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Wahlärztliche Behandlung und Einwilligung ad personam

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Book cover Festschrift für Franz-Josef Dahm

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Zusammenfassung

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Einwilligung des Patienten auf einen bestimmten Arzt limitiert ist, wurde früher nur stiefmütterlich behandelt. Und dies, obwohl die Antwort von großer haftungsrechtlicher Tragweite ist, denn bei einer wirksamen Einwilligung ad personam ist die Einwilligung des Patienten auf einen bestimmten Arzt beschränkt. Wird der Eingriff dennoch von einem anderen Arzt vorgenommen, so trägt die Behandlungsseite die Verantwortung für den nachteiligen Ausgang dieses sogenannten eigenmächtigen Heileingriffs selbst dann, wenn die Behandlung – wie es jetzt in § 630a Abs. 2 BGB normiert ist – nach den „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ erfolgt ist. Diese Verantwortung hat eine strafrechtliche und eine arzthaftungsrechtliche Seite. Im Arzthaftungsprozess ist zudem der von der Behandlungsseite erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, dass der Eingriff durch den „richtigen“ Arzt, dem der Patient zuvor durch die limitierte Einwilligung sein Vertrauen geschenkt hatte, zu derselben Gesundheitsbeschädigung geführt hätte, nicht erheblich. Denn dies würde dem Schutzzweck des Einwilligungserfordernisses beim ärztlichen Eingriff widersprechen, mit dem auch das Vertrauen des Patienten in die ärztliche Zuverlässigkeit und Integrität geschützt wird, wenn er seine absolut geschützten Rechtsgüter im Verlaufe der ärztlichen Behandlung zur Disposition stellt.

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Notes

  1. 1.

    Hiervon zu unterscheiden sind andere Limitierungen der Patienteneinwilligung. So hat die Rechtsprechung schon entschieden über die Konstellationen der Einwilligung unter dem Vorbehalt, dass sich das aufklärungspflichtige Risiko nicht verwirklicht (OLG Koblenz MedR 2011, 248 m. Anm. Steffen, S. 249 f.), und der Einschränkung der Operationseinwilligung auf den Einsatz einer zementierten Hüftprothese (OLG Köln, MedR 2012, 652).

  2. 2.

    Es geht im hier interessierenden Zusammenhang um die Körperverletzungstatbestände. Liquidiert der Wahlarzt oder das Krankenhaus die Behandlung eines nachgeordneten Arzt unzulässig als wahlärztliche, kann es sich um einen Betrug handeln (zum Abrechnungsbetrug bei nicht persönlich erbrachten Leistungen BGH, MedR 2012, 388 = NJW 2012, 1377 und ausführlich Stirner, MedR 2016, 177), der den Entzug der Approbation rechtfertigen kann (OVG Münster, NVwZ 2014, 459).

  3. 3.

    BGH, VersR 2016, 1191 = GesR 2016, 566; zur Beweislastverteilung bei einer von der Einwilligung nicht gedeckten Operationserweiterung (Tumorentfernung statt Fensterung) s. nur BGH, GesR 2016, 362.

  4. 4.

    OLG Koblenz, VersR 2008, 538 = MedR 2009, 158 = NJW 2008, 1679.

  5. 5.

    OLG Köln, VersR 2009, 785 = MedR 2009, 478.

  6. 6.

    BGH, MedR 2010, 787, 788 = NJW 2010, 2580 = VersR 2010, 1038, 1039.

  7. 7.

    Zu den verschiedenen Arten des Krankenhausaufnahmevertrages ausführlich Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 7. Aufl. 2015, Kap. XI Rdnr. 9 f.; Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper/Stellpflug (Hrsg.), HK‐AKM, 26. Erg.‐Lfg., Mai 2009, Krankenhausaufnahmevertrag, Nr. 3080, Rdnrn. 54 ff. jeweils m. w. N.; sowie jüngst zum gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag BGH, NJW 2016, 3027 = MedR 2016, 724 m. Anm. Schloßer.

  8. 8.

