josef Dahm pp 463–474Cite as

Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen – Reformen nach dem Antikorruptionsgesetz

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Zusammenfassung

Klar, kundig, korrekt, effektiv – diese Merkmale zeichnen den Jubilar dieser Festschrift aus. Dem Gesetzgeber im Gesundheitswesen ordnet er diese Merkmale nicht gleichermaßen zu. Dieser habe oft seine (vollmundig) angekündigten legislatorischen Ziele nicht oder nur teilweise erreicht. Nach der Reform ist – auch nach Dahms Auffassung – oft vor der Reform. Zu kritisieren ist nach seiner Auffassung u. a. auch, dass die Normgeber auf Bundes‐ und Landesebene die Konsequenzen/Nebenwirkungen ihrer Regeln oft nicht ausreichend bedacht haben, Fehler gemacht und Lücken gelassen haben. Manche Gesetze seien sogar rechtswidrig, widersprüchlich oder regeln Gleiches ungleich. Speziell die Ärzteschaft werde auch zunehmend mit aufwändigem, kaum nachvollziehbarem Bürokratieaufwand überzogen. Wer – wie der Jubilar – Durchblick im Gesundheitswesen hat, auch die Einflüsse von Interessengruppen kennt, ist daher oft als unabhängiger Berater gefragt, zumal er sein Wissen und seine Erfahrungen auch in zahlreichen Veröffentlichungen zugänglich dokumentiert. Auch ärztliches Fehlverhalten in den verschiedensten Variationen und die Beschlüsse zur Gegensteuerung sowie die Rechtsprechung dazu sind ihm zutiefst vertraut. Auch zu der überraschenden Entscheidung des BGH vom 16.8.2016 – 4 StR 163/16 – (= GesR 2017, 785 0 medstra 2017, 38 m. Anm. Kusnik/Mandera = MedR 2017, Heft 3, Vermögensbetreuungspflicht der Vertragsärzte gegenüber Krankenkassen) wird er sich sicherlich äußern, nachdem er den BGH schon scharf kritisiert hat wegen seiner Ansicht, ein „Verbot der Zuweisung gegen Entgelt“ gehöre nicht zu den „wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts“ (MedR 2016, 974). Auch zu den „Offenbarungen“ der TK und anderer Krankenkassen zu sog. „Betreuungsstrukturverträgen“ wird er (kritisch) Stellung nehmen.

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Notes

  1. 1.

    So wird als Ziel von Gesundheitsreformen fast regelmäßig „die Verbesserung der Versorgung der Patienten“ formuliert; in rascher Folge bringt der Gesetzgeber dann aber ein neues Gesetz auf den Weg. – Zur Geschwindigkeit solcher Gesetze s. z. B. die Satire von Lindemann, SGb 2002, 320.

  2. 2.

    Auch grundlegende Fragen wie die Bedarfsplanung unterliegen raschen Änderungen (bei meist gleichlautendem legislativem Ziel: Verbesserung der Versorgung). Die Halbwertzeit vieler Regelungen ist sehr gering; einige Regelungen wurden schon vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens wieder aufgehoben (z. B. Regelungen zur Bedarfsplanung für medizinisch‐technische Großgeräte). Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber auf Bundeseben oft (scheinbar) klare Ziele formuliert, die Umsetzung durch landes‐ oder untergesetzliche Normen und Beschlüsse aber Dritten überlässt (so z. B. auch im GKV‐VSG: Konkretisierung von Aufgaben und Organisation der Bekämpfungsstellen nach §§ 81a, 197a SGB oder jetzt im GKV‐SVSG‐E v. 22.9.2016: Konkretisierung von Kontrollmaßnahmen gegenüber den KBVen und dem GKV‐Spitzenverband).

  3. 3.

    Nach seiner Ansicht haben Rechtsanwälte und Berufsverbände zudem schon mehrfach Erklärungen und Interpretationen von Vorschriften gegeben, die als Aufforderung zur Umgehung des Gesetzes zu werten sind, was die Wirkung der Norm mindern kann.

  4. 4.

    Zuck, NJW 2002, 234 weist z. B. darauf hin, dass die rückwirkend zum 1.7.2000 beschlossene Rahmenvereinbarung zur Regulierung der integrierten Versorgung vom GMG v. 14.11.2003 (BGBl. I S. 2190) aufgehoben und § 140d SGB V völlig neu gefasst wurde. Grund für eine widersprüchliche Regelung ist häufig die mangelhafte Abstimmung zwischen dem jeweiligen Fachministerium und dem Bundesjustizministerium (zu diesem Dilemma s. Saliger/von Saucken/Graf, ZRP 2016, 54).

