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Der Werkvertrag

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Zusammenfassung

Das Recht des Werkvertrages regelt das Bürgerliche Gesetzbuch in den §§631 bis 651 BGB. Allerdings schaffen diese lediglich ein Grundmodell, von dem in verschiedener Hinsicht Abweichungen auftreten können.

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Referenzen

  1. 1.
    Näher Canaris Handelsrecht, 23. Aufl. 2000, § 33, S. 562 ff.; Oetker Handelsrecht, 2. Aufl. 1999, § 10, S. 217 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 32 f., S. 911 ff.Google Scholar
  2. 2.
    BGBl. I 1990, S. 2479.Google Scholar
  3. 3.
    Zum Bauträgervertrag noch unten § 8 J II, S. 500.Google Scholar
  4. 4.
    BGBl. I 1991, S. 533.Google Scholar
  5. 5.
    Siehe zur Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag noch unten § 8 D, S. 417 ff. und zu einem Inhaltsüberblick unten § 8 J I, S. 499 f.Sofern für die Erbringung einer Werkleistung kein Entgelt geschuldet wird, liegt entweder ein Auftrag i.S. der §§ 662 ff. BGB vor oder es handelt sich um einen atypischen Vertrag, auf den gegebenenfalls einzelne Vorschriften der §§ 631 ff. BGB analoge Anwendung finden können, soweit diese nicht gerade an die Entgeltlichkeit der Tätigkeit anknüpfen; siehe noch unten § 11 B II 1, S. 557 ff.Google Scholar
  6. 7.
    BGH v. 4. Juni 1970, BGHZ 54, 106 (107); Larenz BT 1, § 53 I, S. 342; Medicus Rdnr. 361; Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) Vorbem. zu§§631ff.Rdnr. 22.Google Scholar
  7. 8.
    Larenz BT 1, § 53 I, S. 344; Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 73; Staudinger/ Peters (2000) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 32. Hingegen stellt der Vertrag des Unternehmensträgers eines Theaters mit den Schauspielern regelmäßig einen Arbeitsvertrag, d.h. eine Form des Dienstvertrages dar; siehe oben § 7 B IV, S. 371 ff.Google Scholar
  8. 9.
    RG v. 23. Juni 1883, RGZ 10, 164 (167); BGH v. 21. Dezember 1973, BGHZ 62, 71 (75); Esser/Weyers BT 1, § 31/1, S. 249. überblick zu den geltenden Sondervorschriften bei Erman/Seiler Vor § 631 Rdnr. 24.Google Scholar
  9. 10.
    Siehe oben § 7 B I, S. 365 ff.Google Scholar
  10. 11.
    Näher § 7 B I, S. 368 f.Google Scholar
  11. 12.
    RG v. 2. Juli 1907, RGZ 66, 279 (283 f.); BGH v. 22. Juli 1998, NJW 1998, 3197 (3198); Soergel/Huber vor § 433 Rdnr. 279 sowie oben § 2 D I ld, bb (5b), S. 46.Google Scholar
  12. 13.
    Siehe dazu näher unten § 11 C I, S. 579 ff.Google Scholar
  13. 14.
    Zur Geschäftsbesorgung im Bankverkehr unten § 11 C II, S. 582 ff.Google Scholar
  14. 15.
    Näher zu § 950 BGB Baur/Stürner § 53 Rdnr. 13 ff.Google Scholar
  15. 16.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 268. Zur Verbrauchsgüterkauf-RL näher oben § 2 A, S. 20 f. und H V, S. 175 ff.Jauernig/Schlechtriem § 651 Rdnr. 14; Larenz BT 1, § 53 IV, S. 377 f.; Staudinger/Peters (2000) § 651 Rdnr. 37.Google Scholar
  16. 18.
    BGH v. 4. November 1987, BGHZ 102, 135 (141 ff.); BGH v. 18. Oktober 1989, BGHZ 109, 97 (99). Demgegenüber ist Standardsoftware Gegenstand eines Kaufvertrages über einen sonstigen Gegenstand i.S. des § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB; siehe oben § 2 B IV, S. 24. Weiterführend Bydlinski AcP 198 (1998), 309 ff.Google Scholar
  17. 19.
    Siehe auch BT-Drucks. 14/6040, S. 268.Google Scholar
  18. 20.
    BGH v. 27. Juni 1973, BGHZ 61, 80 (81 ff.).Google Scholar
  19. 21.
    Für reinen Werkvertrag Raab AnwKomm. § 651 Rdnr. 11; hiermit läßt sich jedoch die übereignungspflicht in bezug auf das verwendete Material nicht erklären.Google Scholar
  20. 22.
    Hierzu gehören gemäß § 381 Abs. 2 HGB gegebenenfalls auch die §§ 373 ff. HGB.Google Scholar
  21. 23.
    Zu einer Ergänzung des Kaufrechts durch einzelne werkvertragliche Regelungen gemäß § 651 Satz 3 BGB unten § 8 C IV, S. 416 f. Die §§ 631, 632 BGB finden hingegen auch auf die von § 651 Satz 1 BGB erfaßten Verträge Anwendung, da diese Norm das Bestehen eines Werkvertrages voraussetzt, was aus § 631 BGB und gegebenenfalls § 632 BGB folgt. Zu § 632 BGB noch unten § 8 D, S. 417 ff.Vgl. Tonner/Crellwitz/Echtermeyer in: Micklitz/Pfeiffer/TonnerAVillingmann (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, 2001, S. 293 (361).Google Scholar
  22. 25.
    Siehe oben § 2 D I 1d, dd (2b), S. 52 f. sowie E II 2c, S. 78.Google Scholar
  23. 26.
    Dazu ausführlich oben § 2 G I 1c, cc, S. 133 ff.Google Scholar
  24. 27.
    BGH v. 30. Juni 1971, NJW 1971, 1793 (1794); Erman/Seiler § 651 Rdnr. 5; Soergel MünchKomm. BGB § 651 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) § 651 Rdnr. 20.Google Scholar
  25. 28.
    BGH v. 24. Januar 1956, BGHZ 19, 382 (383).Google Scholar
  26. 29.
    BGH v. 16. Mai 1991, NJW 1991, 2486 (2487).Google Scholar
  27. 30.
    BGH v. 27. September 1984, BGHZ 92, 200 (201 f.).Google Scholar
  28. 31.
    Esser/Weyers BT 1, § 31/3, S. 252; Staudinger/Peters (2000) § 651 Rdnr. 20.Google Scholar
  29. 32.
    Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Neufassung vom 6. Februar 1995, BGBl. I, S. 165.Google Scholar
  30. 33.
    Siehe hierzu BGH v. 31. Mai 1990, BGHZ 111, 308 (311 ff.) sowie Kern JuS 1993, 193 ff. und Tiedkte DB 1990, 2307 ff.Google Scholar
  31. 34.
    Teil A der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung v. 12. November 1992. Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung v. 3. Juni 1996.Google Scholar
  32. 36.
    Ausführlich und m.w.N. Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 38 ff. Zur Bezugnahme auf die VOB/B in § 309 Nr. 8b, ff BGB noch unten § 8 F II 4d, S. 457 f. Zum ganzen mit weiteren Einzelheiten Staudinger/Peters (2000) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 102 ff.Google Scholar
  33. 38.
    Näher oben § 7 C III, S. 375 ff.Ebenso im Ergebnis RGRK/Glanzmann § 632 Rdnr. 6; Soergel MünchKomm. BGB § 632 Rdnr. 3; Staudinger/Peters (2000) § 632 Rdnr. 36.Google Scholar
  34. 40.
    Siehe oben § 7 C III, S. 375 ff., auch zu den Konstellationen eines sog. Fehlschlagens der Vergütungserwartung.Google Scholar
  35. 41.
    Vgl. Erman/Seiler § 632 Rdnr. 2; Soergel MünchKomm. BGB § 632 Rdnr. 4 ff.Google Scholar
  36. 42.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 260 mit Verweis auf BGH v. 3. Dezember 1981, NJW 1982, 765 ff. Kritisch Raab AnwKomm. § 632 Rdnr. 11 mit der Erwägung, daß zumindest § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht einschlägig sei, da § 632 Abs. 3 BGB nur eine Zweifelsregelung enthalte und somit die — diese Zweifelsregelung widerlegende — Klausel nicht i.S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften “abweiche”. Dies ist jedoch nicht zwingend, da einer gesetzlichen Vermutungsregelung über ihre formelle Funktion (insbesondere Beweislastverteilung) hinaus durchaus auch eine materielle Wertentscheidung (hier: grundsätzlich kein Ersatz für Kostenanschlag) entnommen werden kann, an der Allgemeine Geschäftsbedingungen zu messen sind. Es kommt somit für § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur darauf an, ob § 632 Abs. 3 BGB einen “wesentlichen Grundgedanken” des Werkvertragsrechts begründet.Google Scholar
  37. 43.
    Staudinger/Peters (2000) § 632 Rdnr. 47.Google Scholar
  38. 44.
    Siehe oben § 8 B, S. 412 f.Google Scholar
  39. 45.
    BGH v. 22. Oktober 1981, BGHZ 82, 100 (105 f.); Larenz BT 1, § 53 I, S. 343; Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 49.Google Scholar
  40. 46.
    Erman/Seiler § 631 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 631 Rdnr. 31 ff.Google Scholar
  41. 47.
    Denkbar ist jedoch ein dem oben erörterten Dienstverschaffungsvertrag (§ 7 B II, S. 369 f.) entsprechender Werkverschaffungsvertrag, nach dem der Unternehmer als Erfolg nur die Vermittlung eines zu der Erbringung der Werkleistung geeigneten und bereiten Dritten verspricht, ohne die Werkleistung selbst schulden zu wollen; näher dazu Fikentscher AcP 190 (1990), 34 ff.Google Scholar
  42. 48.
    Brox/Walker Rdnr. 260; Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 135.Google Scholar
  43. 49.
    RGRK/Glanzmann § 631 Rdnr. 13; Staudinger/Peters (2000) § 631 Rdnr. 17 f.Google Scholar
  44. 50.
    Zu letzterem oben § 8 C II, S. 414 f.Google Scholar
  45. 51.
