Die Anwendung der Rechtssätze auf einen Sachverhalt

  • Karl Larenz
Part of the Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft book series (ENZYKLOPÄDIE)

Zusammenfassung

In dem doppelten Prozeß der „Rechtsanwendung“ steht für das Bewußtsein des „Anwenders“ und damit auch für die Rechtswissenschaft diejenige Bewegung zunächst durchaus im Vordergrund, in der das scheinbar „fertige“ Gesetz als das Bestimmende, das Urteil über den einzelnen Fall, die „Entscheidung”, als das dadurch Bestimmte — eben als eine bloße „Anwendung“ des Gesetzes — erscheint. Wir lassen demgemäß fürs erste den Vorgang der Interpretation, durch den das Gesetz erst die zur Anwendung auf den einzelnen Fall erforderliche genaue Bestimmtheit erlangt, beiseite und suchen uns die logischen und methodologischen Schritte zu verdeutlichen, die bei der Anwendung des Gesetzes auf einen einzelnen Fall getan werden oder doch getan werden sollten. Allerdings wird heute gerne betont, das richterliche Urteil, als der Prototyp eines „Rechtsanwendungsakts“, sei kein (reiner) Denkakt, sondern vielmehr ein Willensakts. Das ist richtig, sofern man damit sagen will, daß der in „Rechtskraft“ erwachsende „Spruch“ des Gerichts nicht nur die — vorher streitige — Rechtslage „klären“, sondern sie auch nunmehr rechtlich unangreifbar machen soll und insofern Maßgeblichkeit, Verbindlichkeit, rechtliche Geltung beanspruchte. Die mit der Autorität des Gerichts im Urteil ausgesprochene Geltungsanordnung hat nicht lediglich den Charakter einer Aussage, sondern, nicht anders wie das Gesetz, den einer Willenssetzung — sie ist Ausdruck eines auf rechtliche Geltung zielenden Willensakts. Aber nicht bestritten werden kann, daß, wenigstens nach Maßgabe des geltenden Rechts, dieser Willensakt durch einen Denkakt vermittelt ist in der Weise, daß der Richter nur das als seine Entscheidung aussprechen — und damit zur Geltung bringen — soll, was er zuvor, in der Anwendung der Norm auf den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt, als durch die Norm gefordert, als „Rechtens“ erkannt hat. Insofern vollendet sich das richterliche „Erkenntnis“ zwar in einem Willensakt, dem „Urteilsspruch“, der aber in einem Erkenntnisakt gegründet, durch diesen inhaltlich vorbestimmt ist3. In dem Erkenntnisakt liegt daher, jedenfalls unter dem methodologischen Blickpunkt, der Schwerpunkt der „Rechtsanwendung“. Es wird sich zeigen, an welchem Punkte zwischen dem Erkenntnis- und dem Willensvorgang nicht mehr unterschieden werden kann.

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Literatur

  1. 1.
    nicht nur vor, den Gesetzestext anzuwenden, sondern wendet ihn an; aber indem sie ihn anwendet, was immer nur in einer näher bestimmten Weise geschehen kann, bildet sie ihn auch schon fort.Google Scholar
  2. 1.
    Zutreffend spricht MERTENS (Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, 1967, S. 112) von der „rechtsschöpferischen Wirkung der richterlichen Rechtsanwendung“, die sich daraus ergebe, „daß die Subsumtion ein dialektischer Prozeß ist, der auf den Inhalt des Begriffs, unter den subsumiert wird, zurückwirkt und diesen konkretisierend interpretiert”. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, S. 99f., bemerkt, „daß sich die Norm durch die Entscheidung, die sich auf sie gründet, verändert, daß die Norm durch die Entscheidung neu konstituiert wird“. Gewiß gilt das nicht für jede Entscheidung, die irgendein unteres Gericht, mehr oder minder routinemäßig, fällt; es gilt vornehmlich für die veröffentlichten Entscheidungen der oberen Gerichte, die beispielgebend sind.Google Scholar
  3. 1.
    In diesem Sinne zuerst BüLOW, Gesetz und Richteramt. SCHEUERLE, Rechtsanwendung, S. 39 ff., schreibt den Rechtsanwendungsakten eine „doppelte Natur“ zu: sie enthielten ein „volitives” und ein „kognitives“ Element, wobei nicht ganz deutlich ist, welches dieser Elemente SCHEUERLE als das führende ansieht. SCHEUERLE will „nur beschreiben, was psychisch geschieht, wenn Recht angewendet wird” (S. 26), als Vorarbeit zu einer Untersuchung, „wie normativ richtig verfahren werden soll“. Für unsere Betrachtung, die normativ gerichtet ist, kann nicht zweifelhaft sein, daß die Aufgabe des Richters nach geltendem Recht lautet : „ Findung einer durch das Gesetz begründeten Entscheidung” (ExGiscx, Einführung, S. 49; Sperrung von mir). Damit ist vom Richter eine primär „kognitive“ Leistung gefordert, die in einen volitiven Akt ausmündet.Google Scholar
  4. 2.
    Das gilt auch für ein Feststellungsurteil, sofern es in Rechtskraft erwächst.Google Scholar
  5. 3.
