Zusammenfassung
Als weitverbreitetes Formalgeschäft ist die Stipulation bereits im Zusammenhang der allgemeinen Grundsätze des Privatrechts erörtert worden (§ 56). An dieser Stelle ist darum nur noch weniges über den Inhalt der Stipulationsverpflichtung nachzutragen.
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Literatur
Über die actionea restitutoria und institutoria s. Lenel: Ed. perp. 3 287.
Im folgenden wird nur auf die Stipulation eingegangen; über die anderen Verbalkontrakte vgl. § 117, 2a; dort unter b ist auch der Litteralkontrakt kurz erörtert, der hier gleichfalls übergangen wird.
Die Formeln beider Klagen s. in § 101, Anm 7 u. B.
Vgl. hierzu § 101, 4a und (bezügl. der Haftung) § 107, 2b.
Vgl. die Garantiestipulationen bei Varro de re rust. 2, 2, 5; 2, 3, 5; 2, 5, 10; 2, 10, 5. Über die Natur dieser Stipulationen und ihre Gültigkeit vgl. Pomp. D. 21, 2, 30; Ulp. eod. 31.
Z. B. id, quod ex Arethusa ancilla natum erit oder fructus, qui in fundo Tusculano nati erunt: Ulp. D. 45, 1, 75, 4.
Ulp. D. 45, 1, 75, 7.
7 Die vollständige Klagformel in § 101, Anm. 10.
S. die Verweisung o. in Anm. 3.
Über den Begriff des Realkontrakts, insbes. über den Zeitpunkt der Eingliederung von Leihe, Verwahrung und Verpfändung unter die Realkontrakte vgl. § 117, 2c.
So z. B. im hellenistischen Ägypten, wo die Planwirtschaft der Ptolemäerkönige in weitem Umfang auf naturalwirtschaftlicher Grundlage aufgebaut war. Zahlreiche Papyrusurkunden zeugen hier von der Verbreitung des Naturaldarlehens.
Als abschließend galt lange HuscHke Üb. d. Recht d. nexum, 1846. Erst durch Mrrrzis: Zsst. 22 (1901), 96ff. wurde die Diskussion aufs neue eröffnet. Seitdem ist das Problem nicht zur Ruhe gekommen. Vgl. namentlich Lenel: Zsst. 23, 84ff.; Berxer Zsst. 23, 14ff.; 429f.; 30, 30ff.; Mommsen: Jur. Schr. Iii 125ff.; Kleineidam: Personalexekution 35ff.; Festg. f. DahnII1 ff.; ScmossmAnn: Altröm. Schuldr. u. Nexum; KüsLer: Zsst. 25, 254ff.; MirTEis: Zsst.25, 282f.; Röm. Privatr.I136ff.; 260ff.; Bertolini: Appuntididattici I 7ff.; Senn: Nrh 29, 49ff.; STiNTzr w: Nexum mancipiumque; Kretschmar: Zsst. 29, 227ff.; 30, 62ff.; PflÜGer: Nexum u. mancipium; Eisele: Studien z. röm. Rechtsgesch. 1 ff.; Gradenwitz: Mélanges Girard I 510ff.; PaccffioNI: ebd. I 319ff.; Beseler: Beitr. IV 100f., 107; Zsst. 49, 453f.; Perozzi: Ist. II 2 202, Anm. 2; HÄGerstrÖM: D. röm. Obligationsbegr. I, bes. 370ff.; Sibee: Röm. R. II 162f.; Bonfante: Corso dir. rom. II 2, 135, Anm. 3; SegrÈ, A.: Arch. giur. 102, 28ff.; LuzzAtto: Per una ipotesi sulle origini e la natura delle obbl. rom. (Fond. Castelli 8, 1934) 212ff. (mit gutem Referat über den Stand der Meinungen). — Folgende Fragen sind zu unterscheiden: a) Gab es ein altrömisches Libraldarlehen 1 Auch dies wird geleugnet (zuerst von Lenel); indessen fordert schon die solutio per ass et libram, (§ 122, 1) das Vorhandensein eines entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts, und die Quellen überliefern uns zwar nicht das Formular dieses Geschäfts, spielen aber wiederholt darauf an: vgl. Varro de ling. Lat. 7, 105; Fest. p. 165 s. v. nexum (beide Stellen s. u. unter b); Fest. ebd. nexum aes apud antiquos dicebatur pecunia, quas per nexum obligatur; auch Gai. 3, 173 ist wohl auf das Libraldarlehen zu beziehen (hier wird als Anwendungsfall der solutio per ass et libram die libral begründete Verpflichtung genannt). — b) Hieß dieses Libraldarlehen nexum? Welche Bedeutungen hat überhaupt nexum? Hierfür sind in erster Linie zwei Definitionen bei Varro und Festus maßgebend, die für den Sprachgebrauch der spätrepublikanischen Juristen eine doppelte Bedeutung von nexum erkennen lassen: Varro de ling. Lat. 7, 105: Nexum Manilius seribit omne quod per libram et ass geritur, in quo sint mancipia; Mucius, quere per ass et libram fiant, ut obligentur (l. obligetur 7), praeter quam (l. praeter quom?) mancipio dentur. Hoc verius esse ipsum verbum ostendit, de quo quaerit; nam id est (l. id ass Y), quod obligatur per libram,,neque swum’ fit, inde,nexum` dictum. Fest. p. 165: Nexum est, ut ait Gallus Aelius, quodeunque per aes et libram geritur, id quod,netti` dicitur; quo in genere sunt haee: testamenti factio, nexi datio, nexi liberatio. (Über die bei Varro zitierten Juristen s. § 14; Mucius ist Q. Mucius Scaevola pontifex. Der bei Festus zit. Aelius Gallus schrieb Erklärungen juristischer Begriffe). Die Diskussion dreht sich offenbar um die Auslegung des Zwölftafelsatzes (tab. VI 1) cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Während Manilius und Aelius Gallus unter nexum die Gesamtheit der Libralakte, einschließlich der mancipatio und der solutio per ass et libram, verstehen, beschränkt Q. Mucius den Begriff auf die verpflichtenden Libralgeschäfte mit Ausschluß der mancipatio (aus der ja eine Gewährschaftspflicht des Verkäufers erwächst); in dieser Beschränkung kann nexum nur das librale Darlehen bezeichnen; dies bestätigt die Erläuterung, die Varro selbst anschließt. Inwieweit die Meinungsverschiedenheit der republikanischen Juristen auf einem doppelten Wortgebrauch in älterer Zeit beruht, und welches die Urbedeutung von nexum ist, läßt sich mit Gewißheit nicht sagen. Doch spricht die Wortbedeutung („Bindung“) jedenfalls für eine Beschränkung des Begriffs auf verpflichtende Geschäfte (sei es einschließlich, sei es unter Ausschluß der mancipatio). — c) Welches war das Wesen, und was waren die Rechtsfolgen des nexum ? Vielfach vertreten ist heute die von MrrrEms begründete Lehre, daß es sich um eine Selbstmanzipation des Schuldners handle, der sich damit in die Schuldknechtschaft des Gläubigers begebe. Diese Deutung ist indessen sehr künstlich; eine solche Konstruktion paßt eher in die Zeit der hochrepublikanischen Kautelarjurisprudenz als in die ältere Periode, in der man die Blütezeit des nexum zu suchen hat. Wer gar, wie Siber, im nexum einen reinen Haftungsvertrag sieht, der dem Schuldgrund gegenüber indifferent ist, muß außerdem für manche Fälle annehmen, daß die Selbstmanzipation nummo uno erfolgt sei, während doch die mancipatio nummo uno nach aller Wahrscheinlichkeit erst eine verhältnismäßig junge Fortbildung der Barkaufmanzipation ist (vgl. auch u. Anm. 4). Richtig wird sein, daß der Schuldner sich durch das Libraldarlehen der Gewalt des Gläubigers, d.h. seinem sofortigen Zugriff im Falle der Nichterfüllung unterwarf; dieser Zugriff wird sich unmittelbar im Wege der manus iniectio vollzogen haben (HuscamE), da die Forderung infolge der Zuziehung von Zeugen und libripens ohne weiteres liquid war und urteilsmäßiger Feststellung nicht mehr bedurfte (EisEle). — Daß in Historikerzeugnissen (z. B. Liv. 8, 28, 2; auch Varro de ling. Lat. 7, 105 a. E.) nexus nicht der Schuldner, sondern der Schuldknecht heißt, ist eine sehr verständliche Zuspitzung des Begriffs auf die Folgen der nexum-Verbindlichkeit.
Insbesondere ist es ungewiß, ob das nexum die Entwicklung vom realen zum fiktiven Zu-wägen (§ 53, 4) noch mitgemacht hat, oder ob es vor ihrem Beginn bereits abgestorben war.
Lit. bei Wixnsoaam-Kn’P: Pand. II 9 569f. (§ 370), 583 (§ 373). Dazu Bertolixu: Appunti didattici I 148ff.
Varro de ling. Lat. 5, 179; vgl. MosmisEm: Röm. Gesch. I 7 155.
Nimmt man an, daß der Urfall des mutuum ein gegenseitiges Sichaushelfen der Nachbarn und Angehörigen mit Naturalien war, so würde sich auch sein Name befriedigend erklären (Hinweis von Latte).
Ulp. D. 12, 1, 15.
Ulp. D. 12, 1, 15; anders aber Iul. b. Afr. D. 17, 1, 34 pr. (Schluß teilw. itp.); Literaturnachweise bei Babel: Grundzüge d. röm. Privatr. 460, Anm. 4.
Ulp. D. 12, 1, 11 pr.; auch D. 12, 1, 4 pr. a.E. — Die römischen Juristen beschäftigt in erster Linie die Frage, ob der Kreditsuchende in einem solchen Falle die Gefahr zufälligen Untergangs der ihm überlassenen Sache zu tragen habe.
Die Formeln in § 101, Anm. 7 u. B.
Hierzu bes. Siber Gedenkschr. f. Mitteis 52ff.
Vorher konnte der Haussohn grundsätzlich nicht wirksam zahlen, da er nicht vermögensfähig war und auch über sein peculium nicht in Erfüllung einer derartigen Verbindlichkeit verfügen durfte; vgl. Siber: (s. o. Anm. 12) 55ff.
Erst im nachklassisch-justinianischen Recht erscheint die gegen das senatus consultum Macedonianum verstoßende Verbindlichkeit unter dem Gesichtspunkt der Naturalobligation D. 14, 6, 10 ist in diesem Sinn eingeflickt); vgl. StBer: a.a.0. 60f.; Valny: Studi Bonfante IV 177.
Lit. bei Windsunsan-Karr: Pand. II 9 590ff.; Leonhard: RE 4, 771ff. Die Abhandlung von Ferrini jetzt auch Opere Iii 81 ff.; s. ferner PerxicE: Labeo I 429ff.; CicoGna: Bull. 19, 235ff. tlber die Abgrenzung von Leihe und Schenkung und die Anwendbarkeit der Schenkungsgesetzgebung auf das Kommodat: STocK: Zum Begriff der donatio, insbes. i. Verh z commodatum, Leipz. rechtswiss. Stud. 72, 1932. Die als fiducia cum amico abgeschlossene Leihe ist in § 54, 4b, das prekaristische Leihverhältnis in § 64, 2b erörtert.
Über die Formeln Lenel: Ed. perp.3 252ff.; SEanE: Studi Fadda VI 331ff.; Levy: ZSSt. 36,1ff., 74ff.; KÜBler: ZSSt. 38, 75ff.; Biondi: Ann Palermo 7, 264ff. — Bestritten ist vor allem die Frage, ob die formula in ius concepta die Klausel ex bona fide enthielt; dagegen Levy. Für das Vorhandensein der Klausel spricht jedoch Gai. 4, 47, ferner Paul. D. 17, 2, 38 (freilich verfälscht); Gai. 4, 62 ergibt kein schlüssiges Gegenargument, da der Text verdorben ist. Vgl. auch § 101, Anm. 11.
Über die Möglichkeit, die Gegenansprüche im Wege der Aufrechnung und der zurückbehaltung geltend zu machen, vgl. § 125, 2 b; § 130, 3.
Ältere Lit. bei WrxnscnFm-Kirr: Pand. II 9601ff. (§ 387) und Leonhard: RE 5, 233ff. Dazu Pernice: Labeo I 433ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch.II601ff.; RoTondi: Ser. giur. II 1 ff.
Klassische dolus-Haftung: Mod. coll. 10, 2, 1; Paul. sent. 2, 12, 6. Die in factum konzipierte Prozeßformel erwähnte das dolose Verhalten des Verwahrers als Anspruchsvoraussetzung, die in ius konzipierte stellte es auf die bona fides ab (vgl. u. Anm. 4). Im Rahmen der bona fides mag schon in klassischer Zeit mitunter auch treuwidrige Nachlässigkeit als Haftungsgrund angesehen worden sein (ob freilich der echte Kern von Cels. D. 16, 3, 32 [hierzu § 109 Anm 23] ursprünglich vom deposilum handelte, ist sehr zweifelhaft; vgl. Lenel: Pal. Cels. fr. 91); die prinzipielle Anerkennung einer Haftung für culpa late dürfte erst nachklassisch sein (D. 44, 7, 1, 5, a.E. itp.). — Über die Haftung beim depositum vgl. RoTondn: Scr. giur. II 91ff.; Albertario: Bull. 25, 15ff.
Ediktstext in D. 3, 2, 1; Modest. coll. 10, 2, 4; vgl. Lenel: Ed. perp. 3 77ff.
Die formula in factum concepta lautete: Si paret Am Am apud Nm Nm mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo Ni Ni Ao Ao redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Nm Nm Ao Ao condemnato, si non paret, absolvito. Die in ius konzipierte Formel: Quod As As apud Nm Nm mensam argenteam deposuit, qua de re agitur, quidquid ob earn rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona, eins iudex Nm Nm Ao A0 condannato, si non paret, absolvito. Beide Formeln sind bei Gai. 4, 47 überliefert; vgl. des näheren Lenel: Ed. perp.8 288. — In dem Sonderfall der Hinterlegung in Notfällen (ruina, incendium, naufragium) richtete sich die actio depositi auf das duplum des Interesses; vgl. den Ediktstext in D. 16, 3, 1, 1 (sog. *depositum miserabile).
Jedoch war, jedenfalls im justinianischen Recht, Aufrechnung und Zurückbehaltung gegenüber der actio deposit% directa unzulässig: Iust. C. 4, 34, 11; vgl. aber schon Paul. sent. 2, 12, 12 (klassischer Herkunft Y).