    Esser/Weyers BT 1, § 32 I 2, S. 256; Schlechtriem Rdnr. 364; Staudinger/Peters (2000) § 631 Rdnr. 18.Google Scholar
  46. 52.
    Schlechtriem Rdnr. 364. Die Zurverfügungstellung des betreffenden unkörperlichen Werkes bleibt hingegen synallagmatische Hauptpflicht.Google Scholar
  47. 53.
    Esser/Weyers BT 1, § 321 1e, S. 256.Google Scholar
  48. 54.
    Vgl. oben § 2 D I 1d, aa, S. 36.Google Scholar
  49. 55.
    Esser/Weyers BT 1, § 32 I 1a, S. 255; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 1; Staudinger/ Peters (2000) § 633 Rdnr. 6.Google Scholar
  50. 56.
    Siehe oben § 2 D I 1d, bb (2 bis 4b), S. 37 ff.Google Scholar
  51. 57.
    BGH v. 14. Mai 1998, BGHZ 139, 16 ff.; Erman/Seiler § 633 Rdnr. 12; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 40; differenzierend Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 31 ff. Insbesondere bei künstlerischen Werken ist dem Unternehmer jedoch ein gewisser Freiraum für eine schöpferische Entfaltung zu gewähren: BGH v. 24. Januar 1956, BGHZ 19, 382 (384 ff.). Bewegt er sich in dessen Rahmen, ist sein Werk als vertragsgemäß zu betrachten.Google Scholar
  52. 59.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 261.Google Scholar
  53. 60.
    A.A. wohl Roth JZ 2001, 543 (547).Google Scholar
  54. 61.
    Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 10 ff.; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 37. Näher zum Gefahrübergang unten § 8 G I 1c, cc, S. 468 ff.Google Scholar
  55. 62.
    Siehe oben § 2 D I 1d, cc, S. 48 ff.Google Scholar
  56. 63.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 261.Google Scholar
  57. 64.
    Vgl. §8 E I 1, S. 419 ff.Google Scholar
  58. 65.
    Siehe oben § 2 D I 1d, cc, S. 48.Google Scholar
  59. 66.
    Näher oben § 2 D I 1d, bb, S. 38.Google Scholar
  60. 67.
    Exemplarisch BGH v. 5. Juli 2001, NJW 2001, 3476 (3477).Wenn der Werkuntemehmer außerhalb des § 651 Satz 1 BGB jedoch ausnahmsweise eine übereignung des Werkes schuldet (vgl. oben § 8 E I 1, S. 419 f.), ist der für die Beurteilung von Rechtsmängeln maßgebliche Zeitpunkt wie beim Kaufvertrag derjenige der Rechtsverschaffung; in einem solchen Fall kann auch die Abgrenzung von Sach- und Rechtsmängeln praktische Relevanz erlangen. Siehe oben § 2 D I 1d, cc, S. 39.Google Scholar
  61. 69.
    Näher dazu unten § 8 F II 2a, S. 430 f.Google Scholar
  62. 70.
    Raab AnwKomm. § 639 Rdnr. 3.Google Scholar
  63. 71.
    Erman/Seiler § 637 Rdnr. 2; Staudinger/Peters (2000) § 637 Rdnr. 10 ff.’Google Scholar
  64. 72.
    Sieheoben§2D I 1d, dd(2a), S. 52.Google Scholar
  65. 73.
    RGRK/Glanzmann § 638 Rdnr. 25; Staudinger/Peters (2000) § 637 Rdnr. 13. Erfährt der Unternehmer zu einem späteren Zeitpunkt vom Vorliegen eines Mangels, greift zwar § 639 BGB nicht ein, es besteht aber eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller aus § 241 Abs. 2 BGB, deren Verletzung nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.Google Scholar
  66. 74.
    BT-Drucks. 14/7052, S. 205 und oben § 2 D I 1d, dd (2a), S. 52 sowie F I 1a, S. 123.Google Scholar
  67. 75.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 157 f.; Larenz/Wolf § 43 Rdnr. 133 ff.Google Scholar
  68. 76.
    Zur Abgrenzung näher Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 139 ff.; Staudinger/ Peters (2000) § 631 Rdnr. 54 ff.Google Scholar
  69. 77.
    Zum Kostenanschlag noch unten § 8 III 3, S. 497 f.Google Scholar
  70. 78.
    BGH v. 23. September 1982, NJW 1983, 113.Google Scholar
  71. 79.
    Dazu näher unten § 11 B II 4, S. 561 ff.Google Scholar
  72. 80.
    Siehe unten § 8 F III, S. 462.Google Scholar
  73. 81.
    Dazu unten § 8 F I, S. 426 ff.Google Scholar
  74. 82.
    Siehe unten § 8 F II, S. 428 ff.Google Scholar
  75. 83.
    Näher unten § 8 G I 2c, S. 482 f.Google Scholar
  76. 84.
    Zu den Anwendungsvoraussetzungen des § 634 BGB unten § 8 F II 2, S. 429 ff.Google Scholar
  77. 85.
    Siehe dazu näher unten § 8 F II 2a, S. 430 f.Google Scholar
  78. 86.
    Zur Anwendbarkeit des § 635 Abs. 3 BGB vor der Abnahme des Werkes siehe unten § 8 F II 3b, dd (2c), S. 441.Google Scholar
  79. 87.
    Vgl. oben § 2 E I 2b, aa, S. 65.Google Scholar
  80. 88.
    Ausführlich im Rahmen des Kaufrechts oben § 2 E I 2b, bb, S. 65 ff.Google Scholar
  81. 89.
    Zu letzterem näher unten § 8 G I 1e, cc, S. 468 ff.Google Scholar
  82. 90.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Canaris JZ 2001, 499 (504 f.).Google Scholar
  83. 91.
    Siehe dazu bereits oben §8E II, S.419f.Google Scholar
  84. 92.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 130.Google Scholar
  85. 93.
    Ausführlich oben §2E II 1, S. 68 f.Google Scholar
  86. 94.
    Dies entspricht sachlich der bereits für das vor dem 1.1.2002 geltende Werkvertragsrecht zu § 633 BGB a.F. vertretenen Auffassung: BGH v. 10. Januar 1974, BGHZ 62, 83 (86 f.); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 45; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 40; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 9.Google Scholar
  87. 95.
    Bzw. derjenige auf Herstellung des versprochenen Werkes aus § 631 Abs. 1 BGB bei einer aliud- oder Minderherstellung, die gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB einem Sachmangel gleichsteht.Google Scholar
  88. 96.
    Oben § 2 E II 1, S. 68. Dies hat Auswirkungen auf die Frage, inwieweit der Besteller, dem ein mangelhaftes Werk geliefert worden ist, erforderlichenfalls eine komplette Neuherstellung desselben verlangen kann: § 8 F II 3b, cc (2), S. 437 f.Google Scholar
  89. 97.
    Sieheoben§8 F II, S.426f.Google Scholar
  90. 98.
    Siehe oben § 2 E II 2a, bb (2), S. 70 ff.Google Scholar
  91. 99.
    Näher unten § 8 G I 1c, cc (2b), S. 472 ff. Die Billigung bezieht sich dabei jedoch nicht auf die Anerkennung der Mangelfreiheit des Werkes, da sie gerade den Anwendungsbereich der in § 634 BGB genannten Ansprüche und Rechte eröffnet (vgl. auch § 640 Abs. 2 BGB). Vielmehr schafft die Billigung nur insoweit eine Vertrauensgrundlage für den Unternehmer (siehe § 363 BGB), als der Besteller den Leistungstransfer als Erfüllung der Herstellungspflichtgemäß § 631 Abs. 1 BGB akzeptiert.Google Scholar
  92. 100.
    Näher unten § 8 G I 1e, cc (5), S. 476.Google Scholar
  93. 101.
    Dazu noch § 8 G.I 2c, S. 482 f.Google Scholar
  94. 102.
    Siehe oben § 2 E II 2a, bb (1), S. 70.Google Scholar
  95. 103.
    Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261.Google Scholar
  96. 104.
    BGH v. 10. Januar 1974, BGHZ 62, 83 (86 f.); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 45; Esser/ Weyers BT 1, § 32 II 3a, S. 259; RGRKV‘Glanzmann § 633 Rdnr. 40; Soergel/Teichmann vor § 633 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 9; teilweise a.A. Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 4 ff.Google Scholar
  97. 105.
    Siehe oben § 8 E I 2, S. 420 ff.Google Scholar
  98. 106.
    Dazu oben § 8 E I 2, S. 420 ff.Google Scholar
  99. 107.
    Vgl. oben § 2 E II 2b, aa (1), S. 74 f.Google Scholar
  100. 108.
    Zum ganzen näher oben § 2 E II 2b, aa (2b/c), S. 75 ff.Google Scholar
  101. 109.
    Näher oben § 8 F II 1, S. 428 f.Google Scholar
  102. 110.
    Siehe Staudinger/Lorenz § 812 Rdnr. 78.Google Scholar
  103. 111.
    Vgl. zum Kaufrecht für § 378 HGB a.F. K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 III 5c, S. 823.Google Scholar
  104. 112.
    Ausführlich in bezug auf unbehebbare Sachmängel beim Kaufrecht in § 2 E II 2a, cc, S. 72 ff.Google Scholar
  105. 113.
    Siehe oben § 8 E I 2c, S. 424 f.Mangels einer vergleichbaren Interessenlage kann die Regelung bei einem bloßen Abnahmesurrogat i.S. der §§ 640 Abs. 1 Satz 3, 641a, 646 BGB keine entsprechende Anwendung finden; Roth JZ 2001, 543 (550).Google Scholar
  106. 115.
    BGH v. 29. Juni 1993, NJW-RR 1993, 1461 (1462); RGRY/Glanzmann § 640 Rdnr. 4; Soergel MünchKomm. BGB § 640 Rdnr. 16; Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 55.Google Scholar
  107. 116.
    Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 56 ff.Google Scholar
  108. 117.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 267.Google Scholar
  109. 118.
