Zusammenfassung
Das Recht ist die jeweils in einer bestimmten Rechtsgemeinschaft als verbindlich gewußte Ordnung menschlichen Zusammenlebens unter der Anforderung der Gerechtigkeit.
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Literatur
Zur Bedeutung dieses Moments vgl, meine Schrift „Das Problem der Rechtsgeltung“, 1929.
Vgl. Hegel, Rechtsphilosophie §§ 151 u. 152.
Dasselbe verlangen wir, wenngleich die Verwirklichung hier noch ferner liegt, auch vom Verhältnis der Staaten untereinander. Das Völkerrecht ist daher seinem Sinne nach „Recht“, auch wenn es heute der wirksamen Sanktion noch teilweise entbehrt. Eine „bestimmte Rechtsgemeinschaft” ist auch die allgemeine Völkerrechtsgemeinschaft.
Die Rechtsidee hat u. E. eine „konstitutive“, sinnbegründende Funktion (sie ist das konkret-allgemeine, also inhaltlich erfüllte Sinn-a priori allen Rechts) und eine begrenzende Funktion (was nicht mehr mit ihr vereinbart werden kann, ist der Sache nach kein „Recht”). Dagegen ist sie weder selbst eine oberste Norm, noch lassen sich Normen mittels Schlußfolgerungen aus ihr ableiten.
Vgl. dazu oben S. 63, Anm. 1.
Grundsatz und Norm S. 22, 94 und öfter.
Das Problem des geistigen Seins, S. 234 ff.
Bei Enneccerus-Nipperdey (Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, I, § 30, Anm. 4) ist zu lesen: „Unter Rechtssatz ist... eine das Rechtsleben gestaltende Rechtsregel zu verstehen“. Das „Rechtsleben” zu gestalten vermag der Rechtssatz nur dadurch, daß er in das Rechtsbewußtsein, und zwar in der für die jeweilige Situation erforderlichen Bestimmtheit, aufgenommen wird. Zu der nötigen Bestimmtheit gelangt er aber erst in der Auslegung.
Das ist die tiefe Wahrheit von Iherrrras großartiger Schrift „Der Kampf ums Recht“, in der er seine eigene Macht-und Interessentheorie durch eine weit höhere Auffassung überwunden hat.
Zur Zeitstruktur der Rechtsnormen und Rechtsverhältnisse vgl. Husserl, Recht und Zeit S. 10 ff., 27 ff., v. Tunt, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts Bd. II, 1, S. 4, Anm 7, sowie E I Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Mißgriffe der Gesetzgebung, 1910, S. 22 ff., 64 ff.
Eben wegen dieser seiner inneren Macht oder Bindekraft ist das Recht „objektiver Geist“; vgl. N. Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, S. 236 ff.
E. v. Hippel, Einführung in die Rechtstheorie, 4. Aufl., S. 35 f.
Die Imperativentheorie wird u. a. vertreten von Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht S. 3; Ihering, Der Zweck im Recht I, 330; Bierling, Jur. Prinzipienlehre I, S. 30; Naw1Asky, Allgemeine Rechtslehre S. 8; Engisch, Einführung S. 22ff. Hauptgegner sind Zitelmann (Irrtum und Rechtsgeschäft S. 204, 222) und Kelsen (Hauptprobleme S. 189 ff.; Reine Rechtslehre S. 25). Nach Zitelmann enthält der Rechtssatz eine Aussage über die vom Gesetzgeber getroffene Anordnung, nach Kelsen eine hypothetische Aussage über das als „Sanktion“ bezeichnete künftige Verhalten eines Staatsorgans. Zu Kelsen vgl. Nawiasky S. 14 ff. und oben S. 76.
Vgl. unsere Bemerkungen zu Wind Scheid, oben S. 29f.
Ähnlich wie hier v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts I, S. 22 und Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, § 30, Iii. Vgl. auch Binding, Handb. d. Strafrechts I, S. 157, Anm. 8; H. A. Fischer, Die Rechtswidrigkeit, S. 46 ff.
