Zusammenfassung
An der Wiege des Arbeitsrechts stand die Krankheit! Diese pointierte Aussage soll in Erinnerung rufen, dass die infolge einer Krankheit eintretende Unmöglichkeit, die arbeitsvertraglich geschuldete Hauptleistung zu erbringen, einer der prominenten Regelungskomplexe ist, bei denen in Abkehr von der klassischen Synallagmastruktur gegenseitiger Austauschverhältnisse eine partielle Durchbrechung angeordnet wird, die in Abkehr von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB zur Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruches führt (§ 3 Abs. 1 S. 1 EFZG).
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Notes
- 1.
Siehe Schröder: Das Gesinde war immer frech und unverschämt, 99 ff.
- 2.
Gierke, Der Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 247 sowie die Erwiderung von Planck, AcP 1889, 327, 408.
- 3.
Siehe Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB, 1286 ff.
- 4.
Dazu näher z.B. Oetker, in: Staudinger, § 616 Rn. 24 ff.
- 5.
Für die allgemeine Ansicht Henssler, in: MüKo BGB, § 617 Rn. 26; Oetker, in: Staudinger, § 617 Rn. 7; Preis, in: ErfK Arbeitsrecht, § 617 BGB Rn. 2, Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 617 BGB Rn. 1.
- 6.
Henssler, in: MüKo BGB, § 616 Rn. 54; Schulin, ZfA 1978, 215, 229.
- 7.
BAG (GS) 18.12.1959, AP Nr. 22 zu § 616 BGB sowie statt aller Oetker, in: Staudinger, § 616 Rn. 91, mit zahlr. Nachw.
- 8.
Treffend deshalb z. B. Reinhard, in: ErfK Arbeitsrecht, § 3 EFZG Rn. 5: „Der Begriff der Krankheit ist im Gesetz ebenso wenig definiert wie im sonstigen Arbeitsrecht.“; so auch Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 3 EFZG Rn. 43.
- 9.
Siehe EuGH, NJW 2015, 391 ff.
- 10.
Exemplarisch Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 617 BGB Rn. 9; Preis, in: ErfK Arbeitsrecht, § 617 BGB Rn. 2.
- 11.
Zu der aus § 617 Abs. 2 BGB deutlich werdenden Auffangfunktion für diejenigen Dienstverhältnisse, die nicht von der gesetzlichen Krankenversicherung erfasst werden, siehe Henssler, in: MüKo BGB, § 617 Rn. 1; Oetker, in: Staudinger, § 617 Rn. 4, m.w.N.
- 12.
So z. B. Fuchs, in: Bamberger/Roth, BGB, § 617 Rn. 7; Henssler, in: MüKo BGB, § 617 Rn. 8; Kamanabrou, in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, § 617 BGB Rn. 5; Oetker, in: Staudinger, § 617 Rn. 31; Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 617 BGB Rn. 13 sowie bereits Gunkel, in: Planck’s Kommentar zum BGB, § 617 Anm. 3e; Oertmann: BGB – Recht der Schuldverhältnisse, § 617 Anm. 2d; Schultzenstein, Archiv für Bürgerliches Recht 1904, 219, 272.
- 13.
Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 617 BGB Rn. 9; Oetker, in: Staudinger, § 617 Rn. 31; Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 617 BGB Rn. 13.
- 14.
Ebenso Henssler, in: MüKo BGB, § 617 Rn. 9; Krause, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 617 BGB Rn. 9; Oetker, in: Staudinger, § 617 Rn. 31.
- 15.
„Health is a state of complete physical, mental and social wellbeing and not merely the absence of disease or infirmity.“
- 16.
AP Nr. 42 zu § 616 BGB; in diesem Sinne auch noch Lepke, NZA 1999, 57, 58.
- 17.
AP Nr. 12 zu § 1 LohnFG.
- 18.
In deutlicher Abkehr hiervon bereits zu § 1 LohnFG BAG, 07.08.1991, AP Nr. 94 zu § 1 LohnFG: „Von diesem medizinischen Begriff der Krankheit ist auch bei der Anwendung von § 1 LohnFG auszugehen.“; ebenso später auch BAG, 07.12.2005, AP Nr. 34 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa Rn. 35: „Krankheit im Sinne des § 3 EFZG setzt einen regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand voraus.“
- 19.