Vgl. zum folgenden: Niemeyer: Depositum irregulare (1889); Mrrrxrs: Zsst. 19, 209ff.; Nabeb: Mnemosyne84, 59ff.; LoNGo: Bull. 18, 121ff.; SEaxt: Bull. 19, 197ff.; KÜBler: Zsst. 29, 189ff.; CorLnTet: Etudes hist. sur le droit de Just. I 114ff.; RAuzL: Grundzüge d. röm. Privatr. 460 (dort weitere Hinweise). Der Text steht, wie auch schon in der Voraufl., der Auffassung von SEaRt nahe. Nerva, Proculus u. Marcellus b. Ulp. D. 12, 1, 9, 9; Paul. sent. 2, 12, 9 (= coll. 10, 7, 9 ).
Der in neuerer Zeit mehrfach (zuerst von NAnER und Loxao) unternommene Versuch, das depositum irregulars schlechthin den Kompilatoren zuzuweisen, dürfte über das Ziel schießen. Unter den Klassikern hat höchstwahrscheinlich Papinian (D. 16, 3, 25, 1, itp. nur ut tantundem redderet),möglicherweise auch Scaevola (D. 16, 3, 28, Glosse oder Itp. ist id est — habebo) die aetio depositi,auch wegen der Zinsen, gegeben. S. ferner Gordian C. 4, 34, 4. Stark überarbeitet ist Pap. D. 16, 3, 24.
Windscheid-Kipp: Pand. II 9 609 (§ 380); Lenel: Ed. perp.3 290.; AranaIO-Rurz: Arch. giur. 76, 471ff.; 7S, 233ff.; Partsch: Zsst. 31, 418f.; Levy: Konkurrenz I 386f.
Pomp. D. 16, 3, 12, 2; Paul. D. 16, 3, 6.
Lit. bei WarDSCSIID-Kren: Pand. II 9 611ff. (§ 381f.); vgl. auch Pernice: Labeo I 424ff.; LA Pira: Studi Cammeo II 3ff.; Studi Senesi 47 61ff. (behauptet, daß die Pfandvereinbarung im klassischen Recht nicht in den Zusammenhang des Kontraktrechts, sondern an die Seite der Übereignung durch traditio gehört habe — m. E. unhaltbar). Über den Begriff und die geschichtliche Entwicklung des Pfandrechts, sowie über das dingliche Recht des Gläubigers an der Pfandsache s. § 91 ff. Dort auch über die Sicherungsübereignung (fiducia) und die actio fiduciae (§ 92).
S. o. § 109, Anm. 15.
Die Existenz der formula in ius concepta ist lebhaft umstritten. S. zuletzt Lenel: Ed. perp. 3 255 (mit weiteren Hinweisen).
Ob schon das klassische Recht in solchen Fällen eine kontraktliche Klage kannte oder nur eine actio de dolo, ist zweifelhaft; für die zweite Möglichkeit: Beseleb: Zsst. 43, 429f.; Heldrscn: Verschulden b. Vertragsabschluß (Leipziger rechtswiss. Stud. 7) 32ff.; Siber: Röm. R. II 129.
Daß ein bloßes Dulden der Geschäftsführung eines anderen Mandatswirkung habe, wird generell allerdings nur in einigen wenigen Fragmenten aus spätklassischer Zeit ausgesprochen, deren ursprünglicher Zusammenhang überdies unbekannt ist (Ulp. D. 17, 1, 18; D. 50, 17, 60); übrigens handelt es sich stets um das Verhältnis zwischen Bürgen und Hauptschuldner, das insofern für sich steht, als wahrscheinlich der Biirgenregreß mit einer besonderen, im Ediktstitel über das Mandat proponierten formula in factum concepta verfolgt wurde (s. § 132, Anm19). — Vgl. zu der Frage des stillschweigenden Mandats Donatuti: Ann. Perugia 38, 1ff.; Kreller: Zsst. 52, 503ff.
Die folgenden Andeutungen beruhen auf den Arbeiten von Rabel: Studi Bonfante IV 283ff. und Kreller: Festg. f. Heck, RÜMeluc, A. B. Schmidt (Arch. ziv. Pr., Beilageheft 1931) 142ff.
S. bes. die Entscheidung des Celsus D. 17, 1, 16.
Gemeinrechtlich auch *mandatum qualificatum genannt; die praktischen Wirkungen waren bürgschaftsähnlich: der Auftraggeber haftete für den Ausfall, den der Beauftragte aus dem Kreditgeschäft erlitt (s. § 132, Anm. 6). — Lit.: Brinz: Pand.Il2 194ff.; Dernbiirg: Pand. II § 77, 2; G1Rtanner: Bürgschaft 60ff., 1850; Stam ER Arch. ziv. Pr. 69, 1ff.; Unger: Jahrb. f. Dogm. 33, 302ff.; Sokolowski: D. Mandatsbürgschaft, 1891; Bortoliicci: Studi romanistici 83ff., 1906; Bull. 27, 129ff.; 28, 191ff. Vgl. auch Levy: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen I 194ff., sowie die o. Anm. 2 angeführte Lit.
Vgl. z. B. Ulp. D. 11, 6, 1 pr. für den Spezialfall des Feldmessers.
Vgl. den bei Paul. D. 17, 1, 20 pr. formulierten Grundsatz: ex mandato apud eum, qui suscepit, nihil remanere debet.
S. den Edikstext in D. 3, 2, 1; vgl. dazu Lerel. Ed. perp. ° 77ff.
Vgl. über die Formel Lerel: Ed. perp.3 295f.; KxEller (s o Anm. 2) 120£f.
Über die Haftung im Rahmen des iudicium contrarium vgl. ErsEle: Arch. ziv. Pr. 84, 319ff.; Haymarr: Haftung d. Verkäufers I 57f., 121; KünLEn Zsst. 38, 94ff.
Lit. bei WnrrnscHEnv-Kipp: Pand. II 9 626 (§ 385); aus den dort genannten Werken ist besonders hervorzuheben: BEcumARR: D. Kauf nach gemeinem Recht, 3 Bde, 1876–1908. S. ferner: Pernice: Labeo I454ff.; KAnLOwA: Röm. Rechtsgesch. II 611ff.; 1288ff.; Leonhard: RE 5, 2536ff.; Kniep: Gaiuskommentar Iii (2) 277ff. Lit. zu Einzelfragen im folgenden.
Der Zeitpunkt ist gewiß verhältnismäßig hoch anzusetzen, mindestens im 2. vorchristlichen Jahrhundert; vgl. hierzu FEaarrn: Opere Iii 49ff.
Allerdings nicht in dem gleichen Maße, wie in der gemeinrechtlichen Theorie, die im deutschen Bgb Aufnahme gefunden hat. Denn ‘die formlose Übereignung der Kaufsache durch traditio ist nach römischer, insbesondere nach klassischer Auffassung kein selbständiges und abstraktes Rechtsgeschäft, sondern nur eine tatsächliche Veränderung der Besitzverhältnisse, deren Übereignungswirkung unmittelbar vom Bestande der causa, d.h. des Kaufvertrages, abhängt (s. § 71, 3a). Über andere Nachwirkungen des alten Barkaufsprinzips vgl. § 71, 3b; § 109, 2a a.E. u. Ziff. 3; § 141, Anm. B.
Die Frage ist kontrovers; vgl. einerseits Seckel-Levy: Zsst. 47, 122ff. (mit älterer Lit.: S. 123, Anm. 2–4); andererseits Haymann: Jahrb. f. Dogm. 79, 95ff.
Es begegnen allerdings Tatbestände des sog. beschränkten Gattungskaufs, etwa der Kauf einer bestimmten Menge Wein aus dem Vorrat des Verkäufers; die Römer haben jedoch derartige Geschäfte von der echten Gattungsschuld geschieden (so überzeugend Seckel-Levy: [s. o. Anm.4] 202ff.). Ein Fall des beschränkten Gattungskaufs ist gewiß auch der vielfach au Unrecht für den reinen Gattungskauf in Anspruch genommene Tatbestand in fr. Vat. 16, Satz 2. — Ferner kamen gattungsmäßig bestimmte Nebenleistungen beim Kauf einer Speziessache (z.B. eines Grundstücks) vor: Alf. D. 19, 1, 26.
Vgl. Seckel-Levy: (s.o. Anm.4) 127ff.
Außerdem konnten Lief erungsverträge auch in die Form einer locatio conductio (§ 146ff.) gekleidet werden: vgl. Liv. 23, 48, llf.; 49, 1 u. 3f. — Die Einwände, die Hammann: Jahrb. f. Dogm. 79, 109ff. gegen die Eignung der Stipulation zu Lieferungsgeschäften erhebt, sind nicht stichhaltig: Gerade im Großhandel pflegt die Qualität der Lieferung durch den Parteiwillen eindeutig festgestellt zu werden.
Vgl. Q. Mucius bei Cic. de off. 3, 70; Cic. de nat. deorum 3, 74; Valerius Maximus 8, 2, 1; Gai. 4, 62.
Formel: Quod As As de NoNo hominem Stichure emit, quidquid ob earn rem NmNmAoAo dare fasere oportet ex fide bona, eins iudex NmNm AoAo condemnato; si non paret, absolvito: Lenel: Ed. perp.3 299. — Zum Inhalt der actio empti vgl. Monier: Mélanges Cornil II 137ff.; Secb:Ellevy: Zsst. 47, 128ff.; Biissmann L’obligation de délivrance du vendeur en droit romain classique (Thèse Lausanne 1933; Referat von Stoll: Zsst. 54, 416ff.). S. auch § 143, 1.
Über die Frage, ob die custodia auch eine Haftung für Sachbeschädigung einschloß s. § 109 zu Anm. 9. — Soweit die custodia-Haftung nicht in Betracht kam, haftete der Verkäufer jedenfalls für ein Verhalten, das mit der bona fides im Widerspruch stand (§ 109, 2b).
Formel: Quod AsAsNoNO hominem Stichum vendidit, quidquid ob earn rem NmNmAoAo dare fasere oportet ex fide bona, eins index NmNmAoAo condemnato; si non paret, absolvito: Lenel: Ed. perp. 3 299.
Wichtigste grundsätzliche Stellen: I. 3, 23, 3; D. 18,6, 8 pr. Außerhalb der justinianischen Quellen fehlt es fast ganz an Zeugnissen über die Gefahrtragung; wesentlich ist Pap. fr. Vat. 16 (über den Weinkauf).
Eine Übersicht über die Entwicklung des periculum-Problems in der neueren Lit. geben Seceel-Levy: Zsst. 47, 262, Anm. 4. Zu den dort zit. Arbeiten kommen hinzu: Hayma.NN Zsst. 48, 314ff.; Beselen: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 8, 279£f.; HozTin.: Periculum est emptoris, 1928. — Die zuerst von AuNò vertretene, dann von Haymann: (Zsst. 41, 314ff.) eingehend begründete Auffassung, daß nach klassischem Recht der Verkäufer die Gefahr bis zur Übergabe der Kaufsache getragen habe, wird in dieser Allgemeinheit heute zumeist nicht mehr aufrecht erhalten. Die Mittelmeinung Rabels: (Zsst. 42, 543ff.), nach der die klassische Regelung überhaupt eines Prinzips entbehrte, hat zwar vielfach Beifall gefunden (vgl. außer den bei Sec$EL-Levy: (s. o.) Genannten auch Rats: i. d. Voraufl. 159; Siber: Röm. R. II 197), ist aber unbefriedigend, weil sie der Haltung der Klassiker jede klare Grundeinstellung ab-
Die Beweisführung Haymanns ruht auf wenigen beiläufigen Äußerungen und Einzelentscheidungen der klassischen Juristen (D. 19, 2, 33; D. 18, 6, 13–15) und bekämpft von ihnen aus die Echtheit der grundsätzlich redenden Quellenstellen. Ein solches Verfahren ist nur gerechtfertigt, wenn die Einzelentscheidungen zwingende Gründe gegen das Prinzip ergeben; dies ist hier aber nicht der Fall, da es sich sehr wohl um Sonderfälle handeln kann, die das Prinzip zwar begrenzen, nicht aber außer Kraft setzen.
Vom Standpunkt Haymann aus ist es unerfindlich, woher die justinianischen Gesetzgeber zu der Theorie vom periculum emptoris angeregt sein könnten; im Rahmen des klassischen Rechts dagegen läßt sich die Gefahrtragung des Käufers leicht als eine der zahlreichen Nachwirkungen des Barkaufgedankens verstehen (vgl. § 140, Anm. 3), nicht anders als die custodia des Verkäufers, die mit dem periculum emptoris offenbar in unmittelbarem Zusammenhang steht. Einwendungen aus dem Prinzip der bona fides und dem Gedanken, daß bei Austauschgesehäften die Leistungspflicht von dem Bestand der Gegenleistungspflicht abhängen müsse, sind schon deshalb nicht stichhaltig, weil weder der Inhalt der bona fides,noch der Austauschgedanke den römischen Juristen von Anfang an in vollem Maße bewußt war; beides mußte erst im Laufe der klassischen Zeit erarbeitet werden, und es entsprach nicht der Art des römischen Rechtsdenkens, traditionelle Grundsätze um neuer Einsichten willen vollkommen über Bord zu werfen.
Der Begriff der Perfektion ist näher erläutert in der allerdings teilweise verfälschten Paulus-stelle D. 18, 6, 8 pr.: jedenfalls wird der Anfang bis perfects est emptio dem Inhalte nach durchaus klassisch sein; auf die Erörterung des Restes der Stelle muß hier verzichtet werden. — Die von SecgEL und Levy entwickelte Lehre, nach der die Perfektion des Kaufs soviel wie Abholungsreife bedeutet, ist mit Recht als künstlich bekämpft worden (Hay1sAnn: Zsst. 48, 417; Beseler: Bemerkungen zu Z. 1927, 8; vgl. auch Hoetink: Periculum emptoris 89ff.).
Ob auch der Fall von D. 18, 6, 13f. hierher gehört, oder nicht vielmehr in den Zusammenhang der custodia-Haftung, mag offenbleiben. — Vielleicht ist übrigens die Entscheidung in D. 19, 2, 33 nur der Ausfluß eines allgemeineren Prinzips, daß nämlich der Verkäufer für den Verlust des Rechts an der Sache (im Gegensatz zum Sachuntergang und der Sachverschlechterung) vom Kaufabschluß an einzustehen hat. Belege hierfür fehlen indessen; nicht entgegen stehen D. 19, 1, 13, 17 und D. 10, 3, 7, 13, in denen es sich um den Sonderfall handelt, daß das Miteigentum des Verkäufers im Wege des Teilungsprozesses aufgehoben wird.
Der Tatbestand läßt deutlich erkennen, daß die Grundstücke bereits übergeben sind. 12 13, 23, 3 nennt als vom Käufer zu tragende Ereignisse: Tod oder Verletzung eines Sklaven, Brandkatastrophen und Wasserschäden.
