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Die Geschichte des deutschen Rechtes bis zur Carolina

  • Rudolf Hirschberg
Part of the Abhandlungen aus der Berliner Juristischen Fakultät book series (ABJF)

Zusammenfassung

Die bisherigen Untersuchungen standen im Zeichen des römischen Rechts. Dessen Systematik bot den Schlüssel zum Verständnis auch der mittelalterlichen Jurisprudenz bis hinein in die italienische Rechtslehre des 16. Jahrhunderts. Selbst da, wo man unter dem Druck der kulturellen Entwicklung bewußt von der Tradition abwich, blieb die Theorie des römischen Rechts durch ihren Gegensatz wirksam.

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Referenzen

  1. 1.
    Z. B. componere, compositio bedeutet bald: reinen Schadensersatz (Lex Wisigoth. VII, 2, 9), bald: Buße generell (Lex Wisigoth. VII, 2, 12), bald Friedensgeld und Buße (Edict. Langobard. pass.) — (Dazu His: M. A. S. 583 Anm. 5.) Vgl. Brunner: RG I (2. Aufl.) S. 230; Brunner-v. Schwerin: RG II S. 795.Google Scholar
  2. 2.
    Vgl. v. Hippel: Deutsches Strafrecht I S. 109 Anm. 7.Google Scholar
  3. 3.
    Nur ein besonders charakteristisches Beispiel ist die Tatsache, daß manche Volksrechte auch auf Diebstahl unter Umständen ausdrücklich die Todesstrafe setzen, andere das gleiche Ergebnis durch eine untragbare Erhöhung der normalen Bußsätze erreichen. Vgl. Köstlin: Kritische Überschau III S. 173; Brunner: RG I [2. Aufl.] S. 223.Google Scholar
  4. 4.
    In einem anderen Sinne erscheint dieser Gegensatz bei Brunner-v. Schwerin: RG II S. 703 Anm. 1. — Vgl. v. Hippel: a. a. O. S. 101, 103.Google Scholar
  5. 5.
    Brunner: RG I (2. Aufl.) S. 226ff. bes. 231. Daneben tritt später u. U. eine peinliche Strafe nach Reichsrecht (z. B. bei Diebstahl Karoli M. Capit. 779 c. 23).Google Scholar
  6. 6.
    Lex Salica pass. — Brunner: RG I (2) S. 231, Brunner- v. Schwerin: RG II S. 806/7.Google Scholar
  7. 7.
    Edict. Langob. pass.; Osenbrüggen: Strafrecht der Langobarden S. 24.Google Scholar
  8. 8.
    Eine sehr bezeichnende Konsequenz: Ed. Roth. 260 (Fundunterschlagung) und Ed. Roth. 266 (Sachliche Begünstigung als Teilnahme am Diebstahl) stellen keinen Bruch des gemeinen Friedens dar, der Fall 266/7 jedenfalls nicht, insoweit er sich als Verletzung des Eigentumsfriedens darstellt; dort verfällt der portonarius (Fuhrmeister) einer Sonderbuße von 20 sol. “in curtem regis”. Ausdrücklich dahingehend: Edict. Roth. 387. (Dazu Osenbrüggen: a. a. O. S. 8.) Der fredus entfällt daher bei fehlender “Schuld” (Lex Rib. 46; 70, 1. Lex Saxon. 51, 55 (?), 57. — Brunner-v. Schwerin: RG II S. 32 A. 2. — Lex Thuring. 50 (?), Lex Burgund. IV, 4, XXVII, 5. Lex Frision. III, 7; Add. sapient. §§ 69 u. 70; Lex Salica IX, 1 S. 2 Halbs. 1; IX, 3, 1; IX, 5). Im übrigen ist die Frage recht bestritten. Der Text folgt der Ansicht Brunners (RG II (2) S. 806). Ebenso wohl auch Schreuer: Die Behandlung der Verbrechenskonkurrenz in den Volkrechten (Gierkes U. Heft 50) S. 97 Anm. 3 unter Berufung auf Waitz: Verfassungsgeschichte I S. 306 und Das alte Recht der salischen Franken S. 192). Die gegenteilige Ansicht wird vertreten u. a. von Kemble: Saxons in England I S. 270; Siegel: Geschichte des deutschen Gerichtsverfahrens S. 27; v. Bar: Geschichte des deutschen Strafrechts S. 54.Google Scholar
  9. 9.
    Vgl. v. Schwerin in der Besprechung von Hemmer: Studier rörande straffutmätningen in medeltida soenste râht: Sav. Z. Bd. 51 S. 713–719, ferner: Brunner-v. Schwerin: RG Bd. II S. 796.Google Scholar
  10. 10.
    Geffcken, S. 18; Schreuer: a. a. O.S. 26 Anm. 103. Vgl. Brunner-v. Schwerin: RG II S. 796 A. 7.Google Scholar
  11. 11.
    Geffcken, S. 29. Vgl. auch Capitulare V, 6 (104) (Geffcken, S. 73): 1. Si Salicus Salicum castraverit et ei fuerit adprobatum, CC solidos culpabilis iudi-cetur, excepto medicaturas VIIII, 2. Si quis antrustione castraverit et ei fuerit adprobatum DC solidos culpabilis iudicetur, excepto medicaturas Villi. Ferner: Recapitul. B. 12 (Geffcken, S. 105): ... Solidos Villi de medicaturis, sowie die von Schreuer a. a. O. S. 26 Anm. 105 und 106 zitierten Stellen.Google Scholar
  12. 12.
    Edict. Roth. 78 (Bluhme, S. 23) vgl. auch Schreuer: a. a. O. S. 26 Anm. 104.Google Scholar
  13. 13.
    Edict. Roth 79 (Bluhme, S. 23) vgl. auch Schreuer: a. a. O. S. 26 Anm. 104. Weiter Edict. Roth. 94, 96, 101/2, 106/7, 110–112, 118.Google Scholar
  14. 14.
    Vgl. auch Edict. Roth. 275/6 (Bluhme, S. 55/6): ... reddat ipsum [mancipium] (et damnum cui fecerat) [simul] et operas ... im Falle widerrechtlicher Zurückhaltung eines entflohenen Knechtes. Wohl auch: Luitpr. 90, 142 (Bluhme, S. 120, 143).Google Scholar
  15. 15.
    Ähnlich Lex Wisigoth. VI, 3, 1 und VII, 3, 4; VII, 3, 1: Quicumque ingenuus mancipium usurpaverit alienum, eiusdem meriti mancipium alterum cum eo conpellatur domino reformare. Si vero servus hoc fecerit, ipsum mancipium domino reddat et 100 flagella suscipiat. Quod si usurpatum mancipium prestum non fuerit, dominus servi eiusdem meriti mancipium illi domino det, qui mancipium amisit. donec qui ablatus est, restituatur; et sic ille, qui pro eo datus fuerat, serviturus domino reformetur.Google Scholar
  16. 16.
    Lex Rib. 79 — Brunner-v. Schwerin: RG II S. 811 ff.Google Scholar
  17. 17.
    So die herrschende Lehre. Brunner-v. Schwerin: RG II S. 138 (S. 80911.) Anders His: Geschichte S. 98 und Rukser: Der Diebstahl nach der lex Ribuaria (1913) S. 10–14, sowie neuestens sehr eindringlich Goldmann: Zum Problem der dilatura, Sav. Z. Bd. 52 S. 43–52. Gegen Rukser noch Sav. Z. Bd. 35 S. 476/7.Google Scholar
  18. 18.
    Man vergleiche: Lex Salica 10 § 2 und 35, 7, 9 § II (damnum et compositio), 48 (capitale et delatura). Lex Franc. Chamav. 25, 26ff. (compositio, wirdira). Lex Tburing. 48, 58/9 (componere et emendare). Lex Ribuaria 17, 18 Ziff. 1 u. 2, 29, 72 Ziff. 1, 2, 3 u. 8 (damnum bzw. capitale et dilatura); ferner 82, 84, 85 u. 86. Luitprandi Leges 150. Pactus Alamannorum Frag. III, 23 (componere et reddere), 25 (nur: redd ere), 26 (6 sol. et quantum valuit octogildus). Lex Alamann. 79, 84 (restituere similem et componere). Lex Burgundionum IV, 1 (... et restituere). Lex Baiuvar. I, 6; II, 5, 6; X, 14–16; XII, 11 u. a. (componere et restituere). Lex Wisigoth VIII, 3, 6 (reparare et satis facere et damnum solvere); VIII, 3, 12 (reddere et restituerre), 3, 14 (componere et reddere), VIII 4, 30 (reparare et exsolvere), aber: Lex Wisigoth VIII, 2, 3 (reddere vel componere). Dazu: Brunner-v. Schwerin: RG II S. 796.Google Scholar
  19. 19.
    Lex Burgund. IX: “in novigildo secundum pretia a nobis constituta”; X, 1–6 (Buße für Tötung eines Sklaven wird abgestuft nach dessen handwerklicher Tätigkeit); LXX 2 (pretii constituti ab eo, cui furtum fecit). Lex Frision. III, 2 (quod abstulit in duplum — dazu Bußenkatalog); III 3, 4 u.7; IV, 4–8. Lex Alamann. 64,78 (Näheres Maschke: Cap. 24 und 26 der Lex Francorum Ghamavorum. — Diss. Königsberg 1898 — S. 13). Kombination in Lex Wisigoth. VIII, 3, 1.Google Scholar
  20. 20.
    Schätzung durch den Geschädigten: Lex Alamann, 51, 52, 61 u. 62,1 (letztere mit Begrenzung nach oben), Epitom. Leg. Alam. 31. Vgl. auch Lex Frision. 1, 11. Schätzung durch einen arbiter, bzw. Zeugen: Lex. Alamann. 68, 4 [E. codd. A], Lex Wisigoth VIII, 2, 3; VIII, 3, 10; VIII, 3, 12; VIII, 3, 16. Diese Form der Bußenberechnung, Vervielfältigung des durch eidliche Schätzung ermittelten Schadens, entspricht dann wieder annähernd dem römischen System, ohne daß in allen Fällen römischer Einfluß sich wird nachweisen lassen.Google Scholar
  21. 21.
    Lex Burgund. IV, 3.Google Scholar
  22. 22.
    Vgl. ferner: Lex Burgund. 29, 1: Si quis superventu aut latrocinii scelere negociatorem aut aliquem alium occident, occidatur. ita ut si ea quae abstulit, non potuerint inveniri, in simplum de suis facultatibus reformetur. Lex Burgund. 68, 1: Si ingenuus est, triplum solvat, et multam secundum qualitatem personae. 2: Si servus, pro eo dominus in simplum solvat, et servus 300 fustium ictus accipiat. Nach tit. 91 haftet der Eigentümer des Sklaven überhaupt nicht, wenn ein freier Mittäter bußfällig geworden ist. Lex Frision. IX, 14: Si nobilis seu liber libero vi aliquid abstulerit, aut ipsum aut aliud simile in locum restituat, et 14. sol. pro facti scelere componat, et veregildum suum ad partem regis cogatur exsolvere. Lex Alam 51, 2 spricht davon, daß das simplum “in caput solvatur et illius alius octogeldo” (ebenso Ed. Roth 148, 229, 256; Lex Salica 61, 1; 65). Vgl. auch Lex Wisigoth. VII, 2, 2 u. 20.Google Scholar
  23. 23.
    Vgl. auch Lex Burgund. VI, 4: Quiscumque ingenuo aut servo fugienti nes-ciens capillum fecerit, quinque sol. perdat; si sciens capillum fecerit, fugitivi pretium cogatur exsolvere. (Hier erscheint also das simplum als Straferhöhung!). Ferner: XX, 1 S. 2; XXVII, 1; XLI, 1. Edict. Roth. 148, 344–6, 355/6. Lex Salica 40, 4 a. E. Decret. Clothario 12.Google Scholar
  24. 24.
    Codex Euricianus 280. Ferner: Lex Baiuvar. II, 5 Abs. 3, 6 Abs. 1; XV, 4. Lex Wisigoth. Lib. VII, 42 tit. 2 u. 12.Google Scholar
  25. 25.
