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Der Bürgschaftsvertrag

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Vertragliche Schuldverhältnisse

Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

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Zusammenfassung

Der Bürgschaftsvertrag stellt einen bedeutenden Teilbereich der sog. Sicherungsrechte dar. Diesen ist gemeinsam, daß der Inhaber einer Forderung — der Sicherungsnehmer — deren Befriedigung dadurch absichern will, daß er sich eine weitere Rechtsposition gegen den sog. Sicherungsgeber einräumen läßt, welche die Sicherstellung der Befriedigung der Forderung bezweckt. Dabei sind zwei Grundformen der Sicherungsrechte zu unterscheiden: die Realsicherheiten und die Personalsicherheiten1. Bei den Realsicherheiten haften der jeweilige Eigentümer einer beweglichen oder unbeweglichen Sache mit derselben bzw. der Inhaber eines Rechts mit diesem Recht für die Befriedigung der gesicherten Forderung, nicht aber mit ihrem sonstigen Vermögen. Das trifft z.B. auf die Hypothek (§§ 1113 ff. BGB), das Pfandrecht an beweglichen Sachen oder Rechten (§§ 1204 ff. BGB) oder die gesetzlich nicht geregelte Sicherungsübereignung einer Sache2 und Sicherungsabtretung einer Forderung3 zu. Die Personalsicherheiten zeichnen sich demgegenüber dadurch aus, daß eine natürliche oder juristische Person mit ihrem gesamten Vermögen für die Erfüllung einer fremden Verbindlichkeit einsteht.

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Referenzen

  1. Umfassend zum System der Sicherungsrechte Reinicke/Tiedtke Kreditsicherung, 4. Aufl. 2000.

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  2. Dazu Reinicke/Tiedtke a.a.O., Rdnr. 447 ff.

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  3. Näher Reinicke/Tiedtke a.a.O., Rdnr. 590 ff.

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  4. Dazu oben § 11, S. 555 ff.

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  5. Zu den vorgenannten Sonderformen näher unten § 13 D II und H, S. 630 ff. und 643 ff.

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  6. Dazu unten § 13 C II, S. 618 ff.

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  7. Ausführlich zur Akzessorietät und zur Subsidiarität unten § 13 D, S. 626 ff.

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  8. Habersack MünchKomm. BGB Vor § 675 Rdnr. 11, 16; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 197, 365.

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  9. Dazu unten § 13 D II und H I, S. 630 ff. und 643 ff.

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  10. Die Formproblematik stellt sich allerdings nicht, wenn auch eine Bürgschaft des betreffenden Sicherungsgebers gemäß § 350 HGB formfrei erteilt werden kann. Dazu näher unten § 13 CI3f, S. 618.

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  11. Anwendungsfälle eines gesetzlich angeordneten Schuldbeitritts enthalten § 2382 BGB sowie die §§25, 28 HGB.

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  12. RG v. 14. November 1904, RGZ 59, 232 (233); Erman/H.P. Westermann Vor § 414 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 10; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 363.

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  13. BGH v. 15. Januar 1987, NJW 1987, 1698 (1699); Erman/H.P. Westermann Vor § 414 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 10.

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  14. BGH v. 3. Juli 1952, BGHZ 6, 385 (397); Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 10; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 363.

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  15. Zum Sonderfall der Bürgschaft auf erstes Anfordern siehe unten § 13 H I, S. 643 ff.

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  16. BGH v. 8. Dezember 1992, BGHZ 121, 1 (3); Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 11; Palandt/Heinrichs vor § 414 Rdnr. 3; mit Bedenken wohl auch Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 365; a.A. noch RG v. 14. November 1904, RGZ 59, 232 (233).

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  17. RG v. 8. März 1904, RGZ 57, 258 (263); BGH v. 27. Mai 1957, BGHZ 24, 297 ff.; ErmanJ Seiler § 766 Rdnr. 1.

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  18. Jedoch ist weitgehend anerkannt, daß der Schuldbeitritt der Form genügen muß, die gegebenenfalls für die Begründung der Hauptverbindlichkeit zu beachten war, wenn der Zweck dieser Formvorschrift auch den Beitretenden erfaßt (BGH v. 8. Dezember 1992, BGHZ 121, 1 [2 ff.]; Erman/H.P. Westermann Vor § 414 Rdnr. 7; Staudinger/Horn Vor-bem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 366). So gilt z.B. § 492 BGB, wenn ein Verbraucher einer Darlehensschuld beitritt.