  5. 5.

    Dies ist allerdings kein Spezifikum der Gesundheitsgesetze. „Ungereimtheiten“ gibt es zuhauf z. B. im Steuerrecht; der Kauf eines Esels wird z. B. mit 19 % MwSt belegt, der eines Maulesels mit 7 % (vgl. SPIEGEL 34/2016, S. 18).

  6. 6.

    Beispiele solcher bürokratischer „Missgriffe“ aus dem Zulassungswesen hat der Jubilar in seiner Glosse in ZMGR 2015, 446 geschildert. S auch Wenner/Wiegand, KrV 2015, 141 und Steinhilper, GesR 2009, 337.

  7. 7.

    S. dazu das Literaturverzeichnis in diesem Band.

  8. 8.

    Zur Frage, inwieweit der Gesetzgeber durch imperfekte Gesetzgebung zur Gesetzesübertretung Anreize setzt, s. z. B. Steinhilper, in: Feltes/Pfeiffer/Steinhilper (Hrsg.), Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, FS für H.D. Schwind, 2006, S. 163.

  9. 9.

    Danach sind Ärzte systematisch gebeten worden, für ihre Patienten einen höheren Krankheitsgrad zu diagnostizieren/dokumentieren/codieren, damit die Kasse aus dem Gesundheitsfonds einen höheren Risikostrukturausgleich erlangt (s. Handelsblatt vom 12.10.2016 und SPIEGEL 42/2016, S. 78. S. auch BT-Drucks. 18/1038 und medstra 2017, S. IV.).

  10. 10.

    Ärztliches Fehlverhalten war auch schon mehrfach Gegenstand von Entscheidungen des BSG; s dazu Wenner/Wiegand, KrV 2015, 140.

  11. 11.

    Zum Beispiel Plausibilitätsprüfungen (§ 106d SGB V), Ausweitung der Kontroll‐ und Eingriffsrechte der Aufsichtsbehörden, höhere Anforderungen an die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung etc.

  12. 12.

    Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung v. 14.11.2003 – BGBl. I S. 2190.

  13. 13.

    Zur Entstehung und Textgeschichte der Norm s. Kerber, in: Peters (Hrsg.), Handbuch der Krankenversicherung, SGB V, § 81a (Stand: 2015), mit Literaturhinweisen in Rdnr. 59; Steinhilper, in: Orlowski et al. (Hrsg.), SGB V, § 81a, Rdnrn. 1 ff. Scholz, in: Becker/Kingreen, SGB V, 5. Aufl. 2016, § 81a.

  14. 14.

    S. dazu Schneider‐Danwitz, in: Engelmann/Schlegel (Hrsg.), jurisPraxiskommentar, SGB V, § 197a; Meier/Homann, Das Gesundheitswesen 2010, 404; s. auch das Positionspapier des GKV Spitzenverbandes: „Für eine konsequente Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen“ v. 25.3.2015, abrufbar unter: https://www.gkv-spitzenverband.de/media/dokumente/presse/publikationen/GKV-SV_Positionspapier_Bekaempfung_von_Fehlverhalten_barrierefrei_4-2015.pdf, Zugriff; 13.10.2016.

  15. 15.

    1. Bericht: 7.5.2007 (Ausschuss‐Dr. 16(40)0220); 2. Bericht: 24.6.2008 (Ausschuss‐Dr. 16(14) 0402); 3. Bericht: 24.5.2011 (Ausschuss‐Dr. 17(14)0137); Bericht des BMG über die Bekämpfungsstellen vom 28.1.2014 (BT‐Dr. 17(14)0378). Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage (BT‐Dr. 17/13371) vom 17.5.2013 (BT‐Dr. 17/13588). Kaempf, in: Becker/Kingreen, SGB V, 5. Aufl. 2016, § 197a.

  16. 16.

    Empirische Erhebungen zu beiden Vorschriften: Meseke, KrV 2015, 133; Meier, KrV 2015, 155.

    Ergänzend s. Giring, in: Jung et al. (Hrsg.), FS für Egon Müller, 2008, S. 199; Köhler, Verwaltungspraxis 2009, 391; Steinhilper, ZMGR 2010, 152 – Besonders kritisch („missglückt“, „praktisch leer laufen“) z. B. Müller, in: AG Medizinrecht (Hrsg.), FS 10 Jahre AG Medizinrecht im DAV, 2008, S. 893.

  17. 17.

    Zum Beispiel: sollen, unverzüglich, geringfügig, übermitteln, nachgehen, zweckwidrige Nutzung etc. (s. dazu unten III. 3. a), aa)).