Cato de agricultura 148, 3 erwähnt die Vertragsklausel: Quod neque aceat neque muceat, id dabitur. Über die Besonderheiten des Weinkaufs, auf die hier nicht eingegangen werden kann: Haymaxx: Zsst. 41, 99ff.; Secbel-Levy: Zsst. 47, 204ff.
Den nachklassischen Ursprung dieses Gedankens behaupteten zuerst AlbertaitIO: Bull. 31, 1ff. und Sor.azzi Bull. 31, 51ff., bes. 82ff.; vgl. ferner Partsch: Zsst. 42, 265, Anm. 1; LEvy: Zsst. 43, 534f. (hebt mit Recht hervor, daß iustum pretium und iusta aestimatio auch schon in klassischen Texten vorkommen); Stolz: Zsst. 47, 527f. (Besprechung der Arbeit Albertarlos); DE SExArclexs: Mélanges Fournier 696ff.
Die Interpolation dieser Stellen erkannte GradexwItz: Bull. 2,14; vgl. fernerBrassloFF: Z. vergl. Rw. 27, 261 ff.; SoLAzzI: Bull. 31,51 ff. Die Gegenmeinung Lannuects: Atti Ist. veneto 75, 1189ff. fand keinen Beifall; s. auch die Referate bei Stoll: Zsst. 47, 519f., 523, 525.
Die für den gegenwärtigen Forschungsstand grundlegende Untersuchung ist Rabel: D. Haftung d. Verkäufers wegen Mangels im Rechte, 1902. Weitere Lit. im folgenden. — Über Eviktionshaftung außerhalb des Kaufrechtes vgl. KamphurSen: RH 4. Ser., 6, 607ff.
Als Pfandgläubiger mit der actio Serviana (§ 94, 4), als Nießbraucher mit der vindicatio ususfructus (§ 88).
Eon: Verpfl. d. Verkäufers z. Gewährung d. Eigentums 2ff., 1874; Bechmann: Kauf I 107ff.; GraAnn Nrh 6, 183ff.; Lenel: Ed. perp. 3 542ff. (§ 290); Pernice: Labeo Iii 115ff.; LEisT: RE 2, 2276f.; PflÜGer: Legis actio sacramenti 35ff.; KarlowA: Röm. Reohtsgesch. II 373ff., 578ff.; Rabel: Haftung d. Verkäufers I 5ff.; Haymann: Haftung d. Verkäufers I lff.; Partscn: Zsst. 33, 601ff.; DE Vissgher: RH 4. Ser., 12, 603ff. (vgl. § 54, Anm. 4, § 75, Anm. 1).
Vgl. das dvcíyety el ç nearälea im griechischen Recht; Nachweise bei Lr sIus: Attisches Recht u. Rechtsverf. II 746.
Damit scheint die bei Cicero pro Caecina 54, pro Murena 26 und bei Probus 4, 7 überlieferte Formel quando te in iure comspicio, postulo, ahne fuss (= fias? Hdschr. far, fas, fiat) auctor zusammenzuhängen, die auf einen Gewährenzug in auctorem praesentem (Cicero) hindeutet.
Iul. in D. 21, 2, 21, 2; Pap. eod. 66, 2; dazu fr. Vat. 317, 332.
Vgl. Wetzel: Zivilprozeß 8 49, Anm. 9, 500. Auch das griechische Recht kannte ein at)rouaxeiv des Käufers; vgl. Lucius: (s. o. Anm. 4.)
Eck: Verpfl. d. Verkäufers 13ff.; Begann: Kauf I 374ff.; Lenel: Ed. perp.8 567f. (§ 296); Girard* Nrh8,437ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch.II620ff.; Rabel: Haftung d. Verkäufers I 30ff., 131ff.; DE Ruggiero: Bull. 14, 93ff.; Berger: Strafklauseln i. d. Papyrus-urkunden 141ff.; Kaser: Mt. 54, 172ff.
Entweder lauteten sie auf herbere licere schlechthin, oder auf Rückzahlung des einfachen oder mehrfachen (namentlich des o. erwähnten doppelten) Kaufpreises oder Interesses. Über die Entstehung und Bedeutung der erstgenannten Stipulation sind nur Vermutungen möglich: vgl. darüber die o. Anm. 8 angeführte Lit, namentlich die Arbeiten von Girard, Rabel und Kaser.
Vgl. die bei Lenel Ed. perp.8 567, Anm. 2–4 angeführten Stellen aus den Kommentaren zum Ädilenedikt.
Cil Iii 936f. = Bzturs: Fontes I ’ Nr. 131, S. 330.
Nachweise bei LExEL: Ed. perp.3 568, Anm. 18.
Eck: Verpfl. d. Verkäufers 23ff.; Becbmarrx Kauf I 665ff., Iii 3ff.; Girard: Nrh8, 396ff.; Rasel: Haftung d. Verkäufers I 75ff., 142ff.
Vgl. K.Aseb Zsst. 54, 162ff.
Paul. sent. 2, 17, 8 (ex causa lucrativa; diese allgemeine Formulierung schloß namentlich auch den Erwerb durch Erbgang in sich; bezeugt ist er freilich nur in einer verfälschten Stelle: D. 21, 2, 9); Celsus b. Pomp. D. 21, 2, 29 pr. (Celsus versagte dem Verkäufer die actio venditi auf den Kaufpreis; hatte der Käufer schon gezahlt, so mußte er dementsprechend die actio empti auf Rückzahlung des Preises gewähren). — Über den Fall, daß der Käufer im Eigentumsprozeß unterlag und die Sache infolge Zahlung der litis aestimatio behielt s. schon o. Ziff.3a.
Itp. wiedergegeben in D. 18, 6, 19, 1(LE1Tel: Pal. Pap. 478); vgl. auch C. 8, 44, 24. Näheres bei Reimer* Jahrb. d. gem..dtsch. Rechts 6, 229ff.; Costa: Papiniano IV 114, Anm. 7; Babel: Haftung d. Verkäufers I 82ff.; Haymann: Zsst. 41, 142f., 154.
Wenigstens im deutschen Recht (§§ 433, 440 Bgb) und in verwandten Rechten (Österreich, Schweiz). In den romanischen Rechten herrscht noch das Eviktionsprinzip. Dagegen kennt wiederum das anglo-amerikanische Recht eine Garantie des Verkäufers für seine Veräußerungsbefugnis. Nachweise im Rechtsvergl. Handwörterbuch 4, 748ff.
Dies hat namentlich Eck: Verpfl. d. Verkäufers, bes. 24ff. dargetan.
Ältere Lit. bei WzzrnsoHErn-Kipp: Pand. II 9 684 (§ 393); s. bes. Bechmann: Kauf I 361ff.; Iii 108ff. Grundlegende interpolationenkritische Untersuchung: Haymann: D. Haftung d. Verkäufers f. d. Beschaffenheit d. Kaufsache, 1912; dazu Partsch: Zsst. 33, 600ff. Ferner neuerdings Monier: La garantie contre les vices cachés dans la vente romaine, 1930; dazu Haymann: Zsst. 51, 474ff. Weitere Angaben im folgenden.
Bechmann Kauf I 247ff.; Lenel: ZSSt. 3, 190ff.; Ed. perp.3 190f.; Pernice: Labeo Iii 115ff.; Hammann: Haftung I 14ff.; PAaTscn: ZSSt. 33, 601.
Vor allem Hammann: Haftung 44ff.; s. ferner Schulz: Einf. i. d. Studium d. Digesten 117ff.; Monier: La garantie 11.
Hierzu Haymann: Haftung lff.; PAnrscu: Zsst. 33, 603ff.; Kunkel: RE 14, 1000. — Daß für die dicta in mancipio nur im Falle einer vorsätzlichen Irreführung des Käufers gehaftet worden sei, wie JöRS in der Voraufl. (162) annimmt, ist sehr unwahrscheinlich.
Nach Relhbcil: Verschulden beim Vertragsabschluß (Leipziger rechtswiss. Studien 7) 7ff. soll der Verkäufer in diesem Falle nicht mit der actio empti, sondern auf Grund der actio de dolo gehaftet haben; vgl. dagegen Kunkel: Zsst. 46, 434f.
6 Paul. sent. 2, 17, 6. Die Stelle ist in der Form wenig ansprechend und vermutlich erst ein Produkt des nachklassischen Sentenzenverfassers (vgl. Schulz: Einf. 118); an der Zuverlässigkeit des Inhalts zu zweifeln, besteht kein Anlaß.
Das eindeutigste Zeugnis dieser Art ist D. 19, 1, 13 pr. a.E. Haymann: Haftung 61f. hält diese und andere Stellen für justinianische Interpolationen; doch muß mit einer Verwischung der Haftungsgrenzen durch das mangelnde Verständnis vorjustinianischer Quellenbearbeiter gerechnet werden; zu D. 19, 1, 13 pr. vgl. auch E. Fraenkel Zsst. 44, 527ff.; Kunkel: Zsst. 46, 285ff. — Nicht glücklich m.E. Flume: Zsst. 54, 328ff.
So sind insbesondere die bei Varro erhaltenen Stipulationsformulare für Viehkäufe aufzufassen; vgl. die Zusammenstellungen bei Bruns: Fontes II ’ 63 und Bechmann: Kauf I 392 ff.
Text des ädilizischen Edikts über Sklavenkäufe in D. 21, 1, 1, 1, des Edikts über Viehkäufe in D. 21, 1, 38 pr. — Ältere Lit. bei WindscHeid-Kn’r: Pand. II 9 684 (§ 393). Dazu Bechmann: Kauf I 395ff.; Iii 110ff.; Eck: Berliner Festg.f. Beseler 159ff.; Wlassaic: Negotiorum gestio 168ff.; Lenel: Ed. perp.8 554ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 1288ff.; HArMann: Haftung I 19ff.; Partsch: Zsst. 33 605ff.; Vincent: Le droit des édiles, 1922; DE Senarclens: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 2, 384ff.; 12 390ff.; RH. 4. Ser., 6 385ff.; Monier: La garantie contre les vices cachés.
So das Sklavenedikt. Im Edikt über den Viehkauf heißt es statt dessen palam rette dicunto. Geschah die pronuntiatio über die Mängel gelegentlich der Manzipation des Kaufgegenstands, so konnte aus ihr, soweit sie positive Versicherungen über die Abwesenheit von Fehlern enthielt, unmittelbar die actio empti wegen dicta in mancipio abgeleitet werden (Ziff. 2 a.A.).
Ob diese Möglichkeit auf den Fall des Sklavenkaufs beschränkt war (so u.a. auch die Vorauf1.), steht nicht fest.
Es enthielt (wie schon in § 143, 3 hervorgehoben) zugleich auch die Garantieformel für den Fall der Entwerung. Beispiele i. d. siebenbürgener Wachstafeln (vgl. § 57, 5) bei Bruxs: Fontes I’ 329ff., Nr. 130ff., sowie in Papyrusurkunden: Bgu 887 (= MrrrEls: Chrest. 272); Pap. Lond. Nr. 229 (= Hermes 32, 273f.); Psi VI 729 (hierzu Vassalli: Bull. 31 147). Abweichend Bgu 316 (— Mitteis: Chrest. 271; 359 n.Chr.). — Zu der an diese Urkunden anknüpfenden Frage nach der Geltung des Ädilenedikts in den Kaiserprovinzen vgl. Weiss: Zsst. 37, 167ff.; SoLazzi: Arch. giur. 92, 99f.; Istituti tutelari 116ff.
Wahrscheinlich erfolgte dabei eine condemnatio in duplum gegen den Verkäufer; vgl. zuletzt Lenel: Ed. perp. 8 557f.; 563.
Der (zweifellos ältere) mittelbare Schutz durch Zwang zum Abschluß einer Garantiestipulation wird im überlieferten Ediktstext nicht besonders erwähnt, war aber, wie D. 21, 1, 28 beweisen dürfte, auch in klassischer Zeit noch neben der unmittelbaren Haftung gebräuchlich.
In D. 21, 1, 1 pr. und 63 pr. — Vgl. bes. Haymann: Haftung 37ff.; DE Senarclens: RH 4. Ser., 6 385ff.
Vgl. die (verfälschten) Tatbestände in D. 21, 1, 49 und C. 4, 58, 4. Zum mindesten handelt es sich für das klassische Recht hier nicht um die ädilizische Wandlungsklage.
Vgl. etwa die (sicher verfälschte) 1. D. 19, 1, 13, 3. — Auch die Definition des dictum vel promissum in D. 21, 1, 19, 2 dürfte den nachklassischen Begriff des formlosen dictum wiedergeben.
Bezieht sich auf die astio auctoritatis,vgl. Lenel: Pal. Mr. fr. 63.
Partsch bei Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 465, Anm. 5; AnAngio-Ruin: Ist. 2 333ff. und, von Arangio-Ruiz angeregt, ausführlich Brasiello: L’unitarietà del concetto di locazione in dir. rom. (Estr. Riv. ital. sc. giur. NS 2/3, 1928 ).
Dem locare entspricht genau der griechische Terminus in6uSevat. Übrigens bezeichnet das griechische Recht mit µía.coac ç gleichfalls sowohl Miete und Pacht wie Dienst-und Werkvertrag; anders als im römischen Recht scheidet aber der griechische Sprachgebrauch die dcr8owacç nicht immer scharf von dem Kauf.
MonsniaEN: Jur. Sehr.Iii, 137, Anm. l bestreitet freilich diese Deutung von conducere. Ganz anders auch Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 638.
Die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung ist ein selbständiger Vertragstyp: commodatum (§ 136).
Nach Perozzi: zuletzt Ist. LP 289 kam noch in klassischer Zeit die locatio conductio rei erst mit der Hingabe der Miets-bzw. Pachtsache zustande; dies wird mit Recht allgemein abgeleimt, vgl. zuletzt Brasiello (s o Anm. 1), 83ff. Für die älteste locatio conductio wird der Charakter eines Realvertrags des öfteren behauptet: vgl. Pernice: Labeo I 465f.; KarlowA: Röm. Rechtsgesch. II 635f.; Siber: Röm. R. II 203, Anm. 1; Brasiello: (s. o. Anm. 1) 89. Aber der römische Typ des Realkontrakts läßt stets nur einen Anspruch auf Rückgabe, nicht auch einen Anspruch auf Gegenleistung entstehen. Auch ist es schwer vorstellbar, wie sich die sicherlich sehr alte Verdingung freier Tagelöhner in den Typus eines Realvertrags eingeordnet haben sollte; darf man annehmen, daß erst durch die erbrachte Arbeitsleistung eine Verpflichtung und nur eine Verpflichtung des Dienstherrn entstanden sei ? — Aus der Sphäre des Gemeindevermögensrechts leitet MoanIsEN: Jur. Schr. Iii, 132ff. die locatio conductio (ebenso wie auch die emptio venditio) her; möglich ist jedenfalls, daß die im Rahmen der staatlichen Verwaltung erforderlichen Pacht-und Arbeitsverträge großen Stils für die begriffliche Durchbildung der locatio conductio von Bedeutung waren.