    Dies trifft auch für sog. Gestaltungsurteile zu, da ihnen die Erkenntnis vorauszugehen hat, daß der dem Gericht unterbreitete Sachverhalt ein solcher ist, der nach dem Gesetz die vom Kläger begehrte Gestaltung rechtfertigt und dem Richter zur Pflicht macht. „Die Tätigkeit des Richters hierbei ist keine andere als bei jedem Urteil, das er fällt, und vollzieht sich durch Subsumtion des konkreten, in der Vergangenheit liegenden Tatbestandes unter die abstrakte Rechtsnorm“ (so ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., S. 411). Mit Recht bemerkt auch NixrscH, Zivilprozeßrecht, S. 155, Gegenstand der Gestaltungsklage und des durch sie eingeleiteten Prozesses sei „das vom Kläger behauptete Recht auf die begehrte Rechtsänderung” und spricht (ebenda S. 157) dem gestaltenden Urteil deshalb, weil es implicite besagt, daß ein solches Recht bestehe, auch eine „Feststellungswirkung“ zu. „Feststellen” kann das Gericht aber nur, was es zuvor erkannt hat.Google Scholar
  6. 1.
    ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, 15. Aufl., S. 311.Google Scholar
  7. 2.
    ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 8ff., hat gezeigt, wie die Schlußweise, ohne Sinnesänderung, so oder so gewählt werden kann.Google Scholar
  8. 3.
    Genauer: ein Aussagesatz, der den Inhalt des Rechtssatzes wiederholt. Seinem vollständigen Sinne nach müßte dieser Aussagesatz lauten: Es ist Rechtens, daß für T die Rechtsfolge R gilt. Der Schlußsatz besagt daher, seinem vollständigen Sinne nach, daß es Rechtens ist, daß für S, weil es ein Fall von T ist, R gilt. Da es aber bei der Rechtsanwendung immer darum geht zu erkennen, „was Rechtens ist“, kann auf die Hervorhebung dieser Selbstverständlichkeit verzichtet werden.Google Scholar
  9. 1.
    Aus dieser Weglassung entsteht dann das (Schein-) Problem, wie aus einem Satz, der nicht eine Erkenntnis, sondern eine Geltungsanordnung ausspricht, im Wege der Schlußfolgerung eine Erkenntnis gewonnen werden könne. Vgl. dazu ENGiscH, Einführung, S. 47ff.Google Scholar
  10. 1.
    Logische Studien, S. 13.Google Scholar
  11. 1.
    Mit Recht bemerkt ENGISCH, a. a. O., S. 13, das Schließen als solches mache dem Juristen die geringste Mühe; „die Hauptschwierigkeit liegt im Finden der Prämissen“.Google Scholar
  12. 1.
    Mit Recht weist SCHEUERLE, Rechtsanwendung, S. 38, darauf hin, daß als Untersatz „nicht der Sachverhalt, sondern der rechtlich gewürdigte Sachverhalt“ fungiert. Vgl. auch SCHEUERLE, S. 92.Google Scholar
  13. 2.
    Das gilt jedenfalls dann, wenn eine Rechtsfolge bejaht, d. h. dem Kläger etwas zugesprochen werden soll. Ergibt die „Schlüssigkeitsprüfung“, daß, selbst wenn der Sachverhalt sich so zugetragen hätte, wie ihn der Kläger behauptet (und der Richter zwecks Vornahme dieser Prüfung vorerst unterstellt), sein Klag-begehren nicht gerechtfertigt, ein dahin gehender Anspruch nicht begründet wäre, dann kann die Klage abgewiesen werden, ohne daß der Richter noch prüfen müßte, wie es „wirklich gewesen” ist.Google Scholar
  14. 3.
    Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 19.Google Scholar
  15. 1.
    Das ist der Tatbestand des Rechtssatzes.Google Scholar
  16. 2.
    In dem Syllogismus der Rechtsfolgebestimmung ist T der „Mittelbegriff“, der die Beziehung S—R vermittelt.Google Scholar
  17. 3.
    SCHEUERLE, Rechtsanwendung, S.148ff., bezeichnet sie als „Faktenbegriffe“. Ober den Unterschied von bloßer Allgemeinvorstellung und Begriff vgl. jedoch oben das 1. Kap. 4c.Google Scholar
  18. 1.
    Zur Bedeutung der „Grundfrage“ für die Sachverhaltsbildung vgl. HRUSCHKA, Die Konstitution des Rechtsfalles, 1965, S. 20 ff.Google Scholar
  19. 2.
    Zutreffend HRUSCHKA, S. 48.Google Scholar
  20. 1.
    Logische Studien, S. 15. SCHEUERLE, Rechtsanwendung, S. 23, spricht von einer „wechselseitigen Durchdringung zwischen den Akten der Tatsachenfeststellung und denen der rechtlichen Qualifizierung“. Vgl. auch JEscx, ArchöffR 82, S. 188f.Google Scholar
  21. 2.