    Übereinstimmend Wilda: a. a. O. S. 318: “Indem dem Verletzten durch die Buße die Rechtskränkung und damit oftmals der Verlust an eigentlich unschätzbaren Gütern vergolten wurde, war dieses für den Schuldigen zugleich eine Vergeltung seines Unrechts. Man sagte daher auch: “er gelte mit Leben” u. dgl., wo von einem Empfang auf Seiten des Verletzten, von einem Wiederzuwachs an Gütern nicht die Rede sein konnte. Und wenn auch die Vergeltung an den Verletzten anfangs der mehr vorherrschende Gesichtspunkt war, so ist die Vergeltung für den Schuldigen damit so unzertrennlich verbunden, daß sie niemals unberücksichtigt und unerwogen bleiben konnte. Die Buße war mithin eine Strafe und wirkte als solche.” — Wegen der Entwicklung vgl. auch Wilda, S. 322.Google Scholar
  26. 26.
    Die Grundsätze über den Schadensersatz in den Volksrechten [Gierke Untersuch. H. 18] S. 10–12.Google Scholar
  27. 27.
    Ebenso Geffcken: Der germanische Ehrbegriff (Deutsche Zeitschr. f. Geschieh tswissensch. 1896/7) S. 337. Vgl. ferner His: Bespr. von Weisweiler, Sav. Z. Bd. 51 S. 545.Google Scholar
  28. 28.
    A. a. O. S. 190 Anm. 24; gegen die Auffassung vom “immateriellen Schadensersatz” auch Schulte: Strafrechtliche Abhandl. Heft 173 S. 8, 11/12, 22.Google Scholar
  29. 29.
    Waitz: Das alte Recht der sal. Franken S. 188; Verfassungsgeschichte I (2. Aufl.) S. 399.Google Scholar
  30. 30.
    Bei Wilda: a. a. O. S. 314 heißt es: “Es erhielt bei einer solchen Zahlung der Verletzte für das ihm entzogene Gut, sei es Leibesgesundheit, Ehre usw. ein anderes, wodurch der Verlust gewissermaßen wieder ausgeglichen wurde, eine Gleichheit zwischen beiden wieder hergestellt wurde. In dieser Beziehung ist die Buße eine Art Schadensersatz, von dem sie sich aber dennoch dadurch unterscheidet, daß sie für Güter gegeben wurde, die keinen Verkehrs- oder Marktpreis hatten, wenn gleich eine rechtliche Schätzung und Werthbestimmung derselben stattfand; daher konnte Buße und Schadenersatz (capitale) auch nebeneinander vorkommen, indem ein zugefügtes Unrecht eine Beeinträchtigung des materiellen, zum Tausch- und Handelsverkehr geeigneten, und des eigentlich unschätzbaren intellectuellen Güterbestandes enthielt”. Vgl. auch das Zitat aus Sunesen V, 1: “Diversis temporibus sunt iura prodita super tanti reatus per muletam peeuniam castigatione, quatenus et tantus excessus aliquatenus refrenari et amissionis damnum quoquo modo posset satis-factionis pecuniariae tristi solatio compensari.”Google Scholar
  31. 31.
    Obwohl z. B. nach der Lex Salica 62, 2 die Totschlagsbuße an den “Fiskus” fällt, wenn die Verwandten, denen sie gesetzlich zukommt, nicht mehr leben, und insoweit also der strafrechtliche Gesichtspunkt in den Vordergrund tritt. Dasselbe Lex Baiuvar. IV, 29; ähnlich Edict. Roth. 186; aber 223: er wird — ohne Leibeserben — stets vom König (curtis regis) beerbt. Vgl. dazu im Langobardenrecht: Notitia de Actoribus Regis 3 (Bluhme, S. 150): “... Proindeque previdimus statuere: curtis nostra medietatem de aldiones et duas partes de servos, sicut super diximus, habeat, et relinqua parte ipsi parentis propinqui, ut unde habent dolore, habeant in aliquo propter mercedem consolationem!” Dabei handelt es sich aber um die Tötung eines “servus regis”. Vgl. auch die fast wörtliche Übereinstimmung mit Wilda, S. 314 einer-, S. 318 andererseits, aber auch S. 322 (Entwicklung zur Strafe). Auch Brunner (RG. I 2. Aufl. S. 229) nennt die Buße “Sühnegeld”.Google Scholar
  32. 32.
    Dahin gehört auch das echte sog. Schmerzensgeld. (Vgl. His: MAS. 596 A.i.)Google Scholar
  33. 33.
    Wilda: a. a. O. S. 314/5. Geffcken: Der germanische Ehrbegriff (Deutsche Zeitschr. f. Geschichtswissensch. 1896/7) S. 333–35. Binding: Die Entstehung der öffentlichen Strafe im germanisch-deutschen Recht (Rektoratsrede, Leipzig 1909) S. 26. Über feinere Nuancierungen im Recht der Gragás: Paul Merker: Das Strafrecht der altisländischen Gragás (Diss. Heidelberg 1907) S. 52 § 14 a. Anf., S. 53 N. 3–5.Google Scholar
  34. 34.
    Ebenso His: Strafrecht der Friesen S. 325 oben.Google Scholar
  35. 35.
    Jedenfalls später; vgl. etwa Binding: Die Entstehung der öffentlichen Strafe, (Oben S. 159 Anm. 33.) S. 35, 51 N. 2.Google Scholar
  36. 36.
    Z. T. auch materieller, vgl. schon oben S. 153 Anm. 9.Google Scholar
  37. 37.
    Das deutsche Recht war allerdings in fränkischer Zeit teilweise gleichzeitig bereits öffentliches Straf recht. Vgl. v. Hippel: a.a.O. S. 112ff.Google Scholar
  38. 38.
    Im römischen Recht allerdings als Überbleibsel eines älteren, durch die Entwicklung modifizierten Rechtszustandes.Google Scholar
  39. 39.
    Das römische Recht hat aber an dieser Unterscheidung festgehalten.Google Scholar
  40. 40.
    Vgl. oben S. 57 ff.Google Scholar
  41. 41.
    Lex. Alam. 95 — Pact. Alam. Fragm. V, 6 (a. Anf., während gegen Ende die Strafdrohungen für sagittare bzw. occidere und involare abgestuft sind), V, 7 u.8. — Epitome Leg. Alam. 37, 40 (verschiedene Strafen 38). — Edict. Roth. 256 — Lex Baiuvar. IX, 10. Anders: Lex Wisigoth. L. VII: de furtis et fallaciis. L. VIII: de inlatis violentis et damnis (vgl. aber auch: VII, 2, 3; 2, 23). Eine schärfere Trennung zwischen Besitzentziehung und Zueignung findet sich Lex Salica XXII: De furtis in molino conmissis: Si quis ingenuus homo in molino anona aliéna furaverit et ei fuerit adprobatum, ipso molinario ... solidos 15 solvat. Ei vero cuius anona est, alius 15 solvatur; ähnlich L. Rib. 57, 2. Die Lex Thuring. handelt im Abschnitt “de furtis” unter nr. 37 u. 38 vom Verkauf eines Freien, unter nr. 39 von der Freiheitsberaubung.Google Scholar
  42. 42.
    Lex. Rib. 47, 1–3.Google Scholar
  43. 43.
    Lex. Rib. 60.Google Scholar
  44. 44.
    Lex Salica IX, 1–5. — Lex Alam. 67 §§ II, III.Google Scholar
  45. 45.
    Lex Salica IX.Google Scholar
  46. 46.
    Lex Alam. 58: Si quis liber liberum in via manus iniecerit contra lege et eum via contradixerit aut aliquid ei tollere voluerit, cum 6 sol. componat. — Vgl. auch Ed. Roth. 270–272. Ein anderes Beispiel: Die Lex Wisigoth. stellt im 3. Titel des 8. Buches alle Verletzungen zusammen, die durch und an Bäumen erfolgen.Google Scholar
  47. 47.
    Charakt.: Edict. Roth. 27, 34, 35, 37–40. Die Lex Wisigoth. spricht dagegen VIII, 1 u. 3 bei der “turba ad faciendam cedem facta” noch ganz generell von “con-tumelia corporis”. Vgl. Brunner-v. Schwerin: RG II § 139 (S. 81311.) u. § 143–5 (S. 849ff.).Google Scholar
  48. 48.
    Daß die Unterscheidung nicht überall scharf durchgeführt ist, betont Günther: a. a. O. S. 71.Google Scholar
  49. 49.
    A. a. O. S. 61 Nr. 30.Google Scholar
  50. 50.
    Eine Parallele im römischen Recht bildet die Ermessensfreiheit des iudex bei der Bestimmung der multa im öffentlichen Strafrecht (D. 50, 16, 131, 1); auch hier spielt die Höhe des Schadens nur eine untergeordnete Rolle.Google Scholar
  51. 51.
    Sehr eigenartig: Pactus Alamannorum Fragm. III, 13: Si cuiuslibet messarius de grege tuletur ... et castratus fuerit, quantas aequas sunt, tantos solidos solvat; also weitgehende Anpassung der Bußhöhe an (wahrscheinlichen) realen Schaden, dabei aber Kombination mit Schadensfixum (1 sol, einerseits, “tot-quot” andererseits). Ähnlich: Fragm. V, 14 (involare ferro molinario: alio cum ipso reddat et solvat sol. 6 in texaga, cuius fuerit); Lex. Alamann. 93, 2 (Zerstörung des carucco, so daß ein- bzw. mehrtägige Unterbrechung eintritt).Google Scholar
  52. 52.
    Einen Fall von “Alternativität” enthält Lex Rib. 45.Google Scholar
  53. 53.
    Man spricht in einigen der hierher gehörigen Fälle im allgemeinen davon, daß hier ein “besonderer Friede” vorhanden und verletzt sei, z. B. Köstlin: Krit. Überschau III S. 190/1. Damit wird aber an der Tatsache, daß kriminalpolitische Gesichtspunkte die Grundlage dieses Sonderfriedens bilden, nichts geändert. Dazu: Brunner-v. Schwerin: RG II S. 707ff.Google Scholar
  54. 54.
    Lex Frision. III, 8. — Edict. Roth. 253/4 (bei bestimmter Werthöhe) 291. — Lex Baiuvar. IX, 6. — Lex Rib. 79. Weitere Zitate bei Köstlin: Krit. Überschau S. 198/9 Anm. 2, Brunner-v. Schwerin: RG II §117 (S. 626ff.) und S. 830. Ebenso: Köstlin: a. a. O. S. 197, Wilda, S. 882, His: M. A. S. 199. A. A. Cropp: (Criminalistische Beiträge herausgegeben Trümmer und Hudtwalker II S. 1ff., 233ff.: Der Diebstahl nach dem älteren Rechte der freien Städte Hamburg, Lübeck und Bremen) S. 362ff., bes. S. 382, 406. Wächter: Reallexikon III, 404. Dollmann: Die Entwendung nach den Quellen des germanischen Rechts (1834) S. 79. Rosshirt: Geschichte und System II S. 301/2.Google Scholar
  55. 55.
    Lex Francon. Chamavorum 48 (!) Ferner: Köstlin: a. a. O. S. 195 E, bes. S. 196 Anm. 3 (für das Mittelalter S. 196 Anm. 5) und Brunner-v. Schwerin: RG II S. 707, 836.Google Scholar
  56. 56.
    Lex Salica XI, 12. — Lex Rib. 42,4. — Lex Chamav. 19–20. — Lex Burgund. IX, 25,1; 27, 4 u. 7; X, 3,1. — Edict. Roth. 283, 284, 277/8, 388, 244. — Liutpr. 131. Brunner-v. Schwerin: RG II S. 835. Kirchendiebstahl: Capit. Saxon. A III, Lex Baiuvar. I, 3, IX, 2. (dazu v. Schwerin: Grundzüge S. 38). — Lex Frision. Add. sapient. I, 3. — Totschlag in der Kirche: Brunner-v. Schwerin RG II S. 8/9. Lex Salica VII, 3; XI, 5; XIII, 5; XXI, 3 u. a. m.. Causae regales: Edict. Roth. 369. Zum Ganzen: Köstlin: Krit. Überschau III S. 187 C. Nachtdiebstabl: Lex Saxon. 32. Weitere Zitate bei Köstlin: a. a. O, S. 186; Brunner-v.Schwerin: RG II S. 836.Google Scholar
  57. 57.