    In einem Rechtsgutachten ist die Eröffnung dieses Anspruchs über § 634 Nr. 1 BGB zweckmäßigerweise dadurch zum Ausdruck zu bringen, daß § 634 Nr. 1 BGB unter Verwendung des Zusatzes “i.V. mit” in die zitierte Paragraphenkette aufgenommen wird. Danach ist exakt diejenige Norm anzugeben, die zur Anwendung des § 634 BGB führt, z.B. § 633 Abs. 3 BGB bei einem Rechtsmangel, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB bei der Abweichung von einer vereinbarten Beschaffenheit, § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB bei der fehlenden Eignung zu einer vertraglich vorausgesetzten Verwendung oder auch § 633 Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 BGB bei der Herstellung eines aliuds. Verlangt der Besteller nach der Abnahme des Werkes von dem Unternehmer Nacherfüllung wegen eines Sachmangels, der aus einer Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit resultiert, so ist die Anspruchsgrundlage wie folgt zu formulieren: § 635 Abs. 1 BGB i.V. mit den §§ 634 Nr. 1, 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.Google Scholar
  110. 119.
    Die mittlerweile gemäß den §§ 641 Abs. 1 Satz 1, 646 BGB fällig geworden ist.Google Scholar
  111. 120.
    BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (44); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 44; Soergel Münch-Komm. BGB § 633 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 8.Google Scholar
  112. 121.
    Siehe oben § 8 E I 2, S. 420 ff.Google Scholar
  113. 122.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 265.Google Scholar
  114. 123.
    BT-Dmcks. 14/6040, S. 265; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 105.Google Scholar
  115. 124.
    Siehe § 8 F II1 S. 428 f. Dies war im Rahmen des vor dem 1.1.2002 geltenden Werkvertragsrechts zu § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB umstritten; vgl. Marburger 20 Probleme aus dem BGB, Schuldrecht Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1998, 19. Problem.Google Scholar
  116. 125.
    Vgl. auch Raab AnwKomm. § 635 Rdnr. 11 sowie Sellerin: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 263 (268 f.).Google Scholar
  117. 126.
    Siehe oben § 8 F II 2c, aa (1), S. 431 f.Google Scholar
  118. 127.
    Zur Rechtsnatur des § 275 Abs. 2 und 3 BGB als Grundlage für ein Leistungsverweigerungsrecht BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Canaris JZ 2001, 499 (504 f.).Google Scholar
  119. 128.
    Siehe oben § 8 F II 3b, bb, S. 436 f.Google Scholar
  120. 129.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 265.Google Scholar
  121. 130.
    Gemäß § 311a Abs. 1 BGB würde dieser Umstand aber nicht die Vertragswirksamkeit berühren.Google Scholar
  122. 131.
    Allgemein zu § 275 Abs. 2 BGB BT-Drucks. 14/6040, S. 129 ff. sowie Canaris JZ 2001, 499 (501 ff.).Google Scholar
  123. 132.
    Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 130.Google Scholar
  124. 133.
    Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 137.Google Scholar
  125. 134.
    BGH v. 10. Oktober 1985, BGHZ 96, 111 (123); BGH v. 24. April 1997, NJW-RR 1997, 1106; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 192; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 192.Google Scholar
  126. 135.
    Tonner/Crellwitz/Echtermeyer in: Micklitz/Pfeiffer/TonnerAVillingmann (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, 2001, S. 293 (364).Google Scholar
  127. 136.
    Vgl. § 2 E II 3b, ff (3b), S. 86 f.Google Scholar
  128. 137.
    Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 193.Google Scholar
  129. 138.
    BGH v. 4. Juli 1996, NJW 1996, 3269 f.; Erman/Seiler § 633 Rdnr. 31; Soergel Münch-Komm. BGB § 633 Rdnr. 136.Google Scholar
  130. 139.
    Wobei wiederum ein Rücktritt vom Vertrag nach § 323 Abs. 1 BGB i.V. mit den §§ 634 Nr. 3 Alt. 1, 636 BGB aufgrund einer Unerheblichkeit des Mangels i.S. des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausscheiden dürfte.Google Scholar
  131. 140.
    Näher oben § 8 F II 2a, S. 430 f.Google Scholar
  132. 141.
    Brox/Walker Rdnr. 267; Erman/Seiler § 633 Rdnr. 31; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3b, S. 261; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 191.Google Scholar
  133. 142.
    Vgl. oben § 2 E II 3b, ff (3d), S. 87 f.Google Scholar
  134. 143.
    Siehe § 2 E II 3b, ff (4a), S. 88.Google Scholar
  135. 144.
    Erman/Seiler § 633 Rdnr. 17; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 39.Google Scholar
  136. 145.
    Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 324 Rdnr. 10 ff.Zu weiteren Einzelheiten, auch in bezug auf die anderen Rechte aus § 634 BGB Erman/ Seiler § 633 Rdnr. 17; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 39. Man wird nicht davon ausgehen können, daß der Gesetzgeber für den Fall eines beiderseitig zu vertretenden Leistungshindernisses durch das Abstellen auf eine weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers in § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB eine “alles oder nichts”-Lösung eingeführt hat, die eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 BGB ausschließt; vgl. Canaris JZ 2001, 499 (511) sowie zum Werkvertrag BT-Drucks. 14/6040, S. 267.Google Scholar
  137. 147.
    BGH v. 14. März 1996, BGHZ 132, 189 (191 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 32 II 8, S. 273; Larenz BT 1, § 53 II a, S. 347; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 61 ff. BGB. Zu § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, insbesondere dem Begriff der Anweisung noch unten § 8 G I 1c, cc (6), S. 476 ff.Google Scholar
  138. 148.
    Siehe oben § 8 E I 2a, S. 427.Google Scholar
  139. 149.
    Vgl bereits oben § 2 E II 3b, ff (4b), S. 88.Google Scholar
  140. 150.
    Näher § 8 E I 2b, S. 427.Google Scholar
  141. 151.
    Zum ganzen auch oben § 2 E II 3b, ff (4b), S. 88 f.Google Scholar
  142. 152.
    Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 180.Google Scholar
  143. 153.
    Zur Konkretisierung des Erforderlichkeitsbegriffes unten § 11 B V lb, S. 572 f.Google Scholar
  144. 154.
    BGH v. 17. Mai 1984, BGHZ 91, 206 (211 f.); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 29; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3b, S. 261 f.; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 184.Google Scholar
  145. 155.
    Siehe oben § 2 E II 3b, gg (2), S. 89 f.Daß eine ersatzfähige Selbstvornahme im Kaufrecht nicht vorgesehen ist, nimmt Büden-bender AnwKomm. § 433 Rdnr. 9 zum Anlaß, die Rechtsprechung zum alten Recht aufrechtzuerhalten, nach der ein Vertrag über den Kauf eines neuerrichteten Hauses der werkvertraglichen Mängelhaftung unterfiel (vgl. BGH v. 5. Mai 1977, BGHZ 68, 372 [373 ff.]). Diese Rechtsprechung begründet sich aber im wesentlichen dadurch, daß in den §§ 459 ff. BGB a.F. kein Nacherfüllungsanspruch bestand, während dieser im Werkvertragsrecht gegeben war (§ 633 Abs. 2 BGB). Da diese Diskrepanz durch § 439 BGB n.F. behoben ist, besteht für die das Gesetz korrigierende Rechtsprechung kein hinreichendes Bedürfnis mehr (vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 59).Google Scholar
  146. 157.
    Dies ist im Mietrecht anders, da die Mietsache regelmäßig im Eigentum des Vermieters steht.Google Scholar
  147. 158.
    Statt aller Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 145.Google Scholar
  148. 159.
    Richtigerweise kann man daher allenfalls von einer “Nacherfüllungschance” des Unternehmers sprechen; so Roth JZ 2001, 543 (549).Google Scholar
  149. 160.
    Siehe oben § 8 F II 2a, S. 430 f.Google Scholar
  150. 161.
    A.A. BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (100).Google Scholar
  151. 162.
    BGH v. 22. März 1984, BGHZ 90, 344 (347); Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 199 ff.Google Scholar
  152. 163.
    Raab AnwKomm. § 637 Rdnr. 3 f.Google Scholar
  153. 164.
    Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 139; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 200.165 BT-Drucks. 14/6040, S. 266. Anders § 633 Abs. 3 BGB a.R, der einen Verzug des Unternehmers mit der Mangelbeseitigung zur Voraussetzung hatte (vgl. § 286 Abs. 4 BGB).Google Scholar
  154. 166.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 265.Google Scholar
  155. 167.
    BGH v. 22. März 1984, BGHZ 90, 344 (347); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 40; Schlechtriem Rdnr. 377; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 160.Google Scholar
  156. 168.
    Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 326 Rdnr. 41 m.w.N.Google Scholar
  157. 169.
    Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 326 Rdnr. 62 f.Google Scholar
  158. 170.
    Siehe oben § 8 F II 3c, bb (1), S. 445 f.Google Scholar
  159. 171.
    Zu den diesbezüglichen Anforderungen und Abgrenzungsfragen näher Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 361 Rdnr. 2 ff.Google Scholar
  160. 172.
    Dazu unter § 8 F II 3c, bb (3b, bb), S. 448.Google Scholar
  161. 173.
    Bei der das Fehlschlagen der Nacherfüllung allerdings als Voraussetzung für einen Rücktritt ohne Nachfristsetzung fungiert.Google Scholar
  162. 174.
    Siehe § 2 E II 3c, bb (2c, bb), S. 93.Google Scholar
  163. 175.
    BT-Drucks. 14/6857, S. 68.Google Scholar
  164. 176.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 266.Google Scholar
  165. 177.
    BGH v. 8. Dezember 1966, BGHZ 46, 242 (245); Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 204.Google Scholar
  166. 178.
    Näher zu § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB oben § 5 B V 2c, cc, S. 296.Google Scholar
  167. 179.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 266.Google Scholar
  168. 180.
    Statt aller BGH v. 10. Oktober 1985, BGHZ 96, 111 (116 ff.) m.w.N.Google Scholar
  169. 181.
    Näher oben § 8 F II 3c, bb (1), S. 445 f.Google Scholar
  170. 182.
    Erman/Seiler § 633 Rdnr. 34; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 148.Google Scholar
  171. 183.
    BGH v. 12. Oktober 1972, BGHZ 59, 328 (329 ff.); Palandt/Sprau § 633 Rdnr. 8a; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 209.Google Scholar
  172. 184.
