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Allgemeine Lehren des Privatrechts

  • Wolfgang Kunkel
Part of the Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft book series (ENZYKLOPÄDIE, volume 2)

Zusammenfassung

Sowohl das deutsche Wort Recht wie das lateinische ius werden in doppelter Bedeutung gebraucht. Die eine entspricht dem englischen law und kennzeichnet eine Gesamtheit rechtlicher Normen. In diesem Sinne spricht man z.B. vom deutschen und vom römischen Recht (ius Romanum), vom Handelsrecht oder vom öffentlichen Recht. Da der Begriff des Rechts in dieser Verwendung nicht auf eine bestimmte Person und ihre Verhältnisse bezogen, sondern sozusagen vom Standpunkt eines bloßen Betrachters aus gesehen ist, spricht man hier von Recht in objektivem Sinne. Die andere Bedeutung von Recht und ius entspricht dem englischen right. Sie bezeichnet eine rechtliche Befugnis, die bestimmten Personen von der Rechtsordnung (also dem Recht im objektiven Sinne) verliehen ist; dieser Begriff des Rechts im subjektiven Sinne steht z.B. in Frage, wenn man von einem Recht des Eigentümers zum Besitz der Sache oder von einem Verkaufsrecht (ius distrahendi) des Pfandgläubigers spricht. Im folgenden ist zunächst nur vom Recht im objektiven Sinne die Rede.

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Referenzen

  1. 12.
    Vgl. o. § 20, 3 u. 4 und bes. die Ausführungen von Levy: ZSSt. 49, 230ff.Google Scholar
  2. 1.
    Pap. D. 2, 14, 33; D. 35, 2, 15, 1; D. 38, 1, 42; Ulp. D. 11, 7, 20 pr.; D. 27, 8, 1, 9; D. 50, 17, 45, 1.Google Scholar
  3. 2.
    In manchen jungen Teilen unseres geltenden Rechts, z.B. im Arbeitsrecht, treten die öffentlichrechtlichen Gesichtspunkte neben dem Privatrecht so stark hervor, daß diese Materien eine Zwischenstellung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht einnehmen. Entsprechendes läßt sich in Rom etwa von der Sozialgesetzgebung des Augustus (Freilassung, Eherecht u.a.) behaupten. Die begriffliche Polarität beider Rechtsbereiche wird durch solche Erscheinungen natürlich nicht aufgehoben.Google Scholar
  4. 1.
    Mitteis: Rom. Privatr. I 62ff.; Wenger: Arch. f. Rechts- u. Wirtschaftsphilos. 14, 1ff., 106ff.; Schönbauer: ZSSt. 49, 378ff.Google Scholar
  5. 2.
    Belege für die Anwendung des römischen Rechts auf die in den Provinzen lebenden Bürger liefern namentlich die ägyptischen Papyrusurkunden. Übersicht mit reichen Quellen- und Literaturangaben bei Taubenschlag: Studi Bonfante I 367ff.Google Scholar
  6. 3.
    So galt im Osten des Reichs griechisches Recht in der Gestalt, die es in hellenistischer Zeit angenommen hatte; wir kennen es hauptsachlich aus den ägyptischen Papyrusurkunden und aus Inschriften. Im Westen erfahren wir z. B. von einem metrisch in 6000 Worten abgefaßten Rechtsbuch der Turdetaner (Strabo 3, 1, 6, pag. 139).Google Scholar
  7. 4.
    Die Rechtsverhältnisse der Provinzen wurden vielfach durch eine alsbald nach der Unterwerfung vom römischen Feldherrn und einer ihm beigegebenen Senatskommission geschaffenen sog. lex provinciae geregelt; so bildete in Sizilien die lex Rupilia (Cic. in Verr. 2, 2, 39), in Bithynien die lex Pompeia (Plin. ad Trai. 79f.; auch bei Gai. 1, 193 gemeint?) die Grundlage des vom Statthalter anzuwendenden Rechts.Google Scholar
  8. 5.
    Bezüglich der Edikte vgl. z.B. Cic. ad Att. 6, 1, 15; für die Rechtsprechung Pap. Oxy. 237 VII 34f.Google Scholar
  9. 6.
    Wir kennen die Rechtsordnung latinischer Gemeinden vor allem aus den inschriftlich erhaltenen Teilen der Stadtrechte von Salpensa und Malaca in Spanien, die freilich schon dem ersten Jahrhundert n.Chr. angehören (80–84 n.Chr.): Bruns: Fontes I7 142f. Literatur zum latinischen Recht: Mitteis: Röm. Privatr. I 3ff.; Weiss: Studien z. d. röm. Rechtsquellen 46f.Google Scholar
  10. 7.
    Vgl. das uns erhaltene Bruchstück der lex coloniae Geneiivae Iuliae (Urso in Südspanien) : Bruns: Fontes I7, 122ff.Google Scholar
  11. 8.
    Eine besondere Rolle spielte die Verleihung des Bürgerrechts an Veteranen und ihre Abkömmlinge; vgl. die Urkunden in CIL III S. 843ff.Google Scholar
  12. 9.
    Auch im Osten gab es einzelne römische Bürgerkolonien, so Berytos, seit etwa 200 n. Chr. Sitz der berühmten Schule des römischen Rechts (§21. 5).Google Scholar
  13. 10.
    Wortlaut, leider sehr verstümmelt, in Pap. Giss. 40 (= Mitteis : Chrest. 377). Die umfangreiche Lit. der letzten Jahre bei P. M. Meyer: ZSSt. 46, 264ff.; 48, 595ff.; 50, 512f. Dazu Schönbauer: ZSSt. 51, 286ff. (besonders wertvoll die Ausführungen über die geschichtlichen Zusammenhänge) und die grundlegende Neubehandlung von Stroux: Philologus 88, 272ff., Stroux hat seit dem Erstherausgeber (P. M. Meyer) zweifellos am meisten zum Verständnis des Textes beigetragen. In großenteils wohl abschließender Exegese klärt er den Sinn der das Gesetz einleitenden Motivierung auf, erweist die von Bickermann und Laqueur bestrittene Identität des Pap. Giss. 40 mit der constitutio Antoniniana und die Richtigkeit der schon vom Erstherausgeber vertretenen Ansicht, daß die peregrini dediticii schlechthin vom Bürgerrecht ausgeschlossen waren. Allerdings dürfte die Kategorie der dediticii zur Zeit der const. Ant. praktisch nur noch diejenigen Freigelassenen umfaßt haben, die nach der lex Aelia Sentia dediticiorum numero erant (vgl. §41, Anm. 21); dediticii im eigentlichen Sinne, d.h. mit Waffengewalt unterworfene Feinde des römischen Staats, denen jede bessere Rechtsstellung verweigert wurde, gab es im dritten Jahrhundert schwerlich noch. Z. 8f. ergänze ich abweichend von Stroux: [μ]ένοντος [oὐδενòς τῶν ἂλλων πολιτενμ]άτων χωρ[ìς] τῶν [δε]δειτιϰíων.. Die dediticii sind keine „Gemeinde“, die „fremd“ bleiben konnte, sondern eine Klasse von Reichsbewohnern (status, condicio), die bestehen blieb, während alle anderen, außer der der cives Romani, aufgehoben wurden. Setzt man dementsprechend πoλíεvμα gleich status (was möglich ist und naheliegt, wenngleich es wohl nicht belegt werden kann) und ergänzt man wie oben vorgeschlagen, so ergibt sich ein schärferer und sprachlich klarerer Sinn als bei der Ergänzung von Stroux. — Vgl. neuestens noch Wilhelm: American Journal of archaeology 38, 178ff. und Schönbauer: ZSSt. 54, 337ff. Wilhelm bringt beachtenswerte Besserungsvorschläge zu den Ergänzungen von Stroux; seine von Schönbauer gebilligte Ergänzung des μένovεoς-Satzes [μ]ένοντος [ούδενòς ἐϰτòς τῶν πολιτευμ]άχων χωϱ[ìς] τῶν [δε]δειτιϰíων scheitert m.E. an dem Plural πoλιτευμvάτων. Google Scholar
  14. 11.
    Dies ist das wichtigste Ergebnis der bekannten Schrift von Mitteis: Reichsr. u. Volksr. i. d. östl. Provinzen d. röm. Kaiserreichs (1891). Neue Überprüfung und Bestätigung dieses Ergebnisses bei Taubenschlag: Mélanges Cornil II 497ff.; vgl. auch Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 283ff. S. ferner Felgentbaegeb: Antikes Lösungsr. (Romanist. Beitr. 6, 1933) mit wichtigen methodologischen Bemerkungen über die Verwertung der Kaiserkonstitutionen für die Erforschung provinzialer Rechtsgewohnheiten (3ff.). Die Polemik Schönbauers: ZSSt. 51, 277 gegen Mitteis richtet sich zunächst nur gegen dessen Auffassung von der Bedeutung der const. Ant. (nicht ohne Berechtigung). — Über das römische Recht in Ägypten nach der const. Ant. vgl. Taubenschlag : Studi Bonfante I 402ff. Ein Zeugnis für die Vermischung des römischen Rechts mit griechischen und orientalischen (syrischen) Rechtsgedanken glaubte man bisher in dem sog. Syrisch-römischen Rechtsbuch zu besitzen, das in verschiedenen orientalischen Redaktionen auf uns gekommen ist (Ausgabe mit deutschen Übersetzungen: Bbuns u. Sachau: Syr.-röm. Rechtsbuch, 1880; dazu Sachau: Syr. Rechtsbücher I, 1907. Ältere Lit.: Mitteis: Reichsr. u. Volksr. 30ff.; Abh. Akad. Berlin 1905, 2; Febbini: Opere I 397ff.). Neuere Forschungen von Nallino: (Studi Bonfante I 201ff.) haben jedoch dargetan, daß das Werk nur römisches Recht und dieses nicht für die Praxis, sondern für den Unterricht darstellen wollte, daß es zu dem Volksrecht Syriens keine näheren Beziehungen hat, und daß der griechische Originaltext nicht notwendig in Syrien entstanden sein muß. Die älteste (griechische) Fassung datiert Nallino nicht, wie Sachau und Mitteis, ins vierte, sondern ins ausgehende fünfte Jahrhundert (476–80), die aramäische Übersetzung in die Mitte des achten Jahrhunderts.Google Scholar
  15. 12.
    In den sog. leges barbarorum, die übrigens ihrerseits nicht unberührt vom römischen Recht blieben; über sie vgl. Bbunneb: Dtsche Rechtsgesch. I2, 417ff.Google Scholar
  16. 13.
    Nur Theoderich der Große stellte Römer und Goten unter das gleiche Gesetz; vgl. § 24, 3.Google Scholar
  17. 1.
    Folgende sprachliche Tatsachen beleuchten die Stellung des Fremden im primitiven Gemeinwesen: lat. hostis, urverwandt und gleichbedeutend mit dtsch. Gast, bezeichnet von Haus aus schlechthin den Fremden. Mit hostis ist wiederum hospes verwandt. Auch im Griech. heißt ξενoς zugleich der Fremde und der Gastfreund (und außerdem noch der Söldner!). Hingegen bezeichnet lat. peregrinus den, der über Land (per agros) kommt; eine deutsche Parallele zu dieser Wortbildung ist überseeisch. Von fern her bedeutet auch das deutsche fremd (verwandt mit engl. from). — Über das römische Gastrecht vgl. Mommsen: Röm. Forschungen I 326ff.; Röm. Staatsr.III 600ff.; Täubleb: Imperium Romanum I 402ff.Google Scholar
  18. 2.
    Nach Mommsen: Rom. Staatsr. II 3 195, Anm. 1, 196 seit dem Jahre 242 v.Chr.; nach Nap: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 13, 170ff. seit dem Jahre 248; Lyd. de mag. 1, 38 (von Nap nicht berücksichtigt) gibt das Jahr 247.Google Scholar
  19. 3.
    Vgl. zum Vorstehenden: § 135 (Darlehen); § 140 (Kauf); §§91ff. (Sicherungsübereignung u. Pfand); §56 (Stipulation); §132 (Bürgschaft).Google Scholar
  20. 4.
    Einen Überblick über die bisher behaupteten fremdrechtlichen Einflüsse auf das römische Recht gibt Taubenschlag: Atti del Congr. intern. di dir. rom. I 283ff.Google Scholar
  21. 5.
    Über die Schriftform s. § 57; über die Arrha § 117, 4; zum Litteralkontrakt § 117, 2 b.Google Scholar
  22. 6.
    Nach Polybios stammt er aus dem ersten Jahr der Republik (509 v.Chr.). In der modernen Forschung ist die Datierung sehr umstritten; zumeist setzt man ihn ins Jahr 348 v.Chr. Vgl. zuletzt Täubler: Imperium Romanum I 254ff. (mit Angabe der älteren lit.).Google Scholar
  23. 7.
    Belege bei Kunkel: RE 4A, 1384.Google Scholar
  24. 8.
    Vgl. Taubenschlag: Studi Bonfante I 377ff.Google Scholar
  25. 9.
    Der Begriff des ius civile hat hier einen anderen Sinn als in der Gegenüberstellung mit dem ius honorarium (S 8). Beide Verwendungen liegen auf ganz verschiedener Ebene. Dort handelt es sich um die Entstehungsquelle, hier um den Geltungsbereich römischer Rechtsnormen. Da jedoch das ius gentium sich in weitem Umfang im Rahmen der magistratischen Jurisdiktion durchgesetzt hat, das ius proprium civium Romanorum dagegen in der Hauptsache auf alter Gewohnheit oder Gesetz beruht, decken sich die beiden Begriffspaare ius gentiumius civile und ius honorariumius civile stofflich bis zu einem gewissen Grade.Google Scholar
  26. 10.
    Schönbauer: ZSSt. 49, 383ff. erklärt das ius gentium als das „neue freiere ungesatzte Volksrecht, das in der Gemeinschaft des populus Romanus entstand, als sie den Mittelpunkt der ‚Welt‘ zu bilden begann (S. 394).“ Diese Deutung trifft materiell durchaus zu, bietet aber keine haltbare Erklärung der römischen Terminologie.Google Scholar
  27. 11.
    Cic. de off. 3, 69; Gai. 1, 1; D. 41, 1, 1. — Die bei Ulp. D. 1, 1, 1, 2ff. erscheinende Dreiteilung in ius civile, ius gentium (die allgemeine menschliche Rechtsordnung) und ius naturale (die allen Lebewesen, Tieren wie Menschen, gemeinsamen Instinkte) hat Perozzi: Ist. I 2, 91 (bes. Anm. 2) mit guten Gründen als nachklassisch angesprochen.Google Scholar
  28. 1.
    Vgl. Wenger: Hausgewalt u. Staatsgewalt (Miscellanea Ehrle, 1925).Google Scholar
  29. 1.
    Den begrifflichen Gegensatz von Schuld und Haftung entwickelte zuerst Bbinz: Pand. II 2 Iff. Er ist dann zur Grundlage für zahlreiche Untersuchungen über das germanische Schuldrecht geworden; vgl. statt aller Gierke: Schuld u. Haftung (1910). Für das griechische Recht wurde er von Partsch: Griech. Bürgschaf ter. I (1909), für die orientalischen Rechte von Koschaker: Babylon.-assyr. Bürgschaftsr., ein Beitr. z. Lehre v. Schuld u. Haftung (1911) verwertet. Zum römischen Recht vgl. außer Bbinz: Kretsohmar: Erfüllung I 21ff; Cornil: Mél. Girard I 199ff.; Rabel: Grundz. d. röm. Prívatr. 453f.; Steines: Datio in solutum (1914); Koschaker: ZSSt. : 7, 348ff.; Beseles: Beitr. IV 92ff.; ZSSt. 45, 396ff.; 49, 404ff.; 58, 398ff.; Opora (1930) 17ff.; Siber: Röm. Privatr. 164ff. Die reiche italienische lit. über den Obligations-begriff (für die iedoch das Problem Schuld und Haftung zumeist stark hinter anderen Fragen zurücktritt) findet man bei Segrè: Studi Bonfante III 602ff.; hinzugekommen ist neuerdings das gelehrte Werk von Luzzatto: Per unaipotesiaulle originie la natura delle obbligazioni rom7(Fon-dazione Castelli 8, 1934. L. sieht die Wurzel der römischen Obligation ausschließlich in der deliktischen Haftung). Über Hägerström: D. röm. Obligationsbegriff i. Lichte d. allg. röm. Rechtsanschauung vgl. Kunkel : ZSSt. 49, 479ff.; Binder: Krit. Vjschr. 24, 269ff.—Namentlich in der germanistischen Lit. werden Schuld und Haftung als nebeneinander existierende, verschiedenartige Wurzeln des Obligationsbegriffes aufgefaßt (so auch Jörs in der Voraufl.), in Wahrheit handelt es sich aber in der Hauptsache um ein geschichtliches Nacheinander. Dogmatisch gesehen bilden Schuld und Haftung eine organische Einheit: die nicht erfüllte Schuld entwickelt sich zur Haftung. Bei der Betrachtung dieser Einheit sieht eine primitivere Zeit, die das Recht in Machtverhãltnis8en denkt, vorwiegend das Moment der Haftung; eine Zeit dagegen, die in der Rechtsordnung ein System von Rechten und Pflichten erblickt, wird den Nachdruck auf das Forderndürfen und das Leistensollen, d.h. auf die Schuld, legen.Google Scholar
  30. 3.