    Lex Sal. XIV, 6, XLII, 1–5. — Lex Rib. 64. — Lex Anglior. et Werin. 50, 57. — Lex Alam. 44,2. — Lex Frision. 17,4; Add. I, 1. — Eva Chamav. 19 ff. — Lex Baiuvar. IV, 23/4. — Lex Wisigoth. VIII, 1, 6, 10; 1, 12. Brunner-v. Schwerin: RG II § 141 (S. 841 ff.).Google Scholar
  58. 58.
    Abstufung nach dem Stand des Verletzten bzw. Getöteten: Lex Rib. 36; 11, 1; 53, 1. — Lex Saxon. 14 ff.. (v. Schwerin, S. 21, 24/5) — Cap. Saxonicum A XII f. (v. Schwerin, S. 39); A V (v. Schwerin, S. 38). — Lex Salica 41, 54, 63. — Lex Franc. Chamavor. I–IX. — Lex Thuring. I ff. — Lex Burgund. II, 2. — Lex Baiu-var. I, 8, 10; II, 2; III; IV, 29, 30, 32; V, 9; VI, 12. — Edict Roth. 141 (48, 74), Ltpr. 118 (62). Andere Straferhöhungsgründe: Heimlichkeit: Lex Rib. 15. Begehungstag: Lex Saxon. 23. Verhältnis des Täters zum Verletzten: Lex Saxon. 24–26. Verbrechen, das sich gegen einen im Felde stehenden Krieger richtet: Lex Saxon. 37 (v Schwerin, S. 27), Lex Wisigoth. VIII, 1, 7.Google Scholar
  59. 59.
    Hierher gehört ferner der Fall, daß der gestohlene Gegenstand Individualwert besitzt, weil er nur in einem einzigen Exemplar existiert: Lex Salica VIII, 2, 3, 4.Google Scholar
  60. 60.
    Diebstahl an königlichem Gut: Lex Baiuvar. II, 12; IX, 2. — Lex Alamann. 30, Epitome Leg. Al. 10. Diebstahl gegen den Führer (dux): Epitome Leg. Al. 31, 34. Diebstahl im Heere: Lex Alam. 26 — Lex Baiuvar. II, 6.Google Scholar
  61. 61.
    Lex Salica Capit. Sal. IV, 3, 2: Fische, 7: Holz (anders Lex 33, für Waldfrevel, wo die Buße sogar besonders hoch ist). Lex Saxon. 30 u. 31 (v. Schwerin, S. 25/6): Diebstahl eines Bienenstockes innerhalb oder außerhalb des umfriedeten Besitztums. Ferner Lex. Ribuaria 42, 1; 76. — Epitome Leg. Alam. 36 — Edict. Roth. 281 bis 283. Dabei handelt es sich nicht um modernen Jagdfrevel, sondern um die Verletzung eines irgendwie bereits spezifizierten Aneignungsrechts (z. B. durch Okkupation oder Verfolgung). Näheres— auch für M.A. — bei Köstlin: Krit. Überschau III S. 185; ferner: Brunner-v. Schwerin: RG II S. 827).Google Scholar
  62. 61a Schreuer: a.a.O. S. 56 Anm. 1 (“Kumulazion von Präsumzionsbußen”). Vgl. auch unten S. 164 Anm. 65.Google Scholar
  63. 62.
    Hierher gehört auch Lex Burgund. XI, 2: Wundbußen werden darnach abgestuft, ob es sich um Gesichtswunden handelt, oder ob die Wunden “vestibus continguntur”. Weitere Zitate bei Günther: a. a. O. S. 56/7 Anm. 51–53, S. 59 Anm. 65, S. 69 Anm. 118.Google Scholar
  64. 63.
    Lex Saxon. 34–36 (Diebstahlbuße abgestuft nach dem objektiven Wert der Sache. — v. Schwerin, S. 26) — Edict. Roth. 14, 112, 137, 374. Ltpr. 49, 124, 140. — Dazu Osenbrüggen, S. 19 ff. — Lex Wisigoth. VII, 2, 13, 23 u. a. Zum Ganzen: Wilda, S. 870 und das Zitat aus Gragás, S. 862; Brunner-v. Schwerin: RG II (S. 833: Diebstahl).Google Scholar
  65. 64.
    Lex Salica XI § 1–4 u. 6. Recapit. leg. Sal. A, 1–5. Die Unterscheidung fehlt im langobard. Recht (Osenbrüggen, S. 119 Rukser: a. a. O. S. 6 Anm. 5), ob auch im ribuarischen ist streitig (vgl. Rukser: a. a. O. S. 6 Anm. 5; Mayer-Homberg: Die fränkischen Volksrechte im Mittelalter I [1912] S. 149). Zum Ganzen: Brunner-v. Schwerin: RG II S. 828 ff. Praktisch bleibt hier ein begrenzter Rechtsschutz erhalten, weil die Quellen des deutschen Rechts nicht einen Minimalwert zur Voraussetzung rechtlicher Reaktion machen, sondern lediglich für den Fall, daß der Geldwert unter einem bestimmten Betrage bleibt, eine niedrigere Strafe androhen. Für den Diebstahl folgt ein ähnliches Ergebnis aus der Erwägung, daß ein Minimalwert der entwendeten Sache sich wohl stets wird nachweisen lassen.Google Scholar
  66. 65.
    A. a. O. S. 190 A 24. Vgl. oben S. 157 A. 28; allerdings spricht Schreuer, S. 30 selbst von “Injurienbuße”. Vgl. auch S. 56 A. 1.Google Scholar
  67. 66.
    Vgl. oben S. 48.Google Scholar
  68. 67.
    Vgl. Schreuer: a. a. O. S. 26 Anm. 106.Google Scholar
  69. 68.
    A. a. O. S. 46 § 4.Google Scholar
  70. 69.
    Vgl. auch die Kapitelüberschrift bei Wilda, S. 940: “Verbrechen, durch welche verschiedenartige Güter verletzt werden konnten, und bei welchen besonders die Weise der Ausführung in Betracht kam”.Google Scholar
  71. 70.
    Geffcken, S. 14; Schreuer, S. 46 Anm. 2.Google Scholar
  72. 71.
    Geffcken, S. 43; Schreuer, S. 46 Anm. 2.Google Scholar
  73. 72.
    Geffcken, S. 15; Schreuer, S. 46 Anm. 3. — Die Emendata fügt hinzu: “et quicquid inde abstulerit in locum restituat”, während die übrigen Handschriften die reine Ersatzpflicht in einem besonderen Absatz regeln.Google Scholar
  74. 73.
    Geffcken, S. 15; Schreuer, S. 46 Anm. 3. Dazu: Sept. Caus. IV, 4: Si quis villam alienam invaserit, 62 1/2. (Geffcken, S. 100); Sententia de Septem septinas: 3 = oben: 14,6. (Geffcken, S. 101). Lex Sal. 42, 1–4: Si quis colecto contubernio hominem ingenuo in domo sua adsalierit et ibi eum occiderit. ... (Geffcken, S. 43; Schreuer, S. 47 Anm. 4). Capitulare IV, 11: Si quis mansionem expoliaverit vel in mansionem aliquid comederit... sol. 15 c. i. (Geffcken, S. 70). Septem Causas VII, 6: Si quis Franco inter quattuor solia occiserit, soledos DC. (Geffcken, S. 101; Schreuer, S. 47 Anm. 4). Recapitulationes legis Salicae B, 31: Solidos DC, ut qui hominem in domum suam occiserit... 35: Solidos MMDXXXV ut qui hominem in domum suam a contubernio occiserit. (Geffcken, S. 105; Schreuer, S. 47 Anm. 4).Google Scholar
  75. 74.
    Vgl. Edict. Roth. 19: Si quis pro iniuria sua vindicanda super quemcumque cum mano armata cocurrerit aut exercitum usque ad quattuor homines in vico intra-verit, ille prior pro inlecita praesumptione moriatur aut certe conponat solidos nonin-gentos, medietatem regi, et medietatem cui iniuria illata fuerit. Set et illi qui cum ipso fuerint, si liberi sunt, unusquisque octugenta solidus conponat, medietatem regi, et medietatem cui iniuriam passum est: excepto si in ipso vico casas incenderint aut hominem occiserint, secundum qualiter adpreciatum fuerit ita conponatur illi, cuius casas incensas aut parentes aut servus occisus fuerit. (Schreuer, S. 47 Anm. 6; Bluhme, S. 16). (Auf diese Bestimmung verweisen auch Edict. Roth. Nr. 17 u. 18.)Google Scholar
  76. 75.
    Vgl. S. 166 und Anm. 74.Google Scholar
  77. 76.
    279: De concilio rusticanorum. Si servi, id est concilius manu armata in vico intraverit ad malum faciendum, et quicumque liber homo sub regni nostri dicione positus cum Ulis in capite fuerit, animae suae incurrat periculum aut conponat solidos nongentos, medietatem regi et medietatem cui iniuria inlata est. Servi enim, qui cum ipso fuerint ex eodem concilio, unusquisque solidos quadraginta sit culpabilis, medietatem regi et medietatem ut supra. (Schreuer, S. 48 A. 7 u. 8; Bluhme, S. 56).Google Scholar
  78. 77.
    280: De rusticanorum seditionem. Si per quacumque causa homines rusticani se collegerint, id est concilios et seditionis facere presumpserint, e t cuicumque se anteposuerint, aut mancipium aut peculium de manu tullerint, quod de casa servi sui dominus tollere voluerit: tunc ille qui in caput ex ipsis rusticis fuerit, aut occidatur aut redimat animam suam, quantum adpretiatus fuerit; et unusquisque qui in ipsam seditionem cucurrerit ad malum faciendum, conponat sol. duodecim, medietatem regi et medietatem cui iniuria fecerit a u t se anteponere presumpserit. Et si ille, qui rem suam quaerere aut exegere videtur, ab ipsis rusticis feritas aut plagas facta habuerit, sicut superius (cap. 43 sqq.) statutum est, ei conponatur; nam pro praesumptione tantum poena suprascripta patiantur. ... (Schreuer, S. 48/9 A. 9/10; Bluhme, S. 56). Vgl. auch Edict. Roth. 244 — (Bluhme, S. 50) und 278 — (Bluhme, S. 56; Osenbrüggen, S. 11) — Ltpr. 141 (Bluhme, S. 142).Google Scholar
  79. 78.
    Schreuer, S. 50 A. 14. Dazu 54 u. 55. — Ähnlich lex Frisionum XVII, 4: Qui manu collecta hostiliter villam vel domum alterius circumdederit, ille qui caeteros collegit et adduxit weregildum ad partem regis componat, et qui eum secuti sunt, unusquisque solid. XII. ..., et ei cui damnum, si etiam damnum illatum est, in duplo emendetur. (Schreuer, S. 49 Anm. 11; Richthofen, S. XXXV).Google Scholar
  80. 79.
    Nach der Lex Wisigothorum (VI, 4, 2) tritt Todesstrafe ein, wenn bei einer Heimsuchung eine Tötung verübt wird. Im übrigen gibt es kombinierte Bußen für Heimsuchung mit Sachschäden (Beschädigung oder Entwendung) und Heimsuchung ohne solche (Schreuer, S. 50 Anm. 16; Zeumer, 186). Vgl. auch VI, 5, 12.Google Scholar
  81. 80.
    Brunner-v. Schwerin: RG II § 142 (S. 845 ff.).Google Scholar
  82. 81.
    v. Schwerin, S. 27; Schreuer, S. 51 Anm. 22.Google Scholar
  83. 82.
    Sohm, S. 54; Schreuer, S. 51 Anm. 22; Abs. 2 bestimmt ähnliche Strafe bei Brandstiftung durch einen Knecht.Google Scholar
  84. 83.
    Bluhme, S. 30; Schreuer, S. 51 Anm. 24. Dazu: 149.Google Scholar
  85. 84.
    Geffcken, S. 16/7; Schreuer, S. 50 Anm. 18.Google Scholar
  86. 85.
    Ähnliche Bestimmungen Lex Alamann. 76, 1 u. 2, 77, 1–3 (Lehmann, S. 140; Schreuer, S. 51 Anm. 21). — Lex Frisionum VII, 1 u. 2 (Richthofen, S. XXXII, Schreuer, S. 51 Anm. 20).Google Scholar
  87. 86.