    Siehe näher unten § 11 B V lb, S. 572 f.Google Scholar
  173. 185.
    BGH v. 29. September 1989, WM 1989, 21 (24).Google Scholar
  174. 186.
    Siehe zu Einzelheiten bei der erfolglosen Einschaltung Dritter zur Mängelbeseitigung Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 219.Google Scholar
  175. 187.
    BGH v. 13. Juli 1970, BGHZ 54, 244 (246 ff.); RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 33; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 159.Google Scholar
  176. 188.
    BGH v. 20. Mai 1985, BGHZ 94, 330 (335); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 39; Staudinger/ Peters (2000) § 633 Rdnr. 220.Google Scholar
  177. 189.
    Vgl. Oetker MünchKomm. BGB 4 § 249 Rdnr. 352.Solange der Besteller hingegen nur gemäß § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuß für die noch nicht erfolgte Mängelbeseitigung erhalten hat, kann er in den Grenzen des § 242 BGB durch Rückzahlung des Vorschusses wieder auf diese Rechte zurückgreifen; Staudinger/ Peters (2000) § 633 Rdnr. 221.Google Scholar
  178. 191.
    Dazu unten § 8 F II 3f, aa, S. 452 ff.Google Scholar
  179. 192.
    Näher oben § 8 F II 3b, dd (3c), S. 443.Google Scholar
  180. 193.
    Siehe oben § 2 E II 3d, S. 90 ff. Soweit im Rahmen dieser Ausführungen auf das Wahlrecht des Käufers zwischen den beiden Nacherfüllungsformen i.S. des § 439 Abs. 1 BGB Bezug genommen wird, ist allerdings zu berücksichtigen, daß dieses Wahlrecht beim Werkvertrag gemäß § 635 Abs. 1 BGB dem Unternehmer und nicht dem Besteller zusteht; näher dazu oben § 8 F II 3b, bb, S. 436 f.Google Scholar
  181. 194.
    Eine Befreiung von der Pflicht zur Nacherfüllung gemäß § 275 Abs. 1 BGB i.S. des § 326 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 BGB ist beispielsweise auch bei der fehlerhaften Planung eines Architekten anzunehmen, auf deren Grundlage bereits ein mangelhaftes Gebäude errichtet worden ist. Zwar könnte der Plan als solcher hier noch nachgebessert bzw. neu hergestellt werden, als geschuldeter Erfolg ist aber die Erstellung eines Planes anzusehen, der als Grundlage für die geplante Bautätigkeit dienen kann. Vgl. Larenz BT 1, § 53 II b, S. 358.Google Scholar
  182. 195.
    Dazu eingehend § 2 E II 3d, S. 91 ff.Google Scholar
  183. 196.
    Zu letzteren näher oben § 8 F II 3b, dd (3a/b), S. 442 f.Google Scholar
  184. 197.
    Wegen der hierbei auftretenden Schwierigkeiten sieht § 13 VOB/B überhaupt kein Rücktrittsrecht bei mangelhafter Werkherstellung vor.Google Scholar
  185. 198.
    Erman/Seiler § 634 Rdnr. 18; RGRY/Glanzmann § 634 Rdnr. 634 Rdnr. 13; Staudinger/ Peters (2000) § 634 Rdnr. 48 f.Google Scholar
  186. 199.
    Ebenso Esser/Weyers BT 1, § 32 II 4c, S. 264; RGRK/Glanzmann § 634 Rdnr. 17; für Anspruch aufgrund des Rücktritts Staudinger/Peters (2000) § 634 Rdnr. 44 ff. m.w.N.Google Scholar
  187. 200.
    Siehe oben § 2 E II 3d, S. 95 ff.Google Scholar
  188. 201.
    Siehe auch oben § 2 E II 3d, bb, S. 96.Google Scholar
  189. 202.
    Näher oben § 2 E II 3d, cc, S. 97.Google Scholar
  190. 203.
    Ausführlich dazu oben § 2 E II 3e, S. 98 ff.Google Scholar
  191. 204.
    Vgl. § 2 E II 3e, S. 98. Daß § 286 BGB in § 634 Nr. 4 BGB nicht erwähnt ist, steht dem nicht entgegen, da sich der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 und 2 BGB ergibt und § 286 BGB nur eine weitere Tatbestandsvoraussetzung (den Verzug) regelt; siehe Roth JZ 2001, 543 (547).Google Scholar
  192. 205.
    Näher oben § 2 E II 3e, aa (2), S. 98 ff.Google Scholar
  193. 206.
    Vgl. § 2 E II 3e, aa (3), S. 100 f. sowie Roth JZ 2001, 543 (548); Wieser NJW 2001, 121 (124).Google Scholar
  194. 207.
    Vor der Neufassung des allgemeinen Leistungstörungsrechts unterschied die h.M. in bezug auf Integritätsschäden zwischen sog. nahen Mangelfolgeschäden, die nach der Spezialvorschrift des § 635 BGB a.F. zu ersetzen waren und sog. entfernten Mangelfolgeschäden, bei denen sich ein Schadensersatzanspruch aus dem Institut der positiven Forderungsverletzung ergab. Diese Unterscheidung hatte insbesondere Konsequenzen hinsichtlich der Verjährungsfristen (dazu ausführlich und m.w.N. Staudinger/Peters [2000] § 635 Rdnr. 47 ff.). In dem Beispiel wäre etwa der Minderwert des Bauwerkes als sog. Abbildungsschaden (der Mangel der Planung “bildet” sich in dem Gebäude “ab”) als naher Mangelfolgeschaden eingestuft worden (vgl. BGH v. 9. Juli 1962, BGHZ 37, 341 [344]), während der Körperschaden den entferneten Mangelfolgeschäden unterfallen wäre. Diese wenig praktikable und kaum sachgerechte Aufteilung ist mit der Neuregelung des § 634 Nr. 4 BGB obsolet, nach der sämtliche Integritätsschäden gemäß § 280 Abs. 1 BGB in den Verjährungsfristen des § 634a BGB zu ersetzen sind; BT-Drucks. 14/ 6040, S. 263 sowie Haas BB 2001, 1313 (1320); Roth JZ 2001, 543.Google Scholar
  195. 208.
    Esser/Weyers BT 1, § 32 II 5a, S. 265; Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 10. Anderes gilt im Grundsatz für den reinen Händler beim Kaufvertrag: § 2 E II 3e, aa (4a), S. 101.Google Scholar
  196. 209.
    BGH v. 16. Oktober 1984, BGHZ 92, 308 (311 f.); Erman/Seiler § 635 Rdnr. 7 f. Allgemein Grundmann MünchKomm. BGB § 276 Rdnr. 53 ff.Google Scholar
  197. 210.
    Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 635 Rdnr. 14 ff.Google Scholar
  198. 211.
    BGH v. 5. Mai 1958, BGHZ 27, 215 (218); Larenz BT 1, § 53 II c 2, S. 360 f.; Medicus Rdnr. 374; Schlechtriem Rdnr. 380; Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 12; näher zum ganzen Graf von Westphalen DB 2001, 799 (803 f.).Siehe zu Einzelheiten einer Garantieübernahme i.S. des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB auch oben § 2 E II 3e, aa (2b), S. 102. Von dieser unselbständigen Garantie ist weiterhin ein neben den Werkvertrag tretender selbständiger Garantievertrag zu unterscheiden, der einen Erfolg zum Gegenstand hat, der über den nach § 631 Abs. 1 BGB geschuldeten hinausgeht; vgl. oben § 2 F I 1e, S. 124 sowie Larenz BT 1, § 53 II c 3, S. 362 und Staudinger/ Peters (2000) § 633 Rdnr. 20.Google Scholar
  199. 213.
    Siehe oben § 2 E II 3e, bb, S. 103 f.Google Scholar
  200. 214.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 225.Google Scholar
  201. 215.
    Vgl. § 8 F II 2a, S. 430 f.Google Scholar
  202. 216.
    Zu dieser oben § 2 E II 4b, S. 104 f.Google Scholar
  203. 217.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 264.Google Scholar
  204. 218.
    RG v. 24. März 1904, RGZ 57, 377 (380); BGH v. 6. November 1969, BGHZ 53, 43 (45 f.); KGRK/Glanzmann § 638 Rdnr. 38; Schlechtriem Rdnr. 386; Soergel Münch-Komm. BGB § 638 Rdnr. 20 ff.; Staudinger/Peters (2000) § 638 Rdnr. 37 f.Google Scholar
  205. 219.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 264.Google Scholar
  206. 220.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 264 sowie oben § 7 B I, S. 365 ff.Google Scholar
  207. 221.
    Siehe oben § 8 E I 1, S. 419 f.Google Scholar
  208. 222.
    Vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 36 und S. 67 sowie 14/7052, S. 204 f.Google Scholar
  209. 223.
    BGH v. 1. Februar 1965, BGHZ 43, 227 (229 ff.); Larenz BT 1, § 53 II b, S. 358; Staudinger/Peters (2000) Anh. II zu § 635 Rdnr. 46 ff.Google Scholar
  210. 224.
    Siehe dazu oben § 2 E II 4c, ee, S. 107.Google Scholar
  211. 225.
    Näher oben § 8 F II 2a, S. 430 f.Google Scholar
  212. 226.
    BT-Drucks. 14/6040, S. 264.Google Scholar
  213. 227.
    Näher dazu oben § 2 E II 4d, S. 107 f.Google Scholar
  214. 228.
    Zur VOB/B bereits oben § 8 D, S. 417 ff.Google Scholar
  215. 229.
    Basedow MünchKomm. BGB 4 § 23 AGBG Rdnr. 87.Google Scholar
  216. 230.
    Vgl. Hennrichs AnwKomm. § 309 Rdnr. 8 m.w.N.Google Scholar
  217. 231.
    Basedow MünchKomm. BGB 4 § 24 AGBG Rdnr. 6 ff.Google Scholar
  218. 232.
    Näher deshalb oben § 2 E II 4f, S. 108 f.Google Scholar
  219. 233.
    Siehe oben § 2 E II 5, S. 109 ff.Google Scholar
  220. 234.
    Dazu oben § 8 F II 2, S. 429 ff.Google Scholar
  221. 235.