    Daß der Begriff der Schuld in Rom immerhin verhältnismäßig früh hervorgetreten ist, lehrt jetzt die auf dare oportere gestellte Spruchformel der legis actio per iudicis postulationem, die im Gaiusfragment PSI XI, 1182, 185ff. überliefert ist und von Gaius (ebd. 181ff.) ausdrücklich auf die Zwölftafelgcsetzgebung zurückgeführt wird; vgl. Levy: ZSSt. 64, 300f.Google Scholar
  31. 1.
    Die folgenden Bemerkungen über den Begriff der familia weichen von der Ansicht Mommsens: (Röm. Staatsr. III 10, Anm. 2) insofern ab, als sie davon ausgehen, daß auch die freien Hausgenossen von Anfang an von dem Begriff der familia erfaßt wurden: dies entspricht sowohl der späteren Wortbedeutung, wie der ursprünglichen Einheit der Hausgewalt. Die Bezeichnung der gewaltunterworfenen Kinder und der uxor in manu als sui ist sicherlich verhältnismäßig jung: sie gehört dem Recht der Erbfolge an und steht im Gegensatz zum Begriff der Außenerben (extranet). — Den Hinweis auf die Herkunft des Wortes liberi, der die hier entwickelte Auffassung stützt und erläutert, verdanke ich Herrn. Fränkel. — Im wesentlichen wie Mommsen: Wlassak: Studien z. altröm. Erb- und Vermächtnisr. I (Sb. Akad. Wien 215, 2) 31. Vgl. ferner A. Segrè: Ricerche di dir. ered. rom. 73f., 1930.Google Scholar
  32. 2.
    Hiermit wird der Annahme von Mitteis: (Rom. Privatr. I 73ff., bes. 79ff.), daß die Beziehung von familia auf das Vermögen älter sei, als die auf den Personenkreis der Hausgenossen, entschiedener widersprochen als in der Voraufl.Google Scholar
  33. 3.
    So in der Formel des testamentum per oes et libram (Gai. 2, 104). Vgl. ferner Rhet. ad Her. 1, 23; Cic. de inv. 2, 148 (beide Stellen geben indessen vermutlich den Wortlaut der Zwölftafeln nicht richtig wieder); Cic. de leg. 3, 7; Fest. p. 318 s. v. sacratae; Tac. hist. 4, 2; Gell. 1, 9, 12 u. 2, 24, 11. S. auch die lex Osca tab. Bantinae 22: famelo in(im) ei(two) = familia et pecunia (Bruns: Fontes I7, 52).Google Scholar
  34. 4.
    Der unterschiedslose Gebrauch von familia und pecunia für das Gesamtvermögen steht fest für die Kaiserzeit: vgl. Ulp.D. 50, 16, 195;D. 36, 1, 15, 8(familia);Gai. 3, 124;Cels.D. 50, 16, 97; Ulp. D. 50, 16, 178; Herrn. D. 50, 16, 222 u. a. (pecunia). Er darf wohl ohne Bedenken auch schon für die jüngere Republik vermutet werden. Einen Beleg dafür bietet vielleicht die lex Osca tab. Bantinae (vor 118 v.Chr.), die zweifellos vom römischen Gesetzesstil maßgebend beeinflußt, wenn nicht gar aus dem Lateinischen übersetzt ist. Hier wird die in lateinischen Gesetzen dieser Zeit übliche Formel si quis magistratus multam inrogare volet, dum minoris partis familias taxat, liceto (vgl. Bruns: Fontes I7 Nr. 9, 12; Nr. 3 a.E.) unter Verwendung von eituo wiedergegeben (Z. 13, 18, 27), während andererseits eituo in der Übersetzung des lateinischen familia pecuniaque nicht für familia, sondern für pecunia eingesetzt ist (Z. 22; vgl. o. Anm. 3). Ob etwa die Zwölf-tafeln (und überhaupt die altrepublikanische Gesetzgebung, vgl. die lex Valeria Horatia, 449 v. Chr., bei Liv. 3, 55) einen Unterschied zwischen familia und pecunia gemacht haben und welchen, muß dahinstehen. Die vielfach vertretene Meinung (Ihering, Karlowa, Bonfante, Mitteis, Siber u. a.; Nachweise s. b. Wlassak: Stud. z. altröm. Erb- u. Vermächtnisr. I 7, Anm. 14, vgl. ferner dort 35ff.), familia habe die res maneipi, pecunia die res nec mancipi bezeichnet, ist eine Hypothese, die den in Frage stehenden Zwölftafelsätzen (tab. V 3, 4, 5, 7) einen sehr verwickelten Inhalt gibt und nirgends einen sicheren Anhaltspunkt in den Quellen hat — ganz abgesehen von der unsicheren Überlieferung des Gesetzeswortlauts (s. u. Anm. 7). Auch der neuerdings von Wlassak unternommene Versuch, familia als gebundenes, der Gesamtheit der freien Hausgenossen gehörendes Familiengut, pecunia als Alleineigentum des pater familias zu erweisen (ähnlich schon Siber: Röm. R. II 328f.; s. auch ZSSt. 54, 410ff.), kann m. E. nicht anders beurteilt werden; vgl. dazu u. Anm. 7. Jörs: i. d. Voraufl. 43, Anm. 3, 225 nimmt an, daß die Zwölftafeln familia im Sinne des Gesamtvermögens und pecunia als Bezeichnung der einzelnen Vermögensgegenstände gebraucht hätten. Vgl. ferner noch Solazzi: Dir. ered. rom. I 34ff., mit dem der Bearbeiter in der Ablehnung der Gleichsetzung von familia und res mancipi (41 u. a.) einig ist, dessen Rekonstruktionsversuche an den Zwölftafeisätzen jedoch ohne tragfähige Grundlage bleiben; schließlich Beseler: ZSSt. 54, 322f., dessen Urteil mit dem o. Ausgeführten weitgehend übereinstimmt.Google Scholar
  35. 5.
    Vgl. Wenoer: Miscellanea Fr. Ehrle (Studi e testi 38, 1924) 1ff. Weitere Lit. bei § 184 u. 194.Google Scholar
  36. 6.
    Vgl. Gai. 2, 157; Paul. D. 28, 2, 11; dazu bes. Rabel: ZSSt. 50, 326ff.Google Scholar
  37. 7.
    Daß es zur Zwölftafelzeit daneben auch noch freies Eigentum des paler familias gegeben habe, behauptet Wlassak: Studien z. altröm. Erb- u. Vermächtnisrecht I: Das gebundene Hausvermögen sci die familia, das Alleineigentum des pater familias die pecunia; mit dem Unterschied von res mancipi und res nec mancipi sei der Gegensatz dieser beiden Gütermassen nicht schlechthin identisch. Dies alles ist indessen durchaus problematisch: 1. Die Quellengrundlage ist sehr unsicher. Nach WI. ist pecunia in tab. V 3 spätere, wenngleich sinngemäße Zutat (S. 4, 19), in tab. X 7 untechnisch gebraucht (S. 5, Anm. 10), echt und technisch im Sinn von Eigengut also nur in tab. V 7; diese Stelle ist aber nur bei Cic. und dem Auct. ad Her. überliefert, zusammen mit einer Version von tab. V 4 u. 5, die von Wl. und anderen mit Recht als ungenau abgelehnt wird. Hätten wir auch für tab. V 7 eine von Gaius oder Ulpian überlieferte, anders lautende Variante, so wäre vielleicht der Theorie AVI. von vornherein der Boden entzogen. — 2. Gerade tab. V 7 erhält durch Wl. Deutung der pecunia einen sehr merkwürdigen Inhalt: Der curator furiosi soll nur die Person und das Eigenvermögen des Geisteskranken in seiner Gewalt gehabt haben, nicht auch die familia; damit wird die cura furiosi schließlich zu einem durchaus altruistischen Gebilde (vgl. S. 13), was in dieser alten Zeit kaum glaubhaft ist. Bezüglich des Schicksals der familia des Geisteskranken sieht sich Wl. zur Vermutung einer vorweggenommenen Erbfolge gezwungen, für die es gänzlich an Anhaltspunkten gebricht (Wl. selbst S. 10: „ungenügend gestützte Vermutungen“). — Noch eigenartiger ist das Ergebnis, daß eine gesetzliche Erbfolge in die pecunia überhaupt gefehlt habe, diese vielmehr, wenn nicht durch Vermächtnisse vergeben, res nullius geworden sei (S. 16); wie unwahrscheinlich das ist, bedarf keiner Ausführung. — 4. Auch die Auslegung der auf das Testament bezüglichen Zwölftafelnormen (V 3, 4) halte ich nicht für unbedenklich; hierüber s. u. § 200, Anm. 6.Google Scholar
  38. 8.
    Eine gesamthänderische Verfügungsmacht der Mitberechtigten wäre mit dem Absolutismus der römischen Hausgewalt ebenso unvereinbar gewesen wie ein Beispruchsrecht der Hauskinder (s.o.).Google Scholar
  39. 9.
    Micolier: Pécule et capacité patrimoniale 1932; hierüber Bericht von Kaser: ZSSt. 54, 392ff.Google Scholar
  40. 10.
    Hierzu vgl. Longo: Arch. giur. 4. Ser., 16, 184ff.; Bull. 38, 29ff.; Albertario: Studi dir. rom. 1139ff.Google Scholar
  41. 1.
    Ausscheiden aus dem Familienverband durch Emanzipation (§186, 4), Adoption und Arrogation (§ 186, 3) und durch conventio in manum der Tochter (§176) vernichtete auch die agnatische Verwand tschaft.Google Scholar
  42. 2.
    Vgl. Bonfante: Scr. giur. varii I 1ff., 18ff.; II 260ff.; Storia del dir. rom. I 60ff. u. anderwärts; Arangio-Ruiz: Le genti e la città (Annuario della R. Univ. di Messina 1913–14) 9ff.; Kübler: RE 6, 1176ff.; Luzzatto: Per una ipotesi sulle origini e la natura delle obligazioni romane (Fondazione Castelli 8, 1934) 27ff. mit ausführlicher Bibliographie.Google Scholar
  43. 3.
    Nämlich das Erbrecht der Gentilen (§ 196, 1c) und ihr Recht zur Vormundschaft (§ 188, 1) und Pflegschaft (§ 193, 2).Google Scholar
  44. 1.
    Umfassende juristische Monographie (auf die für das Folgende ein für allemal verwiesen wird) : Buckland: The Roman law of slavery (1908). Zu den Papyri: Taubenschlag: ZSSt. 60, 140ff. Über die wirtschaftliche und soziale Bedeutung der Sklaverei: Jhering: Geist. d. röm. R. II (1)4, 166ff.; Marquardt: Privatleben d. Römer I 2, 135ff.; Friedländer: Sittengesch. II 9, 266ff.; Weber, M.: Röm. Agrargesch. 236ff.; Meyer, Ed.: Kl. Schr. 79ff., bes. 169ff.; Seeck: Untergang d. alten Welt I 308ff.; Wilcken : Ostraka I 681ff. (Ägypten); Gsell: Mélanges Glotz I 397ff. (Provinz Afrika). — Sehr problematisch sind die Ausführungen von Lévy-Bruhl: Rev. gén. du droit 65, 1ff. über das ursprüngliche Wesen der Sklaverei.Google Scholar
  45. 2.
    Dem entspricht es auch, daß die an einem Sklaven verübte Körperverletzung in den Zwölftafeln (tab. II—IV) nur hinsichtlich der Bemessung der Buße anders behandelt wurde als die Verletzung eines Freien. Zwei Jahrhunderte später hat sich die Anschauung grundlegend verändert: die lex Aquilia (§ 158) behandelt die Verletzung eines Sklaven als Sachbeschädigung.Google Scholar
  46. 3.
    In aller Regel gebot schon das eigene Interesse des Herrn, sich die Arbeitskraft des Sklaven zu erhalten. Zu welchen Härten jedoch die Furcht vor den Sklaven führen konnte, zeigt das 8enatus consultum Silanianum (10 n. Chr.), das für den Fall eines gewaltsamen Todes des Herrn allen Sklaven, die sich zur Zeit des Mords unter demselben Dach befunden hatten, mochten sie schuldig oder unschuldig sein, die Todesstrafe androhte, wenn die Untersuchung nicht ergab, daß sie dem Herrn unter Einsetzung ihres eigenen Lebens nach besten Kräften Hilfe geleistet hatten (vgl. Tac. Ann. 14, 42–45). Zum Silanianum vgl. auch Luzzatto: Studi Ratti 546ff.Google Scholar
  47. 4.
    Die grundsätzlich schrankenlose Willkür des Herrn findet ihren Ausdruck in dem bekannten Wort des Iuvenal (6, 223) : hoc volo, sic iubeo, sit pro ratione voluntas. Google Scholar
  48. 5.
    Aus der neueren Lit.: Seeck: Art. colonaius RE 4, 483ff.; Gelzer: Stud. z. byz. Verwaltung Ägyptens 69ff., 1909; Rostowzew: Stud, z, Gesch. d. röm. Kolonats (Arch. f. Pap.f., Beiheft 1, 1910) bes. 396ff.; Kübler: Röm. Rechtsgesch. 347ff. (mit weiterer Lit. und Quellen); Clausing: The Roman colonate (Diss. rer. pol. Columbia Univ., New York 1925; umfassende kritische Darstellung der Lehrmeinungen).Google Scholar
  49. 6.
    Suet. Claud. 25; Gai. 1, 53; Ulp. Coll. 3, 3 (D. 1, 6, 2); Ulp. D. 1, 12, 1, 1 u. 8; Mod. D. 48, 8, 11, 2.Google Scholar
  50. 7.
    Näheres gehört in die Lehre vor der Kriegsbeute: s. darüber Mommsen: Röm. Forschungen II 437ff.; Czyhlarz b. Glück: Komm. z. d. Pand. 41–42 1164ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 5ff.Google Scholar
  51. 8.
    Vgl. zum vorstehenden Mommsen: Röm. Staatsr. III 44f.; Röm. Strafr. 43ff.; Jur. Schr. III 3f.; Wlassak: ZSSt. 25, 98ff.Google Scholar
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    Tac. Ann. 12, 53; Gai. 1, 84; Paxil. sent. 2, 21a; Iust. I. 7, 24pr. Näheres bei Mitteis: Reichsr. z. Volksr. 364ff.; Mommsen: Strafr. 854f. Vgl. auch Zitelmann: Recht v. Gortyn 66f. (Erg.heft z. Rhein. Mus. 40).Google Scholar
  53. 10.
    Vgl. außerdem über die longi temporis praescriptio libertatis Partsch: Longi temporis praescriptio 90ff.Google Scholar
  54. 11.
    Ulp. D. 29, 5, 3, 13; Paul. D. 35, 2, 39; D. 38, 2, 4pr.; Tryph. D. 28, 5, 91; Diocl. C. 7, 13, 1. Vgl. Leist b. Glück: Komm. z. d. Pand. 87–88 IV 445f.; Wlassak: ZSSt. 28, 15, Anm. 1.Google Scholar
  55. 12.
    Leist: (s. o. Anm. 11) IV 407ff.; Mitteis: Röm, Privatr.I 181f.Google Scholar
  56. 13.
    Vgl. Pernice: Labeo III 131ff.; Haymann: Freilassungspflicht u. Reurecht 1905; Lotmar: ZSSt. 33, 304ff.Google Scholar
  57. 1.
    Übersicht bei Weiss: RE 14, 1366ff. — Über die soziale Bedeutung der Freigelassenen s. zuletzt Duff: Freedmen in the early Roman empire 1928; dazu Kübler: ZSSt. 52, 457ff.Google Scholar
  58. 2.
    Mit Ausnahme der manumissio testamento. Google Scholar
  59. 3.
    Der Freigelassene heißt allgemein libertinus, speziell mit Hinsicht auf den Freilassungsakt und auf sein Rechtsverhältnis zum Freilasser libertus. Da dieses Rechtsverhältnis, vom Standpunkt des Zivilrechts aus gesehen, nur die zum Bürgerrecht gelangten Freigelassenen betraf, auch die Freilassung zu schlechterem Recht erst verhältnismäßig spät eine klare Ordnung erfuhr (vgl. Ziff. 3), sprechen die Quellen von liberti im allgemeinen nur bei den libertini cives Romani; vgl. auch Buckland: RH 4. Ser., 2, 293ff.Google Scholar
  60. 4.
    Vgl. Mommsen: Röm. Staatsr. III 427ff.Google Scholar
  61. 5.
    Von der Frage nach dem Verhältnis der Klientel zur Plebs wird hier abgesehen.Google Scholar
  62. 6.
    Dazu Wlassak: ZSSt. 28, 1ff.: Appleton: Mélanges Fournier 1ff. (dagegen Levy: ZSSt. 50, 651); Levy-Bruhl: Studi Riccobono III 3ff. (mit völlig anderer Auffassung der man. vind.).Google Scholar
  63. 7.
    Fest. p. 340 (v. sertorem); Persius 5, 175; Herrn. D. 40, 2, 23; Boeth. z. Cic. top. 10 (Bruns: Fontes II 7 73). Wie die letztgenannten Stellen zeigen, trat in der Kaiserzeit häufig einer der Iiktoren des Magistrats als adsertor auf.Google Scholar
  64. 8.
    Überliefert ist, daß auch der Herr den Sklaven mit einem Stab berührte: Tryph. D. 49, 17, 19, 4; Ulp. D. 40, 12, 12, 2 (vgl. auch Paul. D. 40, 1, 14, 1). Im übrigen vgl. Wlassak: (s. o. Anm. 6) 8ff., auch 6ff. — Die sonst erwähnten symbolischen Handlungen des Freilassers, das Umdrehen des Sklaven, die Ohrfeige, sowie die Freiheitsmütze hatten, so üblich sie sein mochten, kaum eine andere Bedeutung als die Hochzeitsfeierlichkeiten gegenüber dem eheschließenden Akt der confarreatio oder coemptio. Vgl. Karlowa: Rom. Rechtsgesch. II 133; Wlassak: 2 f.Google Scholar
  65. 9.