    10, 1: Et quanti liberi unde evaserint de ipso incendio, unum quemque cum sua hrevavunti componat... 4: Unumquemque de liberis cum sua hrevavunti componat, eo quod illos inun-vuan quod dicunt in disperationem vite fecerit; et non conponat amplius nisi tantum quantum ignis consumpserit. (v. Schwind, S. 384, 387; Schreuer, S. 50 Anm. 19). Korrespondierende Bestimmungen bei Brandstiftung an einer Kirche I, 6 (v. Schwind, S. 274/5).Google Scholar
  88. 87.
    Schreuer: a. a. O. S. 50 Anm. 18.Google Scholar
  89. 88.
    Köstlin: Krit. Überschau III S. 190 (“Bruch des besonderen Totenfriedens”).Google Scholar
  90. 89.
    Lex Salica 55, 1–3; 61, 2; Septem Causas IV, 3; V, 1 (Geffcken, S. 100, 102; Schreuer, S. 64 Anm. 44).Google Scholar
  91. 90.
    Edict. Roth. 15 u. 16 (Bluhme, S. 16; Schreuer, S. 64 Anm. 45; Osenbrüggen, S. 151 ff.).Google Scholar
  92. 91.
    II, 43 (Lehmann, S. 23; Schreuer, S. 65 Anm. 48/9).Google Scholar
  93. 92.
    Lex Alamann. 49 (Lehmann, S. 108; Schreuer, S. 65 Anm. 47). Ebenso Lex Baiuvar. XIX, 1 (v. Schwind, S. 454).Google Scholar
  94. 93.
    Vgl. Brunner-v. Schwerin: RG II S. 839, 879.Google Scholar
  95. 94.
    Lex Salica 14, 1 (vgl. 61, 2, oben Anm. 89); Septem Caus. 5, 2 (Geffcken, S. 14, 100; Schreuer, S. 65 Anm. 50–52).Google Scholar
  96. 95.
    Lex Wisigothorum VIII, 1, 12 (Zeumer, S. 23).Google Scholar
  97. 96.
    Leges Luitprandi 144 (Bluhme, S. 144).Google Scholar
  98. 97.
    Nach fränkischem Recht haftet der Erbe auch für die Buße. Das hat sich allerdings im Mittelalter geändert. (His: Geschichte S. 73 und unten S. 185f.)Google Scholar
  99. 98.
    Cropp bei Trummer u. Hudtwalker: Kriminalistische Beiträge II S. 235 Anm.3.Google Scholar
  100. 99.
    Lex Wisigoth. V, 5, 3. — Lex Baiuvar. 14, 4. (Dazu Cropp: a. a. O. S. 249.)Google Scholar
  101. 100.
    Vgl. oben S. 161 Anm. 47.Google Scholar
  102. 101.
    Brunner-v. Schwerin: RG II § 140 (S. 825 ff.).Google Scholar
  103. 102.
    Die Frage, ob und inwieweit die Unterschlagung bereits im germanischen Recht strafbar war, ist streitig, in unserem Zusammenhang aber ohne Bedeutung. Vgl. Brunner-v. Schwerin: RG II S. 840.Google Scholar
  104. 103.
    Fälle von Unterschlagung durch Täuschung: Lex Wisigoth. VII, 63: De his qui acceptum aurum alterius metalli permixtione corruperint. ... Qui aurum ad facienda ornamenta susceperit et adulteraverit, sive heris (= aeris) vel cuiusque vilioris metalli permixtione corruperit, pro fure teneatur. 4: Si quorumcumque metallorum fabri de rebus creditis repperiantur aliquid sub-traxisse: Aurifices aut argentarii vel quicumque artifices, si de rebus sivi (= sibi) conmissis aut traditis aliquid subtraxerint, pro fure teneantur.Google Scholar
  105. 104.
    Edict. Roth. 231: “De ancilla conparata” verwendet sogar die Bezeichnung: “fraus”.Google Scholar
  106. 105.
    Edict. Roth. 232: De caballo conparato: Si quis caballum emerit et auctorem ignoraverit, et venerit certus homo, qui ipsum caballum suum dicat ... Tunc post praestitum sacramentum reddat caballum et sit sibi contemtus. Ille autem, qui se proprio domino dicit, sub tali titulo eum tollat, ut si cognitum fuerit, quod malo ordine vindicassit, et alter certus auctor venerit, qui suum ficerit, ipso caballus sibi nonus ei reddatur. Dazu Osenbrüggen, S. 159 und Lex Salica 33; Lex. Rib. 33.Google Scholar
  107. 106.
    Codex Euricianus 286/7. — Ähnlich Lex Baiuvar. 16, 1, 4 und 16, 3.Google Scholar
  108. 107.
    Lex Wisigoth. VII, 5.Google Scholar
  109. 108.
    Ebenda VII, 5, 4 u. 5.Google Scholar
  110. 109.
    VII, 5, 6.Google Scholar
  111. 110.
    Quicquid contra rectum fecerit, cum solidis 4 in fredo dominico componere faciat.Google Scholar
  112. 111.
    v. Hippel: a. a. O. S. no Anm. 3.Google Scholar
  113. 112.
    A. A. Rukser: Der Diebstahl nach der lex Ribuaria (1913) S. 16. Zum Ganzen His: Geschichte S. 173.Google Scholar
  114. 113.
    Mayer-Homberg: Die fränkischen Volksrechte im Mittelalter Bd. I (1912), vgl. besonders Kap. I.Google Scholar
  115. 114.
    v. Hippel: a. a. O. S. 122.Google Scholar
  116. 115.
    Näheres bei Schröder-Künssberg: Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte (7. Aufl. 1932) S. 709.Google Scholar
  117. 116.
    Schröder-Künssberg: a. a. O. S. 710.Google Scholar
  118. 117.
    Allgemein: v. Hippel: a. a. O. S. 128; Günther: a. a. O. S. 73.Google Scholar
  119. 118.
    Ausnahmen bei His: MA S. 1.Google Scholar
  120. 119.
    Z.B. Mangel der Schuld, “Notwer”: Sachsp. II Art. 40 §3, 65 § 1. Deut-schensp. Art. 71 §9, Art. 87 §2 (Versuch). Goslarer Statuten (Göschen) S. 334. Grimm: Weisthümer II, 226. His: Strafrecht der Friesen S. 223 Anm. 4, 5; v. Hippel: a. a. O. S. 128/9.Google Scholar
  121. 120.
    Ssp. I Art. 53 § 1; II Art. 47 § 4. — Deutschensp. Art. 72. — Goslarer Statuten (Göschen) S. 334. — Friese: Das Strafrecht des Sachsenspiegels (Gierke Untersuchungen Heft 55) S. 179. — Ullmann: Das Strafrecht der Städte der Mark, Meißen, der Oberlausitz, des Pleißner-, Oster- und Vogtlandes während des Mittelalters. (Leipziger rechtswissenschaftliche Studien Heft 34) (1928) S. 47 Anm. 7. — His: Strafrecht der Friesen S. 223.Google Scholar
  122. 121.
    Näheres bei His: Mittelalter S. 583–585; Geschichte S. 96 I. Einzelne Beispiele: Schwsp. (L) 98 (W) 92. Deutschensp. Art. 71 §9; 78 §5; 87 § 6. Scharfe Trennung: Ssp. I Art. 53 §3; II Art. 5 §2; Art. 8, Art. 12 §5; III Art. 53 §2; Deutschsp. Art. 72; 73 § 2; Kulmer Handfeste II, 36.Google Scholar
  123. 122.
    Schwsp. (L) 312; Lübisches Stadtrecht Lat. Cod. XXXVI, XXXVII. Cod. 1294 Art. 83.—Vgl. His: MA S. 584/5; Strafrecht der Friesen S. 109; v. Hippel: a. a.O. S. 129.Google Scholar
  124. 123.
    Schröder-Künssberg: Deutsche Rechtsgeschichte (7. Aufl. 1932) S. 712.Google Scholar
  125. 124.
    Osenbrüggen: Alamannisches Strafrecht S. 65, 71; Günther: a. a. O. S. 74. Binding: Die Entwicklung der öffentlichen Strafe im germanisch-deutschen Recht [Leipzig 1909] S. 43; v. Hippel: a.a.O. S. 128 Anm. 9. Rotondi: Dalla “Lex Aquilia” all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici torn II p. 573.Google Scholar
  126. 125.
    His: Geschichte S. 76/7. Die Entwicklung wird vorbereitet durch die Capitu-lariengesetzgebung (Karoli M. Cap. 779 c. 23).Google Scholar
  127. 126.
    Dieser Gegensatz von “Ungerichten” und “Freveln” (i. w. S.) wird auch verfahrensrechtlich von Bedeutung, indem die Zuständigkeit der einzelnen Gerichte an ihn anknüpft. Im Zeitalter der Rezeption wird diese Regelung bei leichteren Straftaten gelegentlich als “freundliches, bescheidenes Recht” oder “ius civile” bezeichnet. So entsteht eine Parallele zum römischen Recht. (Vgl. Zoepfl: Das alte Bamberger Recht S. 100 Anm. 10 mit Verweisung auf eine Urkunde aus dem XI. Jahrhundert, §§ 72, 103, 157 und 213 Stadtrecht, Art. 14 Landger. Ordn. v. 1503, Art. 163 Bamberg, und Art. 138 CCC.) Historisch ist diese Parallele offensichtlich verfehlt. Die delicta privata des römischen Rechts waren im Prinzip privatrechtliche Gebilde, wenn auch hier und dort mit kriminalistischen Rudimenten durchsetzt. “Frevel” aber sind Straftaten und die Reaktion schon öffentlich-rechtlicher Natur, wenn auch noch in den Formen des Privatprozesses. (Vgl. auch Wormser Reform. Buch VI Teil 1 u. 2; Grimm: Weisth. II 366 [Weidheim 1568]). Zum Ganzen: von Hippel: a. a. O. S. 129.Google Scholar
  128. 127.
    His: MA S. 343/4 Ziff. 2; Gesch. S. 71, 99. Dem entspricht es, daß in der Wette die Funktion des Friedenskaufes zugunsten des Strafzweckes zurücktritt. Vgl. His: StrafR. der Friesen S. 241 A. 9 u. 10; Friese: Strafrecht des Sachsp. S. 196 f. — Grimm: Weisth. I S. 689, III S. 663/4 (Buße nur als Schmerzensgeld, im übrigen Brüche, d. h. Geldstrafen an die Obrigkeit).Google Scholar
  129. 128.
    Vgl. die interessante Stelle bei Osenbrüggen: Das alamannische Strafrecht im deutschen Mittelalter S. 64: “Zwar hat es nie eine Zeit gegeben, in der alle Rechtsverletzungen, die wir Verbrechen oder Vergehen nennen würden, mit Geld oder Geldes-werth gebessert werden konnten, aber dieses Mittel wurde doch ebenso häufig, wenn nicht häufiger da gebraucht, wo ein Gut verletzt war, das keinen solchen Tauschwerth hatte, als in Fällen, in denen eine Schuld vorlag, die dadurch wirklich hätte getilgt werden können, und dieses erhielt sich länger, als man gegenüber dem vielfach sichtbaren Vordringen des Begriffs der (öffentlichen) Strafe im deutschen Mittelalter hätte erwarten sollen, weil es einen zähen Rückhalt hatte in der mit der Buße an den Kläger parallel laufenden Buße an den Richter, die Obrigkeit, die Gemeinde, die Herrschaft.”Google Scholar
  130. 129.
    His: MA S. 594. Osenbrüggen: Alam. Strafrecht S. 68; Rasche: Verbrechenskonkurrenz S. 17 Anm. 1; His: Strafrecht der Friesen S. 224; Geschichte S. 97.Google Scholar
  131. 130.