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  19. BGH v. 26. April 1994, NJW 1994, 1726 (1727 f.); Esser/Weyers BT 1, § 40 V 3, S. 359; näher zur Inhaltskontrolle des Bürgschaftsvertrages unten § 13 C II, S. 618 ff.

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  20. Statt aller Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 12.

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  21. BGH v. 19. September 1985, NJW 1986, 580 f.; BGH v. 14. Dezember 2000, NJW-RR 2001, 1130 f.; Brox/Walker Rdnr. 325a; Erman/H.P. Westermann Vor § 414 Rdnr. 9; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 3, S. 359; Fikentscher Rdnr. 1000; Medicus Rdnr. 519.

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  22. RG v. 3. Mai 1909, RGZ 71, 113 (118); Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 367.

    Google Scholar 

  23. BGH v. 19. September 1985, NJW 1986, 580 f.

    Google Scholar 

  24. RG v. 28. September 1917, RGZ 90, 415 (418); Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 368.

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  25. Vgl. Mot. II, S. 658.

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  26. Näher zur Gewährleistungsgarantie Larenz/Canaris BT 2, § 64 II, S. 67 ff. sowie oben § 2 F, S. 122 ff.

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  27. BGH v. 11. Juli 1985, NJW 1985, 2941 (2942); Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 20; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 14.

    Google Scholar 

  28. BGH v. 8. März 1967, NJW 1967, 1020; Erman/Seiler Vor § 675 Rdnr. 19; Staudinger/ Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 204.

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  29. RG v. 29. Juni 1905, RGZ 61, 157 ff.; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III la, S. 73 f. Dieser Regreß erfolgt bei der Interzessionsgarantie zudem regelmäßig nicht gegenüber dem Garantiebegünstigten, sondern dem Hauptschuldner; siehe BGH v. 10. November 1998, BGHZ 140, 49 ff.

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  30. BGH v. 12. März 1984, BGHZ 90, 287 (292 ff.); Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 17, 25; Larenz/Canaris BT 2, § 65 III 4/5, S. 78 ff.; Schlechtriem Rdnr. 566; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 210 ff.; zur ähnlichen Konstellation bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern siehe unten § 13 H I, S. 643 ff.

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  31. Dazu oben § 13 B II, S. 604 ff.

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  32. Dagegen: RG v. 26. Juni 1919, RGZ 96, 136 (139); RGRK/Mormann § 774 Rdnr. 9; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 228 f.; dafür: von Caemmerer Festschrift für Riese, 1964, S. 306; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3c, S. 77; Schlechtriem Rdnr. 567. Erman/Seiler § 771 Rdnr. 2; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3c, S. 78; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 196.

    Google Scholar 

  33. Siehe oben § 13 B II, S. 604 ff.

    Google Scholar 

  34. BGH v. 8. März 1967, NJW 1967, 1020 (1021); Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 359; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 16; a.A. Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3b, S. 77.

    Google Scholar 

  35. BGH v. 22. Februar 1962, WM 1962, 576 (577); Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 23; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 39.

    Google Scholar 

  36. Siehe oben § 13 B II, S. 604 ff.

    Google Scholar 

  37. Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 359; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 217.

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  38. Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 25; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 360; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 46; Medicas Rdnr. 538.

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  39. Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 360; Larenz/Canaris BT 2, § 64 V la, S. 82; Staudinger/ Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 410; zu den Besonderheiten in der Insolvenz des Hauptschuldners siehe BGH v. 30. Januar 1992, BGHZ 117, 127 ff.

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  40. Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 45; Larenz/Canaris BT 2, § 64 V 1b, S. 83.

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  41. Dazu Larenz/Wolf § 22 Rdnr. 36 ff.

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  42. Fikentscher Rdnr. 1007; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 49; LarenzJ Canaris BT 2, § 64 V 2b, S. 83 f.

    Google Scholar 

  43. BGH v. 22. Oktober 1987, NJW 1988, 3205 ff.; BroxAValker Rdnr. 328; Schlechtriem Rdnr. 550.

    Google Scholar 

  44. BGH v. 18. Januar 1996, NJW 1996, 1274 (1275); BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2467 f.); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 4, S. 10 f.; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 180 ff.

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  45. Dazu allgemein Larenz/Wolf § 37 Rdnr. 15. In diesem Fall steht dem Bürgen das Anfechtungsrecht gegenüber dem Gläubiger unabhängig von den Einschränkungen des § 123 Abs. 2 BGB zu.