    Degenkolb: Tübinger Festschr. f. Jhering 123ff.Google Scholar
  66. 10.
    Vgl. Wlassak: ZSSt.28, 57; Lenel: Ed. perp.3, 377f.Google Scholar
  67. 11.
    Wlassak: ZSSt.26, 367ff. (vgl. Anm. 12); Eisele: Studien z. röm. Rechtsgesch. 64ff.Google Scholar
  68. 12.
    Die hier erwähnten Formen waren nicht die einzigen. Anders Wlassak : (s. o. Anm. 11), dessen Forschungen im übrigen dem Text zugrundeliegen. Richtig ist, daß in C. 7, 6 (vgl. I, 1, 5, 1 u. 3) Fälle zusammengefaßt sind, in denen nach klassischem Recht Sklaven teils durch Freilassung, teils ohne solche von Rechts wegen die Latinität erlangten. Richtig auch, daß in C. 7, 6, 3, 3a, 4 Fälle aufgeführt werden, bei denen die Erklärung als Freilassung ausgeschlossen ist. Auch mag die Schwierigkeit, daß man auf dem von Wlassak gewiesenen Weg zu einem Patronat ohne Freilassung kommt (vgl. C. 7, 6, 11a), nicht unüberwindlich sein. Nicht anerkannt werden kann aber die Ansicht (372 u. öfter), daß von allen den in C. 7, 6 aufgeführten Gründen der Latinität nur die manumissio inter amicos und per epistulam als Freilassungen anzusehen sind. Auch die im § 6 (manumissio zur Latinität), § 7 (libertatem pendente condicione relinquere, imponere) und m.E. auch im § 11 (Auslieferung oder Vernichtung der Urkunden, aus denen sich die Knechtschaft ergibt, um dem Sklaven die Freiheit zu verschaffen) angeführten „modi“ können nur als Verleihungen der Freiheit durch den Herrn aufgefaßt werden. Darum braucht keineswegs die von Wlassak bekämpfte Lehre von der Erlangung der Freiheit durch „stillschweigende“ Willenserklärung des Herrn verteidigt zu werden. In den hier genannten Fällen haben wir formelle Rechtshandlungen vor uns, die den Willen, einen Sklaven freizulassen, kundbar machen sollen und denen die Praxis eine solche Wirkung beilegte. Das war für die „prätorische“ Freilassung entscheidend (Jobs).Google Scholar
  69. 13.
    Urkundliche Beispiele: Mitteis: Chrest. Nr. 362 (211 n. Chr.); Pap. Oxy. 1205 (291 n.Chr.).Google Scholar
  70. 14.
    Die Zusendung des Briefs an den Sklaven tritt in den Quellen deutlich hervor (Iul. D. 41, 2, 38 pr.; fr. Dosith. 15; Theop. zu 1.1, 5, 4) : dadurch kennzeichnet sich die manumissio per epistulam als eine vorzugsweise für die Freilassung von Abwesenden berechnete Form.Google Scholar
  71. 15.
    Vgl. über dieses Gesetz und die Latini Iuniani Steinwenter: RE 12, 9ff. (dort weitere lit.; dazu Duff: Freedmen in the early Roman empire 75ff.). — Übrigens waren diese personalen Latiner in einigen Beziehungen (Testierfähigkeit, Erwerb von Hinterlassenschaften) noch ungünstiger gestellt als die Gemeindelatiner.Google Scholar
  72. 16.
    Die kirchliche Freilassung stammt zweifellos aus dem hellenistischen Rechtsleben, aber wohl nicht aus dem griechischen Hierodulismus (so z.B. Mitteis: Reichsrecht u. Volksrecht 375ff.), sondern aus der (sakralen) Freilassung vor versammelter Volksgemeinde, wie sie uns inschriftlich und auf Papyrus bezeugt ist. Näheres bei de Franoisci: Rend. Ist. lomb. 1911, 619ff.; Partsch: Mitt. a. d. Freib. Papyrussammlung II 44f.; Wilcken: ebd. III 106; Weiss: RE 14, 1373. Ausführlich über die manumissio in ecclesia und ihre späteren Schicksale: Mob: Riv. di storia del dir. ital. 1, 80ff.Google Scholar
  73. 17.
    Vgl. Wlassak: ZSSt. 26, 401ff.Google Scholar
  74. 18.
    Sie berührten den Erblasser nicht mehr und wurden darum häufig zum Prunk vorgenommen (Dionys. 4, 24, vgl. C. 7, 6, 5).Google Scholar
  75. 19.
    Darum wird häufig bei Freilassungen das Alter des Sklaven angegeben: so Pap. BGU 326; Mitteis: Chrest. Nr. 362; Pap. Oxy. 1205; Dessau: Inscr. Lat.sel. 1985.Google Scholar
  76. 20.
    Vgl. Wlassak! ZSSt. 28, 64ff.Google Scholar
  77. 21.
    Nach Gaius (1, 17, 29, 31) wurden die Freigelassenen bei allen Verstößen gegen die Altersvorschriften Latiner. Anders allerdings Ulp. 1, 12; doch ist diese Stelle vielleicht durch Glosseme entstellt, jedenfalls fehlerhaft überliefert und als nachklassische Quelle (§ 21,4) gegenüber Gaius ohne Beweiskraft (vgl. zuletzt Schulz: Epitome Ulpiani 23 f.). — Weder römische Bürger noch Latiner wurden solche Freigelassene, die als Sklaven mit einer schimpflichen Strafe belegt, gefoltert oder zu öffentlichen Gladiatorenspielen oder Tierkämpfen verwendet worden waren; sie erhielten durch die lex Aelia Sentia die Rechtsstellung von peregrini dediticii; vgl. Gai. 1, 13ff.; o. § 33, Anm. 10.Google Scholar
  78. 22.
    Vgl. dazu Guarneri Citati: Mélanges Cornil 427ff.; Schulz: ZSSt. 48, 197ff.; Beseler: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 10, 199ff.; ZSSt. 50, 18f.Google Scholar
  79. 1.
    Ältere Lit. bei Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 249, dazu Eisele: Beitr. z. röm. Rechts-gesch. 160ff., 1896; Desserteaux: Etudes sur la formation historique de la capitis deminutio I–III 1909–28; Cou: Saggi critici I, 1922; Bonfante: Corso dir. rom. I 123ff.; Radin: Mélanges Founder 651ff. — Deutung des Ausdrucks und Vorgeschichte der klassischen Theorie sind umstritten. Immerhin darf als wahrscheinlich gelten, daß caput hier nicht Rechtspersönlichkeit, capitis deminutio dementsprechend nicht Minderung der Rechtsfähigkeit heißt, daß es vielmehr der Kreis der Rechtsgenossen (Bürgerschaft, Familie) ist, der sich um ein „Haupt“, den Ausscheidenden, mindert (Beseler: Beitr. IV 92); gestützt wird diese Auffassung auch durch Levys Untersuchungen über die Kapitalstrafe (Sb. Akad. Heidelberg 1930, 5; literaturbelege 8, Anm. 6). Dagegen ist die Frage, ob die sog. capitis deminutio minima oder maxima den Ausgangspunkt für die Entwicklung der klassischen Theorie bildete, z. Z. noch offen; das älteste Zeugnis (Cic. top. 18) bezieht sich allerdings auf den Fall der capitis deminutio minima. Google Scholar
  80. 2.
    Auch der in Kriegsgefangenschaft geratene römische Bürger wurde Sklave. Kehrte er jedoch zurück, so lebten seine alten Rechtsbeziehungen wieder auf (ius postliminii, Gai. 1, 129); starb er in der Gefangenschaft, so wurde er wie ein Freier beerbt (fictio legis Corneliae, Ulp. 23, 5; Paul. 3, 4a, 8). — Lit.: Bechmann: lus postl., 1872; Mommsen: Röm. Staatsr. III (vgl. Index); Mittels: Röm. Privatr. I 126ff. (hier weitere Lit.); Solazzi: Rend. Ist. lomb. 1916, 638ff.; Beseler: ZSSt. 45, 192ff.; Levy: Gedächtnisschr. f. Seckel 149f., 165ff.; Ratti: Studi sulla captivitas I (Riv. ital. p.1. scienze giur. NS 2, 5ff.); II (Bull. 35, 105ff.); Studi Rossi 287ff., 1932; Romano : Riv. ital. p. 1. scienze giur. NS 5, 3ff.; Krüger, H. : ZSSt. 61, 203ff.; 52, 351f.; Felgentraeger: Antikes Lösungsrecht (Romanist. Beitr. 6, 1933) 95ff. (die letzten drei Abhandlungen betreffen die Stellung des redemptus ab hostibus). Google Scholar
  81. 3.
    Hierher gehört der Übertritt in eine peregrinische Gemeinde, vor allem bei der Gründung latinischer Kolonien; vgl. z.B. Beloch: D. ital. Bund 135ff., 1880 und insgesamt zum Verlust des Bürgerrechts Mommsen : Röm. Staatsr. III 42ff.Google Scholar
  82. 4.
    So bei der adrogatio (§ 186, 3a), in manum conventio (§ 176), Veräußerung in das mancipium (§184, 4) und Freilassung aus dem mancipium (einschl. der hierdurch vermittelten Adoption und Emanzipation; § 186, 3b u. 4). Entscheidend war stets, daß die Agnation aufgehoben wurde, die den capite minutus mit den Angehörigen seiner bisherigen Familie verband. Darum erlitten die Gewaltunterworfenen, die durch den Tod ihres Gewalthabers gewaltfrei wurden, keine capitis deminutio; das agnatische Band blieb in diesem Falle erhalten.Google Scholar
  83. 1.
    Grundlegend Mitteis: Röm. Privatr. I 339ff.; vgl. ferner Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 426ff., Schnorr v. Carolsfeld: Gesch. d. jur. Pers. 1, 1933.Google Scholar
  84. 2.
    Hierüber vor allem O. v. Gierke: Deutsch. Genossenschafter. II–IV, 1873–1913.Google Scholar
  85. 3.
    Die dem römischen Recht zugeschriebene sog. Fiktionstheorie ist unrömisch und aus den Quellen nicht zu belegen, so vor allem nicht aus Flor. D. 46, 1, 22 (vgl. auch D. 30, 116, 3): fungitur ist nicht fingitur. Übrigens wird D. 46, 1, 22 vielfach für itp. gehalten (Lit. bei Schnorr v. Carolsfeld 52ff.); in der Tat dürfte sicutiff. eine Glosse sein. — Über das genossenschaftliche Element im römischen Körperschaftsrecht vgl. Mitteis: Röm. Privatr. I 341ff.; Beseler: ZSSt. 46, 188f., 46, 83ff., Jur. Miniaturen 132ff., 1929; Schnorr v. Carolsfeld: bes. 402ff.Google Scholar
  86. 4.
    Das meiste in D. 3, 4.Google Scholar
  87. 5.
    Gesammelt und behandelt bei Waltzing: Etude sur les corporations professionelles chez les romains (4 Bde, 1895–1900); vgl. ferner Schnorr v. Carolsfeld: 266ff.Google Scholar
  88. 6.
    Hierzu muß jedoch bemerkt werden, daß die Antike überhaupt und insbesondere auch das römische Recht nicht scharf zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Verbänden scheidet; vgl. zuletzt San Nicolò: Ägypt. Vereinswesen 12ff. A. A. Schnorr v. Carolsfeld : 1ff.Google Scholar
  89. 1.
    Vgl. außer der in §43, Anm. 1 genannten Lit.: Kornemann: RE 4, 380ff. (mit weiteren Angaben); Trumpler: Gesch. d. Gesellschaftsformen 37ff., 1906; Coli: Collegia e sodalitates (Pubbl. Sem. giur. Bologna 1, 1913); San Nicolò: Ägypt. Vereinswesen z. Z, d. Ptolemäer u. Römer, 2 Bde, 1913–15.Google Scholar
  90. 2.
    Daß universitas in der Bedeutung Körperschaft stets itp. sei (vgl. zuletzt Lenel: Ed. perp. 3, 100, Anm.5; Schnorr v. Carolsfeld : Gesch. d. jur. Pers. 1136ff.), trifftschwerlich zu. Zwarwar der Ausdruck dem prätorischen Edikt fremd und als bequeme Verallgemeinerung bei den Nachklassikern beliebt (darum itp. in D. 3, 4, 2). Aber auch die Klassiker gebrauchten ihn als zusammenfassende Bezeichnung für Staat, Gemeinden und alle anderen Verbände; so in D. 3, 4, 7, 1; vgl. auch Gai. 2, 11. (Die Interpolationsbehauptung von Schnorr v. Carolsfeld: 91 f., 101 f. zerstört den charakteristischen Gegensatz von universitas und singuli; das außerjuristische Quellenmaterial erbringt keinen Beweis.)Google Scholar
  91. 3.
    In republikanischer und frühkaiserlicher Zeit galt als Rechtssubjekt des staatlichen Vermögens, insbes. der Staatskasse (aerarium populi Romani) die Gesamtgemeinde der römischen Bürger. Unter dem Prinzipat waren jedoch diejenigen Teile des Staatsvermögens ausgenommen, die in der Verwaltung des Kaisers standen; sie wurden als Eigentum des Kaisers angesehen. Mit fortschreitender Festigung des kaiserlichen Verwaltungsapparats schied man wiederum zwischen der Privatschatulle des Kaisers (res privata), der Krondomäne (Patrimonium Caesaris) und der vom Kaiser verwalteten Staatskasse (fiscus Caesaris). Diese Staatskasse war somit ein dem Kaiser als solchem zustehendes, von seinem übrigen Vermögen getrennt verwaltetes Zweckvermögen. Je mehr die republikanischen Staatsorgane an Bedeutung verloren, um so mehr gewann der Fiskus den Charakter der zentralen Staatskasse, bis schließlich das aerarium völlig verschwand (wahrscheinlich unter Diokletian). — Quellen u. Lit. bei Kubitschek und Rostowzew: RE 1, 667ff.; 6, 2385ff. Besonders wichtig sind : Mommsen; Staatsr. II3 998ff.; Hirschfeld: Kaiserl. Verwaltungsbeamte bis auf Diokletian2 1ff., 1905; Mitteis: Röm. Privatr. 1347ff. Über Vassalli: Concetto e natura del fisco 1908, vgl. Koschaker: ZSSt. 32, 407ff.Google Scholar
  92. 4.
    Zusammenstellungen bei Kobnemann: RE 4, 381ff.; Mitteis: Röm. Privatr. I 390ff. — Die Scheidung von Vereinigungen mit öffentlichem Charakter und rein privaten Verbänden ist nicht so einfach zu vollziehen, wie es nach der Fassung des Textes in der Voraufl. den Anschein hat; auch Zünfte und Handwerkergilden waren z.T. mit öffentlichen Aufgaben belastet, sa die collegia der Schiffer und Bäcker im Dienste der stadtrömischen Getreideversorgung, vgl. Hirschfeld: Kaiserl. Verwaltungsbeamte2 242f.Google Scholar
  93. 5.
    Wir kennen sie nur aus der Inschrift CIL VI 4416 (Bbuns: Fontes I7, 388, Nr. 174); dazu Mommsen: Ges. Schr. III 113ff. — Ihr Geltungsbereich ist nicht bekannt. In den Provinzen besaßen offenbar die Statthalter weitgehende Vollmachten zur Überwachung des Vereinswesens; vgl. Marcian D. 47, 22, 1, 3. In den Kaiserprovinzen war überhaupt wohl die Mitwirkung des Senats ausgeschlossen.Google Scholar
  94. 6.
    Den Besitz dieser Erlaubnis pflegen die Vereine auf den Inschriften vielfach durch den Zusatz quibus senatus c(oire) c(onvocari) c (ogi) permisit zum Vereinsnamen kenntlich zu machen; in CIL VI 4416 (s. o. Anm. 5) tritt dazu noch: e lege Ivlia ex auctoritate Aug(usti). Google Scholar
  95. 7.
    So schon Jöbs: Birkmeyers Enzykl.1 97 und heute die herrschende Meinung. Anders nur Mitteis: Röm. Privatr. 400f., dessen Auslegung von Gai. D. 3, 4. 1pr. jedoch von Jöbs i. d. Voraufl. mit Recht zurückgewiesen wird. Corpus habere in dieser Stelle hat den ganz allgemeinen Sinn von „einen Verein bilden“; die von Jöbs vorgeschlagene Deutung „einen Verein, d. h. eine Vereinsversammlung abhalten“, ist nicht unmöglich, aber unwahrscheinlich; von dem dafür angeführten Beweismaterial hält nur die Analogie von senatum, comitia, contionem habere stand; Bacanal habere im senatus consultum de Bacchanalibus 3f. ist vielleicht anders, nämlich auf den Besitz einer Kultstätte zu deuten, vgl. Fbaenkel: Hermes 67, 369. — Zum Voraufgehenden Schnorr v. Cabolsfeld: Gesch. d. jur. Pers. 1356f.Google Scholar
  96. 8.
    Hierüber Schnorr v. Carolsfeld: Gesch. d. jur. Pers. I 220ff., 313ff.Google Scholar
  97. 9.
    Vgl. Schnorr v. Carolsfeld: Gesch. d. jur. Pers. I 315ff.Google Scholar
  98. 10.