    BIRLING, Jur. Prinzipienlehre IV, S. 47, spricht von einem „mehr oder weniger methodischen fortgesetzten Experimentieren“ und bemerkt mit Recht, von besonderer Wichtigkeit sei diese „Experimentiermethode” für den Rechtsanwalt, der „auf Grund einer oft recht unklaren Schilderung seines Klienten eine Klage für diesen entwerfen oder ihn sonstwie juristisch beraten soll“.Google Scholar
  22. 1.
    HRUSCHKA, a. a. O., S. 63 und ARSP 1964, S. 485ff.Google Scholar
  23. 2.
    Zum folgenden sind vor allem die Ausführungen von ENGISCH, Logische Studien, S. 39 ff., zu vergleichen. Wir beschränken uns hier auf einige ganz elementare Feststellungen und schalten bewußt die erkenntnistheoretische Problematik ganz aus.Google Scholar
  24. 3.
    Meine Aussage: der Hund hat gebellt, beruht also nicht allein auf meiner Wahrnehmung (des Hundes und der Töne), sondern auf einer Verbindung meiner Wahrnehmungen entsprechend vorliegenden Erfahrungen (wie Hundegebell klingt und wie sich ein bellender Hund aufführt), und zwar in der Denkform der Kausalität („der Hund hat gebellt” heißt: er wird als der Urheber der gehörten Töne gedacht).Google Scholar
  25. 4.
    ENGISCH, a. a. O., S. 57.Google Scholar
  26. 1.
    Als eine solche Tatsache gilt jedoch nicht die Aussage eines Zeugen, Sachverständigen oder Beteiligten, wenngleich der Richter auch aus ihr seine Schlüsse zieht. Anders ENGISCH, Logische Studien, S. 64ff., der auch solche Aussagen zu den „Indizien im weiteren Sinne“ zählt.Google Scholar
  27. 2.
    „Erfahrungssätze“ sind dem Richter entweder bekannt, oder ihre Kenntnis wird ihm durch „Sachverständige” vermittelt.Google Scholar
  28. 1.
    Vgl. BIERLING, Jur. Prinzipienlehre IV, S. 120ff.Google Scholar
  29. 2.
    Vgl. hierzu BIERLING, Jur. Prinzipienlehre IV, S. 38ff.Google Scholar
  30. 3.
    NIKISCH, Zivilprozeßrecht, S. 317.Google Scholar
  31. 4.
    ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., S. 294; NIKISCH, Zivilprozeßrecht, S. 192; BLOMEYER, Zivilprozeßrecht § 14.Google Scholar
  32. 1.
    Vgl. NIKIscH, Zivilprozeßrecht, S. B.Google Scholar
  33. 2.
    So auch NIKIscH, Zivilprozeßrecht, S. 195.Google Scholar
  34. 1.
    Vorträge über die Reichs-Zivilprozeßordnung, 2. Aufl. 1896, S. 199f.Google Scholar
  35. 1.
    So auch NIKisCH, Zivilprozeßrecht, S. 318.Google Scholar
  36. 2.
    Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., S. 6. (Sperrung von mir.)Google Scholar
  37. 1.
    Vgl. hierzu: ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Aufl. 1960, S. 82ff.; HENKE, Die Tatfrage, 1966; Rechtsfrage oder Tatfrage — eine Frage ohne Antwort? ZZP 81, C 196; KUCHINKE, Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellung in der Revisionsinstanz (ein Beitrag zum Problem von Rechts-und Tatfrage), 1964; MlrsorouLos, La distinction du fait et du droit in: Revue Hellénique de Droit International, 20. Jahrg. 1968, S. 3; SCHEUERLE, Beiträge zum Problem der Trennung von Tat-und Rechtsfrage, AcP 157, S. 1; SCHWINGE, Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl. 1960. Die ältere Literatur ist in diesen Schriften angegeben.Google Scholar
  38. 1.
    So vor allem SCHEUERLE, a. a. O., S. 22ff.; mit Einschränkungen auch ENGISCH, a. a. O., und HENKE, S. 21, 142ff.Google Scholar
  39. 2.
    a. a. 0., S. 96.Google Scholar
  40. 1.
    Das betont auch HENKE, a. a. O. S. 148ff.Google Scholar
  41. 2.
    a. a. O. S. 67ff.; besonders deutlich S. 85, 93.Google Scholar
  42. 1.
    Hierzu HENKE, a. a. O. S. 50. HENKE bemerkt, KUCHINKE „verharmlose“ die Bedeutung der Subsumtion, ihrer Funktion als Bindeglied zwischen Rechtssatz und Sachverhaltsschilderung.Google Scholar
  43. 2.
    In diesen Fällen erkennt auch HENKE, a. a. O. S. 177, die Untrennbarkeit an. Anders aber SCHEUERLE, a. a. O. S. 78f. Vgl. auch ESSER, Grundsatz und Norm, S. 110, Anm. 77.Google Scholar
  44. 3.
    Ebenso sagt HENKE, a. a. O., S. 160: „daß die Subsumtion unter ,wertausfüllungsbedürftige Begriffe wie ,Sittenwidrigkeit`, ,Treu und Glauben`, ,Fahrlässigkeit` logisch der Rechtsfrage angehört, sollte nach heutiger Auffassung zweifelsfrei sein“. Vgl. auch SCHJMA, Der unbestimmte Rechtsbegriff (Österreichische Akademie d. Wiss., Jahrg. 1967, phil.-hist. Klasse), 1968, S. 188.Google Scholar
  45. 1.