    Staudinger/Peters (2000) § 631 Rdnr. 79.Google Scholar
  222. 236.
    Näher zum ganzen unter § 2 E II 5a, S. 110 ff.Google Scholar
  223. 237.
    Siehe auch oben § 2 E II 5b, S. 112 f.Google Scholar
  224. 238.
    Ausführlich oben § 2 E II 5d, S. 114 ff.Google Scholar
  225. 239.
    Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 263. Nach der n.M. zum alten Recht wurde — wie in Fn. 207 dargelegt — der Ersatz sog. entfernter Mangelfolgeschäden dem Institut der positiven Forderungsverletzung (jetzt § 280 Abs. 1 BGB) unterstellt, um insoweit die kurzen Verjährungsfristen nach § 635 BGB a.F. i.V. mit § 638 BGB a.F. (außerhalb von Bauwerken nur sechs Monate) zu umgehen. Zum Ausschluß einer separaten Haftung für auf Mängel bezogene vorvertragliche Pflichtverletzungen Erman/Seiler § 635 Rdnr. 31; Staudinger/ Peters (2000) § 635 Rdnr. 63.Google Scholar
  226. 240.
    BGH v. 16. März 1989, NJW 1989, 1922 (1923); RGRK/Glanzmann § 635 Rdnr. 29; Staudinger/Peters (2000) § 635 Rdnr. 46.Google Scholar
  227. 241.
    Siehe § 2 E II 5e, aa, S. 117 ff. sowie Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 55 ff.Google Scholar
  228. 242.
    Vgl. BGH v. 4 März 1971, BGHZ 55, 392 (395 ff.); Soergel/Teichmann § 638 Rdnr. 23 f. Für das Werkvertragsrecht zustimmend Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 60; Staudinger/Peters (2000) § 635 Rdnr. 67.Google Scholar
  229. 244.
    Näher oben § 2 E II 5e, bb, S. 119 ff.Google Scholar
  230. 245.
    So ausdrücklich auch zum Werkvertragsrecht Roth JZ 2001, 543 f.Google Scholar
  231. 246.
    Näher bereits oben § 2 E II 5e, bb, S. 120 f.Google Scholar
  232. 247.
    Esser/Weyers BT 1, § 32 II 6d, S. 271 f.; Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 59; offen Larenz BT 1, § 53 II b, S. 359; a.A. die Rechtsprechung: BGH v. 4. März 1971, BGHZ 55, 392 (394 f.).Google Scholar
  233. 248.
    Dazu allgemein Deutsch Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl. 1996, Rdnr. 282 f.Google Scholar
  234. 249.
    ähnlich, wenn auch unter abzulehnender Anbindung des Ausschlusses der Rechtswidrigkeit an einen fortbestehenden Nacherfüllungsanspruch Staudinger/Peters (2000) § 635 Rdnr. 71.Google Scholar
  235. 250.
    Esser/Weyers BT 1, § 32 II 6d, S. 271 f.Google Scholar
  236. 251.
    Zu deren Umfang siehe oben § 8 E II, S. 425 f.Google Scholar
  237. 252.
    Näher § 8 F II 5c, S. 459 f.Google Scholar
  238. 253.
    Dazu bereits oben § 2 E III , S. 121 f.Zu den Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Auftragsrechts, wenn es an einer Vergütungspflicht fehlt, siehe unten § 11 B II 1, S. 557 ff.Google Scholar
  239. 255.
    Näher zu § 632 BGB oben § 8 D, S. 417 ff.Google Scholar
  240. 256.
    Ausführlich zu den verschiedenen Formen Staudinger/Peters (2000) § 632 Rdnr. 3 ff.Google Scholar
  241. 257.
    Dazu näher unten § 16 A III 3, S. 684 ff.Google Scholar
  242. 258.
    Soergel MünchKomm. BGB § 650 Rdnr. 3.Google Scholar
  243. 259.
    Erman/Seiler § 650 Rdnr. 6; Esser/Weyers BT 1, § 33 I, S. 279; Staudinger/Peters (2000) §650 Rdnr. 31.Google Scholar
  244. 260.
    Näher zum ganzen unten § 8 G I 1c, cc, S. 468 ff.Google Scholar
  245. 261.
    So BGH v. 22. Februar 1971, BGHZ 55, 354 (356); BGH v. 25. Januar 1996, NJW 1996, 1280 (1281); Soergel/Teichmann § 641 Rdnr. 14; Staudinger/Peters (2000) § 641 Rdnr. 6.Google Scholar
  246. 262.
    Die Regelung besteht seit 1.5.2000.Google Scholar
  247. 263.
    Roth JZ 2001, 543 (550); vgl. auch BT-Drucks. 14/1246, S. 7; a.A. Peters NZBau 2000, 169(171).Google Scholar
  248. 264.
    BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (176 f.); Lorenz BT 1, § 53 III a, S. 362; Soergel MünchKomm. BGB § 641 Rdnr. 1.Google Scholar
  249. 265.
    Erman/Seiler § 641 Rdnr. 5; Soergel MünchKomm. BGB § 641 Rdnr. 1; Staudinger/ Peters (2000) § 641 Rdnr. 3; a.A. Soergel/Teichmann § 641 Rdnr. 9.266 britisch im Hinblick auf die Relativität des Schuldverhältnisses Staudinger/Peters (2000) § 641 Rdnr. 48a.Google Scholar
  250. 267.
    Eine weitere Absicherung folgt aus den Sicherungsrechten der §§ 647 ff. BGB. Dazu unten § 8 H, S. 487 ff.Google Scholar
  251. 268.
    Staudinger/Peters (2000) § 632a Rdnr. 2 und 8.Google Scholar
  252. 269.
    Palandt/Sprau § 632a Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2000) § 632a Rdnr. 9.Google Scholar
  253. 270.
    BGH v. 11. Februar 1999, BGHZ 140, 365 (374).Google Scholar
  254. 271.
    Staudinger/Peters (2000) § 632a Rdnr. 11.Google Scholar
  255. 272.
    BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (46); RGRK/Glanzmann § 641 Rdnr. 9; Staudinger/ Peters (2000) § 641 Rdnr. 132.Google Scholar
  256. 273.
    Dieser befindet sich mit dem Zinsanspruch aus § 641 Abs. 4 BGB in Anspruchskonkurrenz.Google Scholar
  257. 274.
    Siehe bereits oben zum Kaufrecht § 2 G I 1e, aa, S. 131 f.Zum Problem der beiderseitig zu vertretenden Leistungsbefreiung siehe oben § 2 G.I 1c, bb, S. 132 in Fn. 563.Google Scholar
  258. 276.
    Allgemein Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 324 Rdnr. 10 ff. Zur Gefahrtragung nachRisikosphären unten § 8 G I 1c, cc (6b, aa) S. 477 ff. im Rahmen des § 645 BGB.Wird das Werk durch die Verantwortlichkeit des Bestellers zwar nicht unausführbar, aberverschlechtert, schließt dies den Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 1 BGBaus; siehe oben § 8 F II 3b, dd (3a), S. 442.Google Scholar
  259. 278.
    Von dem Annahmeverzug als Verletzung einer Gläubigerobliegenheit ist die Pflicht des Bestellers zur Abnahme des Werkes aus § 640 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. Dazu näher unten §8 G I 2, S. 481 ff.Google Scholar
  260. 279.
    Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 25; Thode MünchKomm. BGB 4 § 294 Rdnr. 6.Google Scholar
  261. 280.
    Durch die Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB wird dem Kriterium des unwesentlichen Mangels eine andere Bedeutung verliehen als in den allgemeinen Vorschriften der §§ 281 Abs. 1 Satz 3, 326 Abs. 5 Satz 2 BGB. Während letztere Vorschriften nur eine nachträgliche Rückabwicklung des Vertrages nach erfolgtem Leistungstransfer ausschließen (vgl. § 2 E II 2a, cc, S. 72 f.), nimmt § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Besteller das präventive Ablehnungsrecht.Für eine enge Interpretation des unwesentlichen Mangels in Anlehnung an das Schikaneverbot Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 34.Google Scholar
  262. 282.
    Zu letzterem näher oben § 7 E I 2b, S. 393 f.Google Scholar
  263. 283.
    Zu den Einzelheiten ausführlich oben § 2 G I 1c, cc (4), S. 137 ff.Google Scholar
  264. 284.
    Erman/Seiler § 644 Rdnr. 1; Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 9; Staudinger/ Peters (2000) § 644 Rdnr. 1.Google Scholar
  265. 285.
    Siehe oben § 8 G I 1e, bb, S. 466 ff.Google Scholar
  266. 286.
    Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 10.Google Scholar
  267. 287.
    Sofern ein Dritter für den Untergang des Werkes schadensersatzpflichtig ist, kann sich das Problem einer Liquidation des Schadens des Bestellers durch den Unternehmer (Drittschadensliquidation) stellen. Dazu näher im Rahmen des § 447 BGB oben § 2 G I 1c, cc (4e), S. 143 f.Google Scholar
  268. 288.
    Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 1; Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 2.Google Scholar
  269. 289.
    Siehe oben § 8 G I 1e, aa, S. 466.Google Scholar
  270. 290.
    Zum genauen Begriff der Abnahme näher unten § 8 G I 1c, cc (2b), S. 472 ff.Google Scholar
  271. 291.
    Siehe oben § 8 E I 1, S. 419 f.Google Scholar
  272. 292.
    Larenz BT 1, § 53 III a, S. 363; Schlechtriem Rdnr. 291; Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 7 ff. Ist ein Dritter für den Untergang des bereits (teilweise) hergestellten, aber noch nicht abgenommenen Werkes verantwortlich, kann der Besteller den aus der Neuherstellungspflicht des Unternehmers entstehenden Drittschaden liquidieren und muß das Erlangte nach den §§ 255, 285 BGB analog an den Unternehmer abführen: BGH v. 30. September 1969, NJW 1970, 38 (41); Soergel/ Teichmann § 644 Rdnr. 6. Nach einer a.A. ergibt sich ein entsprechendes Ergebnis über einen normativen Eigenschaden des Bestellers; dazu Oetker MünchKomm. BGB 4 § 249 Rdnr. 288 f.Google Scholar
  273. 293.