    Mitteis : Röm. Privatr. 1341, Anm. 6 meint, daß die actio quod metus causa, von der in dieser Stelle die Rede ist, gegen die Gemeinde ebenso wirksam sei wie gegen jeden beliebigen Dritten, der etwas durch den Erpressungsversuch der „zusammengerotteten Bewohnerschaft“ erlangt hat. Demgegenüber sucht Jörs i. d. Voraufl zu beweisen, daß Campani sowohl im Vorder- wie im Nachsatz die Gemeinde als solche bedeuten müsse, daß die Erpressung also von den Organen der Gemeinde ausgegangen sei. Die eine wie die andere Auslegung tut offenbar der Stelle Gewalt an. In den Augen auch des klassischen Juristen war die Gesamtheit der Bürger nicht reinlich von der Gemeinde als Rechtssubjekt zu unterscheiden, vgl. Beseler: ZSSt. 45, 188ff.; Schnorr v. Carolsfeld: Gesch. d. jur. Pers. I 402ff. — Zu D. 4, 2, 9, 3 und überhaupt zur Frage der Deliktshaftung juristischer Personen vgl. auch Schnorr v. Carolsfeld: 338ff., bes. 342f.Google Scholar
  99. 1.
    Pebnice: Labeo III 56ff., 150ff.; Mitteis: Röm.Privatr. I 414ff. (hier ist auch die Errichtung der Stiftung nach klassischem Hecht behandelt, von der oben abgesehen ist); Laum: Stiftungen i. d. griech. u. röm. Antike, 2 Bde 1914 (als Materialsammlung wertvoll); Schnorr v. Carolsfeld : Gesch. d. jur. Pers. I 26ff. Über das Recht der Spätzeit vgl. u. Anm. 5.Google Scholar
  100. 2.
    Wir kennen die Alimentationsstiftungen vorzugsweise aus Inscnriften, namentlich aus den beiden großen Tafeln CIL XI 1147 (Velleia) und IX 1455 (Ligures Baebiani), aus denen Proben (nebst anderen Belegen) in Beuns: Fontes I7 346ff. mitgeteilt sind. Über die Einzelheiten, namentlich auch über die Verwaltung: Matthiass: Jb. f. Nationalök. 1885, 603ff.; Beinz: Sb. Bayr. Akad., phil.-hist. Kl. 1887, II 209ff.; Peenice: Labeo III 164ff.; Kubitschek: RE 1, 1484ff.; Hieschfeld: Kaiserl. Verwaltungsbeamte 2 212ff.Google Scholar
  101. 3.
    CIL X 5056 (Bruns: Fontes I7, 349, Nr. 147); Plin. Ep. 7, 18 (weitere Beispiele s. b. Bbuns und Laum: (s. o. Anm. 1). Da die an erster Stelle genannte Inschrift schon der Zeit des Augustus angehört, scheint private Wohltätigkeit das Vorbild geliefert zu haben.Google Scholar
  102. 4.
    Die Gelder wurden nicht den Gemeinden übergeben, die nur an der Verwaltung beteiligt waren.Google Scholar
  103. 5.
    Vgl. Schnorr v. Carolsfeld: Gesch. d. jur. Pers. 114ff., 394ff., dort die weitere Lit., aus der hervorzuheben sind: Duff: Cambridge Legal Essays 83ff., 1926; Steinwenter: ZSSt. 50, kanon. Abt., 1ff. (über die Rechtsstellung der byzantinischen Klöster). Zu Duff vgl. Levy: ZSSt. 48, 687f.Google Scholar
  104. 1.
    Herkunft der Unterscheidung zwischen res corporales und incorporales aus der Systematik der griechischen Grammatik: Stroux: Atti del Congr. intern, di dir. rom. I 122f.Google Scholar
  105. 1.
    Der dem deutschen Begriff Grundstück entsprechende Ausdruck ist praedium. Fundus bedeutet Landgut als geschlossene Einheit, insbesondere einschließlich des Gutshofs (villa), vgl. Ulp. D. 50, 16, 60; Flor. D. 50, 16, 211 und aus der Literatur M. Weber: Röm. Agrargesch. 82ff., 1891; Oppikofer: D. Unternehmensr. 30ff., 1927.Google Scholar
  106. 1.
    Vgl. z.B. Schönbauer: Beitr. z. Gesch. d. Liegenschaftsr. i. Altert. 44f.Google Scholar
  107. 4.
    Der Luftraum, soweit es die wirtschaftliche Beherrschung des Grundstücks erforderte (letzte ausführliche Behandlung mit Lit.: Bonfante: Corso dir. rom. II 1, 219ff.). — Das Recht am Erdkörper erstreckte sich auch auf die darin vorhandenen Erze, Mineralien usw.; ein vom Eigentum geschiedenes Bergrecht war dem römischen Recht unbekannt; vgl. Schönbauer: Beibr. z. Gesch. d. Bergbaurechts (Münohener Beitr. z. Papyrusf. 12) bes. 131ff. (s. auch §69, Anm. 2). — Über die Rechtsverhältnisse an Grundstücksgrenzen s. § 166, 2.Google Scholar
  108. 5.
    Die Speziallit. betrifft hauptsächlich die Untergruppe der res religiosae; hier seien hervorgehoben nur Mommsen: Jur. Schr. III 198ff.; Bonfante: Corso dir. rom. 113ff.; weitere Lit. bei Bonfante und bei Taubenschlag : ZSSt. 38, 244.Google Scholar
  109. 6.
    Pernios: Festg. f. Dernburg 125ff.; Bonfante: Corso dir. rom. 142ff. Über die Interdikte zum Schutz des Gemeingebrauchs Ubbelohde b. Glück: Komm. z.d.Pand.48–141V; Berger: RE 9, 1630ff. Lit. zur Rechtsnatur des Meeres, der Meeresküste und der Wasserlâufe s. u. Anm. 9.Google Scholar
  110. 7.
    Über die Begriffe der sakralen Zueignung (dedicatio) und Weihung (consecratio) vgl. Mommsen: Staatsr. II3 618ff.; Marquardt: Röm. Staatsverwaltung II 1259ff.; Wissowa: Religion u. Kultus d. Römer2 385, 394; RE 4, 896ff., 2356ff.; Brassloff: Studien z.röm.Rechtsgesch.I 1ff., 1925.Google Scholar
  111. 8.
    Vgl. Cels. in D. 11, 7, 2, 5; Gai. 2, 6f.; Marcian D. 1, 8, 6, 4. — Zahllose Grabsteine tragen die Widmung „Dis Manibus“; einer sagt ausdrücklich : hunc locum monumentumque Diis Mantbus do legoque (vgl. § 221, 3a). — Provinzialboden konnte, wie Gai. 2, 7 berichtet, nach der herrschenden Auffassung weder sacer noch religiosus werden; er wurde jedoch pro sacro bzw. pro religioso behandelt. Angesichts dieser Nachricht ergeben sich Schwierigkeiten bei der Auslegung einer Bestimmung im Gnomon des Idios Logos (vgl. § 11, 4a. E.), wonach die Römer (und nur sie) befugt waren, Gräber in Ägypten zu veräußern. Vgl. dazu Partsch-Lenel: Sb. Akad. Heidelberg 1920, 1, 10f.; Reinach : NRH. 44, 43f.; Graf Uxkull-Gyllenband: Arch. f. Pap. 9, 193;BGUV, 2, 11ff.Google Scholar
  112. 9.
    Der Meeresstrand ist res publica nach Aquilius Gallus bei Cic. top. 32, Cels. D. 43, 8, 3 und auch nach Nerat. D. 41, 1, 14. Während aber Celsus ihn ausdrücklich als Staatseigentum anspricht, deutet Neratius die Öffentlichkeit anders, im Sinn von Herrenlosigkeit. Bei Marcian D. 1, 8, 2 u. 4 schließlich erscheint der Strand neben dem Meere selbst, der freien Luft und dem fließenden Wasser als Glied einer nur hier bezeugten (von Iust. I. 2, 1pr., 1 übernommenen) Kategorie der res communes omnium. Diese Begriffsbildung, deren klassischer Ursprung nicht völlig zweifelsfrei ist, darf jedenfalls nicht als von den Klassikern allgemein anerkannt gelten. Es handelt sich um eine wenig glückliche Entlehnung aus der griechischen Spekulation, vgl. hierzu Bonfante: Corso dir. rom. 142ff; Arangio-Ruiz: Ist3, 165f. — Die Rechtsnatur der Meeresküste und überhaupt das römische Wasserrecht sind Gegenstand mehrerer italienischer Monographien; zuletzt Costa: Riv. dir. internaz.10, 337ff.; Le acque nel dir. rom., 1919; Biondi: Studi Perozzi 269ff. Bei ihnen weitere Lit.Google Scholar
  113. 10.
    Die Begrenzung ergibt Cic. top. 32.Google Scholar
  114. 11.
    Mommsen: Röm. Staatsr. III 731ff.; Klingmüller: Philologus 69, 71ff. — Man unterscheidet nach der Art des Bodenzinses die praedia stipendiaria der vom Senat und die praedia tributoria der vom Kaiser verwalteten Provinzen. Jene galten nach Gaius als Eigentum des populus Romanus, diese als Eigentum des Kaisers. Durch Verleihung des ius Italicum konnte auch dem Provinzialboden die volle Eigentumsfähigkeit gegeben werden. Die Unterscheidung von Provinzialboden und italischem Boden wurde, nachdem sie längst durch die Entwicklung überholt war, von Justinian aufgehoben: C. 7, 31, 1, vgl. I, 2, 1, 40.Google Scholar
  115. 1.
    Über das sog. Stockwerkseigentum vgl. Pineles: Grünhuts Z. 29, 707ff., 30, 767ff.; Weiss: Arch. f. Pap. f. 4, 337f.; Wenger: Aus röm. u.bürgerl.R., (Festg. f. Bekker) 73ff.; Pap. München 94f., 112f. Bas syr.-röm. Rechtsbuch sowie die ägyptischen Urkunden zeigen, daß das Stockwerkseigentum im Osten des Reichs weitverbreitet war.Google Scholar
  116. 1.
    Mitteis: Röm. Privatr. I 136ff.: Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 403ff., 409f. Über den Begriff der actio ist im Zivilprozeß zu handeln, hier genügt ein Hinweis auf Wlassak: RE 1, 303ff.Google Scholar
  117. 2.
    Grundlegend für die heutige Auffassung über den Prozeßvertrag ist die Schrift von Wlassak: D. Litiskontestation i. Formularprozeß, 1889. Im übrigen s. o. Anm. 1.Google Scholar
  118. 3.
    Vgl. auch Pringsheim: ZSSt. 42, 278ff.Google Scholar
  119. 4.
    Vgl. zum folgenden Wlassak: RE 1, 303ff., 314f.; Mitteis: Röm. Privatr. I 87ff.Google Scholar
  120. 5.
    Vgl. lex XII tab. VIII 16: si odorat furto. Google Scholar
  121. 6.
    Die honorarrechtlichen Ansprüche, deren Grundlage nicht das Gesetz oder Gewohnheitsrecht, sondern das Edikt und die Amtsgewalt des Magistrats bildeten, scheinen ursprünglich nicht als actiones bezeichnet worden zu sein; bald aber wurde auch bei ihnen dieser Ausdruck üblich: actio Publiciana u. a. m.Google Scholar
  122. 7.
    Diesen Begriff hat Windscheid (D. Actio d. röm. Zivilr., 1856) in die Wissenschaft des Privatrechts eingeführt. Auf die damit verbundenen dogmatischen Fragen kann hier nicht eingegangen werden (Lit. b. Windscheid-Kipp: Pand. 19, 182ff., § 43–45). Im übrigen ist zuzugeben, daß der Begriff des Anspruchs, wie er in der modernen Rechtssprache und auch im deutschen BGB verwendet wird, sich in mancher Hinsicht nicht mit dem der römischen actio deckt (vgl. Mitteis: Röm. Privatr. I 91 f.). Trotzdem wird eine Darstellung des römischen Rechts, wenn sie den materiellen Inhalt von actio treffen will, nicht ohne ihn auskommen können. Die Bezeichnung „Klage“ läßt zwar den engen Zusammenhang des materiellen Rechts mit seiner prozessualen Verwirklichung deutlicher hervortreten, als das durch seine moderne Verwendung verfälschte Wort „Anspruch“, unterliegt aber ihrerseits anderen Bedenken. Wie Wlassak mehrfach mit Recht betont hat (zuktzt ZSSt. 42, 400), kennt weder das alte noch das klassische Recht einen Prozeßakt, den man mit „Klage“ bezeichnen könnte.Google Scholar
  123. 1.
    Hierüber bes. Stroux: Summum ius summa iniuria, ein Kap. a. d. Gesch. d. interpretatio ulis, 1926; ital. Übers, m. Vorrede v. Riccobono in Ann. Palermo 12, 639ff.; Himmelschein: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel 373ff. Zu der vielbeachteten Schrift von Stroux vgl. z.B. Levy: ZSSt. 48, 668ff.; Riccobono: Gnomon 5, 65ff.; Jolowicz: LQR 48, 180ff.; s. auch o. § 18, Anm. 8.Google Scholar
  124. 2.
    S. bes. Stroux: (s. o. Anm. 1) 29ff. Näheres über die Rechtsfrage s. u. § 204, 6.Google Scholar
  125. 3.
    Vgl. z.B. Alfen. D. 19, 2, 29; Cels. D. 33, 10, 7, 1f. (im Kern echt); Pap. D. 35, 1, 101 pr.; D. 50, 16, 219. Weiteres Material bei Himmelschein: (o. Anm. 1) 398ff.Google Scholar
  126. 4.
    Gerade im Bereich des Testamentsrechts gibt es im klassischen Recht zahlreiche und eigenartige Beispiele einer formalen Interpretation; vgl. z.B. das Institut der heredis institutio ex re certa (§ 204, 3) und vor allem den jetzt von Dulckeit: Erblasserwille u. Erwerbswille bei Antretung d. Erbschaft 1934 untersuchten Problemkreis. Daneben freilich findet sich an Stellen, wo sich die Auslegung freier bewegen konnte, die weitestgehende Rücksichtnahme auf den Willen des Erblassers, schon darum, weil hier keinerlei Forderungen der Verkehrssicherheit im Wege standen (vgl. Paul. D. 60, 17, 12: in testamentis plenius voluntates testantium inter pretamur). Besonders eindrucksvoll sind in dieser Hinsicht die erbrechtlichen Entscheidungen des Kaisergerichts, die z.B. in Fällen des Motivirrtums den Willrn zur Geltung bringen, den der Erblasser geäußert hätte, wenn er sich nicht im Irrtum befunden hätte; vgl. Schulz: Gedächtnisschr. f. Seckel 88ff. und u. § 62, 2c. Natürlich wirkt sich bei diesen Entscheidungen die besonders freie Stellung des Kaisers gegenüber der geltenden Rechtsordnung aus; nicht minder frei ist indessen die extraordinaria cognitio anderer Organe auf neugeschaffenen Rechtsgebieten, z. B. im Fideikommißrecht (§225).Google Scholar
  127. 5.
    Dies muß in der Gesamtwürdigung gegenüber Stroux und Riccobono betont werden; vgl. auch Levy und Jolowicz: (o. Anm. 1). — Im einzelnen bedarf das Ausmaß der klassischen Rücksichtnahme auf den Parteiwillen noch der Klärung durch Spezialuntersuchungen; einen Vorstoß in dieser Richtung bedeutet die o. Anm. 4 zit. Abhandlung von Dulckeit.Google Scholar
  128. 6.
    Dies ist der zutreffende Kern der kritischen animus-Forschung, wie sie besonders von Rotondi (Scr. giur. III 94ff.), Partsoh (ZSSt. 42, 227ff.; Nachgel. u. kl. Schr. 122ff.), Pringsheim (ZSSt. 42, 273ff.; LQR 49, 43ff., 379ff.) und Levy (Hergang d. röm. Ehescheidung 96ff.) entwickelt wurde. Soweit sich Riccobono schlechthin gegen ihre Berechtigung wendet, ist ihm nicht beizutreten. — Vgl. auch die Ausführungen von Rabel über den animus bei der Geschäftsführung ohne Auftrag: Studi Bonfante IV 279ff., bes. 292ff.Google Scholar
  129. 7.
    Einen für das gesamte Gebiet des Privatrechts geltenden Vertragsbegriff hat das klassische Recht nicht ausgebildet. Selbst im engeren Bereich des Schuldrechts blieb die klassische Synthese zwischen den überkommenen vier Arten der contractus (s. u. § 117) des Zivilrechts und den prätorischen pacta unvollkommen. Zwar erkannte man, wie besonders Pedius bei Ulp. D. 2, 14, 1, 3 beweist, das allen schuldrechtlichen Verträgen gemeinsame Moment der Willensübereinstimmung; aber man erhob es nicht zum zentralen Geltungsgrund der Vertragsobligation. Dies hätte in der Tat einen Umsturz des gesamten hergebrachten Rechtssystems bedeutet. Auch das nachklassisch-justinianische Recht vermochte sich nicht von den alten Grundbegriffen des Schuldrechts zu befreien, wenngleich es das Moment der Willenseinigung entschiedener betonte als das Recht der Klassiker. — fit.: Riccobono: Studi Bonfante 1123ff.; Brasiello: Studi Bonfante I 539ff.; Studi Urbinati 3, 103ff.; Levy: ZSSt. 51, 556f.Google Scholar
  130. 8.
    Vgl. z.B. Pomp. D. 44, 7, 57 (itp.); Ulp. D. 50, 17, 116, 2.Google Scholar
  131. 1.
    Grundlegend Mitteis: Röm. Privatr. 1167ff. Seither besonders Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 500ff.; Siber: Röm. R. II 417ff. Bei ihnen die ältere monographische Lit. Speziallit. zu Einzelfragen s. in den folgenden Anm.Google Scholar
  132. 2.