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  46. BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2469); Larenz/Wolf § 37 Rdnr. 16; Staudinger/ Horn § 765 Rdnr. 155; a.A. noch BGH v. 26. September 1962, NJW 1962, 2195 f.; differenzierend Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3c, S. 10.

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  47. BGH v. 24. Januar 1991, BGHZ 113, 287 (288 ff.).

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  48. Siehe dazu oben § 4 B III, S. 247 ff.

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  49. Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 9; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3a, S. 8 f.; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 75; a.A. Esser/Weyers BT 1, § 40II 2, S. 347.

    Google Scholar 

  50. BGH v. 9. März 1993, NJW 1993, 1594 (1595).

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  51. BGH v. 11. Januar 1996, NJW 1996, 930 ff.

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  52. EuGH v. 17. März 1998, NJW 1998, 1295 f. Dem hat sich der BGH mittlerweile angeschlossen: BGH v. 14. Mai 1998, BGHZ 139, 21 ff.; zustimmend auch Erman/Seiler § 765 Rdnr. 12.

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  53. So Lorenz NJW 1998, 2937 ff.; Medicas Rdnr. 515; Reinickeffiedtke NJW 1998, 893 ff.

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  54. BGH v. 21. April 1998, BGHZ 138, 321 ff.; Erman/Seiler § 765 Rdnr. 12; Habersack MünchKomm. BGB Vor § 765 Rdnr. 8; Medicus Rdnr. 515.

    Google Scholar 

  55. EuGH v. 23. März 2000, NJW 2000, 1323 f.; dazu FischerZl? 2000, 828 ff. sowie Ulmer JZ 2000, 781 ff.

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  56. Siehe oben § 3 C III 2, S. 226.

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  57. BGH v. 5. Juni 1996, WM 1996, 1258 (1259 f.); Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 77.

    Google Scholar 

  58. A.A. Bülow ZIP 1996, 1694 (1698).

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  59. Siehe unten § 13 C 12, S. 612 ff. auch zu der Frage, inwieweit etwaige gesetzliche Rück-abwicklungsansprüche als verbürgt anzusehen sind.

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  60. Siehe oben § 13 B I, S. 603 ff.

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  61. Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 62; Schlechtriem Rdnr. 553. Zu den weiteren Ausprägungen der Akzessorietät siehe unten § 13 D I, S. 626 ff.

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  62. So Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 62; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1c, S. 12; a.A. Medicus Rdnr. 521.

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  63. BGH v. 12. Februar 1987, NJW 1987, 2076 (2077); Brox/Walker Rdnr. 327; Staudinger/ Horn § 765 Rdnr. 82.

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  64. Somit trifft es auch nicht zu, daß bei Unwirksamkeit eines gewährten Darlehens der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB lediglich eine andere Anspruchsgrundlage als § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Identität des Anspruchs darstellt (so Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1c, S. 12). Vielmehr beruht die Forderung aus Darlehen auf einem wesentlich anderen Sachverhalt (eben dem Vertrag) als die Kondiktion, so daß es sich um unterschiedliche Ansprüche handelt; vgl. Larenz/Wolf § 18 Rdnr. 18 ff., 68 ff.

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  65. Für Lebenspartner i.S. des LPartG gilt dies wegen der Verweisung auf § 1357 BGB in § 8 Abs. 2 LPartG entsprechend.

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  66. Esser/Weyers BT 1, § 40 II 1, S. 347; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 65.

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  67. Mot. II, S. 659; RGRK/Mormann § 765 Rdnr. 3; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 99.

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  68. Vgl BGH v. 21. März 1989, NJW 1989, 1856 (1857); Erman/Seiler § 765 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 79.

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  69. BGH v. 5. April 1990, NJW 1990, 1909 (1910); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 68; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 13.

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  70. Erman/Seiler § 765 Rdnr. 3; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 70; Larenz/ Canaris BT 2, § 60 II 2b, S. 8; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 100.

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  71. Erman/Seiler § 765 Rdnr. 2; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 67; Schlecht-riem Rdnr. 555.

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  72. BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (21 f.) gegen BGH v. 10. Oktober 1957, BGHZ 25, 319 (321); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7.

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  73. Näher unten § 13 C II 1, S. 619 ff.

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  74. Siehe oben § 13 B II, S. 604 ff. Dazu allgemein Larenz/Wolf § 27 Rdnr. 17; Palandt/Heinrichs § 125 Rdnr. 7.