    Daher hat KUCIINKE recht, wenn er (a. a. O. S. 80) sagt: „Daß zwei Personen einen Vertrag geschlossen haben, wird auch bei genauester Beschreibung jener Handlungen und der vollkommensten Einsicht in den Vorgang nicht erfaßt werden können, solange an ihn nicht der Vertragsbegriff angesetzt wird.“Google Scholar
  46. 1.
    Wobei sich die in einer Rechtsnorm angegebenen Urteilskriterien mit den der natürlichen Erfahrung angehörenden oft im weitesten Umfang, aber selten vollständig decken.Google Scholar
  47. 1.
    Zivilprozeßrecht, § 104, III, 1 a.Google Scholar
  48. 1.
    Vgl. dazu HENKE, a. a. O., S. 11ff., 188ff.Google Scholar
  49. 2.
    Über „allgemeine Erfahrungssätze“ als Hilfsmittel der rechtlichen Beurteilung vgl. unten 3 c.Google Scholar
  50. 1.
    Ober den Ausschluß der Revisibilität bei individualisierender Rechtsfindung vgl. HENKE, a. a. O., S. 294ff.Google Scholar
  51. 2.
    So sagt KUCHINKE, S. 223, „daß vom Standpunkt des Trennungsproblems diejenigen Fragen relevant sind, deren Problematik mit Rücksicht auf die generellen Ziele einer bestimmten sachlich-rechtlichen Norm und die spezifischen Zwecke des Prozeßrechts so erheblich ist, daß sie als Rechtsfragen gelten müssen. Im sog. tatsächlichen Sachverhalt sind andererseits nur solche Elemente zusammengefaßt, deren Fixierung im Hinblick auf eine bestimmte, durch die Rechtsnorm indizierte Problemlage und die Aufgaben der Revision von geringerer Bedeutung ist“. Deutlicher noch sagt SCHWINGE (S.48): „Nachprüfbar sind immer nur diejenigen Teile des Urteilsspruchs, deren Bestehenbleiben in irgendeiner Weise für die Gleichförmigkeit der Rechtsprechung nachteilig sein kann.”Google Scholar
  52. 1.
    Vgl. dazu die Ausführungen von HENKE, a. a. O., S. 261ff., 273ff., 279ff., 294ff.Google Scholar
  53. 2.
    Das ist jedoch die Ansicht von MlTSOrouLOS a. a. O.Google Scholar
  54. 1.
    Ich verstehe unter „Subsumtion“ ein rein formallogisches Urteils-und Schlußverfahren, d. h. ein Operieren mit bereits gegebenen Vorstellungen oder Begriffen. Im folgenden geht es mir darum, den (verhältnismäßig geringen) Anteil dieses Verfahrens an dem gesamten Beurteilungsvorgang deutlich werden zu lassen. Oft wird der Ausdruck allerdings in einem weiteren Sinne verstanden. So sagt ENGISCH (Einführung, S. 199, Anm. 47) : „CoiNG denkt bei der Subsumtion nur an ein rationales Verfahren. Das ist zu eng. Die Subsumtion als Gleichsetzung kann auch auf irrationalen Wertungen beruhen.” Die Auffassung von COING verdient m. E. den Vorzug, weil sie dem vorherrschenden Wortgebrauch entspricht. BINDER (Philosophie d. Rechts, S. 992) unterscheidet die auf der formalen Logik beruhende „mechanische Subsumtion“ von der auf der teleologischen Logik beruhenden Beurteilung, die er ebenfalls als „Subsumtion” ansieht. Uns scheint, daß es deutlicher ist, den Ausdruck „Subsumtion“ auf das formallogische Verfahren zu beschränken und ihn nicht auf die teleologische Beurteilung und die Beurteilung nach Wertmaßstäben auszudehnen. Zu weit geht m. E. ARTHUR KAUFMANN, wenn er (Analogie und Natur der Sache, S. 29) das Vorkommen der Subsumtion in dem hier bezeichneten engeren Sinn überhaupt leugnet und meint, daß „jede Rechtserkenntnis, jede Rechtsfindung, jede sog. ,Subsumtion`, die Struktur der Analogie aufweist”. Für übertrieben halte ich auch die Ansicht von HASSEMER (Tatbestand und Typus, 1968, S. 112f., 126), daß „für jede Sachverhaltsentscheidung der Tatbestand neu und deshalb anders verstanden wird“ und daß deshalb „formale und lineare Subsumtion ausgeschlossen sind” (5.116). Gewiß ist der Anteil der Subsumtion am Zustandekommen der rechtlichen Beurteilung durchaus verschieden. Es heißt aber den Richter überfordern, sollte er wirklich in jedem Fall, auch wenn es sich um einen „Routinefall“ handelt, statt nur zu subsumieren, die Norm neu überdenken und anders verstehen.Google Scholar
  55. 1.