Siehe zu diesem im Überblick statt aller Nebendahl, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 27 SGB V Rn. 12 ff., m.w.N.
- 20.
So z. B. BAG, 25.10.1973, AP Nr. 42 zu § 616 BGB; BAG, 05.04.1976, AP Nr. 40 zu § 1 LohnFG; BAG, 01.06.1983, AP Nr. 52 zu § 1 LohnFG sowie aus dem Schrifttum z. B. Junker: Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 278; Kunz/Wedde, Entgeltfortzahlungsrecht, § 3 EFZG Rn. 40; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 3 EFZG Rn. 4; Schliemann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 3 EFZG Rn. 34; Treber, Entgeltfortzahlung, § 3 EFZG Rn. 15.
- 21.
Siehe einerseits § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG: „Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit“; andererseits § 44 Abs. 1 SGB V: „die Krankheit sie arbeitsunfähig macht“.
- 22.
Siehe m.w.N. Oetker, in: Staudinger, § 616 Rn. 170; Schlachter, in: Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 72 Rn. 7; Schulin, ZfA 1978, 215, 229.
- 23.
So z. B. Kaiser/Dunkl, Entgeltfortzahlungsgesetz, § 3 EFZG Rn. 27; Oetker, in: Staudinger, § 616 Rn. 198; Reinhard, in: Reinhard, Entgeltfortzahlungsgesetz, § 3 Rn. 34; Reinhard, in: ErfK Arbeitsrecht, § 3 EFZG Rn. 7; Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 3 EFZG Rn. 47; Schulin, ZfA 1978, 215, 249; offen Vogelsang: Entgeltfortzahlung, Rn. 67.
- 24.
So z. B. BAG, 14.01.1972, AP Nr. 12 zu § 1 LohnFG; BAG, 09.01.1985, AP Nr. 62 zu § 1 LohnFG; BAG 26.07.1989, AP Nr. 86 zu § 1 LohnFG; BAG 17.11.1960, AP Nr. 21 zu § 63 HGB; BAG 07.08.1991, AP Nr. 94 zu § 1 LohnFG.
- 25.
Gegenteilig indessen Schliemann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 3 EFZG Rn. 34: „Behandlungsbedürftigkeit ist für den Begriff der Krankheit unverzichtbar.“
- 26.
So z. B. BSG, NJW 2000, 2764; BSG, 19.10.2004, SozR 4-2500 § 27 Nr. 2, jeweils m.w.N.; ferner Nebendahl, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 27 SGB V Rn. 26.
- 27.
Bemerkenswert ist in diesem Kontext der in § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX für das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) normierte Verzicht auf die „Krankheit“ und die alleinige Anknüpfung an die Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten, sodass es nach vorherrschendem Verständnis nicht auf die Ursache der Arbeitsunfähigkeit ankommt; siehe Rolfs, in: ErfK Arbeitsrecht, § 84 SGB IX Rn. 5, m.w.N.
- 28.
So z. B. BSG 19.10.2004, SozR 4-2500 § 27 Nr. 2; ferner Nebendahl, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 27 SGB V Rn. 17 ff.
- 29.
So BAG, 07.12.2005, AP Nr. 34 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa Rn. 35; Kaiser/Dunkl, Entgeltfortzahlungsgesetz, § 3 EFZG Rn. 27; Kunz/Wedde: Entgeltfortzahlungsrecht, § 3 EFZG Rn. 40; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 3 EFZG Rn. 4; Oetker, in: Staudinger, § 616 Rn. 198; Treber, Entgeltfortzahlung, § 3 EFZG Rn. 14.
- 30.
S. BSG, NJW 2000, 2764; BSG, 19.10.2004, SozR 4-2500 § 27 Nr. 2.
- 31.
So Schlachter, in: Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 73 Rn. 11.
- 32.
BAG, 07.12.2005, AP Nr. 34 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa Rn. 35; ebenso Feichtinger: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Rn. 63; Feichtinger, in: Feichtinger/Malkmus, Entgeltfortzahlungsrecht, § 3 EFZG Rn. 50; Kaiser/Dunkl, Entgeltfortzahlungsgesetz, § 3 EFZG Rn. 31; Linck R, in: Schaub, ArbR-HdB, § 98 Rn. 12; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 3 EFZG Rn. 4; Oetker, in: Staudinger, § 616 Rn. 198; Reinhard, in: ErfK Arbeitsrecht, § 3 EFZG Rn. 5; Schliemann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 3 EFZG Rn. 35; Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 3 EFZG Rn. 59; Treber, Entgeltfortzahlung, § 3 EFZG Rn. 14; Vogelsang: Entgeltfortzahlung, Rn. 72.