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  75. BGH v. 29. Februar 1996, BGHZ 132, 119 (122); Erman/Seiler § 766 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 8; Medicas Rdnr. 517.

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  76. Siehe oben § 13 C I 2, S. 612 ff.

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  77. BGH v. 14. November 1991, NJW 1992, 1448 (1449); BGH v. 12. Juli 2001, NJW 2001, 3327 (3328); Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 8; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 19.

    Google Scholar 

  78. BGH v. 30. März 1995, ZIP 1995, 812 (813); Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 21.

    Google Scholar 

  79. BGH v. 30. November 1977, WM 1978, 266 (267); Erman/Seiler § 766 Rdnr. 7; Esser/ Weyers BT 1, § 40 II 1c, S. 346; Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 24; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 33.

    Google Scholar 

  80. BGH v. 28. Januar 1993, BGHZ 121, 224 (229 ff.); Brox/Walker Rdnr. 326c; Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 25; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 29.

    Google Scholar 

  81. BGH v. 27. Mai 1957, BGHZ 24, 297 (302); RGRK/Mormann § 766 Rdnr. 2.

    Google Scholar 

  82. BGH v. 29. Februar 1996, BGHZ 132, 119 (123 ff.) m.w.N; zustimmend Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 22.

    Google Scholar 

  83. Dazu allgemein Larenz/Wolf § 47 Rdnr. 23.

    Google Scholar 

  84. Gleiches würde für eine Vollmacht gelten.

    Google Scholar 

  85. So auch Keim NJW 1996, 2274 (2275); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II lb/c, S. 5 f.

    Google Scholar 

  86. Einen solchen Fall betraf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes.

    Google Scholar 

  87. So Keim NJW 1996, 2274 (2276); Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 45.

    Google Scholar 

  88. BGH v. 25. November 1963, BGHZ 40, 297 (304 ff.); BGH v. 29. Februar 1996, BGHZ 132, 119 (127 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 23; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 46; in bezug auf eine formnichtige Ausfüllungsermächtigung a.A. Bülow ZIP 1996, 1694 (1695 f.).

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  89. Siehe oben § 13 B I bis III, S. 603 ff.

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  90. BGH v. 28. Januar 1993, BGHZ 121, 224 (228); a.A. K. Schmidt ZIP 1986, 1510 (1515 f.); offen Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 6.

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  91. Dazu allgemein K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 5 I lb, S. 90 f.

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  92. BGH v. 28. November 1957, BGHZ 26, 142 (151 f.); BGH v. 29. Februar 1996, BGHZ 132, 119 (128 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 30; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 51. Allgemein zur Unbeachtlichkeit von Formverstößen nach § 242 BGB Larenz/ Wolf §27 Rdnr. 44 ff.

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  93. Siehe oben § 13 C I 3, S. 614 ff.

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  94. Dazu oben § 13 C I 2, S. 612 ff.

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  95. Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 72; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; ausführlich Bydlinski WM 1992, 1301 (1304 ff.).

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  96. BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (31 ff.); BGH v. 15. Juli 1999, BGHZ 142, 213 (215 f.); Erman/Seiler § 765 Rdnr. 3; Medicus Rdnr. 516.

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  97. BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (31 ff.); BGH v. 15. Juli 1999, BGHZ 142, 213 (215 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 73; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 50.

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  98. BGH v. 1. Juni 1994, BGHZ 126, 174 (177); BGH v. 15. Juli 1999, BGHZ 142, 213 (216 ff.) mit weiteren Einzelheiten. Dazu auch Ehricke JZ 2000, 466 ff. Zur Kündigung der Bürgschaft siehe unten § 13 E III, S. 633. So auch Erman/Seiler § 765 Rdnr. 3.

    Google Scholar 

  99. Vgl. BGH v. 7. März 1996, NJW 1996, 1470 (1472).

    Google Scholar 

  100. So zum Teil auch die Rechtsprechung: BGH v. 1. Juni 1994, BGHZ 126, 174 (176 ff.); BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (24 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 40 II 1, S. 345; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 72; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; Schlechtriem Rdnr. 553 Fn. 31; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 49.

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  101. A.A. BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (30) unter Bezugnahme auf den Mangel an Fremddisposition, der im Rahmen des § 305c Abs. 1 BGB aber richtigerweise keine entscheidende Rolle spielt. Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; Staudinger/Horn § 766 Rdnr. 51; so auch noch BGH v. 4. Juni 1987, NJW 1987, 3126 (3127).