    Die aus der Natur des Rechtsgeschäftes folgende Bedingung nannten wohl erst die Nachklassiker condicio tacita, vgl. Koschaker: Festschr. f. Hanausek 152.Google Scholar
  133. 3.
    Die aufschiebende Bedingung ist schon für die Zwölftafeln bezeugt: Ulp. 2,4.Google Scholar
  134. 4.
    Vgl. des näheren Mitteis: Röm. Privatr. I 169f.; Siber: Röm. R. II 419, Anm. 8.Google Scholar
  135. 5.
    Befristung: Iul. D. 45, 1, 56, 4; Paul. D. 44, 7, 44, 1; Bedingung: Paul. D. 44, 7, 44, 2 (nicht völlig sicher, ob hierhergehörig; vgl. Mitteis: Privatr. 1179, Anm. 52, aber auch Siber : Röm. R. II 424, Anm. 20). — Auch bei Dienstbarkeiten wurden auflösende Bedingungen und Befristungen durch Einreden aufrechterhalten, vgl. Riccobono: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 3, 333ff. (dazu Rabel: ZSSt. 46, 461ff.). — Anders Beseler: ZSSt. 47, 358 (zu D. 8, 1, 4 pr., D. 45, 1, 56, 4 u. anderen Stellen).Google Scholar
  136. 6.
    Diocl. fr. Vat. 283 (Eigentum); Paul. D. 40, 4, 33 (Freiheit); Labeo-Marcell. D. 1, 7, 34; auch für die Erbenstellung (nicht für die Berufung zur Erbfolge, s. o.) galt infolge des Grundsatzes semel heres semper heres das gleiche, vgl. Gai. D. 28, 5, 89 i. f. S. auch § 204, 7.Google Scholar
  137. 7.
    Die in diem addictio begegnet schon bei Plautus, Capt. 179ff.; eine auflösende Bedingung anderer Art auch in Catos Formular für die Ölversteigerung (agric. 144, 5 = Bruns: Fontes II7 48).Google Scholar
  138. 8.
    Die älteren Klassiker sahen allerdings diese Abreden als aufschiebende Bedingungen des Kaufvertrags an; vgl. Paul. D. 41, 4, 2, 4. Den Standpunkt der auflösenden Abrede vertrat demgegenüber zuerst Julian, dem die Späteren folgten: Longo: Bull. 81, 40ff. (darüber Rabel: ZSSt. 46, 466ff.); Wieacker: Lex commissoria (Freiburger rechtsgeschichtl. Abh. 3) 19ff.Google Scholar
  139. 9.
    Der aufschiebend befristete dingliche Rechtserwerb konnte natürlich erst mit dem Eintritt des Termins wirksam werden; Belege dürftig und unsicher; vgl. Mitteis : Privatr. 1190, Anm. 83. — Über die aufschiebende Befristung im allgemeinen vgl. Appleton: Rev. gen. 50, 154ff.Google Scholar
  140. 10.
    Auch die prokulianische Lehre, daß der Gegenstand eines bedingten Vindikationslegats pendente condicione herrenlos sei (Gai. 2, 200), weicht von diesem Grundsatz nicht ab.Google Scholar
  141. 11.
    Daß die Rückwirkung nicht das beherrschende Prinzip des klassischen Rechts war, steht seit Mitteis: Röm. Privatr. I bes. 174ff. fest. Manche halten sie ausnahmslos für nachklassisch, so z.B. Siber: Röm. R. II 422, Anm. 18; Guarneri-Citati: Studi Bonfante III 477, Anm. 28. Doch dürfte der Gedanke schon in klassischer Zeit gelegentlich aufgetaucht sein; insbesondere ist er wohl in Gai. D. 20, 4, 11, 1 echt; vgl. Perozzi: Ist. Ia 165, Anm. 1; Seckel-Levy: ZSSt. 47, 164, bes. Anm. 3; Haymann: ZSSt. 48, 355ff.; Wieacker: Lex commissoria 29f.Google Scholar
  142. 12.
    Eine doktrinäre Einheitlichkeit der klassischen Lehre im Sinn der Wirkungslosigkeit des Geschäfts pendente condicione sucht Vassalli: Bull. 27, 192ff., Riv. ital. 56, 195ff. zu erweisen (Referat über beide Schriften bei Rabel: ZSSt. 46, 463ff.).Google Scholar
  143. 13.
    Den weitergehenden, im Bereich des Vermächtnisrechts, insbesondere der letzwilligen Freilassung, auftretenden Satz, daß solche Bedingungen, die eine Handlung des bedingt Berechtigten betreffen, auch dann schon als eingetreten gelten, wenn der Berechtigte ihren Ausfall nicht zu vertreten hat, hält Grosso: Contrib. allo studio dell’adempimento della condizione (Mem. ist. giur. Torino Ser. 2, 6, 1930) mit gutem Grund für eine justianische Verallgemeinerung; vgl. bes. Iust. C. 6, 46, 6.Google Scholar
  144. 14.
    Manche halten die Vererblichkeit für unklassisch (bes. Vassalli: s. Anm. 12; Riccobono: Studi Perozzi 349ff.). Dies ist abzulehnen, vgl. zuletzt Siber: Röm. R. II422, Anm. 18 (mit Lit.). Auch die Annahme, daß im klassischen Recht sowohl Vererblichkeit wie Unvererblichkeit vertreten worden sei (Levy: ZSSt. 47, 168f.), läßt sich nicht erweisen, vgl.Haymann: ZSSt.48, 356.Google Scholar
  145. 16.
    In den Fällen lediglich prätorischer Geltung der Resolutivabrede (s. o. Ziff. 2) stand nach Eintritt des Termins bzw. der Bedingung dem Anspruch aus dem Geschäft eine Einrede entgegen; soweit die Abrede zivilrechtlich wirkte, entfielen die Ansprüche schlechthin. Besondere Fragen ergaben sich vor allem für den Kauf; hier bestanden offenbar schon im klassischen Recht eine Anzahl von Kontroversen, die im Verein mit den dürftigen und teilweise unverläßlichen Quellenbestand große Schwierigkeiten bereiten; der gegenwärtige Stand der Forschung ist einigermaßen verworren; vgl. Wieacker: Lex commissoria 37ff. (hier 46f. die voraufgehende Lit.); Sieg: Quellenkrit. Studien z. Bessergebotsklausel (Hamburger Rechtsstud. 16; bespr. v. Maier: ZSSt. 54, 468ff.); Levy: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel 108ff.; Siber: ZSSt. 53, 537ff. (Besprechung d. Abh. v. Wieacker); Frezza: Riv. ital. sc. giur. N. S. 8, 413ff.; Beseler: ZSSt. 54, 4ff. Da der Kauf mit Resolutivabrede als solcher unbedingt war, gingen Gefahr und Fruchtziehungsrecht sofort auf den Käufer über: Pomp. D. 18, 3, 2 a. E. (echt); Nerat. D. 18, 3, 5; Ulp. D. 18, 2, 6, 1. Nach dem Wirksamwerden der Auflösungsklausel hatte der Käufer jedoch grundsätzlich die gezogenen Nutzungen herauszugeben, ebenso haftete er für die von ihm herbeigeführten Verschlechterungen: Ulp. D. 18, 3, 4 pr. u. 1; D. 18, 2, 6, 1. Die Rückgewähr der empfangenen Leistungen samt diesen Nebenforderungen wurde ursprünglich mit einer actio in factum betrieben: Proc. D. 19, 5, 12; Paul. D. 16, 5, 6 (verkürzter Bericht über ältere Kontroversen); später allgemein mit der Vertragsklage (actio venditi bzw. empti): Sab. (?) bei Paul. D. 18, 5, 6; Iul. bei Ulp. D. 18, 2, 2, 4; weitere Belege bei Mitteis: Röm. Privatr. I 180, Anm. 65. Inwieweit der Verkäufer daneben die Eigentumsklage hinsichtlich der Kaufsache geltend machen konnte, war möglicherweise von der Form der Übereignung abhängig: hatte er die Sache durch mancipatio übertragen, so blieb er zweifellos auf eine Rückforderung im Wege der actio venditi beschränkt (abweichend, aber m. E. verfehlt Frezza). Anders im Falle der bloßen Tradition einer res mancipii hier erwarb der Käufer allerdings sofort Ersitzungsbesitz (Paul. D. 41, 4, 2, 4), den er auch dem Verkäufer gegenüber mit der exceptio rei venditae et traditae verteidigen konnte. Bei Wirksamwerden der Auflösungsabrede aber entfiel vielleicht diese Einrede oder stand ihr wenigstens eine replicatio doli entgegen (Maier: 471), so daß der Verkäufer nunmehr mit der Eigentumsklage durchdringen mochte (vgl. bes. Siber: Röm. R. II 425f.; dagegen — aber m. E. nicht überzeugend — Levy: 117ff.). Vielleicht erklärt sich hieraus der Widerspruch von Alexander Sev. C. 4, 54, 3 u. 4. In c. 3 wäre dann herzustellen: [si non precariam possessionem tradidit] praedium mancipio dedit, (Daß das Reskript von einem Provinzialgrundstück handle, folgert Wieacker 9 gerade aus dem hier verdächtigten Satzglied; auf S. 17 bezeichnet er es selbst als ungewiß.)Google Scholar
  146. 16.
    Nähere Hinweise bei Rabel: Grundzüge d. röm. Privatrechts 504. — Der Ausdruck condicio potestativa entstammt der Systematik des justinianischen Rechts, vgl. C. 6, 51, 1, 7.Google Scholar
  147. 17.
    Näheres bei Mitteis : ZSSt. 82, 11ff.Google Scholar
  148. 18.
    Von dem letzten Satze machten indessen die Sabinianer bei Vermächtnissen eine Ausnahme, indem sie die Verfügung unter Streichung der unmöglichen Bedingung aufrecht erhielten: Gai. 3, 98. — Über die unmögliche Bedingung vgl. Schaloja: Bull. 8, 36ff.: 14, 5ff.Google Scholar
  149. 19.
    Vgl. de Ruggiero: Bull. 16, 162ff.; Messina Vitrano: Ann. Perugia 83, 584ff. (hierüber Bericht von Rabel: ZSSt. 46, 468ff.).Google Scholar
  150. 1.
    Pernice: Labeo I 206ff.; Buhl: Iulian I 149ff.; Bruns: Kl. Schr. II 459ff.; Kniep: Gaiuskomm. III (2) 166ff.Google Scholar
  151. 2.
    Gai. 3, 109 stellt dem infans den infanti proximus gleich; daß dies auf einer Verfälschung beruhen müsse (so Tumedei: Distinzioni postclassiche riguardo all’età, 1922 und Albertario: Arch. giur. 89, 252), ist kaum glaublich.Google Scholar
  152. 3.
    D. 23, 1, 14 und D. 26, 7, 1, 2 sind insoweit itp.Google Scholar
  153. 4.
    Ob der infans in eigener Person Besitz erwerben konnte, scheint im klassischen Recht bestritten gewesen zu sein; vgl. Decius C. 7, 32, 3 : quamvis enim sint aictorum sententiae dissentientes (der Streit bezog sich schwerlich nur auf den Spezialfall des Besitzerwerbs an geschenkten Sachen). Die Lösung, dal es dazu des Vollworts des Vormunds bedürfe, ist vermutlich eine justinianische Verallgemeinerung; in klassischer Zeit kam die Mitwirkung des Vormunds wohl nur für den Erwerb des Ersitzungsbesitzes in Betracht (vgl. Riccobono: ZSSt. 31, 362ff.; Kunkel: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel 58). Vgl. zur gesamten Frage Lewald: ZSSt. 84, 449ff. (und die dort besprochenen Schriften von Solazzi und Albertario); Rotondi: Scr. giur. III 219ff.; Hägerström: D. röm. Obligationsbegr. 115, Anm. 1; Bonfante: Corso dir. rom. III 254ff.Google Scholar
  154. 5.
    Dieser Ursprung der Bereicherungsklage gegen den Unmündigen ist freilich bestritten: Albertario: Rend. Ist. lomb. 46, 845ff. hält den Anspruch überhaupt für unklassisch, Siber: Röm. R. II 221 f.; ZSSt. 53, 471ff. hält ihn zwar für klassisch, aber nicht auf dem Reskript des Pius beruhend. Vgl. über den Stand der Meinungen noch Maier: Prätor. Bereicherungski. (Romanist. Beitr. 5) 3ff., bes. 5.Google Scholar
  155. 6.
    Vgl. Rotondi: Leges publicae populi Röm. 271 f.; haltlos scheinen mir die Kombinationen von Nap: Tijdschr. v. Rechtsgeschiednis 13, 194ff., der das Gesetz auf das Jahr 236 datiert.Google Scholar
  156. 7.
    Näheres bei Windscheid-Kipp: Pand. I9 §117; Dernburg: Pand. I §141; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 1081ff.; Girard-Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 253f.Google Scholar
  157. 8.
    Aus D. 23, 3, 60 u. 61 darf man keine Ausnahme herleiten, da diese Stellen zweifellos interpoliert sind (curator für tutor). — Umfassendere Quellenübersicht bei Solazzi: Minore età 5ff.Google Scholar
  158. 9.
    Lit. s. u. § 193, Anm. 2.Google Scholar
  159. 10.
    Dies bestreitet für das klassische Recht zu Unrecht Solazzi: Arch. giur. 89, 80ff.; gegen ihn Lenel: Bull. 33, 227ff.; ZSSt. 46, 514ff.Google Scholar
  160. 11.
    Zu belegen ist dies allerdings nur für den Sonderfall der Testamentserrichtung: Paul. sent. 3, 4a, 11 = D. 28, 1, 17. — In Ulp. D. 47, 10, 17, 11 dürfte vel alium casum dementiae unecht sein.Google Scholar
  161. 12.
    Vgl. die Lit. in § 193, Anm. 2.Google Scholar
  162. 13.
    Beide Stellen sind übrigens verfälscht: zu Ulp. 12, 1–3 vgl. Solazzi: Rend. Ist. lomb. 55, 381ff.; Schulz: Epitome Ulpiani 39. Zu D. 27, 10, 1 pr.; Kalb: Juristenlatein 79, Anm. 7; Mitteis: Sb. Sachs. G. d. W., phil.-hist. Kl. 62, 264ff., 1910; Beseler: Beitr. II 99f. — Nach de Visscher: Etudes de droit rom. 21ff. soll das Zwölftafelrecht nur die Berufung der Agnaten zur Pflegschaft über den Verschwender (§ 193, 1) gekannt, die interdictio bonorum hingegen sich erst später in der prätorischen Praxis entwickelt haben; dagegen wohl mit Recht Solazzi: Studi Bonfante I 47ff.Google Scholar
  163. 14.
    Zu dieser Formel vgl. Mitteis: (s. o. Anm. 13) 266ff.; Röm. Privatr. I 55f., 77 (Anm. 11), 83f., 104 (Anm. 26); Pfaff: Z. Gesch. d. Prodigalitätserkl. 15ff.; de Visscher: Etudes de droit rom. 55ff. (mit weiteren Literaturangaben).Google Scholar
  164. 15.
    Das folgt auch nicht aus der öfters begegnenden Gleichsetzung mit dem Geisteskranken: Ulp. 27, 10, 1 pr. (vgl. o. Anm. 13); D. 12, 6, 29; vgl. D. 45, 1, 6. Insbesondere geht die Verallgemeinerung bei Pomp. D. 50, 17, 40 (furiosi vel eius, cui bonis interdictum sit, nulla voluntas est) viel zu weit. Weder sind, wie die Stellen in Anm. 17 zeigen, alle rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen des entmündigten Verschwenders nichtig, noch ist er, wie der Geisteskranke, von der Haftung für Verschulden frei. Vielleicht rührt die Nennung des Verschwenders in der Pomponius-stelle von den Kompilatoren her; der Konjunktiv sit ist verdächtig.Google Scholar
  165. 16.
    Vgl. Iul. in D. 27, 10, 10 pr. : cum eis deminutio sit interdicta,Google Scholar
  166. 17.
    S. einerseits Pomp. D, 18, 1, 26; D. 46, 2, 3 (Schluß nisi —fecerit wohl itp.); Ulp. D. 12, 1, 9, 7 (mox ab eo stipuler); D. 12, 6, 29; D. 27, 10, 10; D. 45, 1, 6; Diocl. Max. C. 2, 21, 3 und für Rechtsgeschäfte von Todeswegen Ulp. 20, 13; D. 28, 1, 18 pr.;I. 2, 12, 2 (mangelnde testamenti factio activa); vgl. auch I. 2, 10, 6 (desgl. als Zeuge) — Andererseits Maec. D. 49, 17, 18, 3; Ulp. D. 12, 1, 9, 7 (suputando sibi adquirit); D. 45, 1, 6. Auffallend ist die den Verschwendern zugestandene Fähigkeit, eine Erbschaft selbständig anzutreten: Ulp. D. 29, 2, 5, 1; vgl. Mitteis: Röm. Privatr. 1116, Anm. 10.Google Scholar
  167. 18.
    Vgl. Ulp. D. 12, 1, 9, 7: puto pupillo cum comparandum. Google Scholar
  168. 1.
    Allgemeines über die Form im römischen Recht bei Mitteis: Röm. Privatr. I 256ff. Im folgenden wird nur von der notwendigen, d.h. von der Rechtsordnung für die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts geforderten Form gesprochen, nicht von der gewillkürten, d.h. auf Parteiwillen beruhenden Form.Google Scholar
  169. 2.