    ENGISCH, Vom Weltbild des Juristen, 1949, S. 11, macht darauf aufmerksam, daß der Jurist die Begriffe „immer nur bis zu einem gewissen Grade“ zerlege und mit seinen Definitionen bei solchen Begriffen stehenbleibe, die „für das alltägliche Verständnis genügend deutlich sind”.Google Scholar
  56. 2.
    Davon, daß auch die Allgemeinvorstellung „Tier“, wie alle derartigen Vorstellungen, „unscharfe Ränder” aufweist und bei ihrer Umwandlung in einen rechtlich relevanten Begriff daher eine Präzisierung erforderlich wird, die die Rechtswissenschaft durch „Auslegung“ des Normtatbestandes leistet, sehe ich hier noch ab.Google Scholar
  57. 1.
    In diesem Falle würde die fehlende Bebaubarkeit einen Sachmangel im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB darstellen und daher die Möglichkeit einer Irrtumsanfechtung entfallen.Google Scholar
  58. 1.
    ROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl. § 112, III, 2.Google Scholar
  59. 2.
    Die Frage ist außerordentlich streitig. „Allgemeine Erfahrungssätze“ kommen außer bei der rechtlichen Beurteilung, von der hier allein die Rede ist, vielfach auch bei der richterlichen Beweiswürdigung zur Anwendung. Für ihre Nachprüfung durch das Revisionsgericht in beiden Fällen ROSENBERG, a. a. O.; STEINJONAS-POHLE (GRUNSKY), III B 2 zu § 549 ZPO. HENKE (a. a. O., S. 124 ff.) betont, daß die Verletzung von Erfahrungssätzen bei der richterlichen Beurteilung dazu führe, daß der Obersatz, unter den der Richter das Geschehen des Einzelfalls subsumiert, „verfälscht” werde. Daher müßten die mit Hilfe der Erfahrungssätze gezogenen Schlüsse uneingeschränkt nachprüfbar sein. Um der Richtigkeit des Obersatzes willen müsse das Revisionsgericht auch den herangezogenen Erfahrungssatz nachprüfen. Auch BLOMEYER, Zivilprozeßrecht § 104, III, 3 c, spricht sich für die Revisibilität von Erfahrungssätzen aus. Anders teilweise SCHWINGE, a. a. O., S. 186 ff. ; KUCHINKE, a. a. O., S. 191 ff.Google Scholar
  60. 1.
    Vgl. dazu NIC. HARTMANN, Das Problem des geistigen Seins, S. 138: „Der Mensch erfährt den Wert als eine ideale Forderung, er vernimmt den Ruf.“Google Scholar
  61. 2.
    Rechtsanwendung, S. 111f. u. 162. SCHEUERLE verkennt gerade deshalb die Eigenart des Werturteils, weil er es auf ein gewöhnliches „Tatsachenurteil“ zurückzuführen sucht. Das Werturteil folgt m. E. auch dem Wertungsakt nicht unbedingt nach, sondern ist die logische Form, in der dieser als bewußter Akt vollzogen wird. Vgl. auch BETTI in der Festschr. f. RAAPE, 1948, S. 392.Google Scholar
  62. 3.
    Diese Auffassung verkennt m. E., daß, mit NIC. HARTMANN (Problem des geistigen Seins, S. 136) zu sprechen, „alle Aktivität der Person wertbedingt ist“, daß also das Begehren, soweit es nicht rein triebhaft bleibt, sondern den Zwecke setzenden Villen bestimmt, eine Wertung des Zwecks veraussetzt. Vgl auch HARTMANN, Ethik, S. 128; HENKEL, Einführung in die Rechtsphilosophie 4 22, I, II.Google Scholar
  63. 4.
    Über „Wertqualitäten“ vgl. HARTMANN, Ethik, S. 128.Google Scholar
  64. 1.
    „Ohne Objektivität kann die Rechtsprechung ihre soziale Aufgabe nicht erfüllen.” „Trotz ihrer Subjektivität erwarten und fordern die Staatsbürger jedenfalls in den modernen Kulturstaaten von der Rechtsprechung vor allem Objektivität.“ So mit Recht O. BRUSIIN, Über die Objektivität der Rechtsprechung, 1949, S. 26 u. 43.Google Scholar
  65. 1.