Vgl. Gai. 3, 145ff. (Erörterung von Grenzfällen); D. 19, 2, 2; Paul. D. 19, 2, 22, 3.
Die Formeln sind nicht im Wortlaut überliefert. Vgl. Lenel: Ed. perp. 3 299f. (1 111).
Ältere Lit. bei WindsonEid-Kr?P: Pand. II 9 717ff. (§ 399). Ferner Degenkolb: Platzrecht u. Miete 126ff., 1867; BecmuAnn: D. Kauf n. gem. Recht I 419ff.; Pernice: Labeo I 466ff.; Zsst. 9, 239ff.; Bum-Ku/ n: Z. Gesch. d. locatio conductio 1899; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 632ff.; Costa.: Locazione di cose, 1915.
Dagegen unterschieden die Römer in analoger Weise zwischen dem dinglichen Nießbrauchs-recht (ususfructus, § 84) und dem dinglichen Gebrauchsrecht (usus, §85, 1).
Hierüber Näheres bei RosTOwzEw: Gesch. d. röm. Staatspacht (Philologus, Suppl.-Bd. 9, 1902); Hirschfeld: D. kaiserl. Verwaltungsbeamten bis auf Diocletian 2 81ff.
Vgl. über die Teilpacht: Waaser: Die colonia partiaria, 1885; Ferrini: Opere Iii 1ff. (= Arch. ziv. Pr. 81, lff.); Crome: D. partiarischen Rechtsgeschäfte, 1897; Longo: Mel. Girard II 105ff.; Kobler: D. Teilbau i. röm. u. geltenden ital. Recht (Arb. z. Handels-, Gewerbe-u. Land-wirtschaftsr. 47, 1928), hierzu Eisser: Zsst. 49, 552ff.
Ober die Haftung des Mieters und Pächters vgl. § 109, 2a, bes. Anm. 14 (custodia-Pflicht) und ebd. Ziff. 3 (Haftung im Rahmen der bona fides); eine Abnutzung der Mietssache, die sich aus dem vertragsmäßigen Gebrauch ergab, fiel dem Mieter natürlich nicht zur Last.
Quellenbelege fehlen; doch ist die im Text vorgetragene Auffassung in sich wahrscheinlich; für sie spricht auch die Tatsache, daß in Stellen wie Paul. D. 19, 2, 24, 2ff.; 54, 1 stets eine Miete oder Pacht auf bestimmte Zeit vorausgesetzt wird. — Die Aufhebung des Miets-oder Pachtverhältnisses durch den Mieter (Pächter) heißt in den Quellen relinquere, deserere, discedere, migrare,die durch den Vermieter (Verpächter) expellere, repellere; diese Terminologie zeigt deutlich, daß die tatsächliche Endigung entscheidend war; eine rechtsgeschäftliche Kündigung kannte das römische Recht nicht. Dementsprechend gab es auch keine Kündigungsfristen.
Die gemeinrechtliche Formulierung dieser Rechtslage „Kauf bricht Miete“ ist einmal zu eng, weil sie lediglich den (freilich wichtigsten Fall) des käuflichen Erwerbs im Auge hat, sodann aber auch insofern ungenau, als nicht der schuldrechtliche Tatbestand des Kaufs, sondern der dingliche Rechtserwerb den (im Verhältnis zum Vertragsgegner fortbestehenden) schuldrechtlichen Anspruch des Mieters bzw. Pächters beeinträchtigt. — Der entgegengesetzte Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete” ist heute auf deutschrechtlicher Grundlage in Bgb §571 verwirklicht. Anders das schweizerische OR Art. 259 (vgl. jedoch auch Art. 260).
Lit. s. bei WIxDsCHEID-Krnr: Pand. II 6 718 (§ 399), 744 (§ 401). Dazu Pernice: ZSSt. 9, 242ff.; MrrTEZs: Symbolae Pragenses 134ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 641ff.; DEsCaAMrs: Mél. Gérardin 157ff.; Brasiello L’unitarietà del concetto di locazione 17ff. — Über den Lehrlingsvertrag im besonderen handelt Cuarl: Profili del tirocinio industriale, 1921; vgl. das Referat von Stoll: ZSSt. 47, 530ff.
Das Verhältnis der freien Arbeit zur Sklavenarbeit im Altertum und die damit zusammenhängenden Wirtschaftsformen sind oft behandelt worden. Vgl. namentlich Rodbertus: Jahrb. f. Nat.-Ök. u. Statistik 2, 206ff., 4, 341ff., 5, 135ff., 241ff., 8, 81ff., 385ff., („Oikenwirtschaft“) BÜCher: Entstehung d. Volkswirtschaft; Weber, M.: Röm. Agrargesch. 230ff., Meyer, ED.: Kl. Schr. I 2 79ff., 169ff.; Wilcxen: Griech. Ostraka I 681ff.; Gummerus: D. röm. Gutsbetrieb (Klio, Beiheft 5).
Es begegnen auch Dienstverträge, die vom Gewalthaber über die Tätigkeit seines Gewaltunterworfenen (Iul. D. 9, 2, 5, 3 u. in D. 19, 2, 13, 4) oder von einem Patron über die Tätigkeit seines Freigelassenen (lul. D. 38, 1, 25) abgeschlossen werden. Hier zeigt sich der enge Zusammenhang der nach römischer Auffassung zwischen Dienstvertrag und Sachmiete (etwa eines Sklaven) besteht, und damit zugleich die Einheitlichkeit des römischen Begriffs der locatio conductio.
Lit. bei Windscheid-Kipp: Pand. II 9 718 (§ 399), 744 (§ 401). Dazu Bechmann: Kauf I 428f.; Pernice: ZSSt. 9, 239ff., 244ff.; KARLowA: Röm. Rechtsgesch.lI645ff.; Samter: ZSSt. 26, 125ff.; Brasiello L’unitarietà del concetto di locazione 21.
Vgl. Lab. in D. 50, 16, 5, 1:,Opere locato conducto`: his verbis Labeo significari ait id opus, quod Oraeci dnoré)feaµa vocant, non épyor.
Dies besagt der zweifellos echte Kern von Gai. D. 19, 2, 25, 7. — Über die Haftung für Gehilfen zuletzt: Schulz: Grünhuts Z. 38, 9ff.; Haymann: Zsst. 40, 192ff., 250ff.
Vgl. Labeo-Ulp. D. 19, 2, 13, 1. Die Stelle ist sicher überarbeitet, dürfte aber in weitem Umfang klassische Gedanken wiedergeben; hierzu wird in erster Linie die (rein objektiv gehaltene) Abgrenzung der Haftung im Schlußsatz gehören. — Die gemeinrechtliche Theorie hat aus dieser und anderen Stellen (z.B. D. 9, 2, 27, 11, verfälscht) das Prinzip der Haftung für sog. culpa in eligendo abgeleitet.
Vgl. hierzu § 109, bes. Anm. 13; Gewißheit besteht nur hinsichtlich der custodia-Haftung des Walkers und des Flickschneiders (Gai. 3, 205).
Lenel: ZSSt. 2, 62ff.; Pernice: Labeo II1 347ff.; UnE: ZSSt. 12, 66ff.; 20, 132ff.; KARLOwA: Röm. Rechtsgesch. II 1315ff.; PARTscH: ZSSt. 29, 403ff.; Mitteis: Sb. Sächs. Ges. d. Wiss. 62, 270ff.; Grundzüge d. Papyrusk. 259f.; SCHULz: Grünhuts Z. 38, 41ff.; Krit. Vjschr. 50, 27ff. (Referat über die Arbeit von LUsIGNANI); KLINtiMÜLler: RE 1A 355ff.; Kniep: Gaiuskomm. Iii 2, 534ff.; HAYMAamp;N: ZSSt. 40 205ff.; Arangio-Ruiz: Responsabilità contrattuale 2 103ff.; Lineamenti del sistema contrattuale nel dir. dei papiri (Pubbl. Univ. catt. dei sacro cuore, 2 Ser., 18) 75ff.
Daß von Hause aus eine Garantieerklärung erforderlich war, zeigt schon der Wortlaut des Edikts (salvum fore recipere). Dem entspricht es, daß die urkundlich erhaltenen Frachtverträge für den Getreidetransport auf dem Nil häufig eine ausdrückliche Garantie für die Unversehrtheit des Frachtguts enthalten. Vgl. die bei MrrTEis (s. o. Anm. 1) und P. M. Meyer: Jur. Pap. Nr. 43, Einl.; Z. vgl. Rechtswiss. 40, 201; Zsst. 50, 529; 52, 389; 54, 364 genannten Urkunden. Daß diese Garantieklauseln eine Haftung auch für höhere Gewalt zur Folge hatten (so Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 480, Anm. 7; Meyer, P. M.: Jur. Pap. Nr. 43, Einl.) ist nicht anzunehmen; s. zuletzt Arangio-Ruiz: Lineamenti (s. o. Anm. 1) 78. — Bezüglich der Gastwirte vgl. die Bemerkungen bei Dernbijrd: Pand. II f 39, Anm. 3; Lenel: Zsst. 13, 403, Anm. 1.
Die heute verbreitete Auffassung (vgl. z. B. Sohm-Mitteis-Wender: Inst. 17 451; auch wohl Siber’ Röm. R. II 189), daß diese Ausdehnung der Haftung erst dem justianianischen Recht angehöre, ist unglaubhaft. Vgl. auch Arandio-Rurz: Resp. contr. 2 103ff.
Die Quellen erklären dies mit der Unzuverlässigkeit „dieser Sorte Menschen“ (hoc ge ws hominum: D. 4, 9, 1, 1 u. 3, 1 [echt?]). — Vgl. über das Leben und Treiben in den Herbergen jener Zeit FriedläNder: Sittengesch. 19 3431f.; PernicE: Zsst. 20 133ff.; MAu: RE 3 1806ff. (caupona). Bezeichnend ist eine Inschrift ausAesernia(Samnium), in der die Wirtin (copo, nach dem Bilde ist es eine Frau) dem Gast die Rechnung aufmacht (Cil IX 2689): (Gast): Wirtin, die Rechnung! (Wirtin): Du hast Wein 1 Sextar, Brot 1 As, Zukost (Fleisch) 2 As. (Gast): Stimmt (Wirtin): Das Mädchen 8 As. (Gast): Stimmt gleichfalls. (Wirtin): Heu für das Maultier 2 As usw. Man vergleiche damit die Schilderung der Einrichtung solcher eauponae bei Mau: (s. o.).
Über die actiones in factum adversus nautas, caupones, stabularios wegen Diebstahls und Sachbeschädigung vgl. § 119, 2, bes. Anm. 3.
Altere Lit. bei WinnscumD-Kipp: Pand. II 9 776 (§ 405). Vgl. außerdem: PernicE: Labeo I 443ff.; Zsst. 3, 48ff.; 9, 232ff.; Beckmann: Kauf n. gem. R. I 485ff.; Poisnel: Nrh 3, 431ff.; Leist: Z. Gesch. d. röm. societas, 1881; Ferrini: Opere Iii 17ff.; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 65111.; Trumpler: Gesch. d. röm. Gesellschaftsformen, 1906; Knler: Gaiuskomm. Iii 2, 318ff.; Manigh: RE 3A, 773ff.; Del Cbiaro: Le contrat de société en droit rom., 1928 (hierüber Steinwenter: Zsst. 50, 592££.); Cicogna: Appunti sul consortium (Studi Rossi, 1932) 175ff.: durch den Gaiusfund überholt, als Materialsammlung brauchbar). Zu dem Gesellschaftsrecht der Papyrusurkunden: Taubenschlag: Zsst. 52, 64ff.; Steinwenter: Studi Riccobono I 487ff. Weitere Hinweise im folgenden.
Zeugnisse insgesamt: Cic. de oratore 1, 56, 237 (herctum cieri); Gell. 1, 9, 12; Fest. s. v. erctum citumque und disertiones (= disherctiones ?); Serv. in Aen. 8, 642; Steph. zu D. 17, 2, 52, 6 (b. Heimbach, Bas. Iii 753; das Verständnis dieser Stelle wird Pringshera: Zsst. 45, 491f. verdankt); vor allem aber das neugefundene Gaiusfragment, durch das die Diskussion über die alte Erbengemeinschaft und den Ursprung der Societas auf eine neue Grundlage gestellt worden ist (s. im Text); vgl. dazu außer dem Kommentar des Herausgebers: Levy: Zsst. 54, 276ff.; Albertario: Studi Pavia per il Xiv centenario delle Pand. e del Cod. di Giustiniano, 507ff., 1934; Riv. dir. comm.32 (Estr.); CoLlinet RH4. Ser., 13, 101ff.; SoLazzi: Atti Accad. Napoli 57. —Was herctum ciere, herctum citum und non citum heißt, war schon der Kaiserzeit unklar; vgl. die verschiedenen Deutungen bei Festus, Servius und Gaius. Herctum gehört jedenfalls zu hercisco (oder herciscor?),einem alten Verbum, das nur in der Bezeichnung der Erbteilungsklage (actio families herciscundae,vgl. § 156, 2) weiterlebte; vielleicht ist herctum das Supinum oder das Perfektpartizip dieses Verbums. Ein Zusammenhang mit heres und erus ist kaum möglich; auch mit griech. sgyvvpc, lexos und eigxa4 (Stamm Fev) besteht keine Verwandtschaft; desgleichen erscheint der von Levy (s. o.) erwogene Zusammenhang mit arceo und arca wegen der verschiedenen Vokale ziemlich zweifelhaft. Ciere bedeutet „bewegen“, auch „herbeiholen, aufbieten” (davon abgeleitet: citare, citus). Bedeutet nun hercisco einfach „teilen“ so müßte herctum wohl Supinum sein und herctum ciere „zur Teilung aufbieten” heißen. Dann könnte freilich der mehrfach bezeugte Abl. abs. hereto non cito nur eine Entstellung von herctum non cito sein. Eine andere Deutung bei Levy. Über Vermutungen ist jedenfalls nicht hinauszukommen.
Auch noch in der Kaiserzeit; vgl. Plin. ep. 8, 18, 4; 2, 52, 6 u. 8; Paul. D. 27, 1, 31, 4. — Da das alte consortium damals schon verschwunden war (s. u. im Text), wird die fortgesetzte Erbengemeinschaft in diesen Fällen in die Form einer societas gekleidet gewesen sein.
Vielleicht eine Abwandlung der in iure cessio? Vgl. auch Levy: Zsst. 54, 290.