  18. 18.

    BGBl. I S. 2983, 2986. S. dazu Halbe/Orlowski/Preusker/Schiller/Wasem, Versorgungsstrukturgesetz (GKV‐VStG), 2012; Bäune/Dahm/Flasbarth MedR 2012, 77.

  19. 19.

    S. dazu Kerber, in: Peters (Hrsg.), Handbuch der Krankenversicherung, SGB V, § 81a, Rdnrn. 29 ff. Die Forderung, die Weitergabe personenbezogene Daten datenschutzrechtlich ausdrücklich zuzulassen, war schon mehrfach erhoben worden (z. B. GKV‐Spitzenverband; 27.2.2001; Meier/Homann, Das Gesundheitswesen 2010, 404, 409; s auch Waschkewitz, GesR 2012, 410.

  20. 20.

    Das BKA verzeichnet allerdings seit 2007 einen Anstieg der Strafanzeigen wegen Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen.

  21. 21.

    BGBl. I S. 1253. S. dazu ausführlich Tsambikakis, medstra 2016, 131 (mit ausführlichem Literaturverzeichnis); Schneider, medstra 2016, 195; Geiger, medstra 2016, 9; Badle/Raschke, medstra 2016, 259. Dann/Scholz NJW 2016, 2077; Kubiciel, medstra 2107, 1. Anlass für dieses Gesetz war, dass nach der Entscheidung des Großen Senats des BGH vom 29.3.2012 = BGHSt 57, 202, wonach Ärzte nicht Beauftragte der Krankenkassen nach § 299 StGB und auch nicht Amtsträger i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB sind; vgl. BGH, Urt. v. 5.5.2011 – 3 StR 458/10 m. Anm. Tsambikakis, JR 2011, 538. Zu den kontroversen Vorarbeiten zum Korruptionsgesetzes speziell für Ärzte s. u. a. Aldenhoff/Valluet, medstra 2015, 195; Badle, medstra 2015, 2; ders., medstra 2015, 139; Bürger, NZWiSt 2016, 64; ders., NZWiSt 2016, 72; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142; Geiger, medstra 2015, 97; Halbe, MedR 2015, 168; Fischer, medstra 2015, 1; Kubiciel, medstra 2016, 1; Kubiciel/Tsambikakis, medstra 2015, 11; Nestler, GesR 2016, 70; Pragal/Handel, medstra 2015, 337 ff., 2016, 22 ff.; Schröder, NZWiSt 2015, 321; ders., NZWiSt 2016, 361; Steenbreker, MedR 2015, 660; Stollmann, GesR 2016, 76; Tsambikakis, JR 2011, 538; Wallhäuser, GesR 2016, 551; Wigge, NZS 2015, 447. Manche bezeichnen das Antikorruptionsgesetz als Schließung einer Strafbarkeitslücke, andere als Sonderstraftatbestand gegen Ärzte.

  22. 22.

    Zu diesen Reformvorgaben Steinhilper, in: Orlowski u. a. (Hrsg.), SGB V, § 81a, Rdnr. 36; Meier, KrV 2015, 155, 157.

  23. 23.

    In NRW mit zwei KVen (Westfalen‐Lippe/Nordrhein) werden wohl zwei Vertreter berufen werden.

  24. 24.

    Angestellte unter 50 % Leistungsumfang sind nicht Mitglieder der jeweiligen KV. Nach dem Wortlaut müssten deren Fehlverhalten nicht dokumentiert werden.

  25. 25.

    Wohl pro Pflichtverletzendem und zudem insgesamt.

  26. 26.

    Mitteilung an den Vorstand wegen Anfangsverdachts; Entscheidung des Vorstandes, ob die Staatsanwaltschaft unterrichtet wurde (§ 81a Abs. 4 SGB V); Einleitung eines Disziplinar‐ oder Entziehungsverfahrens, evtl. Honorarrückforderungen oder – im Extremfall – Approbationsverfahren (Ruhen oder Widerruf der Approbation), jeweils zum Zeitpunkt des Berichts.

  27. 27.

    Wohl nicht als Entwürfe, sondern nur Endfassungen (mit der Möglichkeit zur Beanstandung?).

  28. 28.

    Dazu auch Meier, KrV 2015, 155, 158. Kaempfe, in: Becker/Kingreen, SGB V, 5. Aufl. 2016, § 197a, Rdnr. 5 hält diese Vorgabe für unzulässig, da sie in die Organisationshoheit der Krankenkassen eingreift.

  29. 29.