    Schwsp. (L) in (W) 95; ebenso: Ingelheimer Oberhof N. 31 (Loersch, S. 39): Beleidigung ... daz schadet mir an minen erendusent mark silbers” ... (vgl. auch N. 371 — Loersch, S. 435 u. N. 379 — Loersch, S. 442). Ähnlich Augsburger Stadtrecht Art. 54 (Buße an den Verletzten bei Beleidigung nur dann, wenn “er in schiltet vor der Christenheit” mit einem “sehaeltwort diu den man von sinen eren saget”, z. B. Sohn einer Hündin, Dieb, Räuber, Ketzer, aber nicht: Hurensohn). Auch Ssp. III, 48 § 3 kann trotz einiger Bedenken in gleichem Sinne verstanden werden (so John: Das Strafrecht in Norddeutschland zur Zeit der Rechtsbücher I S. 20 f.). Vgl. auch Goslarer Statuten (Göschen) S. 344, 346. Rechtsb. nach Distinkt. S. 361. Dagegen Deutschensp. Landrecht I, 102 § 1: Bei Körperverletzungen und Beleidigungen ...: “und wil er buoze, daz man im êre biete oder guot, daz sol man im tuon nâch sîner wirdekeit”. Zum Ganzen Mezger, Karl: Die Verbrechen und ihre Straffolgen im Basler Recht des späteren Mittelalters, Teil I (1931) S. 116 Anm. 402 und über Pa-Tallelerscheinungen im kanonischen Recht: Hälschner: Ger. Saal Bd . 64 S. 328–341.Google Scholar
  132. 131.
    His: MA S. 594/5; Geschichte S. 97. Osenbrüggen: Alam. Strafrecht S. 68; Ullmann: a. a. O. S. 20–22; Friese: a. a. O. S. 185 f. Sachssp. II Art: 16 §§ 3–9, III Art. 45; Schwsp. (L) 111, 138, 170. Anders für das Stadtrecht von Groningen Reismann: Das Stadtrecht der Stadt Groningen im Mittelalter S. 65.Google Scholar
  133. 132.
    Stadtrecht v. 1433: I, 94: “don em ene stades sone” (Eckhardt, S. 221); I, 106: “... so schal he leggen synes gudes so vele, als erne duncket, dat he erne synen hon und serede mete betere...” (Eckhardt, S. 224); His: MA S. 596 Anm. 4.Google Scholar
  134. 133.
    Über den Ersatz immaterieller Schäden durch die Buße: His: MA S. 594 bes. Anm. 9, S. 596 Anm. 2,3; Strafr. d. Fries. S. 224; Geschichte S. 97/8; Rasche: Verbrechenskonkurrenz S. 17 Anm. 1; Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 64, 68, 81; Friese: a. a. O. S. 194. — Grimm: Weisth. II S. 5 (Saarbrücken 1321). — Rechtsb. nach Dist. 4, 4, 2. Magdeburger Recht: Friese-Liesegang: Magdeburger Schöffensprüche I S. 753: “Die Buße verfällt für leichtere Missethat, für die die Sächsischen Rechtsquellen einen besonderen Begriff nicht ausgebildet haben. Sie ist Privatstrafe und verfolgt den Zweck, den Verletzten zu versöhnen, ihm die zugefügte Kränkung durch eine Geldzahlung abzubüßen.” Interessant auch der Gegensatz der Bezeichnungen in den Dortmunder Statuten: Stadtbuch (Frensdorff II) N. 81: Körperverletzung, Buße fundiert auf: “schaden und smaheit” — N. 104/5 u. IV, 128: Beleidigung, Buße für: “laster und smaheit”. (Ebenso: Urtheilsbuch IV, 76, 97.)Google Scholar
  135. 134.
    His: MA S. 596 Anm. 5. — Grimm: Weisth. II, 5; III S. 661 (“schmertzen und schaden widerkern”) — Ingelheimer Oberhof N. 272 (Loersch, S. 321) “schade an scherelone, an smerzen, an zerunge und an versumenisse ...”Google Scholar
  136. 135.
    Friese-Liesegang: Magdeburger Schöffensprüche I S. 753 N. 1 unter Berufung auf I, 48; III A, 12, III B, 130; IV, 2.Google Scholar
  137. 136.
    His: MA S. 597 A. 1, 599; Strafr. d. Friesen S. 224 A. 7.Google Scholar
  138. 137.
    Ingelheimer Oberhof N. 7 (Loersch, S. 117) nur: “wandel und karunge” N. 28 (Loersch, S. 33); N. 36 (Loersch, S. 47: “... daz schade im 5 gulden und der wort ein wandel”); N. 42 (Loersch, S. 60: “wandel u. karunge, kosten und schaden”); N. 151 (Loersch, S. 210: “... daz als ferre sinen eren noit ist ...”). Grimm: Weisth. II S. 5. Alternativ (nach Wahl des Verletzten): Ingelh. Oberh. N. 35 B (Loersch, S. 45); Goslarer Statuten S. 91 Z. 24–36 (dazu Hälschner: Ger. Saal Bd. 64 S. 340); Kaiser Ludwigs Rechtsbuch Art. 61.Google Scholar
  139. 138.
    His: MA S. 577 II; Osenbrüggen: Strafr. d. Langob. S. 77; Alam. Strafrecht S. 263, 385; Metzger: a. a. O. I S. 109; Ullmann: a. a. O. S. 50. Schwsp. (L) 111; Rupr. v. Freys. II, 109. Mit Entwicklungsgeschichte: Hälschner, Ger. Saal Bd. 64 S. 323/4 u. 350 ff.Google Scholar
  140. 139.
    Näheres bei Wilda: a. a. O. S. 793; Hälschner: a. a. O. S. 324 ff.Google Scholar
  141. 140.
    Vgl. oben S. 158 bes. Anm. 33.Google Scholar
  142. 141.
    Friese: Strafr. d. Ssp. S. 172/3. — Grimm: Weisth. IV, 388. — Rupr. v. Freysing II, 57 u. 68 (Nichtausweichen auf der Straße und Versperren des Weges: Ge-wedde und Schadensersatz); II, 10, n (Painschrott und Verchwunden: Buße, Ge-wedde, Arztlohn und Unterhalt); II, 9 (Dasselbe bei Lehmung); II, 8 (Wette, Arztkosten, Säumnis) (andererseits II, 12: leichte Wunden, die man selbst heilen kann: kein Arztlohn, aber Ersatz der Säumnistage, keine Buße, aber Wette). Ssp. II Art. 12 §5 a. E.; Art. 29 (neben Naturalrestitution — Ausg. v. Eckhardt).Google Scholar
  143. 142.
    His, MA S. 596 A. 5; S. 597 A. 3.Google Scholar
  144. 143.
    His: Geschichte S. 97; MA S. 597 A. 5–8; S. 598 A. 1–7; Strafrecht der Friesen S. 237 Nr. 2 ff.; S. 346 Anm. 6; Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 70 A. 32. Schwsp. (L) 235 — Augsburger Stadtrecht v. 1276 Art. 30 § 3.Google Scholar
  145. 144.
    Schadensersatz und Strafe getrennt, erstere z.T. vereinigt mit dem Bußbetrage: Ssp. II Art. 27 § 4, 28 § 1, III Art. 48 § 1–3; Blume von Magdeburg II, 2, 234 (unberechtigtes Fischen, Holzfällen und Grasmähen) — Mörfelder Centweisthum (Grimm I, 489 Z. 18/9 v. unten, Z. 14–17 v. u.) — Leges et Statuta familia s. Petri — 1024 (Grimm I S. 805) Nr. XXIII. — Bremer Stadtrecht v. 1303/8 II, 13: Brüche und Schaden bei falschem Zeugnis (Eckhardt, S. 56) = Stadtrecht v. 1433 I, 57. — Ob auch der Fall Magdeburger Schöffensprüche II, 52 (wie Friese-Liesegang meinen) hierher gehört, ist mir zweifelhaft. Zum Ganzen: His: MA S. 597–600, bes. S. 598 Anm. 8–12; Strafrecht der Friesen S. 347. Metzger: a. a. O. S. 117 A. 403; Ullmann: a. a. O. S. 78 bes. A. 14. — Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 70 A. 31 u. 32. — Günther: a.a.O. S. 100/1 Anm. 105 a—108.Google Scholar
  146. 145.
    His: MA S. 599 A. 3–7; Geschichte S. 98; Metzger: a. a. O. S. 117 A. 404. Eine Kombination beider Formen findet sich im Strafrecht von Groningen beiden Strafbestimmungen über Weidefrevel, Felddiebstahl und Raub (“Welt”); vgl. Reismann: Das Strafrecht der Stadt Groningen S. 76 A. 382/3; S. 77 A. 392. Vgl. auch Rupr. v. Frevsing Art. 22–24; 26. — Stadtrecht v. Augsburg Art. 49 (Meyer, S. 116/7). Hier ist aber wohl aus dem Gegensatz zu § 1 u. 2 zu schließen, daß bei schuldhafter Verwundung der Schadensersatz in der Buße bereits enthalten ist.Google Scholar
  147. 146.
    Die Literatur nimmt allerdings in diesen Fällen eine Verbrechens mehrheit an, während sonst eine Verbrechenseinheit vorliegen soll. Die (systematische) Frage der Tatbestandseinheit, d. h. also das lediglich gesetzestechnische Problem bleibt dadurch unberührt. (Sehr deutlich Rasche: a. a. O. S. 35, 42.)Google Scholar
  148. 147.
    Sehr deutlich in der Formel: “Schmerzen und Schaden” (His: MA S. 596 A. 5), “Schaden und smaheit” (Dortmunder Stadtbuch 81 — Rasche: a. a. O. S. 26). — Gegensatz: Dortm. Stadtb. N. 104/5 “laster und smaheit”. — Hamburger Recht von 1270: XI, 1 (Rasche: a.a.O. S. 37). — Vgl. auch: Heinemann: Crimen falsi S. 27; Osenbrüggen: Alam. Strafrecht S. 328 ff.Google Scholar
  149. 148.
    Nicht hierher möchte ich rechnen: Ssp. I, 63 § 1; dort handelt es sich m. E. mehr um prozessuale Gesichtspunkte, wie Rasche (a. a. O. S. 53 A. 31) richtig hervorhebt.Google Scholar
  150. 149.
    Zur Brandstiftung im friesischen Recht, His: Strafr. d. Fries. S. 349 ff.Google Scholar
  151. 150.
    In § 147 meint Osenbrüggen allerdings, daß auch der Heimsuchung ein bestimmtes rechtliches Objekt zugrunde liege, nämlich der Hausfrieden.Google Scholar
  152. 151.
    Sonderbuße für Scheltworte: Bair. Landrecht § 181. — Stadtrecht v. Freyberg 4, 449 (nach His: MA S. 257 A. 1). — Goslarer Statuten S. 33 Z. 35 ff. — Generell: His: MA S. 255; Rasche: a.a.O. S. 35 (Stendaler Urteilsbuch N. 8–32).Google Scholar
  153. 152.
    Grimm: Weisth. VI S. 346 §57. — Freyberger Stadtrecht 28 §3: “Aber kein heimsuchunge mac gesin am kampere wunden.” — Ebenda § 1 (Ermisch: Frei-berger Stadtrecht S. 170).Google Scholar
  154. 153.
    So nach Kisch: Leipziger Schöffensprüche N. 13, 110.Google Scholar
  155. 154.
    Eine völlige Trennung: Bamberger Stadtrecht Art. 196 “... und erlehmt er den wirk, oder wunte in in sein selbs haws, daz muz er im bessern, zu der heimsuch”. Ähnlich wohl auch: Ingelheimer Oberhof, Bodsmanns Exzerpte N. 14 (Loersch, S. 486) und Grimm: Weisth. II S. 6 (Saarbrücken 1321).Google Scholar
  156. 155.
    Augsburger Stadtrecht §8: “Ist daz ieman den andern heimsuchet unde ienem nach laufet in s i n hus, wundet er in darinne oder sieht in ze tode, der ist dem wirte schuldic aller der buzze als dem clager: so vil stat diu heimsuche hoher danne die ander.” Doppelte Buße bei nächtlicher Heimsuchung: Nov. S. 121. Bamberger Stadtrecht 193–7 einer-, 199 andererseits (verschiedene Straf höhe). — Grimm: Weisth. III S. 730.Google Scholar
  157. 156.
    Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 358 ff. bes. 362. Freiburg. Stiftungsbrief 1120 §23. — Colmarer Stadtrecht 1293 §9. — Freiburger Stadtordel § 42. — Luzerner Stadtrecht (herausgegeben v. Segesser, 1856) § 132. — Schwsp. (L) 301. — Weitere Quellen bei Osenbrüggen, S. 359. Vgl. ferner: Burgdorffer Handfeste 1316 (Gaupp II) § 183. — Zwickauer Rechtsbuch II, 27, 2 u. 3. — Magdeburger Schöffensprüche XXXIII (Laband, S. 123). — Meißener Rechtsbuch II, 3, 4 (Ullmann, S. 89 A. 34 u. 35). — Goslarer Statuten II (Göschen, S.38). — Augsburger Stadtrecht v. 1276 Art. 51 § 1–4 (Meyer, S. 119).Google Scholar
  158. 157.
    Schwsp. (L) N. 301 (S. 128 Sp. 2) handelt es sich jedoch wohl um einen Fall wirklicher qualifizierter Heimsuchung. Das folgt daraus, daß die Buße allein an den Hausinhaber (Wirt), nicht (auch nicht zum Teil) an den materiell Geschädigten fällt. Ähnlich: Mühlhauser Reichsrechtsbuch III, 1 — Deutschensp. Art. 102 §3. Deutliche Trennung dagegen: Bayer. Landfrieden v. 1281 c. 12 und Eltviller Weisthum (Grimm I S. 547) v. 1383.Google Scholar
  159. 158.
    Vgl. dazu His: Strafrecht der Friesen S. 79.Google Scholar
  160. 159.
    Ältestes Rigisches Stadtrecht 8 (Napiarski) nach Rasche, S. 39 A. 31. —Über die wechselnde Regelung im friesischen Recht sehr eingehend His: Strafr. der Friesen, S. 353–356 mit weiteren Quellenangaben.Google Scholar
  161. 160.
    Alamann. Strafrecht S. 357.Google Scholar
  162. 161.
    Bamberger Stadtrecht Art. 199: “ ... umb dy haws ere verfallen ...”Google Scholar
  163. 162.
    Osenbrüggen: a. a. O. S. 360 A. 21. — Freiburger Stiftungsbrief v. 1120 § 23. — Augsburger Stadtrecht v. 1276 Art. 51 § 5 u. 6 (ist das Haus einem anderen überlassen, so erhält jener die Hälfte), § 8 (kombiniert allerdings offenbar damit Verletzungen des Hauseigentümers [Meyer, S. 120]) — vgl. auch Nov. 1 S. 120 und Caspar (Darstellung des strafrechtlichen Inhalts des Schwabenspiegels und des Augsburger Stadtrechts. Berlin. Diss. 1892 S. 80), der annimmt, daß bei Körper-Verletzung oder Tötung Hausherr und Mieter die volle Buße erhalten haben — dazu Art. 9 §2 (Caspar, S. 72).Google Scholar
  164. 163.
    A. a. O. S. 364.Google Scholar
  165. 164.
    Herausgeg. von Kothing, 1850 (zitiert nach Osenbrüggen: a.a.O. S. 369).Google Scholar
  166. 165.
    Anders nach Reismann (D. Strafr. d. Stadt Groningen usw. S. 73) in Groningen, welches ja auch nicht eigentlich friesisches Recht, sondern nur von ihm stark beeinflußt ist (ders. S. 11). Hier scheinen gerade Sachbeschädigungen besonders gebüßt zu werden, während Raub und Körperverletzung vom Tatbestande der Heimsuchung umfaßt werden: Art. 51, 4/24 (Anm. 366 u. 367).Google Scholar
  167. 166.
    Strafrecht der Friesen S. 358.Google Scholar
  168. 167.
    Nachweis bei His: Strafr. d. Fries. S. 338/9.Google Scholar
  169. 168.
    His: Strafrecht d. Friesen S. 339; Ullmann: a. a. O. S, 78.Google Scholar
  170. 169.
    Bei Rupr. v. Freysing Art. 76 scheint “Reraub” Verwundung oder Tötung eines Überfallenen zwecks Beraubung zu bedeuten.Google Scholar
  171. 170.
    Ullmann: a. a. O. S. 78 Anm. 15.Google Scholar
  172. 171.
    His: Strafr. d. Fries. S. 78/9, S. 110 Nr. 2 A. 2 u. 3. Anders: Sachs. Recht nach Ullmann: a. a. O. S. 90.Google Scholar
  173. 172.
    His: MA S. 259 A. 6: Dietmarsches LR 1447 c. 109; Altdithm. RG 38; ebenso Glarner Landbuch von 1448 § 28 abgedr. i. Z. f. Schweiz. R. V, 2, 141 (zitiert nach Osenbrüggen: Alam. Strafrecht S. 189).Google Scholar
  174. 173.
    Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 371 und die dort zitierten schweizerischen Quellen.Google Scholar
  175. 174.
    Über die Wirkung der “mehr abstrakt denkenden Zeit der sächsischen Rechtsbücher” auf die Ausgestaltung der Konkurrenzlehre vgl. Rasche: Verbrechenskonkurrenz a. a. O. S. 3.Google Scholar
  176. 175.
    Ebenso: Deutschenspiegel, Landrechtsbuch I, 14.Google Scholar
  177. 176.
    veit = fängt, gefangen nimmt.Google Scholar
  178. 177.
    Zitiert bei Homeyer zu III, 31.Google Scholar
  179. 178.
    Ebenso Schwsp. (W) 238, (L) 290: “Swer den anderen vâhet, unde im niht ennimet unde in wundet oder in slehet, an den tôtslac und âne lerne; unde er lit über daz jâr an der wunden, unde er stirbet nach dem jâre; und hânt sine erben der klage begunnen oder er selben innerhalp des jâres: er muoz mit rehte darumbe antwürten sinen erben, unde man sol in rihten ze dem schuldigen als umbe den tôtslac. Ist er aber sin vriund worden, unde mac er daz behaben mit siben mannen, sô ist er ledic gein den erben unde gein den rihter.”Google Scholar
  180. 179.
    Quellen und Darstellungen zur Geschichte Niedersachsens, Bd. 25 S. 43.Google Scholar
  181. 180.
    Cropp: a.a.O. S. 342; Köstlin: Krit. Überschau III S. 183. Nach Deut-schensp. Landrecht I, 44 soll das Vermögen des Hingerichteten konfisziert werden; doch soll man zunächst: “dem kläger dâ von bezzern und dem rihter sine rehte buoze geben und den liuten dar von gelten”. (Vgl. auch Deutschsp. I, 10.) Deutschsp. I, 54 und Schwsp. (L) 58 lassen den Rückgriff auf den Erben des Verkäufers einer fremden Sache zu.Google Scholar
  182. 181.
    Ssp. II, 17 §1: “Die sone ne antwerdet vor den vader nicht, swenne he stirft, svat so he ungerichtes hevet gedan.” III, 31 §2: “Stirft aver jene uppe den die klage gat, sine erven ne antwerden darvore nicht, sie ne hebben dat gut under en, darumme jene beklaget war.” Vgl. aber auch I Art. 6 §2.Google Scholar
  183. 182.
    Schwsp. (L) 58: “... Und der im daz gvt gab, den sol er och anesprechen, ob er lebet, ist er tot und hat er gvt gelazen. da von sol man iem sin gvt ane schaden wider geben.”Google Scholar
  184. 183.
    Goslarer Staturen S. 6, 36–38; 7, 8–11 bei His: MA S. 403 A. 2.Google Scholar
  185. 184.
    Schwsp. (L) 5: “wie man sunen und tohtern erbe teilen sol... c. Diupheit noch roop noch spil noch wvcher. des ist nieman vur den andern schuldic zegelten. noch ob er vider de hein gerihte iht getan hat. ist aber ein schvlde vf in erzivget ane die livte die ich hie vor genant han, die erzivgeten schvlde svln die erben dem rihter und dem claeger bvozen. Ist aber kein schvlde vf toten man erzivget, so bvozent och die erben nit ... Vgl. Schwsp. (L) 178 = Deutschsp. § 118. Rupr. v. Freysing 115 (?).Google Scholar
  186. 185.
    Altes livländisches Ritterrecht §55 (nach His: MA S. 403 A. 1).Google Scholar
  187. 186.
    Arch, für Schweiz. Gesch. V, 197 (nach His: MA S. 403 Anm. 5). Vgl. auch His: Gesch. S. 73; Cropp: a. a. O. S. 278 A. 16.Google Scholar
  188. 187.
    His: MA S. 379; Gesch. S. 68; Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 65, 8ofi, bes. S. 83.Google Scholar
  189. 188.
    Dieselben Bestimmungen auch: Schwsp. (L) 179; Rupr. v. Freys. 116; Goslarer Statuten S. 46 Z. 36ff.; Rechtsb. n. Dist. IV, 36, 1 und sonst (vgl. weitere Zitate bei Rasche: a. a. O. S. 24 Anm. 3); damit erledigt sich die Annahme Cropps (a. a. O. S. 235 A. 3), es handele sich um eine auf römischrechtlichen Einflüssen beruhende Singularität. (Dazu die glossierende Fortsetzung in der bei Eckhardt mitgeteilten unterdeutschen Fassung.) Vgl. auch Magdeburger Blume II, 2, 247: “Smaheit, dy eniem manne an seniem kinde geschyt mit wortin, daz mag nymant vorderen, den dez kindes vater; ob daz kint dem vater ungesundert ist; ist iz abir gesundert, so mag clagin vater und son. Ist iz ein wybes name, und hot sy man, so mag daz weip und ihr man, ir vater clagin, daz in czu smaheit getan sy.” (Vgl. auch die bei Rasche: a. a. O. S. 26 A. 8 erwähnte Regelung.)Google Scholar
  190. 189.
    His: MA S. 254 A. 6–9; Rasche: a. a. O. S. 1711.; His: Strafr. d. Fries. S. 108.Google Scholar
  191. 190.
    Vgl. auch die unten S. 159 A. 199 zitierte Bestimmung des Rigischen Rechts und dazu: Rasche: a. a. O. S. 39 und His: Strafr. d. Friesen S. 108.Google Scholar
  192. 191.
    Dollmann: Entwendung S. 71: “Ob aber der Dieb eine ursprüngliche oder abgeleitete Gewere verletzt, ist für den Begriff des Diebstahls gleichgültig.” Anm. 170 beruft ersichauf: Ssp. II, 60 § 11, Rupr. Rechtsb. 149 und Goslarer Staturen (Göschen) S. 308. Rasche (a.a.O. S. 21) und andere (z.B. Schreuer: a.a.O. S. 96, 159; His: Strafr. d. Fries. S. 109, Gesch. S. 45) sehen sogar in dem Nebeneinander von Buße und Wette einen Fall der Verbrecherkonkurrenz, “indem nämlich in jedem Delikt außer dem konkreten Verbrechen noch eine Verletzung des Staats als des Organs, welches das verletzte Gesetz gegeben hat, erblickt wird”.Google Scholar
  193. 192.