    Erman/Seiler § 645 Rdnr. 6; Esser/Weyers BT 1, § 34 II, S. 289 f. Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 12; unklar Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 3. Dies gilt selbst dann, wenn der Unternehmer den Untergang des Werkes nach der Abnahme i.S. der §§ 276 ff. BGB zu vertreten hat. Doch liegt dann eine nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung einer Schutzpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB vor; vgl. Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 23.Google Scholar
  274. 294.
    Brox/Walker Rdnr. 279; a.A. Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 1 ohne Proble-matisierung der Konsequenz, daß die Vorschrift dann auch ihre Funktion als Regelung der Vergütungsgefahr nicht erfüllen könnte.Google Scholar
  275. 295.
    Statt aller Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 12. Vgl. aber auch die Erwägungen unten in Fn. 299.Google Scholar
  276. 297.
    Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 22; unrichtig Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 6.Google Scholar
  277. 298.
    Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 8 f.; ähnlich Jakobs AcP 183 (1983), 114 (158); a.A. Soergel/Teichmann § 644 Rdnr. 9. Zum Parallelproblem beim Kaufvertrag siehe oben § 2 D I lc, bb, S. 33 ff.Google Scholar
  278. 299.
    In einem solchen Fall könnte man sich allerdings fragen, ob die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes überhaupt noch aus § 631 Abs. 1 BGB oder nicht vielmehr (nur) aus § 695 Satz 1 BGB geschuldet wird (vgl. oben § 2 D I lc, bb, S. 34 f.). Nähme man letzteres an, wäre der Werkvertrag bereits seitens des Unternehmers erfüllt, so daß die Abnahme in ihrer Funktion als Kriterium der Gefahrverlagerung keine Bedeutung mehr erlangen würde. Weiterhin maßgeblich wäre sie in bezug auf die Fälligkeit der Vergütung (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB) und den für die Bestimmung des Vorliegens von Mängeln maßgeblichen Zeitpunkt; siehe oben § 8 E I 2a, S. 421 ff.Google Scholar
  279. 300.
    Adler AcP 109 (1912), 321 (339 ff.); Heck Grundriß des Schuldrechts, 1929, § 117/3 ff., S. 349 ff.; Siber Der Rechtszwang im Schuldverhältnis, 1903, S. 43 ff.Google Scholar
  280. 301.
    Siehe oben § 2 G I 2b, S. 145 f.Google Scholar
  281. 302.
    Prot. II, S. 317; anders noch Mot. II, S. 490.Google Scholar
  282. 303.
    RG v. 24. April 1925, RGZ 110, 404 (406 f.); BGH v. 18. September 1967, BGHZ 48, 257 (262); BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (100); Brox/Walker Rdnr. 263; Ennecce-rus/Lehmann § 15211, S. 653; Fikentscher Rdnr. 894; RGRY/Glanzmann § 640 Rdnr. 3; Schlechtriem Rdnr. 395; Soergel MünchKomm. BGB § 640 Rdnr. 2; Soergel/Teichmann § 640 Rdnr. 2; Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 4 ff.; weiterführend Jakobs AcP 183 (1983), 145 (155 ff.).Google Scholar
  283. 304.
    Erman/Seiler § 640 Rdnr. 7a; RGRK/Glanzmann § 640 Rdnr. 9; Soergel/Teichmann § 640 Rdnr. 10; Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 10.Google Scholar
  284. 305.
    Näher zur Abnahmepflicht noch unten § 8 G I 2, S. 481 ff.Google Scholar
  285. 306.
    Siehe näher oben § 8 F II 2a, S. 430 f. Dabei entspricht die Abnahme im Werkvertragsrecht aufgrund des Billigungskriteriums LS. einer systematisch geschlossenen Regelung strukturell der Lieferung im Kaufrecht, welche den Anwendungsbereich des § 437 BGB als Parallelvorschrift zu § 634 BGB eröffnet; vgl. oben § 2 E II 2a, bb (2), S. 70 ff.Google Scholar
  286. 307.
    Köhler NJW 1984, 1841 (1843); Larenz BT 1, § 53 III a, S. 364 ff.; Medicus Rdnr. 379; RGRKI Glanzmann § 646 Rdnr. 6; kritisch Staudinger/Peters (2000) § 646 Rdnr. 7 ff. sowie Esser/Weyers BT 1, § 33 II 1, S. 281 ff., die jedoch im Wege einer rechtsfolgenorientierten Analyse zu durchaus vergleichbaren Ergebnissen gelangen.Google Scholar
  287. 308.
    Anders bei einer Zurückweisung des Werkes aufgrund der Mängel, zu welcher der Besteller vorbehaltlich des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt ist.Google Scholar
  288. 309.
    BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (47); BGH v. 24. November 1998, NJW-RR 1999, 347 (349); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 42.Google Scholar
  289. 310.
    Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 44a.Google Scholar
  290. 311.
    Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 44b.Hiervon zu unterscheiden ist ein Schuldnerverzug mit der Abnahmepflicht aus § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB.Google Scholar
  291. 313.
    Siehe oben § 8 G I 1e, bb (2), S. 467 f.Google Scholar
  292. 314.
    RGRK/Glanzmann § 644 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 26.Google Scholar
  293. 315.
    Siehe § 8 F II 3b, dd (3b), S. 443; wie hier Erman/Seiler § 644 Rdnr. 4; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 4, S. 293; a.A. ohne nähere Begründung Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 25 trotz der Gleichstellung von Abnahme und Annahmeverzug in § 644 Abs. 1 BGB.Google Scholar
  294. 316.
    Dazu oben § 8 E I 2a, S. 421 ff.Google Scholar
  295. 317.
    Vgl. zum Kaufrecht oben § 2 G I 1c, cc (3), S. 136.Google Scholar
  296. 318.
    Siehe oben § 8 F III , S. 462.Google Scholar
  297. 319.
    Siehe oben § 8 G I 1c, cc (2b), S. 472 ff.Google Scholar
  298. 320.
    Dazu oben § 8 G I 1c, cc (2a), S. 469 ff.Google Scholar
  299. 321.
    Zum Begriff der Gefahrtragung oben § 8 G.I 1e, aa, S. 466.Google Scholar
  300. 322.
    So die wohl h.M.: Erman/Seiler § 645 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 11 m.w.N.Wenn das Werk aus einem der in § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Gründe nicht untergegangen, sondern nur verschlechtert ist, schließt dies die Mängelrechte des Bestellers nach § 634 BGB aus, siehe § 8 F II 3b, dd (3a), S. 442; a.A. Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 9 ff.Google Scholar
  301. 324.
    Erman/Seiler § 645 Rdnr. 2; Esser/Weyers BT 1, § 34 III la, S. 290; Soergel/Teichmann § 645 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 12.Google Scholar
  302. 325.
    BGH v. 30. November 1972, BGHZ 60, 14 (20); Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 12.Google Scholar
  303. 326.
    BGH v. 14. März 1996, BGHZ 132, 189 (192 ff.) zu § 13 Nr. 3 VOB/B; Esser/Weyers BT 1, § 34 III lb, S. 291; Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 14.Google Scholar
  304. 327.
    BGH v. 11. März 1982, BGHZ 83, 197 (202 f.); Erman/Seiler § 645 Rdnr. 3; Staudinger/ Peters (2000) § 645 Rdnr. 15; a.A. RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 3.Google Scholar
  305. 328.
    Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, 1969, S. 242 ff.; Enneccerus/Lehmann § 153 II la, S. 657; offen BGH v. 30. November 1972, BGHZ 60, 14 (19); weiterführend Erman JZ 1965, 657 ff.Google Scholar
  306. 329.
    Esser/Weyers BT 1, § 34 III la, S. 291; Fikenîscher Rdnr. 899; RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 4; Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 29 ff.Google Scholar
  307. 330.
    BGH v. 11. Juli 1963, BGHZ 40, 71 (75).Google Scholar
  308. 331.
    BGH v. 21. August 1997, BGHZ 136, 303 (309); BGH v. 16. Oktober 1997, BGHZ 137, 35 (38).Google Scholar
  309. 332.
    Erman/Seiler § 645 Rdnr. 10; Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 13; Staudinger/ Peters (2000) § 645 Rdnr. 34 ff. Diese Fälle können gegebenenfalls auch bereits unter § 326 Abs. 2 Alt. 1 oder 2 BGB fallen; siehe allgemein zu den Kategorien der Zweckerreichung und des Zweckfortfalls im Leistungsstörungsrecht Emmerich MünchKomm. BGB 4 Vor § 275 Rdnr. 37.Google Scholar
  310. 333.
    BGH v. 11. März 1982, BGHZ 83, 197 (203 ff.).Google Scholar
  311. 334.
    Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 38.Google Scholar
  312. 335.
    Erman/Seiler § 645 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 18 f.; a.A. Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 15 f.Google Scholar
  313. 336.
    Erman/Seiler § 645 Rdnr. 5; Esser/Weyers BT 1, § 34 III lb, S. 291 f.; Soergel M IInch-Komm. BGB § 645 Rdnr. 15.Google Scholar
  314. 337.
    BGH v. 12. Juli 1973, BGHZ 61, 144 (147), zur Parallelregelung in § 7 Nr. 1 VOB/B; Oet-ker MünchKomm. BGB 4 § 254 Rdnr. 22; a.A. Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 26.Google Scholar
  315. 338.
    Siehe oben § 8 G I 1c, cc (6a), S. 476 f.Google Scholar
  316. 339.
    RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 8; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 22.Google Scholar
  317. 340.
    Siehe oben § 8 G I 1e, bb, S. 466 ff.Google Scholar
  318. 341.
    Vgl. oben § 8 E I 2a, S. 421 ff. Insoweit kommen allerdings alternativ auch die anderen, oben unter § 8 G I 1c, cc, S. 468 ff. dargestellten Tatbestände der Gefahrverlagerung in Betracht.Google Scholar
  319. 342.
    Dazu oben § 8 F II 2a, S. 430 f.Google Scholar
  320. 343.
    Näher oben § 8 F II 2d, bb, S. 434.Google Scholar
  321. 344.
    § 8 G I 1b, S. 463 f. Die Fälligkeit tritt jedoch alternativ auch nach Maßgabe der §§ 640 Abs. 1 Satz 3, 641 Abs. 2, 641a BGB ein.Google Scholar
  322. 345.