    Sie haben nicht dieselben Ermittlungskompetenzen wie Polizei und Staatsanwaltschaft. Die Bestimmungen der KBV und der KZBV geben dazu nur spärliche ergänzende Hinweise.

  30. 30.

    Zu den Folgen s. Kerber, in: Peters (Hrsg.), Handbuch der Krankenversicherung, SGB V, § 81a, Rdnr. 47 m. w. N.; zur bisherigen Praxis s. auch Meier, KrV 2015, 136.

  31. 31.

    Zu den strafrechtlichen Risiken vertragsärztlicher Tätigkeit s. Weidhaas, MedR 2015, 577. Bekämpfungsstellen und KZVen haben dazu Unterlagen und Informationen vorzulegen, die den Verdacht rechtfertigen.

  32. 32.

    So Steinhilper, in: Orlowski u. a. (Hrsg.), SGB V, § 81a, Rdnr. 9; ders., ZMGR 2010, 153; a.A.: Kerber, in: Peters (Hrsg.), Handbuch der Krankenversicherung, SGB V, § 81 a, Rdnr. 13.

  33. 33.

    Auch Hinweise von KV/KZV‐Mitarbeitern reichen aus.

  34. 34.

    Steinhilper, ZMGR 2010, 154; 2011, 70; ders., in: Orlowski (Hrsg.), SGB V, § 81a, Rdnr. 18 m. w. N.; a.A.: Schrodi, ZMGR 2010, 66; Positionspapier des GKV‐Spitzenverbandes (oben Fn. 14), Ziffer 1.

  35. 35.

    So insbesondere Kerber, in: Peters (Hrsg.). Handbuch der Krankenversicherung, SGB V, Rdnr. 44.

  36. 36.

    BGHSt 57, 202 = BGH NJW 2012, 2530 = MedR 2012, 656 m. Anm. Szeney/Rempli = GesR 2012, 206; im Erg. so auch Kölbel, StV 2013, 592. S. auch Geiger, CCZ 2012, 172 und Geiger, NK 2013, 136.

  37. 37.

    BGHSt 57, 202, 218. Zu dieser Frage auch Dannecker, ZRP 2015, 37 f.

  38. 38.

    In Kraft seit 4.6.2016, BGBl I S. 1253.‐ Das Gesetz hat in der Praxis (wegen z. T. fehlender Begriffsschärfe) teilweise zu erheblichen Verunsicherungen geführt, da insbesondere eine klare Grenzlinie zwischen gewünschter ärztlicher Kooperation und unzulässiger Korruption nicht zu erkennen ist. Klärende Stellungnahmen der KVen/KZVen, ÄKen, Berufsverbänden, Staatsanwaltschaften etc. stehen noch aus. Erste Kommentierungen zum Gesetz bei Tsambikakis, medstra 2016, 131 und Schneider, medstra 2016, 195. S. auch die Stellungnahmen in der Würzburger Erklärung, „Kooperation und Korruption“ von 2015 (mit Preisvorschlägen).

  39. 39.

    Dieser doppelte Rechtsgüterschutz (so ausdrücklich BT‐Dr. 18/8106, S. 15, 18) wird in der Literatur z. T. heftig kritisiert (s. z. B. Kölbel, medstra 2016, 193). Der ursprünglich vorgesehene Bezug zum Berufsrecht der Heilberufe war aus den Tatbeständen der beiden Paragraphen letztlich wieder gestrichen worden (BT‐Dr. 18/8106, S. 15). Zum Verhältnis von Berufsrecht und Korruptionsrecht s. Stollmann, GesR 2016, 76.

  40. 40.

    Der Arzt verordnet Arzneimittel, weist zur stationären Behandlung in Krankenhäuser ein oder überweist an Kollegen zur Weiterbehandlung ohne medizinische Indikation.

  41. 41.

    Dahm, in: Schiller/Tsambikakis (Hrsg.), FS für G. Steinhilper, 2013, S. 25 mit Literaturhinweisen. Zu früheren Stellungnahmen s. die Beiträge von Dahm, in: MedR 2010, 597; ZMGR 2006, 161; MedR 2003, 2002, 6; ders., in: AG Medizinrecht im DAV (Hrsg.), Fehlerquellen im Arzthaftungsprozess, Bd. 2, 2000, S. 39; MedR 1998, 70; 1994, 13; 1992, 250; s. auch seine Urteilsanmerkungen MedR 2012, 747; 2009, 487; 285; Der Urologe 2008, 1353; MedR 2007, 569; 2006, 168; 2005, 723; 614; 2003, 580; 2001, 206. Ergänzend zum Vorteilsbegriff s. Wollersheim, in: Schiller/Tsambikakis (Hrsg.), FS für G. Steinhilper, 2013, S. 157.