    Ebenso WIEACKER, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 14 (die Entscheidung nach § 242 dürfe nicht lediglich als ein „kognitiver Subsumtionsakt“ gedacht werden; das Verhältnis der Generalklausel zum Einzelfall sei „nicht einfach das der logischen Unterordnung eines Besonderen unter ein Allgemeines”). HENKEL, Recht und Individualität, 1958, S. 35, betont, daß die sog. Generalklauseln (wie § 242 BGB) „keinen Entscheidungsobersatz, keinen anwendbaren Beurteilungsmaßstab“, sondern lediglich eine „Verweisung” enthielten. STRACHE, Das Denken in Standards, 1968, betont sehr nachdrücklich, daß die von ihm — im Anschluß an ESSER - so genannten „Standards“ keine Subsumtion gestatten. „Sie können nicht definiert, d. h. ihr Inhalt kann nicht wie der eines Allgemeinbegriffs endgültig mit den Methoden der traditionellen juristischen Hermeneutik bestimmt werden, und sie sind nicht im syllogistischen Schlußverfahren auf konkrete Sachverhalte anwendbar” (S. 71). „Die Vorstellung, daß mit den Wert1 begriffen ein außer-oder vorrechtliches Wert-oder Normensystem rezipiert werde, das nunmehr, ebenso wie das begrifflich gefaßte Normensystem der Rechtsordnung, im syllogistischen Schlußverfahren auf konkrete Sachverhalte angewendet werden könnte, ist verfehlt“ (S. 77). Anderer Ansicht dagegen SCHEUERLE, a. a. O., S. 121: Zur Anwendung der §ÿ 138, 242, 826 BGB sei „die Subsumtion unter den gesetzlichen Wertbegriff erforderlich und genügend”. ENGISCH, Einführung, S. 126, meint, die „einschlägige Wertung“ im einzelnen Fall weise „eine Verwandtschaft mit der Subsumtion” auf. Dabei ist aber zu beachten, daß ENGISCH die Subsumtion als „Gleichsetzung des konkreten zu beurteilenden Falles mit den durch den gesetzlichen Tatbestand zweifellos gemeinten Fällen“ beschreibt (Logische Studien, S. 26; Einführung, S. 56f.). ENGISCH versteht unter „Subsumtion” also ein Verfahren, das sich auf die Vergleichung von Fällen gründet und dem der Analogie ähnelt. Demgegenüber verstehen wir unter einem „Subsumtionsurteil“ das ana1 ytische Urteil, durch das ein spezieller Begriff (oder eine ihm zugrunde liegende Allgemeinvorstellung) durch Abstraktion, d. h. Absehen von den ihm spezifischen Merkmalen auf den in ihm mitgedachten Allgemeinbegriff zurückgeführt wird, unter einem Subsumtionsschluß die Einordnung unter einen Begriff, dessen Definition hierbei als „OberGoogle Scholar
  66. 1.
    satz“ fungiert. Da die meisten Autoren nicht angeben, was sie unter „Subsumtion” verstehen, ist es nicht immer leicht zu erkennen, was sie eigentlich sagen wollen. 1 Vgl. BGHZ 30, 7 (S. 15).Google Scholar
  67. 1.
    Zur Fallvergleichung vgl. meine Ausführungen in der Festschr. f. A. Nixiscx, 1958, S. 292ff.Google Scholar
  68. 1.
    Wir unterscheiden „Auslegung“ und „Konkretisierung” hier in der Weise, daß wir unter der „Auslegung“ eines unbestimmten Wertbegriffs die Verdeutlichung seines Sinngehaltes im allgemeinen, unter der „Konkretisierung” seine Verdeutlichung in der Bewertung bestimmter als „typisch“ empfundener Fälle verstehen. Beides geht ineinander über: Die „Konkretisierung” ist gleichsam die Fortsetzung der Auslegung in der Richtung auf den „konkreten“ Fall, die „Auslegung” wiederum bedarf der beispielhaften Verdeutlichung am „typischen“ Fall, die die hier nicht mögliche Definition ersetzt. Über den Begriff des „Typischen” und seine Bedeutung im Zusammenhang mit der „Konkretisierung“ vgl. ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, S. 237 ff., sowie unter das 5. Kap. unter 2.Google Scholar
  69. 2.
    STRACHE, Das Denken in Standards, 1966, vertritt die Auffassung, es handle sich bei der Beurteilung nach einem derartigen Maßstab, logisch gesehen, um den Vorgang der Zuordnung zu einem Typus. Denn „Standards“ seien „ihrer logischen Struktur nach Typen”, nämlich „Normaltypen korrekten Verhaltens“ (S. 18). Ihre Anwendung als Beurteilungsmaßstab geschehe daher durch Typenzuordnung (S. 71, 77). In der Tat hat das bei der Anwendung eines „konkretiGoogle Scholar
  70. 1.
    Zur vielfältigen Anwendbarkeit der „hermeneutischen Wechselbeziehung“ gerade in der Rechtswissenschaft BErrl, Allgemeine Auslegungslehre S. 220ff. Vgl. dazu unten das 4. Kap. 2b. Zur Bedeutung des „Vorverständnisses” für alle hermeneutische Bemühungen vgl. GADAMER, Wahrheit und Methode, 2. Aufl., S. 252ff.Google Scholar
  71. 2.
    Dazu bemerkt ENGISCH, Einführung, S. 132, treffend: „Die Rechtsanwendung ist ein Stück des Rechtslebens. Alles Lebendige läßt sich nicht vollständig rationalisieren.“Google Scholar
  72. 1.
    DROST, Das Ermessen des Strafrichters, 1930, S. 30, spricht von einem „versteckten Ermessen“, das sich „unter der Hülle einer Anwendung von Rechtsbegriffen verbirgt”.Google Scholar
  73. 2.
    Logische Studien, S. 32 ff.Google Scholar
  74. 1.