    M. E. ist das: “Unde ist daz mir ein gut verstolen wirt, daz nut min ist, da sol ie der man umbe clage siu” im Schwsp. (L) Nr. 230 so zu verstehen, daß sowohl der Eigentümer als auch der Gewereinhaber aktiv legitimiert sein sollen. Anders die ähnlich formulierte Bestimmung im Rechtsbuch Ruprechts von Freysing — bei von Maurer: S. 171 Anm. 20, wozu setzen: “da (sol) derclagerumb sein” (statt: mein). Dagegen behauptet Hellmuth Mayer (Die Untreue, 1926 S. 6 Anm. 7 als “unbestritten”), daß “nicht dem Eigentümer, sondern dem Inhaber der gebrochenen Gewere die Diebstahlsklage zustehe”; und Casper (Diss. S. 75) erklärt gar unter Berufung auf Art. 133 §2 des Augsburger Stadtrechts von 1276: “Als Angegriffener gilt bei der Entwendung nicht der Eigentümer, sondern der Besitzer.” “Diese Auffassung ist für den deutschen Diebstahl charakteristisch.” Wenn diese Annahme richtig ist, so steht die Regelung der Aktivlegitimation durchaus im Einklang mit der oben vertretenen grundsätzlichen Auffassung über das Verhältnis von Klagerecht und Schaden (im weitesten Sinne). Ob sie zutreffend ist, mag füglich bezweifelt werden. (Mit den sofort zu besprechenden Ausführungen von Cropp, auf den er sich in der zitierten Anmerkung beruft, hat sich Mayer nicht weiter auseinandergesetzt.) Mayer will damit beweisen, daß der Diebstahl im deutschen Recht “nicht Angriff auf das Eigentum, sondern Bruch fremden Gewahrsams in gewinnsüchtiger Absicht gewesen sei”. Dem ist insoweit zuzustimmen, als das deutsche Recht, wie jedes primitivere Recht, weniger an den Schutz bestimmter Rechte, als an den Schutz gewisser rechtlich anerkannter tatsächlicher Verhältnisse gedacht und dementsprechend diesen Gedanken bei der Ausbildung und Abgrenzung seiner Tatbestände in den Vordergrund gestellt hat. Im Gewahrsam wurde also implizite das Recht zu solchem Gewahrsam geschützt, nicht aber war der Gewahrsam als solcher das zu schützende Objekt. Wäre das letztere der Fall, so müßte jede eigenmächtige Besitzentziehung (etwa gegenüber dem säumigen Schuldner) Diebstahl gewesen sein. Daß sie das nicht war, scheint unbestritten zu sein. (Vgl. etwa Köstlin: Kritische Überschau Bd. III S. 355.) Auch das Erfordernis der “gewinnsüchtigen Absicht” würde da kein Korrektiv bedeuten. Denn entweder genügt jeder, also auch der indirekte Gewinn, dann gelangt man zu einer unzutreffenden Ausdehnung des Tatbestandes; oder der (rechtswidrige) Gewinn muß unmittelbar gemacht sein, dann bedeutet diese Beschränkung des subjektiven notwendig auch eine Einschränkung des objektiven Tatbestandes, also eine Bestätigung der von uns vertretenen Auffassung. Ähnlich verhält es sich mit dem sog. furtum possessionis. Doch will ich es zum Beweise nicht heranziehen, weil es streitig zu sein scheint, ob es im deutschen Recht zum Diebstahl gehört (vgl. Köstlin: Kritische Überschau III S. 335 und Brunner-v. Schwerin: Rechtsgeschichte II (2. Aufl.) S. 827. — Edict Roth. 380, wenn auch die Mehrzahl der Schriftsteller es leugnet), und weil sich seine Einordnung unter den Diebstahl auch mit unserer Auffassung in Einklang bringen läßt (Verletzung des Rechts zum Gewahrsam durch den Eigentümer selbst!). Gewahrsambruch ist dann in der Tat dasjenige Tatbestandselement, welches die systematische Stellung und infolgedessen auch die dogmatische Ausgestaltung bestimmt, aber Gewahrsam als Symptom eines Rechtes, einer Befugnis zum Gewahrsam. Diese Auffassung ist zwar kompliziert, aber dennoch primitiv (was bekanntlich nicht dasselbe ist); und sie ergibt, da Eigentümer und dinglich Berechtigter zwar nicht gleichzeitig, wohl aber zugleich ein Recht zum Gewahrsam haben, das von Cropp erörterte Problem einer konkurrierenden Aktivlegitimation.Google Scholar
  194. 193.
    So: Ssp. II, 57; Deutschsp. 168; Schwsp. (L) 216.Google Scholar
  195. 194.
    So Cropp: a. a. O. S. 225, 264. (Vgl. Aktivlegitimation des Herrn bei Diebstahl von Gegenständen, welche den Knecht gehören: Rupr. v. Freysing I, 171.)Google Scholar
  196. 195.
    Vgl. Ssp. III, 5 § 4 (dazu II, 60 §1); ähnl. Lübisches Recht bei Cropp: a. a. O. und Hamburger Recht Art. 372; Goslarer Statuten (Göschen) S. 98 Z.36 (dazu S. 308); Schwsp. (L) 228, 229, 230, 258. Magdeburg-Breslauer systematisches Schöffenrecht V, 3. — Weitere Quellen bei Cropp: a. a. O. S. 72 N. 49. Z.T. abweichend (Erfordernis des Verschuldens): Rupr. v. Freysing I, 149; Bremer Stadtrecht v. 1433 II, 58 (Eckhardt, S. 237); Augsburger Stadtrecht v. 1276 Art. 58 (Meyer, S. 127 A. 3). Kohler spricht (Wormser Recht und Wormser Reformation I § 25 S. 241) unter Bezugnahme auf Art. 88 der Wormser Ratsverordnungen (ebenda S. 26) von “dem germanischen Satz, daß der unentgeltliche Entleiher die Gefahr der Sache trägt” (Verweisung auf Lex Langob. Luitpr. 131 und Sachsp. III, 5 § 4; Görlitzer Rechtsb. 47 § 9).Google Scholar
  197. 196.
    Ssp. III, 5 § 3, vgl. auch I Art. 11; Schwsp. 258; Bremer Stadtrecht von 1433 II, 60 (Eckhardt, S. 237); weitere Quellen bei Cropp: a. a. O. S. 70 A. 47. Ähnlich die Regelung Schwsp. (L) 58 = Deutschsp. I, 54 bei Veräußerung durch den gutgläubigen Erben. Eine derartige, ganz eindeutige Bestimmung findet sich im Magdeburg-Breslauer Systematischen Schöffenrecht V, 3 welcher handelt: “von gegebenym gewande eyme snyder”. Die Bestimmung lautet: “Gebit eyn man eyme snyder syn gewand czu machene adir eyme verkeufer gut gebit czu vorkeufen, do von her syn lon von yeme nemyn wil, der sal is bewarn und unvorterbit wedir gebin; wirt is em abir vorstolin, her sal is geldin; vorbrente abir daz selbe beheltnisse, do hers ynne hatte, zo endarf hers nicht geldin, ab her synyn eyt dorczu tut; und sal swerin, daz der brant ane syne warloze czu komyn sye und daz hers nicht us brengyn noch rettyn künde.”Google Scholar
  198. 197.
    So wohl: Goslarer Statuten (Göschen) S. 98 Z. 36–38 (dazu: S. 319, 321); Rechtsb. nach Dist. IV, 13, 4/5; Rupr. Rechtsb. (Ausgabe Westenrieder) 90–92. Zur Entwicklungsgeschichte vgl. etwa: Nürnberger Reformation von 1564 fol. 83 (Teil II Tit. 14), fol. 86 (Tit. 15), fol. 103 u. 105 (Tit. 17).Google Scholar
  199. 198.
    A. a. O. S. 237.Google Scholar
  200. 199.
    Im Gegensatz zu III Art. 6 § 2. Ebenso (nach Cropp: a. a. O. S. 242 Anm. 13) Schles. Landrecht B. 4 Cap. 7 Dist. 3–5; Magdeburger Schöffenrecht von 1304 Art. 90; Schwsp. Cap. 255; Rigaisches Ritterrecht Cap. 194.Google Scholar
  201. 200.
    Augsburger Stadtrecht v. 1276 Art. 45, 49, 54, 150. Bremer Stadtr. v. 1303/8 II, 2, 4–6u. 7 (Eckhardt, S. 53/4); Bremer Stadtr. v. 1433 I, 94–97, 99 (Eckh., S. 221/2), 106 (Eckh., 225/6). Rupr. Rechtsb. II, 9–12; 108 (Knapp, S. 34). Grimm: Weisth. I, 488/9 (Mörfelder Weisth.), 547 (Eltviller Weisth.), II S. 5 (Saarbrücken 1321) — III S. 325 (Großen Burria 14. Jahrh.), 374 (Herbstein), 729 (Ferner Stumme), IV, 471 (Muttanz 1464), V, 238 § 4 N. 1, 2 (1455), 357 § 7 (1441). — V S. 644 §§12 bis 15. — Aubin: Die Weisthümer der Rheinprovinz 2. Abt. Bd. I S. 208 Z. 15. (Frühung der Gerichtsbank der Herrlichkeit Hackenbroich). Bedenklich in dieser Hinsicht (römischer Einfluß ?): Schwsp. (L) 176 b; Deutschsp. 117. — Dazu: Günther: a. a. O. S. 88/9.Google Scholar
  202. 201.
    Qualifizierte Tötung: Verwandtentötung: Schwsp. (L) 375 VI, 73a; Osen-brüggen: Alam. Strafr. S. 225/6. Unterscheidung zwischen Mord und Totschlag: Ssp. II, 13 §§4/5 (III, 90 § 1 — Friese: a. a. O. S. 221).Google Scholar
  203. 202.
    Bremer Stadtrecht 1303/8 II 7 (Eckhardt, S. 54); Ähnlich Stadtrecht v. 1433 I 95 (Eckh., S. 221), 106 II (Eckh., S. 225). Wegen des sächsischen Rechts Friese: a. a. O. S. 274 (Ssp. II, 16 § 8). — Straß-burger Stadtrecht § 35 — Bamberger Stadtrecht Art. 203 (Zoepfl, S. 123) — Wormser Reformation VI (fol. 84) tit. 2. — Für Groningen ein Fall bei Reismann: a. a. O. S. 72 Anm. 376. Vgl. aber auch die resignierte Feststellung bei Ullmann: a. a. O. S. 64. — Nach Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 247 existiert die Realinjurie neben der Körperverletzung nur, “wenn nach dem Gefühl des Verletzten und seiner Umgebung die Verletzung oder Affektion des Körpers als solche gering erschien im Vergleich zu der Beschimpfung”.Google Scholar
  204. 203.
    Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 296, 314 (mit Zitaten).Google Scholar
  205. 204.
    Die Quellen sind sehr zahlreich; vgl. etwa die Übersicht bei Köstlin: Krit. Überschau III S. 176 Anm. 5 u. 6, 177 Anm. 1 – 9. Die dortigen Angaben ließen sich noch vermehren. — Hier sei nur hingewiesen auf die Glosse zum Landrecht Buch II Art. 29: “Ich sage dir / daß um einen Pfennig mag einer den andern belangen.”Google Scholar
  206. 205.
    Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 303 Nr. 4, 305; Rukser: a. a. O. S. 16.Google Scholar
  207. 206.
    Osenbrüggen: a. a. O. S. 303 Nr. 3; Köstlin: Krit. Überschau III S. 186 B.Google Scholar
  208. 207.
    Z. B. Grimm: Weisth. III S. 268. .Google Scholar
  209. 208.
    Jedenfalls in dem Sinne, daß die Fälle der modernen Unterschlagung vom Begriffe des Diebstahls nicht umfaßt werden. Darin liegt bereits ein entscheidender Gegensatz zum römischen furtum. — Ob darüber hinaus diese Tatbestände bereits in jener Zeit unter Strafschutz standen, ist äußerst kontrovers. Die Lehre Köstlins (Kritische Überschau Bd. III S. 149–228, 334–376; ebenso: Brunner-v. Schwerin: RG II [2. Aufl.] S. 826) der die Frage bejaht, hat neuerdings vielfach Widerspruch gefunden (vgl. Hellmuth Mayer: Die Untreue (1926) S. 10 Anm. 20 und allgemein S. 7 ff. sowie die Anm. 20 Zitierten; ferner Ssp. III Art. 22 §§1, 2). Fundunterschlagung: Rupr. Rechtsb. II, 47. — Grimm: Weisth. III S. 132 Nr. 8. (Ssp. II Art. 29, aber auch Art. 37 §1.) Menschenraub als Diebstahl: Rupr. Rechtsb. Art. 88; Schwsp. (L) 227. — Anders: Augsburg. Art. 40 IV.Google Scholar
  210. 209.
    Z. B. Grimm, I, 215. Vgl. Köstlin: Krit. Überschau III S. 355 gegen ihn Mayer: Untreue S. 6ff., aber auch S. 21.Google Scholar
  211. 210.
    Ssp. II, 47; 49 §2; III, 20; Deutschsp. 162 §2; Dortmunder Stadtbuch §12; Schwsp. (L) 333–341, 343–345, 366; Rupr. Rechtsb. I, 136, 139; II, 42–44, 65–67 (dazu Knapp: a. a. O. S. 40). — Bremer Stadtrecht v. 1433 II, 22 (Eckhardt, S. 230), Grimm: Weisth. I S. 488/9 (Mörfelder Centweisthum), IV S. 216; V S. 645 §18; VI S. 346 § 61/2.Google Scholar
  212. 211.