    Der Ausdruck stammt von Rabel; vgl. dessen grundlegende Abhandlung ZSSt. 27, 290ff.; 28, 311ff.Google Scholar
  170. 1.
    Allgemein über die negotia per aes et libram: Mitteis : Röm. Privatr. I 258ff. S. ferner die Lit. in den folgenden Anm.Google Scholar
  171. 2.
    Über das älteste römische Geldwesen vgl. Mommsen: Röm. Münzwesen, 1860; Hultsch: Griech. u. röm. Metrologie 2254ff., 1882. Kürzere Übersichten: Marquabdt: Röm. Staatsverwaltung II 1ff.; Pick: Handwörterb. d. Staatswiss. 6, 832ff.; Regung: RE 7, 970ff.; Kübler: Gesch. d. röm. R. 352ff. (mit weiterer Lit.). S. auch den Vortrag von Mommsen : Reden u. Aufsätze 245ff.Google Scholar
  172. 3.
    Über die Bezeichnung der negotia per aes et libram als nexum (im weiteren Sinne) vgl. § 135, Anm. 3.Google Scholar
  173. 4.
    Jhering: Geist d. röm. R. II (2)4 537ff.; Bechmann: D. Kauf n. gem. R. 147ff.; weitere Lit. bei Kunkel: RE 14, 998ff., dazu Husseel: ZSSt.50, 478ff.; Bonfante: Corso dir. rom. II 2, 135ff.; de Visscher: RH 4. Ser., 12, 603ff.Google Scholar
  174. 5.
    Das Wesen dieses nexum (im engeren Sinne) ist außerordentlich bestritten. Lit. und Rechtfertigung der im Text angedeuteten Auffassung in § 135, Anm. 3.Google Scholar
  175. 6.
    Vgl. §122; dort Anm. 1 Literaturangaben.Google Scholar
  176. 7.
    Die Worte des Gaius (1, 119) deinde aere percutit libram lassen auch diese Deutungsmöglichkeit (auf die mich G. Dulckeit hinwies) zu.Google Scholar
  177. 1.
    Bei der Manzipation von Grundstücken entfiel der Zugriff, da das Grundstück nicht gegenwärtig zu sein brauchte. Dafür mußte seine Lage genau bezeichnet werden; vgl. die Manzi-pationsurkunden bei Bruns : Fontes II 7331ff., Nr. 133, 135, 137–39.Google Scholar
  178. 2.
    Wenn ein homo (Freier oder Sklave) Gegenstand der Manzipation war.Google Scholar
  179. 3.
    Über den Wortlaut der Formel (insbes. ob est oder esto) vgl. Wlassak: ZSSt. 28, 74f. (mit Lit.).Google Scholar
  180. 4.
    Nicht glücklich erscheint mir die von de Visscher: RH 4. Ser., 12, 603ff. aufgestellte Theorie von der auetoritas des Veräußerers, die dem Manzipationsakt die eigentümliche Kraft verliehen habe. Von einer ausdrücklichen Erklärung ist nichts überliefert, und eine stillschweigende Erklärung (de Visscher 634f.) konnte schwerlich den Angelpunkt eines altrömischen Formalgeschäfts bilden. — Über die übliche (aber nicht notwendige) nuncupatio des Veräußerers s. Ziff. 3 b.Google Scholar
  181. 5.
    Und zwar von res mancipi, vgl. §46, 3; §53, 3.Google Scholar
  182. 6.
    An der Stelle, an der bei Gai. 1, 119 u. 3, 167 hoc aere steht. Vgl. Paul. fr. Vat. 50 (emptus mihi esto pretio) und die Urkunden bei Bruns: Fontes I7 328ff. (z.B. Nr. 130: emit mancipioque accepit puerum Apalaustum .... denariis DC). Lit. bei Kunkel: RE 14, 1000f.Google Scholar
  183. 7.
    Vgl. Bruns: Fontes 17 332ff., Nr. 135–40.Google Scholar
  184. 8.
    Vgl. die Emanzipationsurkunde bei Mitteis: Dekanatsprogr. Bruhn 22f., 1912.Google Scholar
  185. 9.
    Auch hier Manzipation nummo uno; so in den Testamenten Bruns: Fontes I 7 311ff., Nr. 119; Mitteis: Chrest. Nr. 316 (Pap. BGU I 326, II 4); Meyer, P. M.: Z. vgl. Rechtswiss. 85, 81f. (Z. 18) und 93 (Z. 14); Pap. Berol. 7124 II 1 in Studi d. Scuola papirol. II SOff.; BGÜ VII 1655, 48 (σηστεϱτíων νoύμμων χςιλων beruht auf einem Mißverständnis des Schreibers, vgl. die Anm. d. Herausgeber).Google Scholar
  186. 10.
    So ausdrücklich die don. Syntrophi (s. u. Anm. 15). Darin liegt eine Verschiedenheit gegenüber der Testamentserrichtung, bei der die nuncupatio der mancipatio nachfolgte (§ 200, 4).Google Scholar
  187. 11.
    Über die leges bei der dedicatio, d.h. der Überreichung eines Tempels oder Altars an den Gott, dem er geweiht war (§ 46, 4), vgl. Wissowa; RE 4, 2358f. und insbes. die dort abgedruckte Inschr. CIL III 1933.Google Scholar
  188. 12.
    Über leges und nuncupatio vgl. Pernice: Labeo III 97ff.; Partsch: ZSSt. 88, 603f.; Georgesco: Essai d’une théorie générale des leges privatae (1932; dazu Stoll: ZSSt. 63, 582ff.). Über die Haftung des Verkäufers für seine dicta s. u. § 144, 1 f.Google Scholar
  189. 13.
    Die Schwierigkeiten, die man in der Partikel que gefunden hat, erledigen sich dadurch, daß Paul. 50, 16, 63 hervorhebt, es würden oft coniuncta prodisiunctis (ebenso umgekehrt) verstanden, und sich dafür zwar nicht auf unseren Ausdruck, aber doch auf ein Beispiel aus den Zwölf tafeln (tab. V 7) beruft; der furiosus hat zweifellos nie in der Gewalt der Agnaten und Gentilen, sondern stets in der Gewalt der einen oder anderen gestanden. (So Jobs; gegen ihn, m. E. nicht überzeugend, Beseler: ZSSt. 49, 453.)Google Scholar
  190. 14.
    Die nuncupatio = legum dictio ging im Privatrecht wie im Staats- und Sakralrecht (Fest. p. 173 s. v. nuncupata; Varro de ling. Lat. 6,60; vgl. die Inschr. in Anm. 7), bei Verkehrsgeschäften wie bei der Testamentserrichtung (Gai. 2, 104; Ulp. 20, 9) stets vom Veräußerer (Gelobenden) aus. Darum ist es m. E. unmöglich, als Subjekt zu nuncupassit in dem Satz der Zwölf tafeln den Erwerber anzusehen und (wie z.B. Girard-Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 314) die Vorschrift auf die abstrakte Wirkung der Manzipation zu beziehen (Jörs).Google Scholar
  191. 16.
    Ein gutes Beispiel für die Einfügung der nuncupatio in den Manzipationsakt bietet die Inschrift CIL VI 10239 (= Bruns: Fontes I7 337f., Nr. 139), Z. 1ff. (hier ohne Bezeichnung der Ergänzungen): T. Flavius Syntrophus (Veräußerer), priusquam hortulos (folgt nähere Bezeichnung) Aithale (lies: Aithali), liberto suo (Erwerber), mancipio daret, testatus est (die nuncupatio erfolgte also vor den Zeugen; vgl. Santra bei Fest. p. 173: nuncupata = promissa et quasi testificata) se in hanc condicionem mancipare, ut infra scriptum est. Es folgen (Z. 4–20) die leges mancipii, darauf der Bericht über die Manzipation selbst (Z. 20–22) : tum hortulos ... mancipio accepit T. Flavius Aithales de T. Flavio Syntropho HS nummo uno libripende Ti. Claudio Phileto. Am Schluß (Z. 22–25) Bericht über die Besitzeinweisung (vgl. § 65, 4a).Google Scholar
  192. 16.
    Pernice: Labeo III 146ff.Google Scholar
  193. 17.
    So in der eben erwähnten Schenkung des Syntrophus Z. 18–20.Google Scholar
  194. 18.
    Gai. 2, 60; Paul. sent. 2, 13; Boeth. z. Cic. top. 41 (Bruns: Fontes II 7 74). Erhaltene Urkunden s. bei Bruns: Fontes 17 332ff., Nr. 134, 135 (mit Literaturangaben). — Neuere Lit. über die fiducia im allgemeinen und über die fiducia cum amico, auf die die Darstellung später nichtmehrzurückkommt: Lenel: ZSSt. 8, 104ff., 177ff.; Geib: ZSSt. 8, 112ff.; HECK:ZSSt. 10, 82ff.; Oertmann: D. fiducia (fiduoia oum amico 135ff.); Niemeyer: ZSSt. 12, 297ff.; Pernice: Labeo III 135ff.; Göppert: ZSSt. 18, 317ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 560ff.; Bertouni: Appunti didattici I 225ff.; Pappulias: ‘H ἐμπϱάγματoς ἀσφαλεια I 233ff.; Rabel: ZSSt. 28, 351ff.; Maniok: RE 6, 2287ff.; Grosso: Ann. Camerino 8, 81ff.Google Scholar
  195. 19.
    Über Verwahrung, Leihe und Verpfändung ohne Übereignung der Sache s. §§ 136–8.Google Scholar
  196. 20.
    Näheres darüber (auch Lit.) bei Kunkel: RE 14, 1005. Über die letzten Spuren der mancipatio in frühmittelalterlichen Notariatsformularen vgl. Leicht: Riv. di storia del dir. it. 5, 19ff.Google Scholar
  197. 21.
    Justinian sagt (C. 7, 31 a. E.) : da der Unterschied zwischen res mancipi und res nec mancipi veraltet sei, solle für alle (beweglichen) Sachen und Grundstücke dieselbe Ordnung gelten. — Vgl. v. Mayr: Röm. Rechtsgesch. IV 101ff.; Collinbt: Etudes hist. I 222ff.Google Scholar
  198. 1.
    Bechmann: D. Kauf n. gem. R. I 553ff.; Kipp: RE 8, 2000ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 381ff.; Schlossmann: In iure cessio u. mancipatio, 1904; Wlassak: ZSSt. 25, 90ff.; Rabel: ZSSt.27, 309ff.; Mitteis: Röm. Privatr.I 256ff., 276ff.; Beseler: Beitr.II 149ff.; Bonfante: Corso dir. rom. II 2, 148ff.Google Scholar
  199. 2.
    Vgl. Paul. fr. Vat. 50. — Riccobono: Studi Perozzi 367, Anm. 1 hält den entscheidenden Satz zwar für interpoliert, nimmt aber einen klassischen Kern an.Google Scholar
  200. 3.
    Diese Formel stimmt mit der ersten Hälfte der Manzipationsformel überein; daraus darf jedoch nicht mit Schlossmann: (Anm. 1) gefolgert werden, daß die in iure cessio älter als die mancipatio sei.Google Scholar
  201. 4.
    Verwandte Erscheinungen begegnen im griechischen und im germanischen Recht; vgl. Latte-Kunkel: ZSSt. 58, 508ff. und Schröder-v. Künssberg: Dtsche. Rechtsgesch.6 310 (mit Lit.).Google Scholar
  202. 5.
    Vgl. hierzu Rabel: ZSSt. 27, 316ff.Google Scholar
  203. 6.
    Die magistratische addictio ist ab Bestätigung des rechtsgeschäftlichen Parteiakts aufzufassen. Siehe Wlassak: (o. Anm. 1).Google Scholar
  204. 7.
    Vgl. auch die in iure cessio der tutela mulierum Gai. 1, 168ff.; u. § 188, 1.Google Scholar
  205. 1.
    Jhering: Geist d. röm. R. II (2) 4 555ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 699ff.; Bertolini: Appunti didattici I 43ff.; Mitteis: Röm. Privatr. I 266ff.; Weiss: RE 3A, 2540ff. (mit weiteren Hinweisen). — Über den schuldrechtlichen Inhalt der Stipulation vgl. § 134.Google Scholar
  206. 2.
    Die Quellen (Paul. sent. 5, 7, 1; 1.3, 15 pr.) leiten stipulatio von einem (sonst nicht bezeugten) Wort stipulus (= fest) ab, das mit stipes (= Stamm, Stock, Pfahl) zusammenhängen soll; danach wäre stipidatio der Bedeutung nach identisch mit der finnatio des deutschen Rechts; vgl. H. Meyer: D. Handgemal. Forsch. z. dtsch. R. 1, 1, 98, bes. Anm. 2, 1934; von der Verwendung eines Stabs im Stipulationsritual wissen wir freilich nichts, ebensowenig wie von der eines Halms (stipula; vgl. Beseler: Beitr. IV 107; ZSSt. 45, 430).Google Scholar
  207. 3.
    Einige von diesen Theorien seien hier erwähnt: Danz: D. sakrale Schutz im röm. Rechtsverkehr 102ff. (1857) glaubt an die Entstehung aus einem promissorischen Eid; Mitteis: Aus röm. u. bürgerl. R. (Festg. f. Bekker) 109ff. leitet die Stipulation aus der Bürgenstellung, d.h. der Vergeiselung her, die der Beklagte im Prozeß auf sich nahm (vgl. dazu § 132, Anm. 5); A. Segre [Arch. giur. 108 (1932), 179ff.] nimmt an, daß die Stipulation der historischen Zeit aus einem Gelöbnis des Schuldners (der sponsio) und der Verbürgung, zunächst eines Dritten, dann des Schuldners selbst (der stipulatio) zusammengewachsen sei; ähnlich Luzzatto: Per una ipotesi sulle origini e la natura delle obbl. rom. (Fond. Castelli 8) 253ff., 1934. Vgl auch Weiss (s. o. Anm. 1).Google Scholar
  208. 4.
    Besonders ausgedehnt war auch die Verwendung der Stipulation auf dem Gebiet des Prozesses, vgl. v. Woess: ZSSt.53, 372ff.Google Scholar
  209. 6.
    Stipulari ist Medium, „sich versprechen lassen“, „ausbedingen“. Die beiden Vertragsparteien werden gerne als rei bezeichnet; und zwar heißt der Versprechensempfänger (Gläubiger) reus stipulandi, der Versprechende (Schuldner) reus promittendi. Google Scholar
  210. 6.
    Vgl. z. B. Scaev. D. 45, 1, 122, 1; Paul. D. 45, 1, 126, 2 und die Inschriften bei Bruns: Fontes I 7 335f. (Nr. 136, 137). Weitere Nachweise bei Gneist: Formelle Verträge 243ff., 1845.Google Scholar
  211. 7.
    Vgl. zum folgenden: Gneist: Formelle Vertr. 253ff.; Brunner: Z. Rechtsgesch. d. röm. u. germ. Urk. I 62f., 87, 147, 1880; Mitteis: Reichsr. u. Volksr. 485ff.; Ferrari: Atti Ist. Veneto 69, 2, 763ff.; Freundt: Wertpapiere i. antiken u. frühmittelalterl. R. I 68ff., 1910; Binder: Studi Brugi 341ff.; Partsck: Z. ges. Handelsr. 70, 461ff.; Steinacker: D. antiken Grundlagen d. frühmittelalterl. Privaturk. (Grundr. d. Gesch.wiss., Erg.bd 1) 83ff.; bes. aber Riccobono: ZSSt. 85, 214ff.; 43, 262ff.; Ann. Palermo 12, ö22ff.; dazu Levy: ZSSt. 49, 254, Anm. 6. — Ganz anders als die hier entwickelte herrschende Meinung sieht die Dinge Brandi-leone: Rend Accad. Lincei 1928, 61ff.; Riv. storia del dir. it. 1, 7ff., 270ff. Er behauptet, daß sich im Okzident stets die mündliche Form der klassischen Stipulation erhalten habe, während im Orient seit Kaiser Leo faktisch der Konsensualvertrag an ihre Stelle getreten sei. Die Stipu-lationsurkunden der klassischen wie der nachklassischen Zeit h8lt er für bloße Beweisurkunden. Gegen Br. Riccobono: Ann. Palermo 12, 540ff.Google Scholar
  212. 8.
    Belege finden sich in jeder Edition kaiserzeitlicher Papyrusurkunden. Vollständig lautet die Klausel z.B. in Pap. Lond. 113 (1), 70f. (I 202): ϰαì ἐπì τοϰτοις ἐπεϱωτήσαντες ἐαυτούς ϰαì ἀντεπεϱωτηϑέντες ἀλλήλοις παϱόντες παϱοῦσιν κατὰ πϱόσωπον ώμολóγησαν. Hier soll offenbar alles erwähnt werden, was der mündliche Stipulationsakt erforderte. Daß die griechische Stipula-tionsklausel auch in solchen Urkunden vorkommt, in denen sie gar keinen Sinn hat, insbesondere in Testamenten und bei Freilassungen, hat schon Mitteis : (Anm. 7) hervorgehoben; jetzt ist sie auch in Miet- und Pachtangeboten (Pap. Strassb. 10, 23; 30, 22f.; 43, 25f.) und sogar in einem Haftbefehl (Pap. Oxy. 1423, 11 f.) nachweisbar. — Ob die bis ins Mittelalter hinein in den Urkunden des Westens verfolgbare Wendung stipulatione subnixa in gleicher Weise wie die griechische Klausel zu erklären ist, bleibt zweifelhaft; vgl. dazu Brunner: (Anm. 7) I 221ff.; Freundt: (Anm. 7) I 211ff.; Ferrari (Anm. 7); Steinacker : (Anm. 7) 85; Brandileone: Rend. Accad. Lincei 1928, 461ff.; Schultze-v. Lasaulx: Beitr. z. Gesch. d. Wertpapierrechts (Arb. z. Handels-, Gewerbe- u. Landwirtschaftsr. 63) 21ff.Google Scholar
  213. 9.