    § 17 KHEntgG spricht von „Wahlleistungen“ und „wahlärztlichen Leistungen“; zum Begriff und zu der Einteilung der Wahlleistungen eingehend Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper/Stellpflug (Hrsg.), HK‐AKM, 31. Erg.‐Lfg., Juni 2010, Wahlleistungen, Nr. 5485, Rdnrn. 8 ff.

  9. 9.

    Patientenrechtegesetz (PatRG) v. 20.2.2013, BGBl. I S. 277.

  10. 10.

    So die Motive s. BT‐Dr. 17/10488, S. 23.

  11. 11.

    BGHZ 29, 33, 36 = BGH, VersR 1959, 308 = NJW 1959, 705.

  12. 12.

    BGH, NJW 1980, 1903, 1904.

  13. 13.

    BGH, VersR 1984, 468, 469 = MedR 1984, 227, 229 = NJW 1984, 1395, 1396; ebenso z. B. OLG Oldenburg, VersR 1994, 1425. Diese Rechtsprechungsänderung wird häufig übersehen, wie z. B. auch vom OLG Köln, VersR 2009, 785, 786 = MedR 2009, 478, 479. Umfassend zur rechtlichen Einordnung der Einwilligung Kohte, AcP 185 (1985), 105 ff. S. auch jüngst den Überblick zum Meinungsstand bei Damm, MedR 2015, 775, 776 f.

  14. 14.

    Anders ist die Situation bei der Einwilligungsfähigkeit und ihrem Verhältnis zur Geschäftsfähigkeit.

  15. 15.

    Grundlegend bereits RGZ 67, 431, 433.

  16. 16.

    Diese beiden Auslegungskriterien aus § 157 BGB sind auch für die Auslegung einseitig empfangsbedürftiger Willenserklärungen heranzuziehen (s. BGH, NJW 1956, 1475).

  17. 17.

    BGHZ 103, 275 = BGH, NJW 1988, 1378; 1992, 1446 f. (objektiv‐normativer Erklärungswert).

  18. 18.

    BGH, NJW‐RR 2000, 1002, 1003; NJW 2003, 2235, 2236; 1975, 536.

  19. 19.

    Der Standard repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat (so BGH, VersR 2014, 879, 881 m. w. N.).

  20. 20.

    OLG Koblenz, VersR 2008, 538 = MedR 2009, 158 = NJW 2008, 1679.

  21. 21.

    BGH, MedR 2010, 787, 788 = NJW 2010, 2580, 2581 = VersR 2010, 1038, 1039.

  22. 22.

    Grundlegend Bender, VersR 2010, 450 ff.; a.A. OLG München, NJW 1984, 1412, mit dem unzutreffenden Argument, nur der Privatpatient habe das Recht, seine Einwilligung zu limitieren.

  23. 23.

    BGH, MedR 2010, 787 = NJW 2010, 2580 = VersR 2010, 1038 m. abl. Anm. Rinke, VersR 1653, 1654 (mit dem unzutreffenden Argument, die Verlaufsaufklärung erfordere „auch die zutreffende Belehrung über die Person der Operateurs“); zustimmend BGH, NJW 2016, 3027 = MedR 2016, 724 m. Anm. Schloßer.

  24. 24.

    BGH, MedR 2010, 787, 789 = NJW 2010, 2580, 2581 = VersR 2010, 1038, 1040, unter Verweis auf OLG Celle, VersR 1982, 46, 47; OLG München, Urt. v. 9.3.2006 – 1 U 4297/05, Rdnr. 16, zit. nach juris; Bender, VersR 2010, 450, 451; kritisch Spickhoff, NJW 2011, 1651, 1654.

  25. 25.

    BGH, MedR 2010, 787, 788 = NJW 2010, 2580 = VersR 2010, 1038, 1039.

  26. 26.

    S. oben I.

  27. 27.

    OLG Celle, VersR 1982, 46 = NJW 1982, 706; diese Frage hatte zuvor BGH, VersR 1980, 940, 942 = NJW 1980, 2751, 2753 aufgeworfen.

  28. 28.