Im Rechte zu stehen, daher auch: rechtsfähig zu sein, ist dem Menschen als solchen wesenseigen. Das schließt nicht aus, daß eine Rechtsordnung über den Zeitpunkt des Erwerbes der Rechts-und der Geschäftsfähigkeit, im Rahmen des sinnvollerweise Möglichen, durch Rechtssatz nähere Bestimmung trifft.
Enneccerus-Nipperdey § 136, Anm. 4 wenden sich ausdrücklich dagegen, „Rechte als Tatbestandsstücke in die unübersehbare Masse von Tatsachen aufzulösen, die sie zur Entstehung gebracht haben“. Teil des Tatbestandes sei „nur das Bestehen des Rechts”.
Vgl. auch Bierlind, Jur. Prinzipienlehre Bd. IV, S. 25 ff.
Diese richtet sich an jeden, „den es angeht“, der in seinen rechtlichen Verhältnissen davon berührt wird und in der Lage ist, sie zu verstehen. Das kann sowohl der jeweils Berechtigte oder Verpflichtete, wie der zu seiner Vertretung Berufene, eine Privatperson wie eine Amtsperson sein. Dem einzelnen sagt der Rechtssatz nicht nur, was er zu tun oder zu unterlassen hat, sondern auch, was er von anderen oder von der Gemeinschaft verlangen oder selbst mit Rechtsfolgen für sich und andere tun kann oder auch von anderen hinzunehmen hat. Zugleich sagt er dem Richter, wie er ein Rechtsverhältnis zu beurteilen und wie er demnach einen konkreten Rechtsstreit zu entscheiden hat. Die viel erörterte Frage, ob die einzelnen Bürger oder nur die Richter und sonstigen Amtspersonen „Normadressaten” seien — vgl. Ihernw, Der Zweck im Recht I, S. 332 ff.; Binder, Der Adressat der Rechtsnorm und seine Verpflichtung, 1927; Philosophie des Rechts S. 747f.; Nawiasky, Allg. Rechtslehre S. 99 u. 102 —, halten wir für ein durch die Imperativentheorie verursachtes Scheinproblem. Vgl. dazu Forsthoff, Recht und Sprache S. B.
Ebenso schon Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft S. 324 ff. Vgl. auch F. v. HirrEL, Zur Gesetzmäßigkeit juristischer Systembildung, 1930, S. 24 ff., u. E. v. HirrEL, Einführung in die Rechtstheorie S. 59.
Mißverständlich ist es z. B., wenn Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil § 136, II eine „juristische Tatsache“ als eine solche definieren, die „eine Rechtswirkung herbeiführt”. — Die Ausführungen von Binder, Philosophie des Rechts S. 902 ff., halte ich jedoch insoweit nicht für stichhaltig, als er die Seinsweise des rechtlichen Geltens verkennt. Dazu Engisch, Einführung S. 37 ff.
Anders Kipp, Festschr. f. Martrrz S. 221; Peter, ArchZivPr. 132, S. 49; Engisch S. 39.
In dem bekannten Beispiel von Kirr hat B von A, der wegen Geisteskrankheit entmündigt, aber inzwischen geistig gesund geworden war, eine Sache durch Täuschung erworben. Er veräußert sie an C, der die Täuschung, aber nicht die Entmündigung des A kannte. Gegen den Herausgabeanspruch des A beruft sich C auf gutgläubigen Erwerb. Da A im Augenblick der Veräußerung an B wegen seiner noch fortbestehenden Entmündigung geschäftsunfähig war (§ 104 Ziff. 3 Bgb), konnte B nicht Eigentümer werden. Da A aber vorher wieder gesund geworden war, ist ihm die Sache nicht etwa „abhanden gekommen“; ein gutgläubiger Erwerb gemäß § 932 Bgb wird daher nicht durch § 935 ausgeschlossen. C kannte die Entmündigung nicht und hielt daher, insoweit „gutgläubig”, den B für den Eigentümer. Aber C kannte die von B begangene Täuschung und somit die Anfechtbarkeit des Eigentumserwerbes des B. § 142, Abs. II Bgb bestimmt, daß wer die Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäftes kannte, so behandelt wird, wie wenn er die Nichtigkeit gekannt hätte, wenn die Anfechtung erfolgt. Die Rechtsfolge der im Zeitpunkt der Veräußerung an B noch andauernden Entmündigung des A ist die Nichtigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts. Um diese Rechtsfolge herbeizuführen, bedarf es nicht noch einer Anfechtung durch A. Aber diese ist erforderlich, um die Rechtsfolge des § 142, Abs. II Bgb (daß B wegen seiner Kenntnis von der Täuschung als „bösgläubig“ zu behandeln ist und daher das Eigentum nicht erworben hat) herbeizuführen. Um dieser weiteren Rechtsfolge willen kann A die Anfechtungserklärung auch jetzt noch abgeben.