- 33.
Extensiver augenscheinlich BSG, NJW 2000, 2764, wonach die gesetzliche Krankenversicherung auch bei Alterserscheinungen wie der Minderung des Seh- und Hörvermögens und ähnlichen Erscheinungen einzustehen hat. Insbesondere sind solche Regelwidrigkeiten nicht aus dem Begriff der Krankheit im Sinne der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen, die auf einen Alterungsprozess zurückzuführen sind (siehe BSG, NZA 1989, 287 [288]).
- 34.
BAG 14.11.1984, AP Nr. 61 zu § 1 LohnFG; Feichtinger: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Rn. 60; Feichtinger, in: Feichtinger/Malkmus, Entgeltfortzahlungsrecht, § 3 EFZG Rn. 47; Kaiser/Dunkl, Entgeltfortzahlungsgesetz, § 3 EFZG Rn. 31; Kunz/Wedde, Entgeltfortzahlungsrecht, § 3 EFZG Rn. 42; Oetker, in: Staudinger, § 616 Rn. 203; Reinhard, in: ErfK Arbeitsrecht, § 616 Rn. 5; Schlachter, in: Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 73 Rn. 11; Schliemann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 3 EFZG Rn. 36; Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 3 EFZG Rn. 58; Vogelsang: Entgeltfortzahlung, Rn. 70.
- 35.
Siehe auch BSG, NJW 1975, 2267: „Empfängnis und Schwangerschaft sind keine regelwidrigen Erscheinungen, sondern normale Vorgänge im Leben einer gesunden Frau. Hierbei auftretende Beschwerden können zu Leistungen der Krankenkassen nicht als Kranken-, sondern als Mutterschaftshilfe führen.“
- 36.
In diesem Sinne auch BSG, NJW 1975, 2267; ferner Nebendahl, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 27 SGB V Rn. 21.
- 37.
BAG, 05.07.1995, AP Nr. 7 zu § 3 MuSchG 1968; BAG, 14.10.1954, AP Nr. 1 zu § 13 MuSchG; BAG, 14.11.1984, AP Nr. 61 zu § 1 LohnFG; Kunz/Wedde, Entgeltfortzahlungsrecht, § 3 EFZG Rn. 42; Müller-Glöge, in: MüKo BGB, § 3 EFZG Rn. 4; Oetker, in: Staudinger, § 616 Rn. 203; Reinhard, in: ErfK Arbeitsrecht, § 3 EFZG Rn. 5; Schlachter, in: Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 73 Rn. 11; Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 3 EFZG Rn. 58; Vogelsang: Entgeltfortzahlung, Rn. 70.
- 38.
Siehe BAG, 05.07.1995, AP Nr. 7 zu § 3 MuSchG 1968: „Es obliegt dem behandelnden Arzt, in solchen Fällen abzuwägen und verantwortlich zu entscheiden, ob die nicht normal verlaufende Schwangerschaft Krankheitswert hat. (…) Hierbei muß dem Arzt ein Beurteilungsspielraum zustehen. (…) Die vom Arzt zu verantwortende Beurteilung aus medizinischer Sicht muß maßgeblich bleiben.“
- 39.
Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichgesetz, § 3 EFZG Rn. 58; ebenso Feichtinger, in: Feichtinger/Malkmus, Entgeltfortzahlungsrecht, § 3 EFZG Rn. 47.
- 40.
Statt aller Stahlhacke, GK-BUrlG, § 9 Rn. 3.
- 41.
So z. B. Friese, Urlaubsrecht, Rn. 116; Neumann/Fenski, Bundesurlaubsgesetz, § 9 Rn. 7.
- 42.
So insbesondere Neumann/Fenski, Bundesurlaubsgesetz, § 9 Rn. 7; Schneider: Entgeltfortzahlung und Konkurrenzen, 432 f.; ferner Schelp, Der Betrieb 1962, 702; Siara, AuR 1964, 39, 40; Stahlhacke, GK-BUrlG, § 9 Rn. 7; Trieschmann, Der Betrieb 1963, 731 sowie für die Rechtsprechung LAG Hamm, BB 1979, 889.