    Siehe § 8 G I 1c, cc (2), S. 469 ff. sowie § 8 G 1c, cc (3 bis 6), S. 474 ff. zu alternativen Verlagerungen der Vergütungsgefahr.Google Scholar
  323. 346.
    RG v. 26. August 1943, RGZ 171, 297 (300 f.); BGH v. 23. Februar 1989, BGHZ 107, 75 (77); Fikentscher Rdnr. 894; Larenz BT 1, § 53 III a, S. 363; RGRK/Glanzmann § 640 Rdnr. 18; Soergel MünchKomm. BGB § 640 Rdnr. 23 ff.Google Scholar
  324. 347.
    Siehe oben § 2 G I 2c, S. 146.Google Scholar
  325. 348.
    Die Regelungen gelten seit dem 1.5.2000.Google Scholar
  326. 349.
    Erman/Seiler § 640 Rdnr. 16; Esser/Weyers BT 1, § 33 II 2, S. 283; Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 42.Google Scholar
  327. 350.
    Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 43.Google Scholar
  328. 351.
    Siehe oben § 8 G I 1c, cc (2b), S. 472 ff.Google Scholar
  329. 352.
    BGH v. 10. Februar 1994, NJW 1994, 1276 (1277); Erman/Seiler § 640 Rdnr. 12; Soergel MünchKomm. BGB § 640 Rdnr. 25.Google Scholar
  330. 353.
    Vgl. Palandt/Sprau § 640 Rdnr. 7.Google Scholar
  331. 354.
    Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 34 plädiert sogar noch enger für eine Auslegung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB als bloßes Schikaneverbot.Google Scholar
  332. 355.
    Palandt/Sprau § 640 Rdnr. 7. Zu diesen Rechten gehören aufgrund der §§281 Abs. 1 Satz 3, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB jedoch nicht der Schadensersatz statt der ganzen Leistung (“großer Schadensersatz”) oder der Rücktritt von dem Vertrag.Google Scholar
  333. 356.
    Siehe oben § 8 G I 1e, cc (2b), S. 272 ff.Google Scholar
  334. 357.
    Ist diese Billigung nach der Verkehrssitte ausgeschlossen, fehlt es bereits an den Voraussetzungen einer Abnahmepflicht gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB, so daß § 646 BGB eingreift.Google Scholar
  335. 358.
    Dieser kann eingeklagt und gegebenenfalls durch die Androhung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO bewehrt werden: BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (98 ff.).Google Scholar
  336. 359.
    Dazu oben § 8 G I 2b, S. 481 f.Google Scholar
  337. 360.
    Vgl. oben § 2 G I 2c, S. 146.Google Scholar
  338. 361.
    Näher oben § 8 G I 2, S. 481 ff.Google Scholar
  339. 362.
    RG v. 14. August 1941, RGZ 168, 321 (327); BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (178); Essermeyers BT 1, § 33 II 3, S. 283 f., Fikentscher Rdnr. 895; Larenz BT 1, § 53 III c, S. 370 f., Soergel MünchKomm. BGB § 642 Rdnr. 1 f.; Soergel/Teichmann § 642 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 17; generell für Pflicht hingegen Erman/Seiler § 642 Rdnr. 2; RGRK/Glanzmann § 642 Rdnr. 2; unklar BGH v. 13. November 1953, BGHZ 11, 80 (83). Wie im Rahmen des Dienstvertragsrechts dargestellt, kann sich eine Mitwirkungspflicht des Bestellers als Schutzpflicht i.S. des § 241 Abs. 2 BGB in eng begrenzten Fällen nicht nur aus einer gesonderten Vereinbarung, sondern auch aus § 242 BGB ergeben, wenn der Unternehmer auf einen öffentlichen Wirkungskreis besonders angewiesen ist (künstlerische Darbietungen etc.); näher dazu oben § 7 E II, S. 395.Google Scholar
  340. 363.
    Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 8, 23.Google Scholar
  341. 364.
    Es ist allerdings umstritten, ob sich die Haftungsmilderung des § 300 Abs. 1 BGB nur auf Leistungspflichten oder auch auf Schutzpflichten wie z.B. die Obhut des Unternehmers über einen von dem Besteller gelieferten Stoff bezieht; dazu allgemein Thode Münch-Komm. BGB 4 § 300 Rdnr. 2.Google Scholar
  342. 365.
    Näher oben § 7 E I 2b, S. 392 ff.Google Scholar
  343. 366.
    Dazu unten § 8 I III , S. 498 f.Google Scholar
  344. 367.
    Wenn ein absolutes Fixgeschäft vorliegt und die Erbringung der Werkleistung daher bereits durch die unterlassene Mitwirkung unmöglich wird, kann sich eine (teilweise) Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs auch ohne eine Verantwortlichkeit des Bestellers i.S. des § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB aus einer analogen Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergeben; siehe oben § 8 G I 1e, cc (6b, aa), S. 477 ff.Google Scholar
  345. 368.
    Es bedarf somit insbesondere eines tatsächlichen Angebots der Herstellung durch den Unternehmer gemäß § 294 BGB, sofern dieses nicht nach Maßgabe der §§ 295, 296 BGB entbehrlich ist.Google Scholar
  346. 369.
    Larenz BT 1, § 53 III c, S. 370 f.; Medicus Rdnr. 381; Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 30; anders BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (178 f.); unklar Soergel Münch-Komm. BGB § 642 Rdnr. 12.Erman/Seiler § 642 Rdnr. 3; Soergel/Teichmann § 642 Rdnr. 5; a.A. Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 22.Google Scholar
  347. 371.
    Siehe oben § 8 G I 2e, S. 484.Anders als bei § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer den anderweitigen Erwerb böswillig unterläßt; entscheidend ist nur die Zumutbarkeit für den Unternehmer: Erman/Seiler § 642 Rdnr. 5; RGRK/Glanzmann § 642 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 26.Google Scholar
  348. 373.
    Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 28.Google Scholar
  349. 374.
    RG v. 20. Dezember 1938, RGZ 159, 268 (270 ff.); BGH v. 15. Juni 1971, BGHZ 56, 269 (270); Esser/Weyers BT 1, § 33 II 3, S. 284; Schlechtriem Rdnr. 370; Staudinger/Peters (2000) Anh. IV zu § 635 Rdnr. 5. Eine über die allgemeinen Verkehrspflichten hinausgehende Fürsorgepflicht kann allerdings nach der Rechtsprechung auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers abbedungen werden; § 619 BGB findet beim Werkvertrag keine analoge Anwendung: BGH v. 15. Juni 1971, BGHZ 56, 269 (272 ff.).Google Scholar
  350. 375.
    Larenz BT 1, § 53 III d, S. 372; Staudinger/Peters (2000) Anh. IV zu § 635 Rdnr. 5.Google Scholar
  351. 376.
    Zu diesen Gottwald MünchKomm. BGB 4 § 328 Rdnr. 97 ff.Und insoweit kann die Schutzpflicht nicht durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem Unternehmer ausgeschlossen werden: BGH v. 20 Februar 1958, BGHZ 26, 365 (372). Der Drittschutz beruht auf einem Vertrauensverhältnis als gesetzlichem Schuldverhältnis und folgt daher gegebenenfalls anderen Regeln als der Vertrag; grundlegend Canaris JZ 1965, 475 (477 ff.).Google Scholar
  352. 378.
    Siehe § 8 G I 1b, S. 463 f.Google Scholar
  353. 379.
    Dazu oben § 8 G I 1e, S. 464 f.Zu den Grundformen der Sicherungsrechte siehe unten § 13 A, S. 602 f.Google Scholar
  354. 381.
    Statt aller Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 2, § 648 Rdnr. 26 sowie § 648a Rdnr. 8.Google Scholar
  355. 382.
    RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 16; Soergel MünchKomm. BGB § 648 Rdnr. 9.Der Subunternehmer ist in diesem Fall unmittelbarer Fremdbesitzer (§ 854 BGB), der Unternehmer mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe (§ 868 BGB) und der Besteller mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (§§ 868, 871, 872 BGB).Google Scholar
  356. 384.
    Erman/Seiler § 647 Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 16.Google Scholar
  357. 385.
    Siehe oben §8 C, S. 413 ff.Google Scholar
  358. 386.
    Baur/Stürner § 55 Rdnr. 41; Lorenz BT 1, § 53 III 3 e, S. 374; Schlechtriem Rdnr. 397; Soergel/Teichmann § 647 Rdnr. 5.Google Scholar
  359. 387.
    Näher zum Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers oben § 2 H I 3b, bb, S. 154 f.Google Scholar
  360. 388.
    Allgemein zur Sicherungsübereignung Baur/Stürner § 57.Google Scholar
  361. 389.
    überblick zum Meinungsspektrum auch bei Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 10 ff., 26 ff.Google Scholar
  362. 390.
    Dafür Erman/Seiler § 647 Rdnr. 4; Medicus BürgR Rdnr. 594; Soergel MünchKomm. BGB § 647 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 11.Google Scholar
  363. 391.
    Dazu allgemein Flume AT 2, 57/ld, S. 905 ff.Google Scholar
  364. 392.
    Medicus BürgR Rdnr. 594.Google Scholar
  365. 393.
    Ablehnend daher die wohl n.M.: BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (125 ff.); Baur/Stürner § 55 Rdnr. 40; Fikentscher Rdnr. 902; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 373 f.; RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 7.Google Scholar
  366. 394.
    Befürwortend Baur/Stürner § 55 Rdnr. 40; Damrau MünchKomm. BGB § 1257 Rdnr. 3; Staudinger/Wiegand § 1257 Rdnr. 14; weiterführend J. Hager Verkehrsschutz durch gutgläubigen Erwerb, 1990, S. 113 ff. Dabei soll die Gutgläubigkeit des Unternehmers bei PKW nicht dadurch ausgeschlossen sein, daß er sich nicht den Kfz-Brief vorlegen läßt (vgl. BGH v. 4. Mai 1977, BGHZ 68, 323 [326 ff.] zum Vertragspfandrecht).Google Scholar
  367. 395.