Die von ErN: Bull. 39, 76ff. und Frezza: Riv. ital. sc. giur. NS 7, 3ff. entwickelte Lehre, daß das klassische Recht auch eine Societas re contracta gekannt habe, und daß unter Miteigentümern stets eine actio pro socio möglich gewesen sei (so Enl), hat A.Raneto-Rotz: Studi Riccobono IV 357ff. m.E. endgültig widerlegt. Auch der neue Gaiusfund (s. o.) spricht dagegen und nicht dafür (andererAnsichtAlbertarzo in den o. Anm. 1 zit. Schriften). Araneto-Rotz will eine derartige Ausweitung des Gesellschaftsbegriffs wenigstens als nachklassische Strömung annehmen; selbst dies erscheint mir mindestens zweifelhaft.
Nach dem, was wir nun durch das neue Gaiusfragment wissen, besteht kein Anlaß zu vermuten, daß die jüngere societas ursprünglich nur als societas omnium bonorum möglich gewesen sei (so mit anderen auch JÖR8 i. d. Voraufl. 167). Kein zwingender Grund für eine derartige Annahme ist die Lenelsche Rekonstruktion der actio pro socio mit der societas omnium bonorum im Musterformular (Ed. perp.8 297); sie ist übrigens keineswegs sicher, da D. 17, 2, 63pr., ihre Hauptgrundlage, wohl nicht nur formal, sondern auch sachlich verfälscht ist (vgl. u. Anm. 15).
Er gebraucht durchweg die Vergangenheitsform.
Bei der häufigen Verbindung von societas und commando im praktischen Rechtsleben ist es sehr begreiflich, daß nichtjuristische und juristische Quellen mit socius vielfach nicht den Gesellschafter, sondern den Miteigentümer oder sonst Mitberechtigten bezeichnen; vgl. hierüber bes. Ferrtnr: Opere Iii 17ff. Vgl. auch o. Anm. 5.
Nur nicht die Forderungen: Paul. D. 17, 2, 3pr.
Ricconoxo: Zsst. 34, 186ff. (dem ScauLz: Einf. 84, Anm. 4 und Siber: Röm. R. II 206 zustimmen) hält das für justinianisch. Gegen diese Annahme bestehen Bedenken, die m. E. durch den neuen Gaiusfund bestärkt werden: offensichtlich handelt es sich um eine Anlehnung an die alte, aus der Erbengemeinschaft entwickelte Gesellschaftsform (daß Paulus von dieser und nicht von der jüngeren societas sprach, ist nicht wahrscheinlich). Dringend verdächtig ist dagegen die in dem angeblichen Gaiusfragment D. 17, 2, 2 vorgetragene Konstruktion des Übergangs in das Gesellschaftsvermögen.
Nachwirkung der auf der Erbengemeinschaft beruhenden älteren Gesellschaftsform Y Eine Abrede, daß der Erbe in die Gesellschaft eintreten solle, war unwirksam (Sab. in D. 17, 2, 59 pr.; Ulp. eod. 35). Auch die Fortsetzung unter den überlebenden Gesellschaftern konnte nicht vorher vereinbart werden (D. 17, 2, 65, 9 und I. 3, 25, 5 itp.).
Es galt der von Cassius (in D. 17, 2, 65, 3) formulierte Satz: eum qui renuntiaverit societati a se quidem liberare socios suos, se autem ab illis non liberare.Näheres bei Gai. 3, 151 und Paul. D. 17, 2, 65, 3–6.
Einzahlung von Beiträgen: Pap. b. Ulp. D. 17, 2, 52, 8; Paul. D. 17, 2, 74; Ulp. D. 17, 2, 73. — Teilung des Gewinns: Paul. D. 17, 2, 65, 3. — Auslagenersatz: Paul. D. 17, 2, 67, 2. —Schadensersatz: Gai. D. 17, 2, 72; Paul. D. 17, 2, 65, 4f.
Vgl. hierzu § 109, 2b und Anm. 15; § 110, 3. Die hier interessierende haftungsrechtliche Lit. s. in § 109. Speziell über die Gesellschaft: WieacuER: Zsst. 54, 35ff.
Vgl. einerseits D. 42, 1, 16 a. E. (zum mindesten dem Inhalte nach klassisch), andererseits D. 17, 2, 63pr. (itp.). Wie hier: Beseler Beitr. Iii 36; Levet: Le benefice de compétence 471f.; Siber Röm. R. II 207. Anders Lenel: Ed. perp. a 298.
Aus der sehr umfangreichen modernen Lit. vgl. bes. Gradenwitz: Interpolationen 123ff.; Pernice: Zsst. 9,248ff.; Labeo UI 88ff.; LeicEL: Ed. perp.1 237ff.; 3 292ff.; 3 300ff. (mit immer wieder veränderter Stellungnahme); Naber: Mnemosyne 22, 68ff.; Pro%ROwsuY: Zsst. 16, 80ff.; Audibert: Mélanges Gérardin 21ff.; Mélanges Fitting I 37ff.; Perozzi: Ist.II1278ff.; 2 352ff.; Beseler: Beitr. II 156ff., IV 135; Defrancisci: EvvdRRaypa I(1913, hierzuPartsca: Zsst. 35, 335ff.), II (1916, Referat von Stoll: Zsst. 47, 545ff.); Babel: Grundz. d. röm. Privatr.469f.; Meylan: Origine et nature de l’action praescr. verbis (Thèse Lausanne 1919, mit eingehendem Referat über die voraufgehende Lit., 9ff.); JÖRS in der Voraufl. (die vorliegende Darstellung weicht erheblich ab); Siber: Röm. R. II 208ff.
Dies gilt auch für den Tausch (permutatio),denn die sabinianische Lehre, daß der Tausch einen Unterfall des Kaufes bilde (Gai. 3, 142), setzte sich nicht durch; vgl. Paul. D. 18, 1, 1, 1; D. 19, 4, 1; Diocl. C. 4, 64, 3 u. 7. - Für den Fall der Eviktion des Tauschgegenstands griff man indessen auf die Analogie der Kaufklage zurück (Paul. D. 19, 4, 1, 1; Gordian C. 4, 64, 1), ebenso hinsichtlich der Sachmängelhaftung (Aristo in D. 19, 4, 2). Über die nachklassische Behandlung des Tauschs s. u. Ziff. 3.
Dieses Julianzitat steht inmitten eines nachklassischen Traktats (vgl. u. Anm. 6), beruht jedoch gewiß auf klassischer Überlieferung; unklassisch ist aber jedenfalls civilem am Schluß der Stelle.
Alle diese Bezeichnungen sind in der neueren Literatur dem klassischen Recht abgesprochen worden; zum mindesten die verbale Ausdrucksweise praescriptis verbis ageredürfte indessen bis in die klassische Zeit zurückreichen, und wahrscheinlich sind auch die Namen actio civilis incerta und actio in factum civilis wenigstens durch klassische Äußerungen angeregt.
Jemand gibt einem anderen eine Sache zum Verkauf mit der Maßgabe, daß dieser entweder den vereinbarten Schätzungswert oder die Sache selbst wiedergeben solle. - Wie fast alles auf diesem Gebiet, ist auch die ediktale Existenz der actio de aestimato bestritten. Lenel, der lange an ihr festhielt, glaubte zuletzt nicht mehr daran; vgl. Ed. perp. 3 3000. Vgl. noch Biickland: Mélanges Cornil I 139ff.(= Lqr 43, 74ff.); Lqr 48, 495ff.; Emt,$Ardt Justa causa traditionis 104ff. - Nach Ansicht des Bearbeiters ist die freie Erfindung einer formula de aestimato durch die Nachklassiker kaum möglich. Kein entscheidender Gegenbeweis ist die actio in factum in Ulp. D. 19, 5, 13pr. Zwar handelt es sich hier um einen Tatbestand des contr. aestimatorius (anders BuoziAND: Mel. Cornil I 143f.), aber die actio in factum könnte wahlweise neben der proponierten Formel möglich gewesen sein (Smun: Röm. R II 210), und es ist auch nicht ausgeschlossen, daß sed in factum quasi alio negotio gesto eine nachklassische Glosse ist.
Man schreibt sie meist der frühbyzantinischen Jurisprudenz von Beryt zu; vgl. bes. DE Francisci: EvvdA..aypa I 329ff.; Schulz: Festg. f. Zitelmann 11 ff. Aber die Scholien zu C. 2, 4, 6 (schol. ó pgv beiHeimb. I 695) und C.8,54,3 (schol. rov avrov bei Heimb. IV 593), in denendie berytener Rechtslehrer Patricius und Eudoxius für die aetio praescriptis verbis zitiert werden, bilden kein Hindernis für die Annahme, daß die Lehre sehr viel weiter zurückreicht. Beeinflussung durch griechische Philosophie und Christentum (DE Fran0tSC1: Evv aypa II 498ff.) ist nicht unbedingt notwendig. Der justinianische Gesetzgeber zeigt kein besonderes Interesse: er hat zwar die verfälschte Überlieferung in die Digesten und den Kodex aufgenommen (Hauptstelle: der nachklassische Traktat in D. 19, 5, 5), in den Institutionen aber die Innominatkontrakte nicht berücksichtigt.
Die Anlehnung an den Gedanken der Realobligation ergab sich aus der Eigenart der zugrundeliegenden klassischen Tatbestände, in denen regelmäßig eine Leistung des klagenden Teils vorausgesetzt war; vom Standpunkt der Gesamtentwicklung aus gesehen bedeutet sie einen Rückschritt gegenüber den klassischen Konsensualkontrakten.
D. 19, 4, 1, 4; D. 19, 5, 5, 1. Über das klassische Recht vgl. o. Anm. 2.
Ältere Lit. bei WrNDscREr-Kr r: Pand. II 9 543f. (§ 365) und Leonhard: RE 5, 1533ff. Dazu Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 584ff.; Mitteis: Röm. Privatr. I 153ff.; Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 512f.; Paz asnEuvz: Zsst. 42, 273ff.; Perozzi: Ist. II2 718ff.; Stock: Z. Begr. d. donatio, insbes. i. Verh. z. commodatum (Leipziger rechtswiss. Studien 72, 1932); Siber: Zsst. 53, 99ff.; Buss’: Cristianesimo e dir. rom. (Pubbl. univ. catt. del sacro cuore, 2. Ser., 43) 171 ff. (über den Einfluß des Christentums). Vgl. ferner die in den folgenden Anm. zitierten Arbeiten.
Das subjektive Erfordernis der Schenkungsabsicht (animus donandi) ist nachklassisch: PrinnSheim: (s.o. Anm. 1).
Eine Ausnahme bildete in gewissem Sinne das Schenkungsversprechen an eine Gemeinde (pollicitatio; vgl. D. 50, 12), das in klassischer Zeit jedenfalls dann einen Anspruch erzeugte, wenn die Zuwendung ob honorem erfolgt war (d. h. als Dank für eine von der Gemeinde erwiesene Ehrung oder um eine solche zu erhalten), oder wenn die Herstellung des versprochenen Werks bereits begonnen war. Hierüber zuletzt Albertario: La pollicitatio (Pubbl. Univ. catt. del sacro cuore, 2. Ser., 20, 1929; dort 6 ausführliche Literaturangaben); Aroni: Riv. ital. sc. giur. NS 8, 563ff.
I. 2, 7, 2. Über das Erfordernis der Insinuation bei Schenkungen von größerem Wert vgl. Ziff. 3.
Ascou: Bull. 6, 173ff.; Mitteis: Röm. Privatr. I 153ff.; Siber: Zsst. 53, 136ff.
Die ohne Kenntnis der lex Cincia erbrachte Erfüllung einer Schenkungsstipulation konnte jedoch vom Schenker kondiziert werden (Ulp. fr. Vat. 266).
Siber: Zsst.53, 141ff.
Über den Zeitpunkt vgl. Radnr: RH 4. Ser., 6, 605f.
Lit. bei Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 513, Anm. 1. Dazu Bonfante: Corso dir. rom. I 212ff.; Ddmour: Les donations entre époux en droit romain, 1928 (bespr. von Kaden: Zsst. 50, 611ff.); Prayer: On gifts between husband and wife, 1929; Stock: (s. o. Anm. 1) 4ff., 44ff.; Siber: Zsst. 53, 103ff.; Studi Riccobono Iii 243ff. — Über die Schenkung unter Brautleuten (donatio ante nwptias) und die spätrömische Morgengabe des Ehemanns an die Frau (donatio propter nuptias) vgl. MrrrErs: Reichsr. u. Volksr. 256ff.; Brandileone: Sulla storia e la natura della don. propter nuptias, 1892; Bonfante: Corso dir. rom. I 379ff.; Scn inur.o: Riv. di storia di dir. it. 2, 457ff.; 3, 69ff.; VisuAra Cristianesimo e dir. rom. (vgl. Anm. 1) 295ff. (La donazione nuziale nel dir. ebraico a nelle fonti cristiane in relazione al dir. rom. postclassico); bei ihnen weitere Lit.
So zuerst Alzbrandi: Opere I 595ff. Anders neuerdings wieder Dumont: (s.o. Anm. 9) lff., dessen Gründe jedoch nicht stichhaltig sind; vgl. Karen: (s. o. Anm. 9) 612ff.
Zu Unrecht bestritten von DE Medio (Näheres bei Rabel: [s. o. Anm 9]).
Sie erfolgte, als Caracalla noch Mitregent seines Vaters Septimius Severus war. Vielleicht war dieser der eigentliche Urheber; vgl. Siber: Zsst. 53, 125.
Pernice, H.: Z. Lehre v. d. Insinuation d. Schenkungen (Diss. iur. Greifswald 1882); Hiescefeld, B.: Gesta municipalia (Diss. phil. Marburg 1904) 36ff., 50ff.
Nach dem Goldwert gleich 6345 RM und etwa 10700 österr. Schilling. — Das gemeine Recht setzte den solidus dem Dukaten gleich und kam so zu dem Betrag von 46662/3 M. Vgl. Rgz 1, 313.
Vgl. über diese Kategorie § 119, 1; die Ansprüche aus Vormundschaft und Vermächtnis, die gleichfalls dazugehören, werden später im Zusammenhang des Familienrechts und des Erbrechts behandelt: § 191; § 221, 3b.
Ältere Lit. bei WnnDscHEm-Ki.r: Pand. II 9 911ff. (§ 430). Dazu Wlassak: Z. Gesch. d. negotiorum gestio, 1879; KAnLowi: Röm. Rechtsgesch. II 667ff.; Seorü: Studi Moriani II 289ff.; Peters: ZSSt. 32, 263ff.; Partsch: Stud. z. negotiorum gestio (Sb. Akad. Heidelberg 1913, Nr. 12); Kubler: ZSSt. 39, 191ff.; RICCOBoNo: Ann. Palermo 3/4, 167ff.; Rabel: Studi Bonfante IV 281 ff.
Hierzu und zu den Formeln vgl. Lenel: Ed. perp. 3101 ff.