Der Meinung v. Turnas, die Anfechtung setze „begrifflich Wirksamkeit des anzufechtenden Geschäfts voraus“ (Allgemeiner Teil II, S. 299) kann also nicht zugestimmt werden. Die Anfechtung eines bereits aus einem anderen Grunde nichtigen Rechtsgeschäftes hat jedoch nur dann einen Sinn, wenn damit eine weitere Rechtsfolge verbunden ist. Andernfalls ist sie überflüssig und bedeutungslos, weil die ihr zugeordnete (negative) Rechtsfolge ohnehin bereits eingetreten ist.
Zutreffend sagt Ernst Wolf (Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit der Menschen, S. 220): „Die Zeit ist nicht umkehrbar. Folglich kann auch die rechtliche Vergangenheit nicht durch gegenwärtige Umstände beeinflußt werden. Sie muß, wie gewesen, so gewesen bleiben“.
Ebenso Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 175: „Das Gesetz hat weder die Möglichkeit noch einen Grund, in der Vergangenheit liegende soziale Situationen zu regeln... Das Gesetz kann jedoch eine gegenwärtige oder zukünftige gesellschaftliche Lage so regeln, wie sie (nach anderweiten Bestimmungen) zu regeln sein würde, wenn gewisse, in der Vergangenheit liegende Umstände nicht vorgelegen hätten — oder umgekehrt... Es kann also kurzerhand an Stelle der ausdrücklichen Anordnung, was die Rechtsgenossen in der Gegenwart von Rechts wegen zu tun haben, schlechthin auf die Regelung verweisen, die bei Vorliegen jenes hypothetischen Sachverhalts nach Maßgabe anderer Bestimmungen vorzunehmen wäre.“ Ähnlich auch v. Tuhr, wenn wir davon absehen, daß er, noch befangen im kausalen Denken, den Sachverhalt als die „Ursache” der „Rechtswirkung“ betrachtet. „Der Gesetzgeber”, sagt er, „kann Gegenwart und Zukunft ordnen, aber nicht die Vergangenheit, und vermag nicht in Umkehrung des Kausalitätsgesetzes eine Wirkung anzuordnen, die zeitlich vor ihrer Ursache liegt. Dagegen ist der Gesetzgeber souverän in der inhaltlichen Gestaltung der Rechtsfolge, die er an einen Tatbestand knüpfen will“ (Allgemeiner Teil II, S. 22).
Vgl. Bierling, Jur. Prinzipienlehre Bd. IV, S. 222, SgmlÓ, Juristische Grundlehre, S. 186.
Diese Pflicht kann wegbedungen werden, ohne daß der Vertrag seinen Typus änderte. Dagegen würde, wenn die Verpflichtung zur Zahlung eines Kaufpreises fehlte, nicht mehr ein „Kaufvertrag“ vorliegen.
Sinngemäß ist die Verpflichtung zur Übergabe dann entbehrlich, wenn der Käufer schon im Besitz der Sache ist.
Dieses Merkmal kann auch ein negatives Merkmal sein; Beispiele: §§ 285 und 400 Bgb.
So auch Wolff-Raiser, Sachenrecht § 74, I, 6 und der Bgh (LindMöhr. Nr.14 zu § 812 Bgb im Anschluß an RG in SeuffA. 63, Nr. 11.)