    Vgl. die Stellen, in denen mangelhafte Stipulationsklauseln im Sinne vollwertiger Stipulationen gedeutet werden; so Paul. D. 45, 1, 134, 2; Ulp. D. 2, 14, 7, 12; Severas u. Antoninus C. 8, 37, 1. Zu radikal ist die Annahme Riccobonos (bes. ZSSt. 86, 277ff.), daß alle diese Stellen interpoliert seien; seine Herstellungsversuche sind oft gewaltsam. Der Bearbeiter schließt sich in diesem Punkt der Auffassung von Jörs an.Google Scholar
  214. 10.
    Über die akzessorische Stipulation Windscheid: Pand. II §301, Anm. 2 (mit lit.); Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 715ff. Wendt: Jherings Jahrb. 28, 1ff.; Pernice: ZSSt. 13, 246ff.Google Scholar
  215. 1.
    Zusammenfassungen bei Mitteis: Röm. Privatr. I 290ff.; Steinacker: D. antiken Grundl. d. frühmittelalterl. Privaturk. 66ff., 170f. (mit umfassender Bibliographie); s. auch die Lit. in den folgenden Anm. — Für die Urkundentexte sei hier allgemein auf Bruns: Fontes I7 Nr. U7ff. verwiesen; Einzelnachweise im folgenden, bes. unter Ziff. 5.Google Scholar
  216. 2.
    Belege aus Cicero am vollständigsten bei Costa: Cicerone giureconsulto 2 153.Google Scholar
  217. 3.
    Andere Bezeichnungen sind cautio (speziell für Stipulationsurkunden, s. § 56, 3) und instrumentum. — Über tabulae vgl. Saghers: RE 4 A, 1881ff.Google Scholar
  218. 4.
    Zwecks stärkerer Sicherung der Echtheit schrieb ein senatus consultum Neronianum (Paul. sent. 5, 25, 6; Suet. Nero 17) eine besondere Art der Verschnürung vor, namentlich die Verwendung von gebohrten Löchern in der Tafel anstatt der Kerben; näheres bei Mitteis: Röm. Privatr. I 298f. — Zur Veranschaulichung kann die Abbildung bei Bruns: Fontes, Simulacra, tab. XVII dienen (Mihtärdiplom in Bronze).Google Scholar
  219. 5.
    Auch die Doppelbeurkundung ist hellenistischer Import; vgl. Steinacker: (s. o. Anm. 1) 108f. und für die weiteren Zusammenhänge Kunkel: Studi Riccobono I 415ff.Google Scholar
  220. 6.
    In den Rechtsquellen der spätklassischen Zeit wird die Charta als Urkundsstoff mehrfach erwähnt, vgl. z.B. Ulp. D. 37, 11,4; eod. 1 (hier auch die Urkunde aus Pergament: membrana). — Daß die ältesten uns erhaltenen römischen Papyrusurkunden aus Ägypten, der Heimat des Papyrus, stammen, ist leicht begreiflich; doch hat man selbst in Ägypten mehrfach römische Holztafeln gefunden, s. u. Anm. 16).Google Scholar
  221. 7.
    Am üblichsten war die Siebenzahl. Vgl. Bruns : Kl. Schr. II 136ff.Google Scholar
  222. 8.
    Die Gegenüberstellung von testatio und chirographum ergibt sich besonders deutlich aus Gell. 14, 2, 7: probari apud me debere pecuniam datam consuetis modis, ‘expensi latione, mensae rationibus, chirographi exhibitione, tabularum obsignationen testium intercessione’. Google Scholar
  223. 9.
    Derartige private Urkunden über behördliche Akte sind z.B. die sog. Militärdiplome (CIL III S. 843ff.); ferner gehört die auf der Inschrift von Skaptopara wiedergegebene Urkunde hierher (vgl. Mommsen: Jur. Schr. II 172ff.). Lit. mit weiteren Belegen: Wilcken: Hermes 55, 1ff., Arch. f. Pap. f. 9, 15ff.; v. Premerstein: RE 13, 26ff.; Kunkel: Studi Riccobono I 426.Google Scholar
  224. 10.
    Severus Alexander, fr. Vat. 266a; unbekannter Autor der gleichen Zeit, fr. Vat. 268.Google Scholar
  225. 11.
    Hierüber eingehend mit reichem Quellenmaterial Steinwenter: Beitr. z. öffentl. Urkundenwesen d. Römer, 1915. — Auch kirchliche Organe besaßen in der späten Kaiserzeit das ins actorum conficiendorum, vgl. Steinwenteb: 35ff.Google Scholar
  226. 12.
    Hierzu Pfaff: Tabellio u. tabularius, 1905; Sachers: RE 4 A, 1847ff. (mit eingehenden Literaturangaben).Google Scholar
  227. 18.
    CIL IV 3340, z.T. auch bei Bruns: Fontes I7 Nr. 157 u. 134. — Hierüber bes. Mommsen Jur. Schr. III 221ff.; Ebman: ZSSt.20, 172ff.; zuletzt Schönbauer: ZSSt.45, 363ff.Google Scholar
  228. 14.
    CIL III 921–59; zu den Manzipationen vgl. Weiss: ZSSt. 37, 136ff.Google Scholar
  229. 15.
    Gesammelt bei Marini: I papiri diplomatici (Rom 1805) und Spangenberg : Iuris Romani tabulae negotiorum sollemnium, Leipzig 1822.Google Scholar
  230. 16.
    Vgl. z.B. P. Meyer: Jur. Pap. Nr. 8, 9, 25–27, 37 mit weiteren Nachweisen, ferner BGU VII 1655, 1695, 1696; es handelt sich teils um Holz- (Wachs-)tafeln, teils um Papyri. — S. auch das bei Taubensohlag: Studi Bonfante I 367ff. gesammelte Material.Google Scholar
  231. 17.
    Daß bei der Annahme solcher Einflüsse Vorsicht angebracht ist, ergeben die Untersuchungen von Ehrhardt über das Verhältnis der ägyptischen und der westlichen Kaufverträge aus spätrömischer Zeit (ZSSt. 51, 126ff.).Google Scholar
  232. 1.
    Mitteis: D. Lehre v. d. Stellvertretung, 1885; Röm. Privatr. I 203ff.; Schlossmann: D. Lehre v. d. Stellvertretung II 153ff., 1902; Hupka: D. Vollmacht 1900; Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 507ff. (wichtigste Behandlung seit Mitteis, m. reicher Lit.); Siber: Röm. R. II 411ff.; Riccobono: Tijdschrift v. Rechtsgeschiedenis 9, 33ff.; Ann. Palermo 14, 389ff. — Weitere Lit. zu Einzelfragen in den folgenden Anm.Google Scholar
  233. 2.
    Über den Boten (nuntius) vgl. Savigny: Obligationenr. II 56ff.; Jhering: Jahrb. f. Dogm. 1, 273ff.; Schlossmann: Stellvertretung I 304ff.; Mitteis: Stellvertretung 128ff.; Röm. Privatr. I 205ff.Google Scholar
  234. 3.
    Aus diesen Stellen folgt zugleich auch die Unmöglichkeit von Verträgen zugunsten Dritter (die für das römische Recht des Altertums von der Stellvertretung nicht geschieden werden können, übrigens auchim gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts noch vielfach mit ihr zusammengeworfen wurden). Ähnlich wie bei der Stellvertretung (u. Ziff. 3) hat freilich auch auf dem Gebiet der Verträge zugunsten Dritter die Praxis der Kaiserzeit und namentlich das Recht der Kaiserkonstitutionen die vom Zivilrecht gesetzte Schranke zu umgehen gewußt, indem dem Dritten teils durch Einreden, teils durch von Fall zu Fall gewährte Klagen Rechtsschutz verliehen wurde; vgl. Riccobono: Ann. Palermo 14, 399ff., auch Bonfante: Scr. giur. var. III 243ff.; Albertario: Studi dir. rom. I 351ff.; Vàžný: Bull. 40, 43ff.; Studi Riccobono IV 261ff. (bei ihnen die ältere Lit.).Google Scholar
  235. 4.
    Zuerst bezeugt bei Nerat. D. 41, 3,41 (Anfang des 2. Jahrhunderts n. Chr.; vgl. auch D. 41, 1, 13 pr.) als bereits ziemlich allgemein durchgedrungene Ansicht (iam fere conveniat); noch Gai. 2, 95 erklärt freilich die Frage für bestritten (zu dieser Stelle vgl. Mitteis: Privatr. I 212, Anm. 24); Severus u. Caracalla (C. 7, 32, 1; itp. vgl. Anm. 9) haben die herrschende Ansicht bestätigt. — Die moderne Lit. am vollständigsten bei Rabel: Grundz. d. röm. Privatr. 507, Anm. 2; ferner Beseler: Beitr. IV 51ff.; Schulz: Einf. i. d. Studium d. Digesten 74ff.; Rotondi: Scr. giur. III 211ff.; Hägerström: D. röm. Obligationsbegr. 90ff.Google Scholar
  236. 5.
    Der Besitzerwerb durch den Vormund ist in der Forschung stark umstritten. Lit. u. Quellen bei Lewald: ZSSt. 34, 449ff.; bes. 452ff.; s. ferner Hägerström: (s. o. Anm. 4) 115, Anm. 1. — Vgl. auch o. § 51, Anm. 4.Google Scholar
  237. 6.
    Anders freilich bezüglich des Eigentumserwerbs Beseler: (s. o. Anm. 4).Google Scholar
  238. 7.
    Belege bei Mitteis’: Röm. Privatr. I 220, Anm. 55.Google Scholar
  239. 8.
    Erst im gemeinen Hecht hat die Stellvertretung gewohnheitsrechtlich allgemeine Geltung gewonnen.Google Scholar
  240. 9.
    Dementsprechend wurden die klassischen Zeugnisse interpoliert, so D. 41, 1, 20, 2; 53; C. 7, 32, 1; vgl. Mitteis: Röm. Privatr. I 212, Anm. 27 und die dort angeführten Autoren.Google Scholar
  241. 10.
    Hierüber eingehend Wenger: D. Stellvertretung i. Rechte d. Papyri bes. 157ff., 1906. — Vgl. ferner Mitteis : ZSSt. 28, 478ff.; Röm. Privatr. I 230ff.; Grundzüge d. Papyruskundc 260ff.Google Scholar
  242. 11.
    Für die Annahme eines vom Reichsrecht abweichenden Lokalrechts: Wenger und Joes: (i. d. Voraufl.); dagegen Mitteis und Rabel: Grundz. d. röm. Privatr. 512.Google Scholar
  243. 12.
    Vgl. namentlich Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 609ff.Google Scholar
  244. 13.
    Über den procurator vgl. Heumann-Seckel: Handlexikon9 463f.; Mitteis: Röm. Privatr. I 232ff.; Bonfante: Scr. giur. var. III 260ff.; Rabel: Grundz. d. röm. Privatr. 511; Siber: Röm. R. II 191f., sowie die bei Rabel: ZSSt.46, 472ff. erörterte italienische Lit. und Frese: Mélanges Cornil I 336ff.; Studi Bonfante IV 400ff.Google Scholar
  245. 14.
    Auf der durch Ermächtigung begründeten Verfügungsmacht des procurator beruht wohl auch die Tatsache, daß bereits im klassischen Recht dem Geschaftsherrn aus einem vom procurator gegebenen Darlehen eine condictio erwächst: Ulp. D. 12, 1, 9, 8; Paul. 45, 1, 126, 2 (beide Stellen wohl überarbeitet, aber insofern zuverlässig), vgl. Iust. C. 4, 27, 3. — S. auch Seber: Röm. R. II 415.Google Scholar
  246. 1.
    Zur Lehre von der Unwirksamkeit und namentlich zu den bei ihr besonders wichtigen dogmatischen Fragen vgl. Windscheid-Kipp: Pand. I9423ff. (§82);Brinz: Pand. IV1 396ff.; KABLOWA: D. Rechtsgeschäft 166ff., 132ff.; Gbadenwitz: D. Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte; Mitteis: Jb. f. Dogm. 28, 85ff., Röm. Privatr. I 236ff.; Regelsbebger: Pandekten I (1893) 631ff.; Stbohal: Üb. relative Unwirksamkeit 11ff. (Festschr. z. Jahrhundertfeier d. österr. BGB II 759ff.).Google Scholar
  247. 1.
    Vgl. Hellmann: ZSSt. 28, 380ff.; 24, 50ff.; Mitteis: Röm. Privatr.I 236ff.Google Scholar
  248. 1.
    Im Prozeß konnte der Beklagte die zivilrechtliche Nichtigkeit bereits im Verfahren vor dem Prätor (in iure) geltend machen; dann kam es grundsätzlich zur Verweigerung der Klage (u. 3). Er konnte sich aber auch darauf beschränken, den Nichtigkeitsgrund erst im zweiten Stadium des Verfahrens (apud iudicem) zur Sprache zu bringen — wenigstens dann, wenn er mit einer formula in ius (civile) concepta belangt wurde. Bann mußte der Richter freisprechen, weil er die zivilrechtliche Gültigkeit des Geschäfts in vollem Umfang zu würdigen hatte.Google Scholar
  249. 2.
    Dies bedeutet nicht, daß die Parteierklärungen in jeder Hinsicht ohne Wirkung bleiben mußten. Der arglistige Abschluß nichtiger Verträge z.B. konnte eine Deliktshaftung (im nachklassischen Recht sogar eine Haftung auf Grund der Vertragsklage) auf das negative Interesse d.h. auf den dem Gegner durch den Abschluß erwachsenen Schaden herbeiführen. Vgl. Jhering: Jb. f. Dogm. 4, 1ff.; Heldrich: Verschulden b. Vertragsschluß (Leipz. rechtsw. Studien 7, 1924) 18ff. — Über Heilbarkeit und Konversion nichtiger Rechtsgeschäfte u. § 63.Google Scholar
  250. 3.
    S. Wenger: u. § 13; Inst. d. röm. Zivilprozeßr. 98f.; Schott: D. Gewähren d. Rechtsschutzes i. röm. Civilproz., 1903 (umfangreiche Materialsammlung zum denegare actionem), — Die Verweigerung der Klage konnte die Konsequenz zivilrechtlicher Nichtigkeit des Geschäfts sein (s. Anm. 1); sie konnte trotz zivilrechtlicher Giltigkeit des Geschäfts auf Grund prätorischen Ermessens stattfinden; sie konnte endlich (bei Ansprüchen aus Geschäften prätorischen Rechts, z.B. aus einem pactum) auf analoger Anwendung zivilrechtlicher Nichtigkeitsgrundsätze beruhen. Nur in den beiden letzten Fällen spricht man von honorarrechtlicher Unwirksamkeit.Google Scholar
  251. 4.
    Vgl. Wenger: u. §9,5; RE 6, 1553ff.; Inst. d. röm. Zivilprozeßr. 145ff.; Riccobono: Ann. Palermo 14, 437ff.Google Scholar
  252. 5.
    Vgl. Wenger: u. § 19,3; Inst. d. röm. Zivilprozeßr. 235f.; Klingmüller: RE 1A, 676ff.Google Scholar
  253. 6.
    So z.B. im Fall des senatus consultum Vellaeanum (§ 133); der Prätor gab hier von Amts wegen, also auch ohne Verlangen des Beklagten, die Klage nur unter Beifügung der exceptio, Vgl. Wenger: Inst. d. röm. Zivilprozeßr. 145.Google Scholar
  254. 7.
    Eine besondere Art der honorarrechtlichen Anfechtbarkeit liegt im Fall der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung (§ 162) vor; hier führte die Anfechtung nicht zur Vernichtung des angegriffenen Geschäfts, sondern lediglich zur Entstehung eines Rückgabeanspruchs gegen den bereicherten Dritten (revocatio). Google Scholar
  255. 1.
    Vgl. Rabel: Festschr. f. Bekker 175ff., Mélanges Gérardin 473ff.; Koschaker: ZSSt. 29, 504ff.Google Scholar
  256. 2.
    Bei der Auslegung gesetzlicher Verbote verfuhren die Römer ursprünglich ganz formalistisch, so daß die vom Wortlaut nicht getroffene Gesetzumgehung wirksam war, wenn sie nicht durch besondere Verbotsnormen ausgeschlossen wurde; vgl. z.B. Gai. 1, 46. Eine freiere Behandlung, die vom Sinn des Gesetzes statt vom Wortlaut ausging und damit die Grenzen der Gesetzesverletzung weiter zog, findet sich bereits im klassischen Recht, wenn auch nur in spezieller Anwendung; s. bes. Ulp. u. Paul. D. 1, 3, 29 u. 30 zur lex Cincia (§ 153, 2). Das nachklassische Recht hat zwar die (dolose) Gesetzesumgehung zu manchen klassischen Entscheidungen neu erwogen (z.B. D. 14, 6, 3, 3; D. 16, 1, 29, 1, beide itp.); eine prinzipielle Klärung des Problems der Gesetzesumgehung hat es jedoch ebensowenig wie das klassische Recht erreicht. — Lit.: Pfaff: Z. Lehre v. in fraudem legis agere (1893); Pacchioni: Riv. dir. comm. 9, 2, 331ff.; Rotondi: Gli atti in frode alla legge, 1911; Scr. giur. III 9ff.; Lewald: ZSSt. 38, 586ff.; Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 409; Partsch: Nachgel. u. kl. Schr. 126ff.Google Scholar
  257. 3.