Das Folgende beruht auf den Untersuchungen Rabels, die zwischen den einander entgegengesetzten Auffassungen von Partsch und Ricconoxo eine zweifellos zutreffende Mittellinie ziehen.
Derartige nachklassische Ausweitungen der negotiorum gestio sind namentlich von RiccoBono aufgezeigt worden.
Die Stelle ist stark verfälscht; aber der Kern der Entscheidung ist sicher echt.
Ob der Geschäftsführer die Absicht hatte, Ersatz zu verlangen (animus recipiendi),ist nach klassischem Recht unerheblich; die darauf abstellenden Quellen sind verfälscht: FRrNosnErm: Zsst. 42, 3100.; zustimmend Siber: Röm. R. II 193 und Rabel: Studi Bonfante IV 292 (vgl. aber auch dessen von Pring5Heimabweichende Würdigung der durch eine moralische Pflicht, die pietas,gebotenen Geschäftsführung: 2950.).
Prozessuale und materiellrechtliche Kondiktionenliteratur lassen sich nicht reinlich scheiden. Altere Werke s. b. WmNDSCHEID-Kipp: Pand. II 9 865ff. (§ 421) und b. KreP: RE 4, 858. Neuere Monographien: v. Mayr: D. condictio d. röm. Privatr., 1900; v. Kosche B BR-LYsKows I: D. condictio als Bereicherungskl.im klass.röm. R. I,1903; II,1907. Vgl. ferner Nager: Mnemosyne 20, 182ff.; 311ff.; PflÜGer: ZSSt.18, 75ff.; Ciceros Rede pro Roscio corn., 1904; Condictio u. kein Ende (Bonner Festschr. f. P.Krüger, 3ff., 1911); v. TunR: Aus röm. u. bürgerl. R. (Festschr. f. Bekker, 1907) 293ff.; DuQuESNE: Nrh 32, 213ff.; Perozzi: Ist. 11 2 360ff.; 97ff.; SíaER: Röm. R. II 213 ff.; EmtaaRDT: Iusta causa traditions, 36ff., 1930. Zur condictio incerti s. auch u. Anm. 7. Über honorarrechtliche Bereicherungsansprüche vgl. § 106, Anm. 13.
Hauptfall: die abstrakten Rechtsübertragungsgeschäfte. Im römischen Recht wirkte so-wohl Manzipation und in iure cessio (§ 71, 1 u. 2) wie in weitem Umfang auch die Tradition (§ 71, 3a) abstrakt.
Wichtigste Ausnahme des klassischen Rechts: die condictio furtiva; s. u. Ziff. 3 d.
Nach Sabinus (in D. 12, 5, 6) haben schon die veteres (d. h. mindestens die Juristen um die Wende von der Republik zur Kaiserzeit) den Satz aufgestellt: quod ex inasta causa apud aliquem sit, posse condici.
Auf dieser nachklassischen Systematisierung beruht die unerfreulich komplizierte Formulierung der Bereicherungstatbestände im dtsch. Bgb § 8121f.; klarer schweiz. OR. Art. 62f., noch einfacher franz. cod. civ. Art. 1376ff. — Nachklassisch ist auch die von den meisten modernen Kodifikationen übernommene Beschränkung der Haftung des gutgläubigen Bereicherungsempfängers auf die z.Z. der Klagerhebung noch vorhandene Bereicherung (Bgb § 818 Iii, schweiz. OR Art. 64, österr. Abgb § 1437 u. 329, ital. cod. civ. 1148, anders franz. cod. civ. Art. 1379f. ). Sie beruht auf einer Vermengung der schuldrechtlichen Bereicherungshaftung mit der Haftung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer (hierüber s. § 78, 3f.). Näheres bei SiuER: Röm. R. II 220, 222.
Vgl. dtsch. Bgb § 817, 2, österr. Abgb § 1174, schweiz. OR Art. 66.
Vgl. Bossowsxi: Ann. Palermo 13, 343ff. und dazu Biondi: Bull. 38, 257; SmER: Studi Riccobono Iii 245, Anm. B.
Die Klassizität der condictio incerta ist sehr bestritten. Vgl. bes. die o. Anm. 1 genannten Arbeiten von PflÜGer, dazu Partsch: Zsst. 32, 447ff.; ferner Benigni: Arch. giur. 75, 309ff.; Lenel: Ed. perp.3156ff.;Defraxcisc2: Evva Aay,aaI58ff.(allemitweiterenLiteraturangaben); Babel: Grundz. d. röm. Privatr. 471, Anm. 1; Siber: Röm. R. II 215f. Daß sie materiell dem klassischen Rechte ganz gefehlt habe, ist jedoch schwerlich anzunehmen; der Name mag urklassisch sein (TranmEdac$: Zsst. 17, 97ff.), ebenso einzelne Anwendungsfälle. — Ob man freilich Gai. 4, 5 als einen Beleg für die Klassizität ansehen darf (JöRS: i. d. Voraufl. 173, Anm. 1), erscheint fraglich: wenn hier alle actions in personam, quibus dari fierive oportere intendimus als condictiones bezeichnet werden, so handelt es sich offenbar um eine allgemeinere Verwendung des Begriffs, die für Terminologie und Gestaltung der speziellen Bereicherungskondiktionen noch nichts beweist. Lediglich das eine darf man vielleicht daraus entnehmen, daß die Bildung des Terminus condictio incerti vom klassischen Sprachgebrauch aus nicht unmöglich war. Zu Gai. 4, 5 vgl. noch Partscn: Zsst. 32, 448 und Sn3ER: Röm. R. II 213, Anm. 2 (S. urteilt wie hier).
Vgl. SmER: Röm. R. II 213f., 216 (ob alles dort Aufgezählte nachklassisch ist, mag zweifelhaf t sein).
Sie sollte Anwendung finden, wenn ein Gesetz einen neuen schuldrechtlichen Anspruch schuf und nicht angab, welcher Art er sein sollte.
MrrrEis: Jherings Jahrb. 39, 153ff.
Ältere Lit. bei Winnscuzm-KM: Pand. II 9 933f. (§ 449), 945 (§ 450), Iii 9 499ff. (§ 608) und bei R. Leonhard: RE 4, 777ff., 6, 2325ff. Dazu Lenel: Ed. perp. 3 206ff. (fam. here.),210f. (comm. div.), 211f. (fin. reg.),212ff. (utilis comm. div.); Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 455ff.; Berger: Z. Entwicklungsgesch. d. Teilungskl., 1912; Biondi: Ann Perugia 3. Ser.,11, 367ff., 1913; Aaamsio-Rulz: Riv. ital. sc. giur. 52, 223ff.; Bull. 32, 6ff.; FrezzA: Riv. ital. sc. giur. NS. 7, 1ff. (comtu. div.).
Der Richter konnte sowohl den einzelnen Gemeinschaf tern einzelne der gemeinschaftlichen Sachen zuweisen, wie eine teilbare Sache körperlich aufteilen. Ebensowohl konnte er natürlich einem der Gemeinschafter die ganze Sache und den anderen eine Geldabfindung zu Lasten des ersten zusprechen, oder den Verkauf der Sache anordnen und den Erlös aufteilen. Welche Möglichkeit er wählen wollte, stand in seinem pflichtmäßigen Ermessen.
Über die Haftung für Schaden im Bereich der Teilungsklagen vgl. § 109, 3 (für die klassische Zeit; nachklassisch ist die im Bereich der actio familias herciscundae [D. 10, 2, 25, 16] erwähnte Beschränkung der Haftung auf diligentia quam suis).
Ob die Teilungsklagen bone fidei iudicia waren, ist sehr zweifelhaft — Die älteren Aufzählungen (s. § 101, Anm.11) der iudicia bonae fidei,einschließlich Gai. 4, 62, erwähnen sie nicht. Wohl aber werden sie als solche genannt bei Iul. D. 10, 3, 24 pr.; Gai. D. 41, 1, 45 (im wesentlichen gleichlautend); Ulp. D. 10, 3, 4, 2; Gordian C 3, 36, 9 und I. 4, 6, 28. Daß alles das auf Interpolation beruhen sollte, ist wenig glaubhaft. Lit. am vollständigsten bei Berger: (s. O. Anm. 1) 144f., Anm. 2; dazu Biondi: Ann Palermo 7, 218ff.; Lenel: Ed. perp. 3208f.
Für die Zwölftafeln belegt in Gai. D. 10, 2, 1 pr. und in dem neuen Papyrusfragment der Gaiusinstitutionen Psi XI 1182, 194ff., wo wir erfahren, daß das Gesetz ein apere per iudicis postulationem vorschrieb.
Für die Zwölftafeln nicht belegt; eine lex Licinnia (auch in D. 4, 7,12 bezeugt) schrieb die prozessuale Form der legis actio per iudicis postulationem vor: Gai. inst. Psi XI 1182, 198ff. —Für die Auseinandersetzung unter bonorum possessores,gegenüber dem Universalfideikommissar, dem Pfandgläubiger, Nießbraucher usw. gab der Prätor eine besonders proponierte actio utilis communi dividundo; vgl. Berger: (s. o. Anna. 1) 12ff., 26ff.; Lenel: Ed. perp. 3 212 (hier in Anm. 9 und bei Kunkel: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel 65, Anm 4, weitere Lit.).
Sie war offenbar schon den Zwölftafeln bekannt tab. Vii 1 ff.
Erst wenn der Streit nicht den Grenzsaum als solchen, sondern das Recht an dem Grundstück überhaupt betraf (controversia de loco),kamen die gewöhnlichen possessorischen und petitorischen Rechtsmittel in Betracht.
Mommsen: Röm. Strafr. 733ff.; KAnrowA: Röm. Rechtsgesch. II 774ff.; Hitzig: RE 7 384ff.; Zsst. 23, 315ff.; Wlassak: Zsst. 25 95ff.; Kniep: Gaiuskomm. Iii 2, 437ff.; Huvelin: Etudes sur le furtum dans le très ancien droit rom. I, 1915; DE VlsscnEa: Etudes de droit rom. 133ff. (hierzu Rabel: Zsst. 52, 473ff.); LuzzATro: Per una ipotesi sulle origini e la natura delle obbl. rom. (Fond. Castelli 8, 1934) 148ff. Vgl. ferner Lenel: Ed. perp.3 322ff. und die in den folgenden Anm. zitierte Lit. zu Einzelfragen.
Beispiele: Ulp. D. 47, 2, 52, 11f. u. 21f. (Betrugstatbestände); vgl. ferner Labeo in D. 47, 2, 31, 1; Ulp. D. 47, 2, 27, 3 (Zerstörung von Schulddokumenten); auch. Sab. bei Gell. 11, 18, 14.
Daß Grundstücke nicht Gegenstand eines furtum sein konnten, war immerhin nicht unbestritten: Gai. D. 41, 3, 38; Ulp. D. 47, 2, 25 pr. u. 1; Sab. b. Gell. 11, 18, 13.
Ähnliche Definitionen: Sab. b. Gell. 11, 18, 20f.; Gai. 3, 195; Paul. sent. 2, 31, 1. — In der Bezeichnung der contrectatio als fraudulosa kommt zum Ausdruck, daß das furtum stets ein vorsätzliches Handeln voraussetzt; vgl. noch Pedius in D. 47, 2, 50, 2 (nemo furtum facit sine dolo malo; Gai. und Paul. sent. (s. o.). — Im übrigen sind alle diese Definitionen doch wieder zu eng, um den ausgedehnten furtum-Begriff zum mindesten des klassischen und nachklassischen Rechts zu erfassen; so erkannte man z. B. auch einen Diebstahl der eigenen Sache (Pfandhinterziehung) und einen Diebstahl freier Personen (Menschenraub) an: Gai. 3, 199f.
Zum deutschen Recht vgl. etwa Brdnner-v. Schwerin: Dtsche Rechtsgesch.Il2 626. l ber den Begriff des furtum manifestum vgl. zuletzt Rabel: Zsst. 52, 473ff. (beifallswerte Kritik der Deutung von DE VisscHer). Bezüglich der verschiedenen Behandlung des furtum manifestum und nec manifestum im Zwölftafelrecht hat neuerdings Ara’Gio-Rviz: La répression du vol flagrant et du non flagrant dans l’ancien droit romain (Revue Al Qanoun Wal Iqtisad 2, Kairo 1932, 109ff.) eine ganz neue Theorie aufgestellt: Der Unterschied sei fast ausschließlich prozessualer Natur; gegen den fur manifestus sei ohne ein streitiges Verfahren die manus iniectio möglich gewesen, die zur Schuldknechtschaft führte, wenn sich der Bestohlene nicht auf eine Abfindung mit der gesetzlichen Diebstahlsbuße (dem duplum) einließ, die aber nach A.-R. ein Dieb im Regelfalle nicht bezahlen konnte. Im Fall des furtum nec manifestum habe es um der Feststellung des Tatbestands willen eines streitigen Prozesses bedurft, der die gesetzliche Buße zum Gegenstand hatte und, da der Dieb regelmäßig insolvent gewesen sei, auf längerem Weg zum gleichen Ergebnis geführt habe. Die vierfache Buße des furtum manifestum im jüngeren Recht (u. Ziff. 3) führt A.-R. auf die Litiskreszenz zurück: habe sich nämlich ein vindex des als fur manifestus der manus iniectio Unterworfenen angenommen und durch die Behauptung, daß kein furtum manifestum vorliege, die Sache in den streitigen Prozeß getrieben, so sei bei Obsiegen des Bestohlenen die poena dupli zur poena quadrupli geworden. Diese Theorie ist geistreich, aber m.E. nicht haltbar. Hier nur zwei Andeutungen: 1. Ist es wirklich wahr, daß im alten Rom ein Dieb so gut wie nie zahlen konnte ? Der typische Fall ist in primitiv-bäuerlichen Verhältnissen der Viehdiebstahl (vgl. 2. Mos. 22, 3: Findet man aber bei ihm den Diebstahl lebendig, es sei Ochse, Esel oder Schaf, so soll ers zwiefältig wiedergeben); und am Vieh des Nachbarn vergriff sich wohl auch einmal ein begüterter Bauer; inwieweit gibt es überhaupt zur Zwölf taf el-zeit unter den römischen Bürgern ein völlig mittelloses Proletariat ? — 2. A.-R. läßt außer acht, daß der bei der Tat oder auf der Verfolgung ergriffene Dieb auch in anderen primitiven Rechten viel strenger behandelt wird als der fur nec manifestos; vgl. außer dem germanischen Recht auch das mosaische (2. Mos. 22, 1f.). Grund ist nicht nur die stärkere Erregung des Verletzten (der Einwand aus der Gleichstellung des bei der Haussuchung überführten Besitzers von Diebesgut mit dem fur manifestus [A.-R. S. 111] entfällt, wenn man sich die Haussuchung als Abschluß der Spurfolge denkt; s. u. Anm.11), sondern vor allem auch das Mißtrauen des primitiven Rechts gegenüber indirekten Beweisen.