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  102. A.A. BGH v. 18. Januar 1996, BGHZ 132, 6 (9) mit der merkwürdigen Begründung, aus „objektiver Sicht“ strebe der Bürge nur eine Sicherung der gegenwärtigen Verbindlichkeiten an, so daß die Haftung für zukünftige Verbindlichkeiten nicht zu den einer Inhaltskontrolle entzogenen essentialia negotii gehöre. Der neuen Rechtsprechung folgend Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 74.

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  103. BGH v. 18. Mai 1995, BGHZ 130, 19 (30 f.); BGH v. 7. März 1996, NJW 1996, 1470 (1472 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 72.

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  104. Dazu unten § 13 C II 2, S. 621 ff.

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  105. Siehe bereits oben § 13 C I 1, S. 610 ff

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  106. § 138 Abs. 2 BGB kann auf die Bürgschaft als bloß einseitig verpflichtenden Vertrag keine Anwendung finden; statt aller BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2467); Erman/Palm § 138 Rdnr. 13.

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  107. BGH (XL Zivilsenat) v. 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 ff. mit überblick zur Entwicklung der Rechtsprechung. Dazu Replik in BGH (IX. Zivilsenat) v. 15. Februar 2000, NJW 2000, 1185 f.

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  108. Dazu allgemein Larenz/Wolf § 41 Rdnr. 41 ff.

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  109. BVerfG v. 19. Oktober 1993, BVerfGE 89, 214 (233 f.); ferner BVerfG v. 5. August 1994, NJW 1994, 2749 (2750).

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  110. Schmidt-Rimpler AcP 147 (1942), 130 (151).

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  111. Grundlegend zu diesem Problemkreis Enderlein Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, 1996.

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  112. Der oben in Fn. 112 erwähnte Vorlagebeschluß des XI. Zivilsenats hat sich aufgrund einer Rücknahme der zugrundeliegenden Revision erledigt.

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  113. überblick zur neueren Rechtsprechung auch bei Tiedtke NJW 2001, 1015 ff.

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  114. Vgl.einerseitsfürKinderBGH(IX.Zivilsenat)v.24.Februarl994, BGHZ 125, 206(210 ff.); andererseits für Ehegatten BGH (IX. Zivilsenat) v. 25. April 1996, BGHZ 132, 328 (339).

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  115. über die Konkretisierung dieses Erfordernisses besteht zwischen den Senaten des Bundesgerichtshofes wiederum Streit: Einerseits wird darauf abgestellt, ob der Bürge auf absehbare Zeit finanziell nicht einmal in der Lage sein wird, die Zinsen der Hauptschuld zu bedienen; so BGH (XI. Zivilsenat) v. 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 (2586). Nach dem entgegengesetzten Konzept soll maßgeblich sein, ob das pfändbare Vermögen des Bürgen ausreichen wird, um innerhalb von 5 Jahren 25 % der Hauptschuld abzutragen: BGH (IX. Zivilsenat) v. 18. September 1997, BGHZ 136, 347 (351).

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  116. BGH v. 24. November 1992, BGHZ 120, 272 (275 ff.); BGH v. 24. Februar 1994, BGHZ 125, 206 (210 ff.); BGH v. 5. November 1996, BGHZ 134, 42 (48 ff.); Habersack MünchKomm, BGB § 765 Rdnr. 18 ff.; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 169 ff.

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  117. Vgl. den Fall in BVerfG v. 19. Oktober 1993, BVerfGE 89, 214 ff., in dem der Vertreter der Gläubigerbank angab, die Bürgschaft „nur für die Akten“ zu benötigen; Medicus Rdnr. 516; Schlechtriem Rdnr. 550a.

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  118. BGH v. 18. Dezember 1997, BGHZ 137, 329 (333 f.); BGH v. 8. Oktober 1998, NJW 1999, 58 f.; BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2467).

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  119. So auch BGH v. 29. Juni 1999, 2584 (2586); Brox/Walher Rdnr. 326a; Erman/Seiler § 675 Rdnr. 13.

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  120. BGH v. 24. Februar 1994, BGHZ 125, 206 (212 f.); BGH v. 8. Oktober 1998, 58 (60); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 19.

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  121. BGH v. 24. November 1992, BGHZ 120, 272 (278); BGH v. 5. November 1996, BGHZ 134, 42 (49); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 22.