Anders Westermann, Sachenrecht 4. Aufl. S. 270. Er nimmt an, daß sie einen Rechtsgrund darstellen und sieht demgemäß in § 951 eine nicht nur klarstellende, sondern anspruchsbegründende Norm, kommt aber zu demselben Ergebnis.
Wolff-Raiser, Sachenrecht § 85, Anm. 18 u. 30; Westermann, Sachenrecht 4. Aufl. S. 161.
Aus dem Schrifttum: BernhÖFT, Beiträge zur Erläuterung des Biirgerl. Gesetzbuchs, Heft 6 (1905); Festschr. f. E. J. Beter (1907), S. 241 ff.; Bierlind, Jur. Prinzipienlehre Bd. I, S. 101 ff.; Demelius, Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung, 1858; Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 1940; H. A. Fischer, Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft, ArchZivPr. 117, S. 143 ff.; SoML6, Juristische Grundlehre, S. 524 ff.; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. S. 199 ff.; von Turm, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts I, S. 24; II, 1, S. 13, 422 ff.
Vgl. Demelius S. 39, 76; Fischer S. 144. Dadurch, daß die tatsächliche Ungleichheit des Gleichgesetzten demjenigen, der sich der Fiktion bedient, bewußt ist, unterscheidet sich die Fiktion von einer irrtümlich falschen Identifizierung oder Subsumtion. Insoweit richtig Bierling S. 101.
Bedenken gegen die Möglichkeit einer solchermaßen beschränkten Rechtsfähigkeit äußert Ernst Wolf, Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit des Menschen, S. 203 ff. Die Vorstellung einer nur „beschränkten“ Rechtsfähigkeit des Nasciturus verliert m. E. jedoch ihre Anstößigkeit, wenn man bedenkt, daß der Nasciturus als „bereits Erzeugter” schon ein menschliches Lebewesen, daher schutzwürdig, aber als „noch nicht Geborener“ noch nicht ein selbständiges Individuum und insoweit erst ein „werdender Mensch” ist. Ihn in einigen Hinsichten bereits als mögliches Subjekt von Rechten und Pflichten zu behandeln, in anderen nicht, ist der von ihm tatsächlich eingenommenen Zwischenstellung doch nicht so unangemessen.
Vgl. die Schrift von Demeliiis, insbesondere seinen Nachweis der Herkunft der Fiktion im römischen Recht aus dem Sakralrecht.
Esser S. 81 ff. spricht in diesen Fällen, mit deutlicher Mißbilligung, von der Fiktion als „einem Mittel der geheimen Durchbrechung und Sabotierung (!) von Obersätzen“.
Vgl. Esser S. 82.
Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts Bd. II, 1, S. 13.
Auf diese Gefahr weist auch H. A. Fischer, a. a. O. S. 145 hin.
Das betont zutreffend BernnöFT, Festschr. S. 245.
So auch Esser S. 78f. und v. Tunt, a. a. O. S. 424f.
Ebenso v. Tumm a. a. O. S. 425; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, § 153, IV, B, 1.
Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, § 153, IV, B, 2a, meinen, es handle sich hier um eine Fiktion in Form einer unwiderleglichen Vermutung, eine sog. „praesumtio juris et de jure“. Allein, eine „Vermutung” hat nur Bedeutung für die Beweislast; hier wird aber die materielle Rechtslage unmittelbar geregelt. Auch wenn im Einzelfall T2 wirklich gleich T1 ist, ist die generelle Gleichsetzung doch eine Fiktion. Die „unwiderlegliche Vermutung“ ist in Wahrheit nur ein Sonderfall der Fiktion (Einige Fälle von T2 sind gleich T1, andere nicht; gleichwohl sollen alle Fälle von T2 als T1 angesehen werden.) Esser, S. 50 ff. spricht zutreffend von einer „Fiktion in Präsumtionsform” und bedauert, daß der „systematische Zwitter“ der „praesumtio juris et de jure” bisher noch nicht habe ausgerottet werden können.