Qualifizierung des nächtlichen Diebstahls auch im griechischen Recht: Lirszus: Attisches Recht u. Rechtsverf. 439.
Gai. D. 9, 2, 4, 1: cum clamore testificare. Es ist das „Gerüfte“ des deutschen Rechts.
Rechtsvergleichende Untersuchung: v. SujiwErin: D. Formen d. Haussuchung i. indogerm. Rechten (Rechtsgesch. Studien 1, 1924); dazu Goldmann: Zsst., germ. Abt., 45, 457ff. Speziell zur römischen Haussuchung, aber mit rechtsvergleichendem Material: DE VisstnER: Etudes de droit rom. 217ff.; hierzu Rabel: Zsst. 53, 477ff.
Für die Lana führte Gains (3, 193) zwei Deutungsmöglichkeiten an sive ideo… ut manibus occupatis nihil subiciatur, sive ideo, ut, quod invenerit, ibi imponat. Er meint aber selbst: neutrum eorum procedit, si id, quod quaeratur, eius magnitudinis auf natures sit, ut neque subici neque ibi imponi possit. Das licium hält er „wahrscheinlich“ (magis est) für eine Art Schurzfell (consuti genus). Festus (p. 117) meint: lancem… ante oculos tenebat propter matrum familiae auf virginum praesentiam.
Von den neueren Erklärungsversuchen seien die von v. Schwerin und Goldmann erwähnt. Schwerin führt die Nacktheit auf magische Zwecke zurück; für das licium erwägt er zunächst gleichfalls eine magische Erklärung als apotropäisches Mittel, für die tanz die Deutung als Opferschale; die Schwierigkeiten, die in der Hereinziehung des Sakralen (Opferschale!) liegen, veranlassen ihn aber schließlich, den Worten lance licioque eine ganz andere Deutung zu geben: Er greift auf ein bei Festus bezeugtes altes Wort lax = fraus zurück und übersetzt lace licioque mit „Verfolgung und Spur“, d.h. Spurfolge (s. u. Anm.11). Dieser letzte Vorschlag erscheint indessen aus sprachlichen und sachlichen Gründen kaum möglich. Goldmann hält die lanx für einen Zauberspiegel; ein solcher ist jedoch gerade im römischen Kulturkreis bisher nicht nachgewiesen. — Sollte nicht am Ende doch eine „rationalistische” Deutung vorzuziehen sein ? Etwa so: Der Suchende durfte nicht mehr mitbringen, als er benötigte, um das gefundene Gut heimzubringen, eine Schale, etwa um die gestohlenen Lebensmittel oder Metallgegenstände hineinzulegen, eine Schnur, um das gestohlene Vieh zu binden oder daran abzuführen (H. Fbankel) Dafür, daß licium nicht nur einen Faden, sondern, wenigstens in alter Sprache, auch eine stärkere Schnur bezeichnen konnte, vgl. Varr. de ling. Lat. 6, 86ff., wo inlicium vocare die Berufung des Volkes in das von einer Schnur umgrenzte Abstimmungsgelände bedeutet (Mo1MsEN: Röm. Staatsr. Iii 399, Anm. 3 übersetzt „Gurt“ in m. E. nicht gerechtfertigter Anlehnung an die Deutung des licium bei Gai. 3, 193 ).
So HrrzIG: Zsst. 23, 328ff. (mit Referat über ältere Meinungen). DE VzssczER: Etudes de droit rom. 217ff. hält zwar die bei Gai. 3, 186 erwähnte Haussuchung gleichfalls für eine jüngere Form, versucht aber der actio furti concepti auch im Zusammenhang der älteren quaestio lance licioque einen Platz zuzuweisen. Gegen die Aufstellungen, zu denen er dabei gelangt, wendet sich mit Recht Rabel: Zsst. 53, 477ff. — Möglich erscheint mir allenfalls die Annahme, daß bereits die quaestio lance licioque der Zwölf tafeln sowohl im unmittelbaren Anschluß an die Verfolgung des Diebs (die Spurfolge) als auch in größerem Zeitabstand auf bloße Verdachtsgründe hin (dann nur unter Zuziehung von Zeugen) zulässig war, und daß der Überführte nur im ersten Falle als fur manifestus behandelt wurde, im zweiten dagegen lediglich der actio furti concepti unterlag Allein dafür bieten die Quellen wiederum keinen Anhalt. — Sicher ist andererseits, daß die (in den römischen Quellen freilich nicht erwähnte) Spurfolge irgendwann einmal absolute oder doch regelmäßige Voraussetzung der quaestio lance licioque gewesen sein muß. Vgl. v. Schwerin: Formen d. Haussuchung 47; Rabel: Zsst 53, 478.
Die Abgrenzung zwischen furtum manifestum und nec manifestum war in klassischer Zeit bestritten; vgl. Gai. 3, 184; Ulp. u. Paul. D. 47, 2, 3–5. Hierzu DE Visscher Etudes de droit rom. 190ff.; Rabel: Zsst. 53, 475ff. — Die Klagformel der actio furti manifesti ist nicht wiederherstellbar; die der actio furti nec manifesti lautete etwa: Si paret AoAo a NoNo opeve consilioNiNt (vgl. Ziff.4) furtum factum esse paterae aureae, quarr ob rem NmNm pro fure damnum decidere oportet, [quanti ea res fuit, cum furtum factum est, tantae pecuniae duplum iudex NmNm AoAo condemnato, s. n. p. a.]. Der nicht eingeklammerte Teil ist aus der fiktizischen Formel in Gai. 4, 37 gewonnen; vgl. Lenel: Ed. perp.3 324ff. — Verurteilung auf Grund der actio furti führte zur Infamie: Ed. perp. in D. 3, 2, 1; Paul. sent. 2, 31, 15 (Lenel: Ed. perp.3 77ff.).
Justinian erwähnt (I. 4, 1, 4) noch eine actio furti non, exhibiti gegen den, der sich weigerte, die bei der Haussuchung gefundene Sache herauszugeben. Er schließt die Bemerkung an, daß zu seiner Zeit die private Haussuchung und alle damit zusammenhängenden Klagen abgekommen seien. Demnach gab es nur noch eine actio furti manifesti und eine actio furti nec manifesti. Auch diese hatten übrigens schon in klassischer Zeit an Bedeutung verloren, weil die Verfolgung des Diebstahls im Wege der Polizeirechtspflege immer mehr in den Vordergrund trat: Ulp. D. 47, 2, 93 (verfälscht, vgl. Albertario: Filangieri 37, 523f.; Beseler Beitr. V 74f; Aranaio-Rutz: [s. o. Anm. 5] 134f. — Aber an der Klassizität des Inhalts ist nicht zu zweifeln).
Pomp. D. 47, 2, 9, 1; hierzu Levy: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen II 1, 90ff.; Zsst. 42, 489f.; Betti: Litis aestimatio I 44, 45; Beseler: Zsst. 44, 371.
Eine sog. formula ficticia (vgl. § 101, 3); das Formular bei Gai. 4, 37.
Zuerst nachweisbar bei Q. Mucius Scaevola (s. D. 47, 2, 77, 1); vgl. noch Gai. 3, 202; Ulp. (Sab. ?) D. 47, 2, 10.
Viele neuere Untersuchungen: grundlegend Seoul bei Heumann: Handlex. s 226 s. v. fur 1). Ferner Schulz: Zsst. 32, 23ff.; Grünhuts Z. 38, 22ff.; Krit. Vjschr. 50, 66ff.; Beseler: Beitr. Iii 190ff.; Kniep: Gaiuskomm. Iii (2) 468ff.; Bucsland: Nrh 41, 5ff.; Haymann: Zsst. 40, 213ff., 241ff., 273ff. und die übrige custodia-Lit. vgl. § 109, Anm. 4.
Die obigen Andeutungen sind nicht erschöpfend. Insgesamt bot das klassische Recht offenbar das Bild einer ziemlich verzweigten Kasuistik. Auch das justinianische Recht kannte nur Einzellösungen (s. WixnscHEm-Ktpp: Pand. II e 966ff.); nur sind hier die klassischen Entscheidungen (vor allem infolge des Verfalls der custodia-Haftung) vielfach verwirrt und verdorben.
Ob dem Beraubten neben der actio vi bonorum raptorum die condictio furtiva nur wahlweise oder kumulativ zustehe, war in klassischer Zeit bestritten (Gai. 4, 8); vgl. dazu Lev Y: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen I 429ff. (hier zugleich Näheres über die Geschichte der actio vi bonorum raptorum und Literaturhinweise).
PerurcE: Z. Lehre v. d. Sachbeschädigungen, 1867; LoNgo: Studi sull’actio legis Aquiliae, 1889; Pampalon1: Bull. 3, 241ff.; v. Turin: Z. Schätzung d. Schadens b. d. lex Aquilia, 1892; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II 793ff.; MonuusEN: Röm. Strafr. 809ff.; Lenel: Ed. perp.3 198ff.; DE Medio: Studi Scialoja I 27ff.; DEnRay: Nrh 33, 643ff.; SegrÈ: Mélanges Girard II 511ff.; Rotondi: Scr. giur. II 411ff., 465ff.; Levy: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen II 1, 1ff.; Kunkel: Zsst. 49, 158ff.; Arangio-Rurz: Responsabilità contrattuale 2 226ff.; Car-Belli: Riv. ital. sc. giur. NS 9, 356ff. Zur Terminologie vgl. auch die Miszelle von Blickland: RH 4. Ser., 6, 120f. — Über die der actio legis Aquiliae nahe verwandte (honorarrechtliche) actio servi corrupti wegen moralischer Beschädigung eines fremden Sklaven (durch Unterstützung auf der Flucht, Bestechung oder Verführung zu Übeltaten) vgl. Lenel: Ed. perp. 3 175; ScOii.Leb: Studi Riccobono IV 791f., mit weiterer Lit. (Sch. behandelt die Klage unter dem Gesichtspunkt des gewerblichen Rechtsschutzes und sucht darzutun, daß sie auch gegen den Verrat von Geschäftsgeheimnissen Schutz geboten habe.)
Wenn man aus den Zwölftafelglossen rupit in (Fest. p. 265) und sarcito (eod. 322) einen allgemeinen Sachbeschädigungstatbestand hat konstruieren wollen (tab. Viii 5), so ist dies ein ganz unbegründetes und unwahrscheinliches Unternehmen. Die Worte finden sich in anderen Bestimmungen des Gesetzes, die uns bezeugt sind (vgl. MoMMsEN: ad h.1); sie können natürlich ebensowohl auch in irgendwelchen verlorenen Spezialnormen gestanden haben; j edenfalls ist alles unsicher. Vollends phantastisch ist die „actio de rupitiis sarciendis“ von Sell, 1877.
Das Bedenklichste dieser Nachricht ist die Tatsache, daB das Jahr 286 v. Chr. auch das der lex Hortensia ist, durch die die Plebiszite für das ganze Volk verbindlich wurden; das sieht stark nach Geschichtsklitterung aus. Zur Datierungsfrage zuletzt Abangio-Rulz: Responsabilità contrattuale2 226, Anm. 3.
Text von Kap. 1 u. 3 (entstellt) in D. 9, 2, 2 pr. u. 1 und D. 9, 2, 27, 5. Rekonstruktionsversuch bei Bruns: Fontes I 7 451.
Das zweite, in klassischer Zeit bereits außer Anwendung gekommene Kapitel betraf einen Fall nicht der Sach-, sondern der Vermögensbeschädigung, nämlich die acceptilatio des adstipulator in fraudem stipulatoris (Gai. 3, 215).
Der Anspruch war vielleicht sofort vollstreckbar (durch manus iniectio). Erst wenn der so Belangte sein Bestehen bestritt, kam es zum streitigen Verfahren und, falls der Kläger obsiegte, zur Verurteilung des Beklagten auf das duplum (Gai. D. 9, 2, 2, 1). Die Frage ist freilich bestritten; vgl. zuletzt Wenger: Institutionen d. röm. Zivilprozeßrechts 216, Anm. 12; Arai Gioruzz: La repression du vol flagrant (Revue Al Qanoun wal iqtisad 2, 1932) 125ff.
Cels. bei Ulp. D. 9, 2, 27, 14; die Stelle ist der Sache nach jedenfalls insoweit echt; vgl. u. Anm. 11.
Sab. in D. 9, 2, 27, 21; Proc. D. 41, 1, 55; Quintus (?) in D. 4, 3, 7, 7 (vgl. I.4, 3, 16 a.E.).
Ulp. D. 9, 2, 13 pr. handelt wahrscheinlich von einem homo liber bona fide serviens (s. eod. § 1a und die nahe verwandten Tatbestände in § 1 u. 2f.). Da diesem bei Mißhandlung durch seinen vermeintlichen Herrn die actio inuriarum versagt war (Ulp. D. 47, 10, 3, 4), bestand in solchen Fällen ein Bedürfnis nach anderweitigem Rechtsschutz. Der Schluß von D. 9, 2, 13 pr. (directam enim ff.) ist natürlich eine einfältige Glosse. Unecht ist vermutlich die (direkte) An wendung der lex Aquilia in D. 9, 2, 5, 3 und D. 19, 2, 13, 4; die Schilderung des Klagziels in D. 9, 2, 7 pr. mag sich auf die von Julian zweifelnd gegebene actio locati beziehen. Im Ergebnis umgekehrt wie hier: Siber: Röm. R. II 232. Die herrschende Meinung hält alle Belege für die actio legis Aquiliae wegen Verletzung freier Personen für unecht (Belege im Index interp. zu den verschiedenen Stellen, auch Suppl.); für klassischen Ursprung tritt Carrelli: (s.Anm.1) 391 ff. ein.
Eine sachliche Scheidung darf hinter dem wechselnden Gebrauch von actio utiles und actio in factum nicht gesucht werden; vgl. Lenel: Ed. perp.3 203.
D. 9, 2, 27, 14 ist im ganzen stark zerrüttet; aber gerade die Worte et si colonus — inquietet sind besonders anstößig; immerhin ist auch hier mit der Möglichkeit klassischen Inhalts zu rechnen; vgl. zuletzt Carrelli: (s. Anm.1) 404ff.
Die Formeln der actio legis Aquiline sind nicht erhalten und nicht mit Sicherheit zu rekonstruieren; Vermutungen bei Lenel: Ed. perp. 200ff.