    Z.B. Hehlerei: Bamberg. Stadtrecht §75 (seit 1330); Landfriede von 1303 Art. 25; Rupr. v. Freys., II, 37. Jagdfrevel: Osenbrüggen: a. a. O. S. 298; Ssp. II, 61 §1; Deutschsp. 177 (ältere Ausg.); Schwsp. (L) 236; Grimm: Weisth. I, 156, 201. Ausführlich Köstlin: Kritische Überschau III S. 172ff.; Cropp: a. a. O. S. 43ff.; His: Gesch. S. 152–165; Strafr. d. Fries. S. 343.Google Scholar
  213. 212.
    Charakteristisch gerade in dieser Hinsicht: Mörfelder Centweisthum (Grimm, I S. 490): “Item wer gesetzte acker oder feldtmarksteine vor sich selbsten ausbricht oder auf betrug setzt. Item wer falsch gewicht, ehlen oder maaß giebet, oder sonsten einen falsch brauchet.” Das sind wohl Tatbestände, die man generell als “falsch”, Falschheit, Fälschung bezeichnete. Vgl. Eltviller Weisthum 1383 (Grimm, 1,547); Bamberger Stadtrecht Art. 146 (Zoepfl, S. 117 Anm. 4). Auf dem gleichen Gedanken beruht es auch, wenn ein Gewerbetreibender, der ehrliche Berufsausübung eidlich versprochen hat, bei Verletzung dieses Versprechens wegen Meineides, aber auch nur deswegen gestraft wird. (Vgl. Ullmann: a.a.O. S. 84/5 und den S. 85 erwähnten Eintrag ins Leipziger Ratsbuch vom 15. Oktober 1468.)Google Scholar
  214. 213.
    Z. B. Ruprechts Rechtsb. II, 53. — Schwsp. (L) 369.Google Scholar
  215. 214.
    Ssp. II, 26, § 2; Schwsp. (L) 192, 363 II. — Bamberg. Stadtr. Art. 146 (Zoepfl, S. 117 Anm. 4); Bremer Stadtrecht IV, 76 (Eckhardt, S. 95), Rupr. Rb. 55–57; — Grimm: Weisth. II S. 381 usw.Google Scholar
  216. 215.
    Schwsp. (L) 370 — Rupr. v. Freys. II, 62 — Ssp. II Art. 13 § 3. Magdeburger-Breslauer Recht v. 1261 (Laband, S. 15) § 6 = Magdeburger Schöffenrecht IV (Laband, S. 114): “Of schefele oder ander meze zu kleine sin oder unrecht waghe, das muzen sie wol voderen nach der stat kure oder zu bezzerende mit ses unde drizich Schillingen.” — Augsburger Stadtrecht v. 1276 Art. 64/5. — Bamb. Stadtr. §§ 84–90. — Grimm: I S. 846, II S. 238 §4, 10 u. 11 (1455); V S. 2 § 11 (1158–1239). — Nürnberger Recht (15. Jahrh.) (Brunnenmeister: Quellen der Bambergensis S. 72 Nr. 15).Google Scholar
  217. 216.
    Köstlin: Krit. Überschau III S. 346; His: Gesch. S. 165–172 (§29 I u. II); Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 328–350 (§§ 138–144); Ullmann: a. a. O. S. 82–86.Google Scholar
  218. 217.
    Osenbrüggen: Alam. Strafr. S. 346 N. 2 mit wichtigen Quellen; Stadtrecht von Groningen Art. 233, 2/25 (nach Reismann: a.a.O. S. 78 Anm. 403); Grimm: Weisth. V S. 214 § 8 u. 9 (Ueberlingen 15. Jahrh.); Augsburger Praxis bei Caspar: a. a. O. S. 78.Google Scholar
  219. 218.
    Osenbrüggen: a.a.O. S. 346; Ssp. II, 13 §3; Schwsp. (L) 370: gewöhnlich straflos (Caspar: a. a. O. S. 33 N. 54).Google Scholar
  220. 219.
    Augsburger Stadtrecht v. 1276 Art. 149 X (Caspar: a. a. O. S. 78).Google Scholar
  221. 220.
    His: Gesch. S. 173.Google Scholar
  222. 221.
    Augsburg Art. 56 § 2.Google Scholar
  223. 222.
    Am vollkommensten ist er, soweit ich sehe, entwickelt im Recht der Goslarischen Statuten (Göschen S. 88 Z. 27–33): “Under weme in negher Lande dingh vunden wert dat valsch oder dat nicht so gheve ist alse dat von rechte wesen schal, heft he iemanen des wat vorkoft, den schaden den der daran ghenomen heft, dene schal he eme irlechken: den broke aver de daran gheschen is, den mot he irlechken na des rades gnaden unde na den dinghen alse dat ghestalt is, of ne des nenne werne ne heft: heft he ok des gheweren, so schal de were nor ene antwarden.” Vgl. auch S. 307. [Das Wort “gheve” findet sich in ähnlicher Bedeutung auch im Lübischen Codex III (Hamb. Recht v. 1270) N. 322.] Auch: Erneuerte Urbeisthal-Ordnung von 1536 (Grimm: Weisthümer III S. 347ff. bes. 352) §41: “Koufe, tausche und pfandschaften belangende: Item alle contracte, so in bemelten thai bescheen, es sein von kaufen und verkaufen, tautsch oder gegenteutsch oder andere, sie sollen erberlich ufrecht redlich und frumb glich zugon und volnzogen werden, on einichen betrug, vortheil, aszzug oder enderbung, bei der peen und frevel 10 M der vorbenannten münz.” (Die Wormser Reformation VI, 1 tit. 5 Abs. 4 gebraucht das Wort “betrug” nicht in dem gleichen Sinne.)Google Scholar
  224. 223.
    His: Strafrecht d. Fries. S. 334; Gesch. S. 153 I. — Köstlin: Krit. Überschau III S. 167 Nr. 6. — Vgl. aber das Zitat bei Ullmann (a. a. O. S. 77) aus “Magdeburger Schöffensprüche” (Friese-Liesegang II, 29) aus dem 15. Jahrh., welches deutlich moderne Tendenzen verrät (Raub = gewaltsame Begehung). Cropp: a. a. O. S. 12/3 entwickelt folgendes System: I. Zum Diebstahl des deutschen Rechts gehört als Wesensmerkmal Heimlichkeit. Dabei gibt es zwei Formen: 1. diebliches Behalten, 2. diebliches Wegnehmen = Bruch der Were = eigentlicher Diebstahl. II. Ohne Heimlichkeit: 1. offene Wegnahme = Raub, 2. Nichterfüllung von Rückgabepflichten = Sonderstrafe. Vgl. auch Ssp. III, 22.Google Scholar
  225. 224.
    Köstlin: a. a. O. S. 339 A. 3; ähnlich Dollmann: Entwendung (a. a. O.) S. 70: “Dieblich und raublich ist völlig getrennt, und so wenig als der Raub fällt auch die betrügerische Aneignung unter den Diebstahl” (vgl. auch die Quellenangaben: Anm. 166).Google Scholar
  226. 225.
    Ebenso für das Magdeburger Recht: Friese-Liesegang: Magdeburger Schöffensprüche II, 719, 756. — Vgl. Bremer Stadtrecht v. 1303/8 (II, 15 = Stadtrecht von 1433 I, 59): “So welic man ene thuve dede ether ene andere valscheit, wurde he tharmede begrepen, than seal ed umme gan als en recht ist.” (Vgl. aber auch IV, 76 — Eckhardt, S. 94. — a. E.: valschere = Münzfälscher.)Google Scholar
  227. 226.
    His: Gesch. S. 153; Köstlin: Krit. Überschau III S. 153.Google Scholar
  228. 227.
    Rechtsb. n. Dist. V, 10, 5: “denne waz er davon behilde, daz wer eyn dube und breche sinen eyd domete und sine ere, unde man richtet ober in nach dubes rechte.” An anderer Stelle (V, 10, 6) heißt es: “der bette falsch unde dube begangen, darumb mac man richten nach valschez recht oder nach dipheit.” Vgl. dazu Köstlin: Krit. Überschau III S. 342/3, 344 Anm. 4.Google Scholar
  229. 228.
    Köstlin: Krit. Überschau III S. 345.Google Scholar
  230. 229.
    Als “Diebe” bestraft das Magdeburger Recht den Falschspieler (Magdeburger Schöffensprüche I, II, 50, 54, 68), unter Berufung auf eine “Verordnung sächsischer Rechte” (II, 68). Vielleicht handelt es sich aber bei letzterem um den Hehler.Google Scholar
  231. 230.
    Andere Fassung der gleichen Stelle im lübischen und bremischen Recht bei Cropp: a. a. O. S. 36–39. Weitere Quellen bei Köstlin: Krit. Überschau III S. 340 Anm. 1 (Brem. Stadtrecht v. 1433 I, 87 — Eckhardt, S. 220). — Cropp (a. a. O. S. 40/1) hat aus dem Gegensatz der beiden Fälle Folgerungen ziehen wollen, ist jedoch von Köstlin durch den Hinweis auf das Recht von Riga (S. 346, vgl. auch S. 345), wie ich glaube, widerlegt worden.Google Scholar
  232. 231.
    A. a. O. S. 40.Google Scholar
  233. 232.
    A. a. O. S. 342/3.Google Scholar
  234. 233.
    Vgl. die Zitate bei Köstlin: a. a. O. S. 342 Anm. 4 und Cropp: a. a. O. S. 39 Anm. 42. — Heinemann: Crimen Falsi S. 27.Google Scholar
  235. 234.
    Zitate bei Köstlin: a. a. O. S. 343 Anm. 1, S. 347 Anm. ia und Cropp: a. a. O. S. 39 Anm. 42. — Osenbrüggen zitiert das Recht von Freiburg (1120) §38: “Qui minorum vel maiorem habuerit furtum perpetravit, si vendit aut emit per ipsam mensuram.” (Alam. Strafr. S. 296.)Google Scholar
  236. 235.
    Goslarer Statuten S. 13, 14, 38 (bei Köstlin: a. a. O. S. 342 Anm. 4).Google Scholar
  237. 236.
    Zitate bei Köstlin: a. a. O. S. 345 Anm. 2a.Google Scholar
  238. 237.
    Alam. Strafrecht S. 296.Google Scholar
  239. 238.
    Vgl. auch § 151, 182.Google Scholar
  240. 239.
    Magdeburger Schöffensprüche (Friese-Liesegang) II, 29. — Aber der Bettelbetrug wird ebenda (II, 137/8) mit Landesverweisung bestraft.Google Scholar
  241. 240.
    Geschichte S. 72. 241 Schaubergs Zeitschrift I, 100, 171; II, 139.Google Scholar
  242. 242.
    Schaubergs Zeitschrift I, 11; Grimm: Rechtsalterthümer 768 Nr. 2.Google Scholar
  243. 243.
    Vgl. Mörfelder Weisthum (Grimm I, 490): “Solche jetzt erzelte, und vorbeschriebenen, wie auch alle und jede andere dergleichen strafbare frevel, wort, muthwillen, gewalt, werke oder thaten, welche zu specificieren ohnmöglich, sollen der gebühr gericht, und nach gestalt einer jeden erkandnüs und bescheidenheit der Schöffen entweder in die schlechte, frevel oder höchste buß, oder auch zu der herrschafft gnaden gewiesen und also gestrafft werden.” Ähnlich Landrecht der Umlande (nach Reismann: Das Strafrecht der Stadt Groningen S. 67 Anm. 320); tatsächlich scheint auch in Groningen derselbe Satz gegolten zu haben (Reismann: a. a. O. S. 67); auch sonst berücksichtigt man im Strafrecht dort weitestgehend das Ermessen des Rats. Verwandt Art. 26 der Tiroler und der von ihr abhängigen Radolfzeller Halsgerichtsordnung von 1506; dort wird es den Mitgliedern des Malefizgerichts überlassen, nach “Irem pesten versten und gestalt ainer yeden ubltat” zu bestrafen (vgl. Fritz Ruoff: Die Radolfzeller Halsgerichtsordnung von 1506 — Freiburger Abhandlungen aus dem Gebiete des öffentlichen Rechts, Heft XXI, 1912 — S. 105).Google Scholar

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© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1934

Authors and Affiliations

  • Rudolf Hirschberg

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