- 43.
So Friese: Urlaubsrecht, Rn. 116; Gallner, in: ErfK Arbeitsrecht, § 9 BUrlG Rn. 4; Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, § 9 Rn. 9 f.; Schinz, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 9 BUrlG Rn. 8 sowie LAG Frankfurt aM, DB 1966, 1570.
- 44.
Mit dieser Argumentation auch LAG Frankfurt a. M., DB 1966, 1570, das zusätzlich auf § 10 BUrlG a.F. verweist.
- 45.
Hierfür Schneider: Entgeltfortzahlung und Konkurrenzen, 432 f.
- 46.
Näher z. B. Larenz/Canaris: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 210 ff. Verbreitet wird die teleologische Reduktion indes auch der Auslegung zugeordnet; so z. B. BAG, NZA 2014, 372 Rn. 33; ebenso BVerfG 30.03.1993, BVerfGE 88, 145 Rn. 68, das die teleologische Reduktion zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen zählt, diese aber andererseits zur Ausfüllung einer „verdeckten Regelungslücke“ heranzieht.
- 47.
Siehe EuGH, NZA 2012, 139; EuGH, NZA 2012, 851 sowie grundlegend EuGH, NZA 2009, 135; ferner im Überblick Gallner, in: ErfK Arbeitsrecht, § 9 BUrlG Rn. 5 ff., m.w.N.
- 48.
Exemplarisch hierfür EuGH, NZA 2006, 839 Rn. 45; EuGH, NJW 2015, 391 Rn. 59.
- 49.
Siehe BAG, NZA 2014, 372 Rn. 14 ff.
- 50.
Siehe Schlachter, in: ErfK Arbeitsrecht, § 1 AGG Rn. 9 sowie BAG, NZA 2014, 372 Rn. 59: „Dies schließt einen Zustand ein, der durch eine ärztlich diagnostizierte heilbare oder unheilbare Krankheit verursacht wird, wenn diese Krankheit die vorgenannten Einschränkungen mit sich bringt.“
- 51.
Zur Relevanz der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 SGB IX für den Begriff der Behinderung in § 1 AGG: BAG, NZA 2012, 667 Rn. 32; BAG, NZA 2014, 372 Rn. 58; Schlachter, in: ErfK Arbeitsrecht, § 1 AGG Rn. 9.
- 52.
EuGH, NJW 2015, 391 Rn. 54.
- 53.
EuGH, NJW 2015, 391 Rn. 58.
- 54.
EuGH, NZA 2006, 839 Rn. 44 sowie nachfolgend EuGH, NZA 2013, 553 Rn. 42, 75; ferner übernehmend BAG, NZA 2014, 372 Rn. 59.
- 55.
EuGH, NZA 2006, 839 Rn. 45.
- 56.
Abgedruckt als Anhang I zum Beschluss 2010/48/EG des Rates vom 26.11.2009 über den Abschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft, ABl. EU Nr. L 23 v. 27.01.2010, S 35 ff.
- 57.
Siehe Art. 1 UAbs. 2; „Menschen, die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können.“
- 58.
Zur Relevanz der UN-Behindertenkonvention für die Auslegung sowohl von § 1 AGG als auch von Art. 1 RL 2000/78/EG siehe insbesondere EuGH, NZA 2013, 553 Rn. 28 ff. sowie im Anschluss BAG, NZA 2014, Rn. 51 ff.
- 59.
EuGH, NZA 2013, 553 Rn. 41, 47.
- 60.
Siehe EuGH, NJW 2015, 391 Rn. 59.
- 61.
BAG, NZA 2014, 372 Rn. 61.
- 62.
Zur Unionsrechtskonformität eines über die RL 2000/78/EG hinausgehenden Behindertenbegriffs BAG, NZA 2014, 372 Rn. 64; ebenso Schlachter, in: ErfK Arbeitsrecht, § 1 AGG Rn. 9.
- 63.
BAG, NZA 2014, 372 Rn. 65.
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Oetker, H. (2017). Implikationen des arbeitsrechtlichen Krankheitsbegriffs. In: Beck, S. (eds) Krankheit und Recht. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-52651-4_9
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