Lenel: Ed. perp. 8 397ff. (§ 190ff.); Jeering Jherings Jahrb. 23,155ff.; Landsberg: Iniuria u. Beleidigung, 1886; Pernice: Labeo II 12, 19ff.; MoMMSEN: Röm. Strafr. 784ff.; Hrrzia: Iniuria, 1899; KARLOwA: Röm. Rechtsgesch. II 788ff.; 1328ff.; R. Leonhard: D. Schutz d. Ehre i. alten Rom (Rektoratsr. Breslau 1902); Z. ges. Strafrechtswiss. 32, 65ff.; MASCuSE D. Persönlichkeitsrechte d. röm. Injuriensystems, 1903; Vos: Iniuria en de actio iniuriarum (1913; hierzu Van Kan ZSSt. 36, 434ff.); Steinwenter: RE 9, 1555ff.; LvzzATTO: Per una ipotesi sulle origini e la natura delle obbl. rom. (Fond. eastelli 8, 1934) 173ff.; Donatuti: Studi Ratti 511 ff. Weitere Lit. zu Einzelfragen im folgenden.
Lit. zu diesen Zwölftafelbestimmungen bei Beckmann Zauberei u. Recht in Roms Frühzeit (Diss. phil. Münster, 1923) 27f. B. selbst hält beide für identisch und deutet sie als Verbot der Schädigung durch Zaubersprüche (so vor ihm schon MascnSE u HuvElin). Gegen seine Beweisführung vgl. jedoch E. Fraenkel: Gnomon I 185ff.
Rechtsvergleichend hierüber Binding: Zsst. 40, 106ff.
Vgl. 2. Mose 21, 23ff.:… so soll er lassen Leben um Leben, Auge um Auge, Zahn um Zahn, Hand um Hand, Fuß um Fuß, Brandwunde um Brandwunde, Stichwunde um Stichwunde, Hiebwunde um Hiebwunde.
Vgl. die Erzählung Labeos bei Gell. 20, 1, 13.
Hitzig: Iniuria 60ff.; Partsch: Arch. f. Pap. f. 6, 54ff.; PringsHeim’ Zsst. 52, 86ff. (hier S. 86 weitere Literaturnachweise).
Vgl. UsEiEn: Italische Volksjustiz (Kl. Schr. IV 356ff.).
Vgl. die Beispiele bei Ulp. D. 47, 10, 15, 27 a.E. — Die Musterformel im Edikt begann: Quod N.Nx illi (d. h. einem Dritten) libellum misit AàAE infamandi causa (so von Leeel: Zsst. 20, 31f. aus Coll. 2, 6, 5 rekonstruiert).
Darauf deutet der Tatbestand der im Edikt proponierten Musterformel hin: Quod AtA$ mala pugno percossa est (Coll. 2, 6, 4).
Gleichsetzung von iniuria mit contumelia und v“ßec ç und Überblick über die anderen Bedeutungen des Wortes bei Paul. Coll. 2, 5, 1.
Im Bereich der actio iniuriarum entschied statt des Einzelrichters ein Kollegium von recuperatores; vgl. Labeo b. Gell. 20, 1, 13 a. E. — Gegen die abweichende Meinung von Girard: Mélanges Gérardin 255ff. vgl. Lenel: Ed. perp. 3 397, Anm. 1; KÜBler: ZSSt. 30, 425.
Rekonstruktion der Formel bei Lenel: Ed. perp. 3 399. — Die Verurteilung auf Grund der actio iniuriarum hatte infamierende Wirkung; vgl. Ed. perp. in D. 3, 2, 1 u. Paul. sent. 5, 4, 9.
H. KRÜGer: Beitr. z. Lehre v. d. exceptio doli I, 1892; Costa: L’exceptio doli, 1897; Pernice: Labeo II 12, 197ff.; Zsst. 17, 205ff.; KarlowA: Röm. Rechtsgesch. II 1068ff.; MrrTels: Röm. Privatr. I 318ff.; RrccoBOxo: Ann. Palermo 3/4, 591ff.
Cic. de off. 3, 60; de nat. deorum 3, 74; vgl. o. § 14, 5.
Erhalten in D. 4, 3, 1, 1; vgl. Lenel: Ed. perp.3 114ff. (§ 40). — Das Edikt de dolo malo stand im Titel de in integrunt restitutionibus, obwohl vermutlich eine restitutio in integrem wegen dolus nicht vorgesehen war (anders Jöns: i. d. Voraufl. § 145, 3 und neuerdings DUQUEsNE: Mélanges Fournier 185ff., dem Levy: ZSSt. 50, 648f. zuneigt; vgl. jedoch Lenel: Ed. perp. 3115f.). Ein Versuch, diese Einordnung zu erklären, bei Schulz: ZSSt. 43, 237 Anm. 5.
Über die Subsidiarität der actio de dolo vgl. Pernice: Labeo II 1 2 204f.; Pringsheim ZSSt. 40, 252ff.; Hammann: ZSSt. 42, 383ff.; Heldrich: Verschulden b. Vertragsabschl. (Leipz. rechtsw. Studien 7) 1ff. Über die bei Ulp. D. 4, 2, 14, 13 erörterte Konkurrenz der actio de dolo mit der actio quod metua causa s. zuletzt Maier: Prätor. Bereicherungsklagen (Romanist. Beitr. 5) 42f. (mit Lit.).
Belege bei Siber: Röm. R. 11 235 Anm. 7. S. hält diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs schlechthin für nachklassisch; in einigen der in Frage kommenden Quellenstellen unterstellt er eine von vornherein bestehende Betrugsabsicht; ob mit Recht, erscheint mir zweifelhaft.
Rekonstruktion bei Lenel: Ed. perp. 3 115. — Die Klassizität der Restitutionsklausel wird von Biondi: Studi sulle actiones arbitrariae, 1913, und Albertario: Bull. 26, 102 wohl zu Unrecht bestritten. Der Quellenbeleg dafür, Paul. D. 4, 3, 18 pr., ist freilich stark verfälscht; vgl. die im Index interpol., suppl. 1 ad h. 1. genannte Lit.
Nach Ablauf des Jahres blieb jedoch eine prätorische Bereicherungsklage möglich; JöRS: i. d. Voraufl. 182, Anm. 1 hielt diese Bereicherungsklage freilich für justinianisch, weil D. 4, 3, 28 a. E., wo sie bezeugt ist, formal Verdacht erregt; ebenso Siber: Röm. Rechtsgesch. II 237; vgl. jedoch Maier: Prätor. Bereicherungskl. 41f. (mit weiterer Lit.). Bei Maier. 35ff. auch Näheres über die Bereicherungshaftung des Erben.
Bei den iudicia bonge fidel war die Aufnahme einer exceptio doli in die Klagformel überflüssig; exceptio doll irrest bonae fidei iudiciis; vgl. § 101, 4b, bes. Anm 13.
Vgl. vor allem Scauiz: Zsst. 43,171ff.; Beseler: Zsst. 44, 362ff.; v. LüwTOw: D. Ediktstitel Quod metus causa gestum erit, 1932; Maier Prätorische Bereicherungsklagen (Romanist. Beitr. 5, 1932) 44ff.; 91ff.; Kreller Zsst 53, 570ff., 575ff. (zu LÜBtow u. Maier); K.Aser: Krit. Vjschr. 3. F., 29, 74ff. (zu Maier); Kauen: D.Lit. Z. 1934, 1188ff. (zu Maier).
Näheres bei Schulz. 216ff.; y. LüBtow: 126ff.; Maier 152, Anm.4 (vgl. o. Anm. 1).
Nur das eine erfahren wir von Ulp. D. 4, 2, 1, daß der erste Ediktssatz früher statt „quod metus causa“ „quod vi metusve causa” begonnen habe. Schulz: (s. o. Anm. 1) 233 bezweifelt die Echtheit dieses Berichts und vermutet, daß die vis auch noch im hadrianischen Edikt genannt war; ebenso Lenel: Ed. perp. 110, Anm. B. Dagegen m. E. mit Recht v. LÜBtow: (s. o. Anm. 1 ) 100f.
Lenel: Ed. perp. 3110f.; v. LÜBTow: (s. o. Anm. 1) 99ff.
So ist die ediktale Wendung „quod metus causa gestum erit“ trotz Maier (s. o. Anm. 1) 96 ff. zu verstehen Maiers finale Deutung („was zum Zweck der Furchterregung vorgenommen ist”) scheitert trotz scharfsinniger Begründung schon an dem Nachsatz „ratum non habebo“: Die vom Prätor in Aussicht gestellte Nichtanerkennung kann sich doch nur auf das erpreßte Rechtsgeschäft und nicht auf die erpresserische Handlung beziehen. Auch möchte ich, anders als Maier 103f., annehmen, daß der Prätor nicht ohne Grund im ersten Ediktasatz von „metus causa gestum” im zweiten und in den Formeln von „metus causa factum“ spricht; jenes bezeichnet offenbar nur das erpreßte Rechtsgeschäft (und nur ein solches war im allgemeinen der aus dem ersten Edikt abfließenden in integrum restitutio zugänglich), dieses jeden auf metus beruhenden Vorgang, durch den der Bedrohte geschädigt ist. Andererseits ist festzustellen, daß die Juristen (bes. Ulp. D. 44, 4, 4, 33 u. Gai. 4, 117) die Wendung metus causa fasere gelegentlich in einer Weise verwenden, die eine finale Deutung fordert. Ein solcher vom Ediktssinne abweichender Gebrauch lag besonders im Hinblick auf das dolo malo facere nahe; er ist kein Beweis für die Annahme einer Verfälschung.
Vgl. zu der Bedeutung des in rem scriptum Maier: (s. o. Anm. 1) 117ff.
Die hierauf bezüglichen Fragmente aus den Ediktskommentaren (D. 4, 2, 3, 2–9, 1) sind stark entstellt.
Reste einer Abgrenzung, aus denen jedoch die restitutio in integrum gestrichen ist, bei Ulp. D. 4, 2, 9, 3. - Über das relative Alter der verschiedenen Rechtsbehelfe gibt es nur unsichere Vermutungen; vgl. v. Lt tTow: (s. o. Anm. 1) 81 ff.; Maier (s o Anm. 1 ) 92f.
Ulp. D. 4, 2, 9, 4 (sog. reszissorische Klagen); über die Gestaltung der fiktizischen Formeln: Lenel: Ed. perp. 3 110; v. LüBtow: (s. o. Anm 1) 120ff.
Daher sagt Pomponius bei Ulp. D. 4, 2, 9, 3, daß bei negotia perfecta (wozu in erster Linie Verfügungsgeschäfte gehören) bisweilen eine exceptio gegeben werde.
SoMaier:(s. o. Anm. 1) 110ff. überzeugend gegen ScauLz: (s o. Anm. 1)240ff., der die actïn quod metus causa gegen Dritte erst dem justinianischen Recht zuschreibt und aus derVerschmelzung mit der restitutio in integrum erwachsen läßt. — Die actio quod metus causa war, wie alle Delikts-klagen (vgl. § 106, 2b a.E.), passiv unvererblich; der Erbe unterlag jedoch einer Bereicherungsklage (in id quod ad eum pervenit); vgl. Maier. 44ff.
Die justinianische Gesetzgebung enthält noch einzelne klare Anwendungsfälle der restitutio (vgl. Schulz:[s o. Anm. 1] 237ff.),laßt aberin der Streichung des auf die actio bezüglichen Ediktssatzes und in der Verschmelzung der Kommentare zu dem Restitutions-und dem Klageedikt erkennen, daß sie grundsätzlich keine besondere restitutio in integrum mehr bestehen lassen will.
Lit. bei Wlxnsca m-Kirr: Pand. II 9 1003ff. (§ 463); Leiel: Ed. perp. 3 435ff. (§ 225), 495ff. (§ 268) und in der ausführlichen Monographie von Sor,AzzI: La revoca degli atti fraudolenti nel dir. rom. 2 1934. Die folgende Darstellung beruht auf den Ergebnissen Lenels, deren hypothetischer Charakter indessen nicht verkannt werden darf; teilweise abweichend jetzt SoLAzzi: (vgl. Anm. 2 u.3).
Auch Solazzi nimmt jetzt, anders als früher (vgl. 51, Anm. 1), eine restitutio in integrum an, zu ihrer Ergänzung aber eine Klagverheißung für den bonorum emptor (s. u. Anm. 3).
Nach SoLAzzl: (s. o. Anm 1) bes. 39, 61 konnte die restitutio in integrum nur vor, das Interdikt nur nach der Veräußerung der Konkursmasse (venditio bonorum) geltend gemacht werden, und zwar jene nur durch den curator bonorum — mit der Folge, daß nach der venditio bonorum eine actio rescissoria für den Erwerber der Masse (bonorum emptor) entstand —, diese nur durch die Konkursgläubiger.
Vgl. auch Theophilus zu I.4, 6, 6. Die Bedeutung der Bezeichnung actio Pauliana im klassischen Recht ist nicht feststellbar. Vielleicht gehört sie dem klassischen Recht überhaupt nicht an; so nach dem Vorgang anderer Lenel: Ed. perp. 3440; s. ferner PRrxasuaIM: Zsst. 48, 739f.; SoLazzi: (s o. Anm 1) 66ff.
Vgl. bes. Lenel: Grünhuts Z. 37, 515ff. (bes. 546ff.); ZSSt. 37, 116ff.; Ed. perp.3 220ff.; Schlossmann: ZSSt. 24, 314ff.; Siber: Passivlegitimation b. d. rei vindicatio 21ff., 1907; Beseler: Beitr. 11 ff.; II 128ff.; RicconoNo: ZSSt. 32, 349ff.; Last: Jherings Jahrb. 62, 1201f.; Levy: ZSSt. 36, 1ff.; WLAsses ZSSt. 42, 435ff. — Zusammenhang mit der bin efç epgardiv xardaraaty des attischen Rechts ? Vgl. zuletzt Mitteis: Röm. Privatr. I 19, Anm. 55; Beseler Beitr. I 33. Über die griechische Klage vgl. Lusius: Att. R.585ff. Bartsch: Griech. Bürgschaftsr. I 206, 308f., 340. Die Schwierigkeit für die Annahme eines Zusammenhangs liegt vor allem darin, daß die attische amp;xn erheblich weiter reichte als die klassische actio ad exhibendum.
2 Die Angabe, daß schlechthin jeder zur Erhebung der actio ad exhibendum befugt sei, der irgendein Interesse an der Vorweisung habe (D. 10, 4, 3, 9), ist eine nachklassische Verallgemeinerung. — Die hier gegebene Darstellung der Aktivlegitimation beruht auf den Untersuchungen von Beseler (s. o. Anm. 1).
So Lenel: Grünhuts Z. 37, 515ff. gegen Beseler; vgl. auch Kunkel: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel 55, 65.
Es ist zu beachten, daß diese Bemessung des Streitwertes dem Kläger dasselbe gab, was er auch im Hauptprozeß (z.B. im Eigentumsstreit) erhalten haben würde, wenn der Beklagte die ihm anheimgegebene Herausgabe (restitutio) verweigerte.
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Jörs, P. (1935). Einzelne Forderungsrechte. In: Römisches Privatrecht. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, vol 2/3. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-29783-4_18
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