Esser, S. 77; Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse 15. Aufl. S. 537; v. Turnt, a. a. O. S. 425; Nixiscu, Arbeitsrecht Bd. I, S. 556.
So auch v. Timt a. a. O. S. 426f.
Esser, S. 98 ff., spricht von „definitorischen Fiktionen“.
Vgl. Esser, S. 33, Anm. 78.
Daß hier ebenfalls aus dem Gesetz selbst oder aus seinem Zweck sich ergebende Schranken zu beachten sind, also die angeordnete gedankliche Vorverlegung eines Ereignisses (z. B. der als „Genehmigung“ bezeichneten Zustimmung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts) nicht immer in jeder Beziehung durchzuführen ist, hat v. Tuna a. a. O. S. 25 ff. überzeugend ausgeführt.
Man beachte, daß von der Urteilsbegründung die Rede ist. Der Urteilsspruch ist Geltungsanordnung (nur so kann er „in Rechtskraft erwachsen“); er unterliegt daher auch der Beurteilung nach dem Kriterium der Gerechtigkeit.
Die herrsch. Lehre spricht hier von „Anspruchskonkurrenz“, d. h. sie nimmt an, der Verletzte habe zwei, inhaltlich gleiche, Ansprüche, die von dem Verpflichteten nur einmal zu erfüllen sind. Richtiger dürfte es sein, nur von einem Anspruch und einer Rechtspflicht zu sprechen. die lediglich mehrfach begründet wird. Vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, 4. Aufl. Bd. 2, S. 401f. und die dort Genannten.
Der Stand der Lehre ist ziemlich verworren. Störend ist vor allem die Diskrepanz zwischen dem Straf-und dem Zivilrecht. Aus dem Schrifttum: Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delikt, 1934; EnneccERus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, § 60; Lent, Die Gesetzeskonkurrenz im Bürgerlichen Recht und Zivilprozeß, 2 Bde., 1912/16; Mezger, Strafrecht (Lehrbuch) § 69; Run. Schmidt, Die Gesetzeskonkurrenz im Bürgerlichen Recht, 1915; Welzel, Das Deutsche Strafrecht § 29.
So auch Enneccerus-NiprErdey, § 60, II.
So Dietz S. 31 ff. Dagegen Enneccerus-Nipperdey § 60, Anm. 9.
Der Schluß ist nur dann richtig, wenn die Rechtsfolgen sich wechselseitig ausschließen. Hier muß eine Norm vorgehen; wäre dieses aber die generelle, so wäre die spezielle niemals anwendbar. Soll sie überhaupt gelten, so muß sie für ihren Bereich die allgemeine Vorschrift zurückdrängen. So schränkt § 437 Bgb der Sache nach den § 306 ein.
Daß im Strafrecht die speziellere Norm ausnahmslos die allgemeinere verdrängt, beruht m. E. nicht, wie Mezger meint, allein auf der Logik, sondern darauf, daß das engere Strafgesetz die Tat stets als Ganzes (in jeder Hinsicht) wertet und daher für eine zweite Wertung (nach dem weiteren Tatbestand) sinngemäß keinen Raum läßt. Im Zivilrecht liegt es anders. Im übrigen könnte auch im Strafrecht für einen Sonderfall durch eine ergänzende Norm eine zusätzliche Maßnahme angeordnet werden; die Strafe wäre dann doch der allgemeinen Norm zu entnehmen.
So auch Dietz, S. 62, 68.
Zum folgenden vgl. v. Tuna, Allgemeiner Teil Bd. II, 1, S. 71 Die Strafrechtslehre unterscheidet „deskriptive“ und „normative” Tatbestandselemente, ohne daß es ihr bisher geborgen wäre, zu einer klaren Abgrenzung dieser Begriffe zu gelangen. (Vgl. dazu Engiscu, Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht, Festschr. f. Mezger, 1954, S. 127 und Einführung in das juristische Denken, S. 109 ff.) Diese Unterscheidung halte ich nicht für glücklich. Versteht man unter „deskriptiven“ Elementen nur der Wahrnehmung zugängliche Tataachen, unter „normativen” Wertprädikate, so fallen der verstehbare Sinn menschlicher schließlich alle Tatbestandselemente „normativ“: sie sind, eben als Tatbestandselemente, auf den Sinn der Rechtsnorm bezogen.