    Der Arzt ist zur frühzeitigen Aufklärung verpflichtet, weshalb er den Patienten schon bei Vereinbarung des Operationstermins aufklären muss, sofern bereits alle wichtigen Untersuchungsbefunde vorliegen (BGH, VersR 1992, 960, 961 = MedR 1992, 277, 278 = NJW 1992, 2351, 2352; VersR 1994, 1235, 1236 = NJW 1994, 3009, 3011).

  29. 29.

    Ein Beispiel hierfür liefert die Entscheidung des OLG Bamberg, VersR 1998, 1025, 1026, in der der Operateur erst am Tag der Operation erfuhr, dass ihm der Eingriff übertragen worden war. Im Fall des OLG Köln hatte der Operateur sogar erst als er die Patientin „im Operationssaal sah, von dem unmittelbar bevorstehenden Eingriff erfahren“, vgl. VersR 2009, 785, 786 = MedR 2009, 478, 479.

  30. 30.

    OLG Düsseldorf, VersR 1985, 1049, 1051; s. auch OLG München, NJW‐RR 2011, 749 = GesR 2011, 235.

  31. 31.

    OLG Köln, VersR 2009, 785, 786 = MedR 2009, 478, 479.

  32. 32.

    BGH, MedR 2010, 787 = NJW 2010, 2580 = VersR 2010, 1038 m. abl. Anm. Rinke, VersR 2010, 1653, 1654; ebenso OLG Celle, VersR 1982, 46, 47 = NJW 1982, 706, 707; OLG München, NJW‐RR 2011, 749, 750 = GesR 2011, 235 („wenn es geht“); a.A. Rinke, VersR 2010, 1653, 1654 und für Österreich der ÖstOGH. In seiner Entscheidung v. 4.10.2005 hat er eine „begründete Erwartung“ für eine limitierte Einwilligung ausreichen lassen, denn es sei nicht notwendig, dass der Arzt „100 %‐ig versprochen hat, dass er operieren werde“ (ÖstOGH, RdM 2006, 29; ebenso 2015, 111; s. a. die Darstellung der Entwicklung von Huber, RdM 2015, 135).

  33. 33.

    Hierzu bereits oben unter I.

  34. 34.

    OLG Celle, VersR 1982, 46 = NJW 1982, 706; ähnlich, aber nicht so deutlich OLG Düsseldorf, VersR 1985, 1049, 1051, und OLG Köln, VersR 1997, 115, 117.

  35. 35.

    OLG Braunschweig, MedR 2014, 891 m. Anm. Bergmann, S. 894 f.

  36. 36.

    OLG Hamm, MedR 2014, 893 m. Anm. Bergmann, S. 894 f.

  37. 37.

    OLG Hamm, MedR 2014, 893, 894 m. Anm. Bergmann, S. 894 f.

  38. 38.

    Zu den wahlärztlichen Leistungen eingehend Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper/Stellpflug (Hrsg.), HK‐AKM, 31. Erg.‐Lfg., Juni 2010, Wahlleistungen, Nr. 5485, Rdnrn. 96 ff. m. w. N.

  39. 39.

    BGH, MedR 2010, 787, 788 = NJW 2010, 2580, 2581 = VersR 2010, 1038, 1039; bestätigt durch BGH, VersR 2016, 1191, 1192 = GesR 2016, 566, 568.

  40. 40.

    BGH, MedR 2010, 787, 788 = NJW 2010, 2580, 2581 = VersR 2010, 1038, 1039.

  41. 41.

    BGH, VersR 1998, 728, 729 = MedR 1998, 361, 362 m. Anm. Peris, S. 363 ff. = NJW 1998, 1778, 1779; BGH, VersR 1993, 481, 482 = MedR 1993, 191, 192 = NJW 1993, 779, 780; VersR 1985, 1043, 1045 = MedR 1986, 137, 139 f. = NJW 1985, 2189, 2190 f.; zu den verschiedenen Formen des Krankenhausaufnahmevertrages bei Privatpatienten s. Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper/Stellpflug (Hrsg.), HK‐AKM, 26. Erg.‐Lfg., Mai 2009, Krankenhausaufnahmevertrag, Nr. 3080, Kap. VI. m. w. N.; sowie jüngst zum gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag BGH, NJW 2016, 3027 = MedR 2016, 724 m. Anm. Schloßer.