    Zum folgenden Senn: Leges perfectae, minus q. perfectae et imperfectae, Thèse Paris 1902; Baviera: Scr. I 199ff.; Mitteis: Röm. Privatr. I 246ff. Der die lex perfecta betreffende Satz und der die Begriffsbestimmung der lex minus q. perfecta enthaltende Satzteil sind im Text von Ulp. 1 verloren gegangen; aber die Ergänzung und damit das oben Gesagte unterliegt keinem Bedenken.Google Scholar
  258. 4.
    Über Veräußerungsverbote S. Vangerow: Pand. I 7 548ff.; Windscheid-Kipp: Pand. I 9 899ff. (§ 172a); Brinz: Pand. I 2 488ff.; Mitteis: Röm. Privatr. I 253ff.Google Scholar
  259. 5.
    Siber: Studi Bonfante IV 103ff.; Mezger: Stipulationen u. letzwill. Verfügungen contra bonos mores im klass.-röm. u. nachklass. R. (Göttinger Diss. 1929). — Das unsittliche Geschäft heißt bei den Römern negotium turpe oder negotium contra bonos mores. Mezger behauptet freilich, der letztgenannte Ausdruck habe erst im nachklassischen Recht diese Bedeutung erlangt. Daran ist soviel richtig, daß die Spätzeit den ursprünglich objektiv gefärbten Begriff stark subjektiviert und mit Vorliebe gebraucht hat.Google Scholar
  260. 6.
    Bei den bonae fidei iudicia (z.B. dem Kauf; vgl. § 101, 4b) trat freilich der Unterschied prätorischer und ziviler Unwirksamkeit äußerlich nicht hervor, weil hier die exc. doli niemals besonders geltend gemacht zu werden brauchte. Bloß honorarrechtlich anerkannte pacta (§ 117, 3) konnten natürlich auch bei unsittlicher Leistung nur honorarrechtlich unwirksam sein (s. o. § 60, Anm. 3). — Über unsittliche Bedingungen s. o. § 50, 4 a. E.Google Scholar
  261. 7.
    War für einen Vertrag die Schriftform vereinbart, so schrieb Justinian (C. 4, 21, 17) vor, daß die Parteien nicht schon durch mündliche Abreden oder schriftliche Entwürfe u.dgl. gebunden sein sollten, sondern erst dann, wenn der Vertrag in Reinschrift hergestellt, vom Aussteller unterschrieben, vom Notar (dem tabellio, § 67, 4) für abgeschlossen (complere, ἀπολῦειν) und vom Aussteller für ausgefertigt (absolvere, ἀπολύειν) erklärt worden sei. Die vielen, uns namentlich aus Ägypten bekannten Urkunden zeigen, daß diese Form genau beobachtet wurde; nur schloß die absolutio sich meist an die Unterschrift des Ausstellers an, und die completio des Notars bildete zweckentsprechend den Schluß: δἰ ἐμοῦ Ιωάνναν συμβολαιογράφου ἐτελειώϑη (oft auch in lateinischen Buchstaben). — Vgl. auch Lydus de mag. 3, 11, wo πληροῦν und ἀπολύειν in Anwendung auf die Urteilsausfertigung begegnen. — Lit.: Brunner: Z. Rechtsgesch. d. röm. u. germ. Urkunde 67ff.; Kablowa: I 1000f.; Pfaff: Tabellio u. tabularius 40ff., 54ff.; Freundt : Wertpapiere i. antiken u. frühmittelalterl. R. I 61ff.; Pabtsch: Z. f. Handelsr. 70, 452ff.; Steinwenteb: Beitr. z. öffentl. Urkundenwesen d. Römer 80f.; RE 9, 1589; Beseleb: Beitr. IV 305f.; Steinacker: D. antiken Grandi, d. frühmittelalterl. Privaturk. 90ff.; Schönbauer: ZSSt.50, 697f.; Sachebs: RE 4A, 1856ff.Google Scholar
  262. 8.
    Vgl. Mitteis: Röm. Privatr. I 289f.Google Scholar
  263. 1.
    Vgl. auch § 49 über die Auslegung von Rechtsgeschäften.Google Scholar
  264. 2.
    Vgl. Pabtsoh: ZSSt. 42, 248f.Google Scholar
  265. 3.
    Pabtsoh: ZSSt. 42, 227ff.; Nachgel. u. kl. Schr. 122ff. Seine Ergebnisse sind im folgenden dargestellt.Google Scholar
  266. 4.
    Hierzu vgl. o. § 61, Anm. 2.Google Scholar
  267. 5.
    Die sog. „nachgeformten“ Rechtsgeschäfte, wie z.B. die in iure cessio (§56), die adoptio (§ 186, 3b), die emaneipatio (§ 186, 4), sind keine Scheingeschäfte, und noch weniger sind sie als solche empfunden worden. Sie beruhen auf einer Übertragung formaler Rechtsakte auf Anwendungsfälle, die außerhalb ihres ursprünglichen Zusammenhangs liegen. Die Wirkungen dieser Formalakte sind beim nachgeformten Geschäft, ganz anders als beim Scheingeschäft, in vollem Umfang gewollt. Vgl. des näheren Rabel: ZSSt. 27, 290ff., 28, 311ff.Google Scholar
  268. 6.
    Dem klassischen Recht war dies freilich selbstverständlich, da die Wirksamkeit der Ehe stets von dem Vorhandensein einer tatsächlichen ehelichen Gemeinschaft abhängig war; insofern war in diesem Zusammenhang überhaupt kein Raum für eine besondere Theorie von der Nichtigkeit des Scheingeschäfts. Der nachklassische Betrachter mochte indessen leicht eine solche hinter der Gaiusstelle suchen.Google Scholar
  269. 7.
    Vgl. hierüber Kunkel: RE 4 A, 1381ff.Google Scholar
  270. 8.
    Vgl. ferner die übrigen von Pabtsoh: ZSSt. 52, 257ff. angezogenen Konstitutionen. Der Hinweis auf das Scheingeschäft ist in ihnen, wie Pabtsoh darlegt, wohl überall nachklassischer Herkunft.Google Scholar
  271. 9.
    Dogmatische Lit. bei Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 498, Anm. 4; Siber: Röm. R. II 432, Anm. 11. — Interpolationenkritische Behandlung von Teilfragen bei Beseleb: bes. Byzant.-neugriech. Jb. 1, 343ff.; ZSSt. 48, 415ff.; Lekel: Arch. ziv._Prax. 123, 161ff., bes. 173ff.; Schulz: Gedächtnisschr. f. Seckel 70ff., bes. 88ff. Die scharfsinnige Gesamtbehandlung durch Lauria: Riv. dir. civ. 1927, 3 führt nicht überall zu überzeugenden Ergebnissen. Eine unübertroffene Zusammenfassung bei Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 408ff.Google Scholar
  272. 10.
    Über die Behandlung des prozessualen Irrtums (restitutio in integrum ob errorem) vgl. Keller: Röm. Zivilprozeß § 79, Nr. 3.Google Scholar
  273. 11.
    Dies ist das gesicherte Ergebnis der Untersuchung von Schulz; vgl. auch Levy: ZSSt. 48, 679ff.Google Scholar
  274. 12.
    Vgl. § 49, Anm. 8.Google Scholar
  275. 18.
    Dies tut Lauria: (s. o. Anm. 9) 20ff. estr.Google Scholar
  276. 14.
    Die von den Römern eingehend behandelte Frage, wann ein Irrtum entschuldbar sei, hängt nur mittelbar mit dem Problem des fehlerhaften Rechtsgeschäfts zusammen und reicht in ihrer Bedeutung weit darüber hinaus. Eine offenbar aus der Frühzeit der römischen Jurisprudenz stammende Rechtsregel besagte hierüber, daß Rechtsunkenntnis dem Irrenden zur Last falle, das Nichtwissen von Tatsachen dagegen unschädlich sei (iuris ignorantiam cuique nocere, facti ignorantiam non nocere: Paul. D. 22, 6, 9 pr.). Gleich mancher anderen alten Regel erfuhr auch diese in klassischer Zeit Einschränkungen, und zwar nach beiden Seiten hin: Einerseits ließ man die Berufung auf einen Tatsachenirrtum nur zu, wenn dieser in Anbetracht der konkreten Umstände entschuldbar erschien (dies ist der klassische Kern der schwer verfälschten 11. D. 22, 6, 6 u. 9, 2). Andererseits sah man gewissen Personen den Rechtsirrtum nach (Minderjährigen, Soldaten, Frauen) und erklärte auch wohl für gewisse Tatbestände den Rechtsirrtum schlechthin für unschädlich: so beim Fehlen der Möglichkeit, sich über das Recht zu unterrichten (Lab. in D. 22, 6, 9, 3: ut ff. gl.), und wo es sich nicht um einen Rechtserwerb, sondern um die Erhaltung des vorhandenen Vermögens handelte (Pap. D. 22, 6, 7). — Vgl. auch Vassalli: Studi Senesi 30, 3ff.Google Scholar
  277. 15.
    Auch bei förmlichen Geschäften ist die Unerheblichkeit des Namensirrtums bezeugt: Ulp. B. 45, 1,32 (Stipulation); B. 30,4 pr. (Legat). Doch werden diese Stellen vielfach im Anschluß an Beseler: ZSSt. 43, 415ff. für verfälscht gehalten (so z.B. auch von Siber: Röm. R. II 433f., Bonatuti: Studi Perozzi 313f.). Der Beweis dafür ist nicht völlig sicher erbracht. — Die falsche Beschreibung einer richtig benannten Sache ist auch beim Formalgeschäft unschädlich (falsa demonstratio non nocet, vgl. Bonatuti: (ebenda); Grosso: Studi Bonfante II 187ff.); echt ist ferner auch nach Bbseler die Entscheidung in lav. B. 34, 5, 28.Google Scholar
  278. 16.
    Ber Text folgt hier Beseler (Byz.-neugriech. Jb.) und Lenel (s. Anm. 9).Google Scholar
  279. 17.
    Hierüber zuletzt Schulz: ZSSt. 48, 171ff. (mit weiterer Lit.); Beseler: ZSSt. 44, 362ff.; v. Lübtow: B. Ediktstitel „Quod metus causa gestum erit“ 12ff., 1932. — Vgl. auch u. § 160f.Google Scholar
  280. 18.
    Bie berühmte, an stoische Gedanken (Schulz: [s. o. Anm. 17]180ff.) anklingende Begründung, der Gezwungene habe, obzwar gezwungen, doch gewollt (coactus tarnen volui: B. 4, 2, 21, 5, vgl. auch B. 23, 2, 22), stellt wahrscheinlich nur den Versuch eines nachklassischen Interpreten dar, sich mit dem klassischen Rechtszustande abzufinden; vgl. v. Lübtow: (s. o. Anm. 17)61ff.Google Scholar
  281. 19.
    Bei den bonae fidei negotia brauchten allerdings beide Einreden nicht besonders geltend gemacht zu werden, da der in der Prozeßformel enthaltene Hinweis auf das Prinzip der bona fides dem Richter bereits die Berücksichtigung von Zwang und Arglist vorschrieb (§ 101, 4 b). Prätorische Rechtsbehelfe, wie z.B. die exc. pacti convenu, wurden nur dann erteilt (und waren, falls sie erteilt worden waren, wohl nur dann wirksam), wenn das zugrundeliegende Rechtsverhältnis ohne Zwang oder Arglist zustande gekommen war; vgl. v. Lübtow: (s. o. Anm. 17) 53f. (die hier S. 56 gegebene Auslegung von B. 2, 14, 7, 11 scheint mir nicht richtig. M. E. ist die Stelle echt bis auf propter ff., eine mißverstehende Glosse. Exceptio bezeichnet hier nicht eine Einrede, sondern meint die Ausnahme „quae neque dolo malofacta erunt“ im Ediktstext; vgl. die Verwendung von exceptio zur Bezeichnung von Einschränkungen in den Interdikten, die nicht anders wie das Edikt quod metus causa Kundgebungen des Prätors sind: Belege bei Heumann-Seckel: Handl.9, s. v. exceptio, Ziff. 4).Google Scholar
  282. 20.
    v. Beseler und v. Lübtow: (s. o. Anm. 17) behaupten, erzwungene formfreie Geschäfte seien nach klassischem Recht stets nichtig gewesen. Bas trifft in dieser Form nicht zu. Vielmehr tragen die von ihnen erörterten Einzelfälle ganz verschiedenartigen Charakter: a) Über die bonae fidei-Kontrakte und die exc pacti conventi vgl. Anm. 19; bei jenen handelt es sich bloß um eine scheinbare Ausnahme von der honorarrechtlichen Unwirksamkeit; daß andererseits der honorarische Rechtsschutz des pactum durch honorarische Unwirksamkeitsgründe ohne weiteres aufgehoben wurde, ist ganz natürlich und gestattet keine Schlüsse auf formlose Geschäfte des Zivilrechts. — b) Ber für die Behandlung der exc. pacti conventi maßgebende Gesichtspunkt traf wohl auch für die formlose Freilassung zu, solange diese lediglich prätorischen Schutz durch Verweigerung der vindicatio in servitutem genoß (fr. Bosith. 5); als sie dann durch die lex Iunia Norbana zivilrechtliche Anerkennung erfahren hatte (fr. Bosith. 6), hielt man die Nichtigkeitswirkung des Zwanges fest und begründete sie aus der Betonung des Willens im Gesetzeswortlaut (quos dominus liber esse voluit: fr. Dosith. 7). — c) Die formlose Ehe der klassischen Zeit dürfte auch bei erzwungener Eheschließung gültig gewesen sein: Cela. D. 23, 2, 22 (im Kerne echt). Die Eheschließung war kein Rechtsgeschäft, sondern ein Faktum gleich dem Besitzerwerb (vgl. § 176, 3). Durch einseitige Scheidungserklärung konnte die Ehe jederzeit aufgehoben werden. Für Nichtigkeit oder prätorische Hilfe war da schwerlich ein Bedürfnis vorhanden. — d) Die erzwungene traditio war nichtig, soweit ihr die causa fehlte (vgl. § 71, 3); eine traditio aus erzwungener causa dagegen war gültig (Gordian C. 2, 19, 4; diese Stelle gehört hierher, rocht in den Zusammenhang der Lehre von der Leistungspflicht aus erzwungenem Kauf). Dem Gezwungenen stand aber jedenfalls die actio quod metus causa, vielleicht auch die in integrum restitutio zu. — e) Eine echte, auf Gesetz beruhende Ausnahme von der zivilrechtlichen Gültigkeit erzwungener Verpflichtungen galt für gewisse qualifizierte F8lle der Gewaltanwendung (z.B. für den Zwang durch Einkerkerung: hier schrieben die leges Iuliae de vi Nichtigkeit vor (Marcian D. 48, 6, 5 pr.; Paul. sent. 1, 7, 10; vgl. v. Lübtow: 57ff.). Von dieser Bestimmung wurden zweifellos auch und sogar in erster Linie Formalgeschäfte getroffen. — f) Kraft besonderer Vorschrift nichtig war endlich auch die Freilassung unter dem Druck des Theaterpublikums; maßgebend war hierfür ein Senatsbeschluß unter Mark Aurel (Alex. Sev. C. 7, 11, 13; Paul. D. 40, 9, 17 pr.). Daß es sich in einem solchen Fall um echten Zwang handelt, wird von manchen zu Unrecht bestritten. Sicher fiel unter das Verbot auch die förmliche manumissio vindicta, die bei Anwesenheit des Prätors auch im Theater vorgenommen werden konnte.Google Scholar
  283. 21.
    Über das Verschwinden der restitutio in integrum vgl. u. § 161, 3 a. E.Google Scholar
  284. 22.
    Vgl. Schulz: (s. o. Anm. 17) 202ff.; Levy: ZSSt. 49, 242.Google Scholar
  285. 1.
    So konnte z.B. ein gegen das senatus consultum Macedonianum (§135,4) verstoßendes Darlehensgeschäft voll wirksam werden, wenn der fater familias oder der gewaltfrei gewordene Haussohn die Schuld anerkannte (Ulp. D. 14, 6, 7, 15f.). In ähnlicher Weise heilte die Bestätigung des inzwischen volljährig gewordenen Kontrahenten das der restitutio in integrum wegen Übervorteilung eines Minderjährigen unterliegende Geschäft (Paul. sent. 1, 9, 3). Weitere Belege bei Bertouni: La ratifica degli atti giuridici II 29ff., 1891. — Die Bestätigung konnte formlos, auch stillschweigend (durch konkludente Handlung) erfolgen.Google Scholar
  286. 2.
    Z.B. durch den Tod des Schenkers im Falle der Schenkung unter Ehegatten; § 153, 2 a, E.Google Scholar
  287. 3.
    Mitunter ist die Konversion in den römischen Quellen lediglich ein Auskunftsmittel nachklassischer Billigkeitserwägungen. Aber es darf nicht bezweifelt werden, daß bereits in klassischer Zeit sowohl der Gesetzgeber wie die Rechtsanwendung in zahlreichen Fällen von ihr Gebrauch gemacht haben; die Einschränkungen, die Beseler: ZSSt. 47, 358 für das klassische Recht behauptet, sind nicht gerechtfertigt. Vgl. Siber: Röm. R. II 431 und die Lit. in Anm. 4.Google Scholar
  288. 4.
    Hierzu Riccobono: Studi Bonfante 1153ff.; Brasiello: Studi Bonfante II 558, Anm. 63.Google Scholar

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© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1949

Authors and Affiliations

  • Wolfgang Kunkel
    • 1
  1. 1.Universität HeidelbergDeutschland

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