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  122. BGH v. 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 (2588); a.A. noch BGH v. 5. Januar 1995, BGHZ 128, 230 (234).

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  123. BGH v. 23. Januar 1997, BGHZ 134, 325 (328); BGH v. 18. September 1997, BGHZ 136, 347 (353).

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  124. BGH v. 25. April 1996, BGHZ 132, 328 (334 f.); BGH v. 11. März 1997, BGHZ 135, 66 (70).

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  125. BGH v. 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 (2587).

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  126. BGH v. 8. Oktober 1998, NJW 1999, 58 (60) für ab dem 1. Januar 1999 geschlossene Bürgschaftsverträge; in dieser Richtung bereits auch Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 25; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3b, S. 10.

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  127. Die ältere Rechtsprechung, nach der die angeführten Zweckbeschränkungen nicht vertraglich fixiert werden mußten, behalf sich damit, daß die Bürgschaft bei der Erwartung eines Vermögenserwerbes des Bürgen nicht vor diesem Erwerb fällig wurde bzw. daß bei der Gefahr von Vermögensverlagerungen unter Ehegatten mit dem Ende dieser Gefahr (z.B. bei Scheidung) die Geschäftsgrundlage der Bürgschaft entfiel; so BGH v. 23. Januar 1997, BGHZ 134, 325 (328 ff.).

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  128. Zum Inhalt der Bürgenpflicht bei nicht auf Geldzahlung gerichteten Hauptverbindlichkeiten oben § 13 C I 2, S. 612 ff.

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  129. BGH v. 11. Januar 1996, NJW 1996, 930 (931); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 6; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 132.

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  130. In diesem Fall ist durch Auslegung zu ermitteln, ob auch der (potentielle) Hauptschuldner gemäß § 328 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf die Darlehensauszahlung erhalten soll; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 7. Zudem liegt es aufgrund der ähnlichkeit eines solchen Vertragsverhältnisses mit einem Kreditauftrag i.S. des § 778 BGB nahe, wie bei diesem auf das Formerfordernis des § 766 BGB zu verzichten: Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 2b, S. 23 f. sowie unten § 13 I, S. 647 ff.

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  131. Medicus Rdnr. 514.

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  132. Esser/Weyers BT 1, § 40 II 4, S. 347; Habersack MünchKomm, BGB § 765 Rdnr. 6; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 132.

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  133. Siehe oben § 13 C 11, S. 610 ff.

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  134. BGH v. 18. Januar 1996, NJW 1996, 2274 (2275); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 85; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 4b, S. 14 f.; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 117. Zu Gläubigerobliegenheiten im Zusammenhang mit dem Regreß des Bürgen siehe unten § 13 E V, S. 634 f.

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  135. Zu diesen zählt nicht der Hauptschuldner; siehe oben §13C I 1, S.610ff.

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  136. BGH v. 9. Oktober 1978, BGHZ 72, 198 (204); Esser/Weyers BT 1, § 40 II 4, S. 348; Medicus Rdnr. 516.

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  137. Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 89; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 4, S. 11; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 185.

    Google Scholar 

  138. Erman/Seiler § 765 Rdnr. 11; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 91; Schlecht-riem Rdnr. 561.

    Google Scholar 

  139. BGH v. 15. Juli 1999, NJW 1999, 3195 (3197); Erman/Seiler § 765 Rdnr. 11; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 96.

    Google Scholar 

  140. Siehe oben § 13 C I 2, S. 612 ff.

    Google Scholar 

  141. Zur Bürgschaft auf erstes Anfordern siehe unten § 13 H I, S. 643 f.

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  142. Erman/Seiler § 767 Rdnr. 3; Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 3 f.; Staudinger/ Horn § 767 Rdnr. 10.

    Google Scholar 

  143. Siehe oben § 13 B III, S. 607 ff.

    Google Scholar 

  144. BGH v. 19. September 1985, BGHZ 95, 350 (356 f.); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 3, S. 350.

    Google Scholar 

  145. BGH v. 25. November 1981, BGHZ 82, 323 (326 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 6; Schlechtriem Rdnr. 556.

    Google Scholar 

  146. RGRK/Mormann § 767 Rdnr. 8; a.A. RG v. 14. März 1940, RGZ 163, 91 (98 f.); Larenz/ Canaris BT 2, § 60 III Id, S. 12; Staudinger/Horn § 767 Rdnr. 51.