    Die Erkenntnis ist für den Richter nicht Selbstzweck, sondern Mittel dazu, die für diesen Fall zutreffende, d. h. die im Sinne des geltenden Gesetzes liegende und darüber hinaus „gerechte“ Entscheidung zu finden. Insoweit hat die „Interessenjurisprudenz” die Aufgabe des Richters richtig gesehen. Der Richter darf seine persönliche Wertung nicht an die Stelle der ihm durch das Gesetz oder die in der Rechtsgemeinschaft anerkannten Maßstäbe vorgezeichneten Bewertung setzen; er hat aber selbst wertend Stellung zu nehmen, wo ihn die Erkenntnis allein nicht zum Ziele führt.Google Scholar
  75. 2.
    Daß die Beurteilung des Sachverhalts, von der nach dem Gesetz die Rechtsfolge abhängt, ihrerseits von der als „gerecht“ empfundenen Rechtsfolge abhängig gemacht wird, ist sicher unzulässig, soweit die Beurteilung erkenntnismäßig eindeutig ist, also, auch soweit Werturteile zu fällen sind, in allen „typischen” Fällen. Der Richter, der an das Gesetz gebunden ist, darf nicht, um das von ihm für gerecht gehaltene Resultat als „begründet“ erscheinen zu lassen, den gesetzlichen Tatbestand „zurechtbiegen” oder unrichtig subsumieren. Soweit ihm aber ein Urteilsspielraum gelassen ist, halte ich die Orientierung der Beurteilung am gerechten Endergebnis für zulässig, ja für geboten. Sie sollte aber offen ausgesprochen, also die auf Wertung beruhende Beurteilung des Grenzfalls nicht noch als reine Subsumtion hingestellt werden. Darüber, welche Rolle die Gerechtigkeit des Ergebnisses schon bei der Auslegung der Norm — und nicht erst bei der Beurteilung des konkreten Sachverhaltes — spielen darf, unten (im 3. Kap. 2.Google Scholar
  76. 1.
    Über diese Gefahr, die ebenso natürlich und vielleicht sogar in noch höherem Grade auch schon bei der Beweiswürdigung besteht, sehr eindringlich BRUSIIN, Über die Objektivität der Rechtsprechung, S. 22f.Google Scholar
  77. 2.
    Skeptisch BRUSIIN, a. a. O., S. 48; wenn ein „tiefes Gerechtigkeitspathos“, meint er, „sich mit einer ebenso starken Selbstkritik vereinigen ließe”, dann könne „das Gerechtigkeitserlebnis für die Objektivierung Ausgezeichnetes leisten“. Dies sei aber nicht der Fall.Google Scholar
  78. 3.
    Einführung, S. 132.Google Scholar
  79. 1.
    So z. B. WESTERMANN, Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, 1955, S. 23. Vgl. auch ENGISCH, Festschr. f. MEZGER, 1954, S. 152f.; ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, 15. Aufl., S. 309.Google Scholar
  80. 2.
    Vgl. HEISENBERG, Physik und Philosophie, 1959, S. 38ff.Google Scholar
  81. 3.
    Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 15.Google Scholar
  82. 4.
    H. SCHIMA, Der unbestimmte Rechtsbegriff (österreichische Akademie d. Wiss., Jahrg. 1967, phil.-hist. Klasse), 1968, S. 185.Google Scholar
  83. 5.
    Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht, ArchöffR 82, S. 163ff., besonders S. 234.Google Scholar
  84. 1.
    Das Schrifttum über den Ermessensbegriff im Verwaltungsrecht und das Verhältnis dieses Begriffs zu den „unbestimmten Wertbegriffen“ ist nahezu unübersehbar. Ich nenne daraus: BACHOF, JZ 1955, S. 99 ff.; EHMKE, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, 1960; ENGISCH, Einführung, S. 111 ff. ; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl., S. 80 ff. ; HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht II, 2. Aufl., S. 652 ff.; JELLINEK, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung, 1913; JESCH, Archöff R 82, S. 163; KLEIN, Archöff R 82, S. 75; ULE in Festschr. f. W. JELLINEK, 1955, S. 309.Google Scholar
  85. 2.
    Vgl. EHMKE, a. a. O., S. 46.Google Scholar
  86. 3.
    So aber Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, 1965, S. 200 ff., 207.Google Scholar
  87. 4.
    Dazu auch FLUME, Steuerwesen und Rechtsordnung, S. 22ff. u. 43 ff.Google Scholar
  88. 1.
    Ein Verhalten widerspreche der „Verkehrssitte“, ist ein durch soziale Erfahrung vermitteltes, es widerspreche den „guten Sitten”, überdies ein Werturteil. Beide Beurteilungen gehen ineinander über. Vgl. dazu ENGrscx, Logische Studien, 5.112.Google Scholar
  89. 2.
    So bedürfen insbesondere die „durch soziale Erfahrung vermittelten Urteile“ einer weiteren Aufgliederung.Google Scholar
  90. 3.
    Programmatische Ausführungen über „Die Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens“ hat ENGrscx in Studium Generale 1959, S. 76 ff., gemacht.Google Scholar
  91. 1.