  42. 42.

    OLG Braunschweig, MedR 2014, 891, 892.

  43. 43.

    ÖstOGH, RdM 2006, 29.

  44. 44.

    ÖstOGH, RdM 2015, 111; s. a. die Darstellung der Entwicklung bei Huber, RdM 2015, 135.

  45. 45.

    Siehe nur Kutlu, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 17 KHEntgG, Rdnr. 14; Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper/Stellpflug (Hrsg.), HK‐AKM, 31. Erg.‐Lfg., Juni 2010, Wahlleistungen, Nr. 5485, Rdnrn. 127 ff.

  46. 46.

    Zur persönlichen Leistungserbringung in der Chefarztambulanz ausführlich Dahm, MedR 2012, 367; s. a. OLG Frankfurt, MedR 2012, 396 m. Anm. Clausen, S. 398 ff.

  47. 47.

    So zu Recht BGH, VersR 2008, 493 = MedR 2008, 155, 156 = NJW 2008, 987; LG Aachen, VersR 2002, 195 m. Anm. Deutsch (Implantation eines Herzschrittmachers); LG Marburg, VersR 2001, 1565, 1566 (Allgemeinchirurgie); LG Bonn, MedR 1997, 81, 82 m. Anm. Wienke/Sauerborn, S. 82 ff. (Kehlkopfoperation einschließlich Nachoperationen); OLG Stuttgart, MedR 1995, 320, 323 (Laparotomie); OLG Karlsruhe, VersR 1988, 137 = MedR 1987, 244, 245 = NJW 1987, 1489 (Darmoperation); a.A. aber z. B. AG Hamburg, MedR 2001, 47, 48; LG Hamburg, MedR 2001, 314, für operative Eingriffe, die wegen Komplikationen wiederkehrend durchgeführt werden müssen (im Fall ging es um 33 Etappenlavagen, von denen 8 der Chefarzt, 18 sein ständiger Vertreter und 7 andere nachgeordnete Ärzte übernommen hatten); s. a. Bender, MedR 2008, 336, 339 m. w. N.

  48. 48.

    OLG Celle, MedR 2015, 821, 822 = VersR 2016, 53, 54, für die psychosomatische Behandlung.

  49. 49.

    Siehe nur Spickhoff, in: ders. (Hrsg), Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 4 GOÄ, Rdnrn. 12 f. m. w. N.; s. zu den verschiedenen Arten der Vertretungsvereinbarung Bender, in: Rieger/Katzenmeier/Dahm/Steinhilper/Stellpflug (Hrsg.), HK‐AKM, 31. Erg.‐Lfg., Juni 2010, Wahlleistungen Nr. 5485, Rdnrn. 134 ff. m. w. N.

  50. 50.

    BGH, MedR 2008, 155 = NJW 2008, 987 (Ls. 1).

  51. 51.

    Es ist umstritten, ob der Wahlarzt nur einen oder auch mehrere ständige ärztliche Vertreter einsetzen darf, s. nur Spickhoff, in: ders. (Hrsg.), Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 4 GOÄ, Rdnr. 29; Bender, MedR 2008, 336, 337 f. m. w. N.

  52. 52.

    BGH, VersR 2008, 493 = MedR 2008, 155 = NJW 2008, 987.

  53. 53.

    Grundlegend BGH, MedR 2003, 576 = NJW 2003, 2012 m. w. N. und BGH, MedR 1995, 370 = NJW 1995, 2410; s. a. OLG Brandenburg, VersR 2011, 267, 268 (Aufklärung nach Prämedikation); OLG Hamm, MedR 2011, 439, 444 (Darlegungslast); OLG München, MedR 2007, 601 (Notfalleingriff); s. aus dem Schrifttum nur Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 7. Aufl. 2015, Kap. V B. 4.; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rdnrn. A 1634 ff.

  54. 54.

    BGH, MedR 1998, 516.

  55. 55.

    OLG Braunschweig, MedR 2014, 891 (Ls. 2).

  56. 56.

    Ebenso OLG Hamm, MedR 2014, 893, 894 m. Anm. Bergmann, S. 894 f.