Gxn mur, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht (1926), unterscheidet 3 Elemente: Faktische Begriffe, normative Begriffe spezifisch juristischer Art (das sind Begriffe von Rechtsverhältnissen oder rechtlichen Qualifikationen, die auf die ihnen zugrunde liegenden Fakten zurückgeführt werden können) und „allgemeine normative Begriffe“, cl. h. Wertbegriffe. Mit Recht betont er, daß auch „faktische Begriffe”, wie z. B. der Handlungsbegriff, durch normative Faktoren mitbestimmt würden und spricht von einer „Strukturverschlingung“ der Begriffe.
Insofern sie das verlangt, geht die „finale Handlungslehre“ Welzels m. E. zu weit. Die einzelne Handlung braucht nicht zweckgerichtet zu sein; genug, daß der Urheber anders handeln konnte, sofern er den Erfolg bedacht, ihn zu vermeiden sich zum Zweck gesetzt hätte. Noch weniger ist freilich ein rein kausaler Handlungsbegriff haltbar; er verkennt die allem Handeln wesentliche Beziehung auf den Menschen als Subjekt freier Zwecktätigkeit.
Über Handlung und Tatzurechnung vgl. meine Schrift „Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung“, 1927, S. 60 ff.; über die Maßstäbe der Tatzurechnung im Zivilrecht mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, § 14, Iii,b; über den Handlungsbegriff ebenda Bd. II, § 65, I, a.
Richtig sagt Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 41, Anm. 4, zu den psychischen Tatsachen könne man auch „den von diesem oder jenem Subjekt gemeinten Sinn einer Äußerung“, nicht aber „einen objektiven überpersönlichen Sinn” rechnen. Vgl. auch Betti, Festschr. f. Rabel Bd. 2, S. 82 ff.
Vgl. hierzu auch Bierling, Jur. Prinzipienlehre, Bd. IV, S. 25 ff.; Ennecceriisnipperdey, Allgemeiner Teil § 136 zu Anm. 4.
Darunter verstehe ich nicht den Bewertungsakt (das Werturteil), auch nicht die subjektive Wertvorstellung des Urteilenden, sondern das, von dem Urteil intendierte, „zutreffende“ Ergebnis, d. h. die dem beurteilten Sachverhalt normativ zukommende „Wertqualität”.
Man sollte deshalb aufhören, von den Tatbestandselementen als von „juristischen Tatsachen“ zu sprechen — eine Redeweise, die mit der oben zurückgewiesenen Vorstellung eines „Kausalzusammenhanges” zwischen eben diesen vermeintlichen „Tatsachen“ und der Rechtsfolge eng zusammenhängt
So meint v. Tunis, Allgemeiner Teil, Bd. II, 1, S. 10, in der „physischen Welt“ könne zwar „ein Nichtgeschehen nicht Ursache einer Veränderung sein”; da aber „die rechtliche Kausalität vom Gesetz willkürlich (!) geschaffen wird“, so könne das Gesetz „auch an das Unterbleiben eines Vorganges oder an das Nichtvorhandensein eines Zustandes Rechtsfolgen knüpfen”. Letzteres ist richtig, dagegen ist die Vorstellung einer „vom Gesetz willkürlich geschaffenen“ Kausalität auch des Nichtgeschehenden oder Nichtvorhandenen juristischer Mystizismus.