    Vgl. die Gutachten von PETERS und SCHRÖDER, die Referate von KALSBACH und SARSTEDT, sowie die Diskussion.Google Scholar
  92. 1.
  93. 2.
    Dafür besonders SCHRÖDER. Um die Herausarbeitung von rational erfaßbaren Strafzumessungskriterien bemüht sich das Werk von HANS-JÜRGEN BRUNS, Strafzumessungsrecht, Allgemeiner Teil, 1967.Google Scholar
  94. 8.
    Rechtsphilosophie, § 101.Google Scholar
  95. 4.
    Rechtsphilosophie, § 214.Google Scholar
  96. 5.
    JESCHEK spricht — in seinem Aufsatz über Methoden der Strafrechtswissenschaft in Studium Generale, 1959, S. 115 — von „Persönlichkeitsadäquanz der Strafe“; WELZEL, Das deutsche Strafrecht, § 34, II, 2 spricht von der „Verwurzelung der Tat in der Persönlichkeit des Täters”.Google Scholar
  97. 1.
    Der „Vergleich“ erfordert immer bestimmte „Gesichtspunkte”, im Hinblick auf die das Verglichene übereinstimmt oder nicht. Ist die Zahl dieser Gesichtspunkte so groß, wie das hier der Fall ist, so entfällt praktisch die Vergleichbarkeit.Google Scholar
  98. 2.
  99. 3.
    Ob nicht dem Richter mit der Forderung einer „Gesamtwertung“ mehr zugemutet wird, als ein Mensch zu leisten vermag, und ob nicht durch die Einräumung eines so weitgehenden Ermessens doch die Gefahr „willkürlicher” Entscheidungen in bedenklichem Maße erhöht wird, kann hier nicht untersucht werden.Google Scholar
  100. 4.
    ENGISCH sagt (in Studium Generale, 1959, S. 86) : „Im Grunde handelt es sich um eine, wie wir hoffen dürfen, subjektiv richtige und relativ gültige Entscheidung, nicht aber um eine ,objektiv`-gültige, bei der die ‚Abwägung aller Momente` (wie man so gern sagt) gerade diese und keine andere Strafe als die allein richtige erscheinen läßt.“Google Scholar
  101. 1.
    Kap. unter 2 c.Google Scholar
  102. 2.
    Vgl. mein Lehrbuch des Allgemeinen Teils, § 24, I.Google Scholar
  103. 3.
    Vgl. dazu meine so betitelte Abhandlung in der Festschr. f. GERHART HusSERL (Phänomenologie, Rechtsphilosophie, Jurisprudenz, 1968). Grundlegend geworden sind hierfür die Untersuchungen ADOLF REINACHS ; vgl. dazu den 1. Teil, 4. Kap. unter 4.Google Scholar
  104. 1.
    Zutreffend spricht LÜDERITZ, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966, S. 25, davon, daß das Rechtsgeschäft sowohl als „Regelung“ wie als „Sachverhalt” erfaßt würde, auf den in Tatbeständen des Gesetzes Bezug genommen wird.Google Scholar
  105. 1.
    Ich darf hier auf meine Schrift über „Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts“ (1. Aufl., 1930, Nachdruck mit einem Nachwort 1966) und auf mein Lehrbuch des Allgemeinen Teils des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1967, §ÿ 25, II u. 35, I, verweisen. Aus dem überaus umfänglichen Schrifttum hebe ich hervor: DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 3. Aufl., 1911; ENNECCERUSNIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, §§ 205, 206; FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, 4 16; LÜDERITZ, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966; MANIGK, Irrtum und Auslegung, 1919; SANDROCK, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966; TITZE, Die Lehre vom Mißverständnis, 1910; v. TUHR, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, § 64.Google Scholar
  106. 1.
    Ein ungewöhnlich enger Verständnishorizont des Empfängers ist aber nur soweit zu berücksichtigen, als er dem Erklärenden erkennbar ist.Google Scholar
  107. 1.
    Gegen diese Unterscheidung LÜDERIrz, a. a. O., S. 399. Vgl. dazu mein Lehrbuch des Allgemeinen Teils, § 35, I.Google Scholar
  108. 1.
    Vgl. LÜDERITZ, S. 23f.Google Scholar
  109. 2.
    Vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 2, 5 8, IV. Auch in den skandinavischen Ländern wendet man bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen „die gleichen objektiven Auslegungsgrundsätze an wie bei der Auslegung von Gesetzen“. So STIG JoERGENSEN, Vertrag und Recht (Kopenhagen 1968) S. 32.Google Scholar
  110. 3.
    So Z. B., indem sie eine unklare Bestimmung zuungunsten desjenigen auslegt, der die allgemeinen Geschäftsbestimmungen verwendet.Google Scholar
  111. 1.
    KRONSTEIN, Das Recht der internationalen Kartelle, 1967, S. 6.Google Scholar
  112. 2.
    a. a. O., S. 507.Google Scholar
  113. 3.
    a. a. O., S. 4.Google Scholar
  114. 1.
    a. a. O., S. 508.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1969

Authors and Affiliations

  • Karl Larenz
    • 1
  1. 1.Juristische FakultätUniversität MünchenGröbenzellDeutschland

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