  57. 57.

    S. ausführlich Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper/Stellpflug (Hrsg.), HK‐AKM, 31. Erg.‐Lfg., Juni 2010, Wahlleistungen, Nr. 5485, Rdnrn. 155 ff.

  58. 58.

    A.A. Spickhoff, in: ders. (Hrsg.), Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 4 GOÄ, Rdnr. 17; OLG Celle, VersR 1982, 46 = NJW 1982, 706; wie hier OLG München, NJW 1984, 1412.

  59. 59.

    Ebenso Bergmann, MedR 2014, 894, 895; a.A. OLG Braunschweig, MedR 2014, 891, 892; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rdnr. A 543.

  60. 60.

    Der Begriff geht zurück auf Bender, MedR 2008, 336, 343; s. a. ders., NZS 2013, 452 f.; krit. Clausen, in: Terbille/Clausen/Schroeder‐Printzen (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Aufl. 2013, § 7, Rdnr. 125.

  61. 61.

    Ebenso Bergmann, MedR 2014, 894.

  62. 62.

    S. oben III. 2. c).

  63. 63.

    BGH, MedR 2008, 155 = NJW 2008, 987 (Ls. 3).

  64. 64.

    Vorstehend III. 3. a).

  65. 65.

    S. oben Fn. 53.

  66. 66.

    So LG Köln, VersR 1994, 545.

  67. 67.

    H.M., s. nur Spickhoff, in: ders. (Hrsg.), Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 2 GOÄ, Rdnr. 12 m. w. N.; Clausen, in: Terbille/Clausen/Schroeder‐Printzen (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 2. Aufl. 2013, § 7, Rdnr. 185.

  68. 68.

    Brück/Klakow‐Frank, GOÄ‐Kommentar, 3. Aufl. 1996, 30. Erg.‐Lfg., Oktober 2015, § 2 GOÄ, Rdnr. 3.1.

  69. 69.

    Bergmann, MedR 2014, 894.

  70. 70.

    S. oben Fn. 53.

  71. 71.

    So das OLG Braunschweig, MedR 2014, 891 Ls. 2 m. Anm. Bergmann, S. 894.

  72. 72.

    BGH, MedR 2010, 787, 788 = NJW 2010, 2580, 2581 = VersR 2010, 1038, 1039; bestätigt durch BGH, VersR 2016, 1191, 1192 = GesR 2016, 566, 568.

  73. 73.

    Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH führt die unzureichende Unterrichtung über § 134 BGB zur Nichtigkeit der Wahlarztabrede (s. nur BGH, NJW 1996, 781 = MedR 1996, 184, 185; NJW 2004, 684 = MedR 2004, 264, 265; 2007, 302, 303 = VersR 2007, 950; ebenso BVerwG, NVwZ‐RR 2015, 46; ablehnend Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper/Stellpflug [Hrsg.], HK‐AKM, 31. Erg.‐Lfg., Juni 2010, Wahlleistungen, Nr. 5485, Rdnrn. 268 ff.).

  74. 74.

    S. zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 2 GOÄ nur OLG Köln, MedR 2011, 49.

  75. 75.

    A.A. OLG Braunschweig, MedR 2014, 891; wohl auch Bergmann, MedR 2014, 894, 895.

  76. 76.

    A.A. Bergmann, MedR 2014, 894, 895; wie hier OLG Braunschweig, MedR 2014, 891, 893.

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Authors and Affiliations

  1. Universitätsklinikum Erlangen, Erlangen, Deutschland

    Albrecht W. Bender

Authors
  1. Albrecht W. Bender
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Editors and Affiliations

  1. Institut für Medizinrecht, Universität zu Köln, Köln, Germany

    Christian Katzenmeier

  2. Ratzel Rechtsanwälte , München, Germany

    Rudolf Ratzel

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© 2017 Springer-Verlag GmbH Germany

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Bender, A.W. (2017). Wahlärztliche Behandlung und Einwilligung ad personam. In: Katzenmeier, C., Ratzel, R. (eds) Festschrift für Franz-Josef Dahm. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-54115-9_3

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