    Google Scholar 

  147. JauernigWollkommer § 767 Rdnr. 9; Medicus JuS 1971, 497 (500); a.A. BGH v. 3. Juli 1952, BGHZ 6, 385 (396 ff.).

    Google Scholar 

  148. Hingegen sind nachträgliche Unterhaltssteigerungen aufgrund einer verbesserten Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen mangels einer gesonderten Vereinbarung im Bürgschaftsvertrag nicht von der Haftung umfaßt; so für den Regelfall auch Staudinger/ Horn § 767 Rdnr. 35.

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  149. So Erman/Seiler § 767 Rdnr. 5; Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 6.

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  150. Bezeichnenderweise stellen einen Hauptanwendungsfall des § 313 BGB Unterhaltsverträge (!) dar: BT-Drucks. 14/6040, S. 174 f.; vgl. dazu für die Bürgschaft i.S. der hier vertretenen Auffassung auch RG v. 14. März 1940, RGZ 163, 91 (99).

    Google Scholar 

  151. Dazu oben § 13 B III, S. 607 ff.

    Google Scholar 

  152. Brox/Walker Rdnr. 327; Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 8; Medicus Rdnr. 522.

    Google Scholar 

  153. Habersack MünchKomm. BGB § 767 Rdnr. 10; Medicus Rdnr. 522; Staudinger/Horn § 767 Rdnr. 38.

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  154. Siehe dazu im Zusammenhang mit Globalbürgschaften schon § 13 C II 1, S. 619 ff.

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  155. Dabei wird die Verjährung der Hauptverbindlichkeit nicht durch eine Klage gegen den Bürgen gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt: BGH v. 9. Juli 1998, BGHZ 139, 214 (216).

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  156. Erman/Seiler § 768 Rdnr. 1; Habersack MünchKomm. BGB § 768 Rdnr. 2; a.A. wohl Staudinger/Horn § 768 Rdnr. 1.

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  157. Erman/Seiler § 768 Rdnr. 7; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 4, S. 351; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III Id, S. 12; Staudinger/Horn § 768 Rdnr. 2.

    Google Scholar 

  158. Habersack MünchKomm. BGB § 768 Rdnr. 3.

    Google Scholar 

  159. Brox/Walker Rdnr. 331; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 351; Larenz/Canaris BT 2, § 60 Ulla, S. 11.

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  160. Erman/Seiler § 770 Rdnr. 4; Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 6; Schlechtriem Rdnr. 553; Staudinger/Horn § 770 Rdnr. 20 ff.

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  161. g 770 Abs. 2 BGB ist daher genaugenommen kein Ausdruck der Akzessorietät, sondern der Subsidiarität der Bürgschaft. Dazu näher unten § 13 D II, S. 630 ff.

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  162. RG v. 16. Juni 1932, RGZ 137, 34 (36); Staudinger/Horn § 770 Rdnr. 9; a.A. Esser/ Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352.

    Google Scholar 

  163. Erman/Seiler § 770 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 7; a.A. Larenz/ Canaris BT 2, § 60 III 3b, S. 13; offengelassen von BGH v. 30. November 1964, BGHZ 42, 396 (398).

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  164. Erman/Seiler § 770 Rdnr. 3; Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 5. In diesem Fall kann gegebenenfalls aber noch eine Einrede des Hauptschuldners bestehen (z.B. aus § 853 BGB bei einem Betrug des Gläubigers gegenüber diesem), für die dann § 768 Abs. 2 BGB gilt: BGH v. 19. September 1985, BGHZ 95, 350 (357).

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  165. BGH v. 16. Februar 1984, NJW 1984, 2455 (2456); Erman/Seiler § 770 Rdnr. 5; Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 7; Staudinger/Horn § 770 Rdnr. 6 f. Zur Aufgabe von Sicherheiten durch den Gläubiger (§ 776 BGB) vgl. noch unten § 13 E V, S. 634 f.

    Google Scholar 

  166. Habersack MünchKomm. BGB § 770 Rdnr. 3; a.A. BGH v. 19. September 1985, BGHZ 95, 350 (357); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352; offen jetzt BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2468).

    Google Scholar 

  167. BGH v. 19. September 1991, BGHZ 115, 177 (182 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 3, S. 351; a.A. Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 2b, S. 13.

    Google Scholar 

  168. Dazu oben § 13 B I, S. 603 f.

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  169. Siehe oben bei und in Fn. 166.