    Ablehnend daher BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 153 (154 f.); BGH v. 25. Februar 1987, BGHZ 100, 95 (101); Erman/Seiler § 647 Rdnr. 5; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 373; RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 6; Soergel MünchKomm. BGB § 647 Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 14.Google Scholar
  368. 396.
    BGH v. 4. Mai 1977, BGHZ 68, 323 (325 ff.); BGH v. 14. Juli 1987, BGHZ 101, 307 (315 ff.).Picker NJW 1978, 1417 f.; unter nicht überzeugender Beschränkung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen auch Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 13; ähnlich Esser/ Weyers BT 1 § 33 III 1, S. 286. Allgemein zur Sittenwidrigkeit von drittschädigenden Vereinbarungen Larenz/Wolf § 41 Rdnr. 49 ff.Google Scholar
  369. 398.
    BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (131); G. Hager JuS 1987, 877 (881); Fikent-scher Rdnr. 902; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 374; RGRK/Pikart § 994 Rdnr. 17. Dabei sollen die §§ 994 ff. BGB auch dann (analog) anwendbar sein, wenn die Besitzberechtigung des Unternehmers gegenüber dem Eigentümer erst nach der Reparatur wegfällt; vgl. BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (131).Google Scholar
  370. 399.
    So Medicus MünchKomm. BGB § 994 Rdnr. 28; Staudinger/Gursky (1999) Vorbem. zu §§ 994 ff. Rdnr. 20 f.; ähnlich auch M. Wolf AcP 166, 188 (206 ff.).Google Scholar
  371. 400.
    Zum Begriff des Bauwerkes siehe oben § 8 F II 4b, cc, S. 556.Google Scholar
  372. 401.
    Eine vergleichbare Regelung trifft § 648 Abs. 2 BGB für in das Schiffsregister eingetragene Schiffe.Google Scholar
  373. 402.
    BGH v. 3. Mai 1984, BGHZ 91, 139 (144 ff.) m.w.N.Google Scholar
  374. 403.
    BGH v. 5. Dezember 1968, BGHZ 51, 190 (191 f.); RGRK/Glanzmann § 648 Rdnr. 31; Staudinger/Peters (2000) § 648 Rdnr. 15; a.A. noch RG v. 18. Mai 1906, RGZ 63, 312 (316).Google Scholar
  375. 404.
    Zur Sicherungshypothek näher Baur/Stürner § 42, S. 489 ff.Google Scholar
  376. 405.
    Zur Berechnung des Teiles der Vergütungsforderung, für die ein Anspruch gemäß § 648 Abs. 1 BGB besteht, siehe oben § 8 G I 1c, cc (6b, cc), S. 480 zu der entsprechenden Vorschrift in § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zum Schicksal des Anspruchs aus § 648 Abs. 1 BGB bei mangelhafter Werkleistung im überblick BGH v. lOMärz 1977, BGHZ68, 180(182 ff.).Google Scholar
  377. 406.
    RG v. 21. Juni 1904, RGZ 58, 301 (303); BGH v. 26. Juli 2001, NJW 2001, 3701 f.; Erman/Seiler § 648 Rdnr. 11; RGRK/Glanzmann § 648 Rdnr. 20; Staudinger/Peters (2000) § 648 Rdnr. 35.Google Scholar
  378. 407.
    Zu denkbaren Ausnahmen bei einer wirtschaftlichen Verflechtung des Bestellers mit dem Grundstückseigentümer Staudinger/Peters (2000) § 648 Rdnr. 20 ff. Zum Parallelproblem beim Maklervertrag näher unten § 10 B III la, bb, S. Wenn hingegen ein Nichtei-gentümer-Besteller eine Sicherungshypothek tatsächlich einräumt, kommt ein gutgläubiger Erwerb derselben durch den Unternehmer gemäß § 892 BGB in Betracht, da es sich anders als bei § 647 BGB um ein rechtsgeschäftlich bestelltes Sicherungsrecht handelt.Google Scholar
  379. 408.
    Allerdings greift die Norm nicht ein, wenn der Besteller zu den in § 648a Abs. 6 BGB aufgezählten Personen gehört.Siehe noch zu dem praktisch kaum wirksamen Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen v. 1. Juni 1909 (RGBl. I, S. 449); Staudinger/Peters (2000) § 648 Rdnr. 46 ff.Google Scholar
  380. 410.
    Brox/Walker Rdnr. 276a; Siaudinger/Peters (2000) § 648a Rdnr. 20; unrichtig für unvollkommene Verbindlichkeit Erman/Seiler § 648a Rdnr. 13; widersprüchlich Soergel MünchKomm. BGB § 648a Rdnr. 19 (Anspruch des Unternehmers), Rdnr. 23 (Gläubigerobliegenheit).Google Scholar
  381. 411.
    Es entsteht dann ein Schwebezustand: EsserAVeyers BT 1, § 33 III 3, S. 288.Google Scholar
  382. 412.
    Zu § 643 BGB noch unten § 8 I I II, S. 498 f.Google Scholar
  383. 413.
    Siehe zu § 649 BGB unten § 8 III 1, S. 495 f.Google Scholar
  384. 414.
    Zu weiteren Einzelheiten der Abwicklung des Vertrages und zur Abrechnung durch den Unternehmer Staudinger/Peters (2000) § 648a Rdnr. 22 ff.Google Scholar
  385. 415.
    Allgemein zum Rechtsinstitut der Kündigung Janßen MünchKomm. BGB 4 Vor § 346 Rdnr. 25.Google Scholar
  386. 416.
    Näher oben § 7 F, S. 395 ff.Google Scholar
  387. 417.
    Zur Zeitbezogenheit des Dauerschuldverhältnisses bereits oben § 7 A, S. 364.Google Scholar
  388. 418.
    Larenz BT 1, § 53 III b, S. 368 f.; ausführlich Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 154 ff. m.w.N.Google Scholar
  389. 419.
    Anders z.B. beim Dienstvertrag: § 7 D III la, bb, S. 382.Google Scholar
  390. 420.
    Näher dazu unten § 8 III 2, S. 496.Google Scholar
  391. 421.
    Erman/Seiler § 649 Rdnr. 9; RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 25; Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 40. Näher zu diesen Langzeitverträgen Esser/Weyers BT 1, § 34a/2, S. 295 f.Google Scholar
  392. 422.
    RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 22; Soergel MünchKomm. BGB § 649 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 7.Google Scholar
  393. 423.
    Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 6.Google Scholar
  394. 424.
    Erman/Seiler § 649 Rdnr. 1; Soergel MünchKomm. BGB § 649 Rdnr. 1; Staudinger/ Peters (2000) § 649 Rdnr. 3 f.Google Scholar
  395. 425.
    Siehe oben § 8 G I 3, S. 484 ff.Google Scholar
  396. 426.
    Diese Begründung führt dazu, daß eine Vertragsauslegung unter Umständen ergeben kann, daß auch das freie Kündigungsrecht aus § 649 Satz 1 BGB konkludent ausgeschlossen ist, wenn die Parteien ausnahmsweise eine Mitwirkungspflicht des Bestellers vereinbart haben. Vgl. Esser/Weyers BT 1, § 34a/l, S. 294.Google Scholar
  397. 427.
    Dazu näher § 7 E I 2b, S. 393 f.Google Scholar
  398. 428.
    Mot. II, S. 503.Google Scholar
  399. 429.
    Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 32.Google Scholar
  400. 430.
    BGH v. 26. November 1959, BGHZ 31, 224 (229); BGH v. 24. Juni 1999, NJW 1999, 3554 (3556); Erman/Seilev § 649 Rdnr. 11; RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 17.Google Scholar
  401. 431.
    Siehe oben § 8 11, S. 494 f.Google Scholar
  402. 432.
    ähnlich bereits — wenn auch für Kündigungsrecht — Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 32 unter Rückgriff auf das Institut der positiven Forderungsverletzung, deren Funktion für diesen Teilbereich jetzt § 324 BGB übernimmt.Google Scholar
  403. 433.
    Näher im Rahmen des Kaufrechts oben § 2 E I II, S. 121 f.Google Scholar
  404. 434.
    Für ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund RGRK/Glanzmann § 643 Rdnr. 3; Soergel MünchKomm. BGB § 643 Rdnr. 5; Soergel/Teichmann § 643 Rdnr. 8.Google Scholar
  405. 435.
    Hinsichtlich der Umstände, die zur überschreitung des Kostenvoranschlags geführt haben, bleibt ein Rückgriff auf § 313 Abs. 1 BGB jedoch uneingeschränkt möglich.Google Scholar
  406. 436.
    Statt aller Staudinger/Peters (2000) § 650 Rdnr. 2.Google Scholar
  407. 437.
    Mot. II, S. 503; RGRK/Glanzmann § 650 Rdnr. 11; Soergel MünchKomm. BGB § 650 Rdnr. 9; gegen jedwede Formalisierung Staudinger/Peters (2000) § 650 Rdnr. 22.Google Scholar
  408. 438.
    Erman/Seiler § 649 Rdnr. 8; Soergel MünchKomm. BGB § 650 Rdnr. 13; Staudinger/ Peters (2000) § 650 Rdnr. 12. Für eine Lösung über die Grundsätze der aufgedrängten Bereicherung Medicus Rdnr. 378.Google Scholar
  409. 439.
    Staudinger/Peters (2000) § 650 Rdnr. 12.Google Scholar
  410. 440.
    Siehe oben § 8 G I 3, S. 484 ff.Google Scholar
  411. 441.
    Soergel MünchKomm. BGB § 643 Rdnr. 3; Staudinger/Peters (2000) § 643 Rdnr. 14.Google Scholar
  412. 442.
    Näher zum Umfang oben § 8 G I 1c, cc (6b, cc), S. 480 f.Google Scholar
  413. 443.
    Zum Inhalt der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) im überblick mit zahlreichen Nachweisen Staudinger/Peters (2000) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 91 ff. Zur Rechtsnatur der VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingung und deren Einbeziehung in den Vertrag bereits oben § 8 D, S. 417 ff.Google Scholar
  414. 444.
    Siehe oben § 8 E I 2a, S. 421 ff.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2002

Authors and Affiliations

  1. 1.Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und ArbeitsrechtFriedrich-Schiller-Universität JenaJenaDeutschland

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