  42. 42.

    BT‐Dr. 18/6446, S. 16.

  43. 43.

    Bei § 128 SGB V durch den Verlust des Vergütungsanspruchs bei entsprechenden Verstößen. Durch das GKV‐VStG war die Verbotsreglung auf den Heilmittelsektor ausgeweitet worden (Abs. 5b). Zu dieser Thematik Flasbarth, KrV 2015, 148. Zu § 128 SGB V s. auch Flasbarth, in: Dahm (Hrsg.), Millefleurs (FS für E. Huber), 2014, S. 237.

  44. 44.

    Verbot an den Vertragsarzt, sich für die Zuweisung von Patienten geldwerte Vorteile versprechen zu lassen oder anzunehmen. Nach BGH, Urt. v. 1.12.2016 – I ZR 143/15 – dürfen demgegenüber Apotheken aber ihren GKV-Patienten die Zuzahlungen an die gesetzlichen Krankenkassen bei Hilfsmitteln (nicht bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln) erlassen!

  45. 45.

    Direkte Geldleistungen, Provisionen, Rabatte, vom Umsatz abhängige wirtschaftliche Vorteile, Darlehen unter Marktniveau, Zuweisungen gegen Entgelt, Provisionen, Ehrungen und Ehrenämter, auch Geschenke und Einladungen zu Essen, Urlaubsreisen, Veranstaltungen etc., soweit nicht beruflich indiziert, Mieten für Praxisräume unter Marktniveau.

  46. 46.

    Ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt in NStZ‐RR 2015, 278; s. erg. Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142; ferner die Beispiele zur Grenzziehung bei Tsambikakis, medstra 2016, 131, 134.

  47. 47.

    Zur besseren Patientenversorgung teilweise gewünscht oder sogar gefördert. Zum Missbrauch zulässiger ärztlicher Kooperationsformen s. Wenner/Wiegand, KrV 2015, 141, 141 f.

  48. 48.

    Sozialadäquate Zuwendungen sind allerdings erlaubt (dazu Kubiciel, medstra 2016, 1 mit Beispielen).

  49. 49.

    S. dazu oben II. Zu kritischen Beurteilungen der bisherigen Arbeit und zu Kalkulationen von Schadenssummen durch Abrechnungsbetrug s. Fenercioglu, Bekämpfung des Abrechnungsbetruges in der Privaten Krankenversicherung, in: AG Medizinrecht im DAV/IMR (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, 2016, 87, 103 f.

  50. 50.

    Zu anderen Kontrollmöglichkeiten und auch den Grenzen einer Betrugsbekämpfung sowie vorbeugenden Maßnahmen s. Fenercioglu Bekämpfung des Abrechnungsbetruges in der Privaten Krankenversicherung, in: AG Medizinrecht im DAV/IMR (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht, 2016, 87, S. 108 ff., 114 ff.

  51. 51.

    Zur Zulässigkeit von Geringfügigkeitsgrenzen s. Meseke, KrV 2015, 133; Forst, SGb 2015, 413; Giering, in: Jung u. a. (Hrsg.), FS für E. Müller, 2088, S. 199.

  52. 52.

    Vorausgegangen war ein Erfahrungsaustausch des GKV-Spitzenverbandes (7. Düsseldorfer Medizinstrafrechtstag am 12.11.2016) u. a. zur Fragen der Schadensberechnung; s. dazu die Vorträge von Schmidt (strafrechtlich), Wiegand (sozialrechtlich) und Ruckdeschel u. a. (methodisch) in medstra 2017, Heft 2. Fischer, StGB, 19. Aufl. 2016, § 299, Rdnr. 299 10e, schätzt allein den Schaden durch korruptives Verhalten im Gesundheitswesen auf 3 bis 5 % der jährlichen Gesamtausgaben von ca. 240 Mrd. EUR.

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Authors and Affiliations

  1. Wennigsen, Deutschland

    Gernot Steinhilper

Authors
  1. Gernot Steinhilper
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Corresponding author

Correspondence to Gernot Steinhilper .

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Editors and Affiliations

  1. Institut für Medizinrecht, Universität zu Köln, Köln, Germany

    Christian Katzenmeier

  2. Ratzel Rechtsanwälte , München, Germany

    Rudolf Ratzel

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Steinhilper, G. (2017). Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen – Reformen nach dem Antikorruptionsgesetz. In: Katzenmeier, C., Ratzel, R. (eds) Festschrift für Franz-Josef Dahm. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-54115-9_30

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