Rickert, Zur Lehre von der Definition, 2. Aufl. 1915, S. 30: „Das gewöhnliche Denken unterscheidet sich von dem wissenschaftlichen dadurch, daß das eine sich in allgemeinen Vorstellungen, das andere in Begriffen bewegt.“
Die Umwandlung einer Vorstellung in einen Begriff geht nach Sigwart, Logik Bd. I, S. 285 im allgemeinen so vor sich, daß „die bewußte Aufmerksamkeit sich auf die einzelnen Elemente (der Vorstellung) und die Art ihrer Synthese richtet.“ Der Begriff, sagt Sigwart, verhalte sich demnach zur „natürlich entstandenen Vorstellung” wie „die bewußte Konstruktion eines Objekts zu seiner unbewußten und unwillkürlichen Bildung“.
In dem Strafrechtskommentar von SchÖNke-ScHBÖnER wird der Begriff „Waldung“ im Sinne des § 308 StGB folgendermaßen umschrieben: „Eine Waldung besteht aus dem auf einer Bodenfläche von Natur wachsenden oder durch menschliche Tätigkeit angelegten Holzbestand und dem Waldboden mit den diesen bedeckenden sonstigen Walderzeugnissen. Es muß sich aber stets um eine umfangreiche, in sich zusammenhängende Grundfläche handeln. Eine Mehrzahl einzeln stehender Waldbäume ist keine Waldung”. Die verbleibende Unbestimmtheit liegt in den Merkmalen „umfangreiche“ und „in sich zusammenhängende” Im übrigen handelt es sich bei der mitgeteilten „Begriffsbestimmung“ nicht eigentlich um eine Definition, sondern vielmehr um die Beschreibung eines Typus.
Über die Bedeutung des Normzwecks gerade für die juristische Definition vgl. Rickert, Zur Lehre von der Definition, 2. Aufl. 1915, S. 37 ff.
Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, S. 108, spricht von „reinen Rechtsbegriffen“.
Über das Verhältnis von Begriff und Wort vgl. Rickert a. a. O. S. 71 ff. Im Begriff sieht Rickert eine Zusammenfassung von Urteilen — wir würden lieber sagen: von Urteilsprädikaten — mit Hilfe des ihn bezeichnenden Wortes; das Wort ist also „nur ein Hilfsmittel, um einen Komplex von Urteilen als etwas Einheitliches, Beharrendes im Denkprozeß zu verwenden“. — „Mit Worten läßt sich trefflich streiten”, aber Begriffe haben ihr eigenes Schwergewicht — das ist es, was der juristische Nominalismus, die abschätzige Beurteilung der Rechtsdogmatik als „Wortwissenschaft“ (EnRlicH), und auch die vorschnelle Verurteilung der „Begriffsjurisprudenz” nicht hinreichend beachtet.
Vgl. SigwArt a. a. O. S. 49ff.
Je „allgemeiner“ eine Vorstellung, desto unbestimmter ist sie; vgl. Sigwart S. 51.
Sigwart S. 282 ff.
Man kann das auch so ausdrücken. Der Gesetzgeber, der zu vieles (nämlich: eine Unsumme kasuistisch-enggefaßter Tatbestände) regelt, regelt zu wenig (läßt viele Lücken); derjenige aber, der zu wenig regeln will (sich auf wenige, sehr allgemeine Tatbestände beschränkt), regelt zu vieles (nämlich auch Fälle, die er nicht in dieser Weise geregelt hätte, wenn er sie bedacht hätte).
„Allgemeinverständlichkeit“ des Gesetzes erstrebten, wie sie selbst ausdrücklich erklärten, die Verfasser des preußischen Alr (vgl. die Einleitung des 1. [nicht revidierten] Publikationspatents von 1791) und Eugen Huber, der Verfasser des schweizerischen Zivilgesetzbuchs (vgl. seine Erläuterungen S. 12). Dem deutschen Bgb ist dagegen wiederholt mangelnde Lebensnähe und Volkstiimlichkeit vorgeworfen worden, so besonders von O. v. Gierke in seiner Kritik des 1. Entwurfs. Diesen Vorwürfen kann die Berechtigung nicht ganz abgesprochen werden.
Vom Stil der Rechtssprache, 1949, S. 21.
Vgl. Hegel, Rechtsphilosophie § 215.
S. 29f. Dörr.E weist hier auf den § 868 Bgb hin, der den in hohem Maße abstrakten und der Umgangssprache völlig fremden Begriff des Besitzmittlungsverhältnisses nicht nur definiert, sondern zugleich durch verständliche Beispiele verdeutlicht.
Dabei ist vornehmlich an die Verfasser eines Gesetzentwurfs und die beratenden Kommissionen zu denken.
Daß nicht jeder Richter dieser Aufgabe genügt, ist kein Einwand.
Damit soll nicht geleugnet werden, daß der Richter bei uns im allgemeinen nur das fortführt, was der Gesetzgeber begonnen hat; anders ausgedrückt, daß sich seine Tätigkeit in dem durch das Gesetz vorgezeichneten Rahmen zu halten hat. Less, Vom Wesen und Wert des Richterrechts (1954), hat zwar recht, wenn er (S. 7ff.) den „rechtsschöpferischen“ Charakter der Gesetzesauslegung betont, er übersieht aber, daß der Richter bei der Auslegung und der Gesetzesergänzung nach bestimmten Methoden vorzugehen hat, die das Resultat zu begründen und damit einsichtig zu machen vermögen, während der Gesetzgeber im Rahmen der ihn bindenden Verfassung und einer möglichen Ausgestaltung der Rechtsidee sehr viel freier (auch nach Zweckmäßigkeitsgründen) zu bestimmen vermag. Insofern sind Gesetzgebung und Rechtsprechung nicht, wie es bei Less (der darin Kelsen folgt) den Anschein hat, gleichartige Tätigkeiten.
Das Problem des geistigen Seins, S. 348 ff. Vgl. insbesondere S. 350: „Es ist die Eigenart des geistigen Gutes, daß es sich vom lebenden Geiste, dessen Errungenschaft es ist, ablösen und im Gegensatz zu ihm als Gebilde von bestimmter Prägung und Inhaltsgeformtheit festhalten läßt.... Das Rechtsempfinden einer Zeit objektiviert sich im gegebenen Gesetz, im positiven Recht als einem fixierten und niedergelegten... In der Objektivation überdauert es den lebendigen Geist, dessen Schöpfung und Eigentum es war.“
Vgl. N. Hartmann a. a. O. S. 169f., 172ff.
Esser, Grundsatz und Norm S. 60 spricht von einem „Integrationsvorgang“, für den es gleich sei, ob er „unvermerkt im Auslegungsprozeß geschieht, oder offen: durch Übertragung eines ethischen Postulats auf die Rechtsebene der,guten Sitten’ ”.
Daher hat Esser (Grundsatz und Norm S. 287) im Prinzip wohl recht, wenn er in freilich reichlich überspitzter Formulierung sagt: „Jede Interpretation stellt eine Verbindung von leg scripta und jus non scriptum dar, welche die eigentliche positive Norm (,law in action’) erst schafft. Juristische Interpretation ist mehr als juristische Hermeneutik, insofern sie Einverleibung der Gemeinrechtsprinzipien in den Text ist, den,anzuwenden` die Jurisprudenz vorgibt“. — Die erste Überspitzung liegt in der Behauptung, daß die Interpretation die „eigentliche”, d. h. die die konkrete Entscheidung bestimmende Norm „erst schafft“. Wenn sie ihr auch vielfach erst die letzte Bestimmtheit gibt, so bedeutet das doch nur eine Weiterbildung der bereits vorgefundenen Norm, nicht ihre Neuschaffung. Die zweite Überspitzung liegt in der Behauptung, daß die Jurisprudenz den Text anzuwenden nur vorgebe. Hier beachtet Esser nur die eine Seite des in Wahrheit doppelseitigen, in sich gegenläufigen Prozesses. In der Tat gibt die Jurisprudenz nicht nur vor, den Gesetzestext anzuwenden, sondern wendet ihn an; aber indem sie ihn anwendet, was immer nur in einer näher bestimmten Weise geschehen kann, bildet sie ihn auch schon fort.
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Larenz, K. (1960). Rechtstheoretische Grundlegung. In: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, vol 35. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-28410-0_8
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