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  170. Mot. II, S. 669 ff.; RG v. 14. Februar 1918, RGZ 92, 219 (220); Habersack MünchKomm. BGB § 771 Rdnr. 3; Staudinger/Horn § 771 Rdnr. 7.

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  171. Dazu zählt analog auch etwaiges Sicherungseigentum: Erman/Seiler § 772 Rdnr. 2; Palandt/Sprau § 772 Rdnr. 2; RGRK/Mormann § 772 Rdnr. 2.

    Google Scholar 

  172. Habersack MünchKomm. BGB § 771 Rdnr. 4.

    Google Scholar 

  173. Vgl. RGRK/Mormann § 771 Rdnr. 1 (ablehnend) und Staudinger/Horn § 771 Rdnr. 8 (befürwortend).

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  174. Dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 1997, § 8 III, S. 203 ff.

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  175. Auch in diesem Fall hemmt eine Klage gegen den Bürgen jedoch nicht i.S. des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung der Hauptschuld (siehe oben Fn. 160), auf die sich auch der selbstschuldnerische Bürge gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen kann: BGH v. 12. März 1980, BGHZ 76, 222 (226).

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  176. Esser/Weyers BT 1, § 40 III 2, S. 349; Habersack MünchKomm. BGB § 773 Rdnr. 3; Staudinger/Horn § 773 Rdnr. 3.

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  177. BGH v. 25. September 1968, NJW 1968, 2332; Brox/Walker Rdnr. 330; Erman/Seiler § 773 Rdnr. 2.

    Google Scholar 

  178. RG v. 2. Dezember 1881, RGZ 6, 154 (156); Erman/Seiler § 773 Rdnr. 3; Habersack MünchKomm. BGB § 773 Rdnr. 7; Staudinger/Horn § 773 Rdnr. 6.

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  179. Dazu oben § 13 D I, S. 626 ff.

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  180. Die Vorteile des § 777 BGB greifen zugunsten des Bürgen demgegenüber nicht ein, wenn er sich für in einem definierten Zeitraum entstehende künftige Verbindlichkeiten verbürgt hat; für diese haftet er — vorbehaltlich der Verjährungsvorschriften — unbefristet: BGH v. 12. Januar 1966, WM 1966, 275 (276); Erman/Seiler § 777 Rdnr. 1; Habersack MünchKomm. BGB § 777 Rdnr. 4; Staudinger/Horn § 777 Rdnr. 5.

    Google Scholar 

  181. Näher oben § 13 D II, S. 630 ff.

    Google Scholar 

  182. Dazu oben § 13 C II 1, S. 619 ff.

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  183. BGH v. 6. Mai 1993, NJW 1993, 1917 (1918); Erman/Seiler § 765 Rdnr. 8; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 55.

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  184. Derleder NJW 1986, 97 (102); Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 55; Staudin-ger/Horn § 765 Rdnr. 232.

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  185. Larenz/Canaris BT 2, § 60 V lb, S. 19.

    Google Scholar 

  186. BGH v. 21. Januar 1993, NJW-RR 1993, 944; Erman/Seiler § 765 Rdnr. 8; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 56; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 230.

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  187. Soergel/Zeiß § 418 Rdnr. 4; a.A. Erman/HP. Westermann § 418 Rdnr. 1.

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  188. Palandt/Heinrichs § 414Rdnr. 1; Habersack MünchKomm. BGB § 766 Rdnr. 13;RGRK/ Mormann § 766 Rdnr. 1; a.A. RG v. 18. März 1909, RGZ 70, 411 (415 f.); Staudinger/ Horn § 765 Rdnr. 214.

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  189. Erman/H.P. Westermann § 418 Rdnr. 4; Staudinger/Horn § 765 Rdnr. 218.

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  190. Soweit der Gläubiger den Hauptschuldner aus seiner Verbindlichkeit entläßt (§ 397 BGB), erlischt die Bürgenschuld bereits gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB.

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  191. BGH v. 26. April 2001, NJW 2001, 2466 (2468); Habersack MünchKomm. BGB § 776 Rdnr. 3; im Grundsatz auch Staudinger/Horn § 776 Rdnr. 21; a.A. noch BGH v. 19. September 1985, BGHZ 95, 350 (358 f.).

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  192. Dazu näher unten § 13 G, S. 639 ff.

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  193. Staudinger/Horn § 776 Rdnr. 15. Näher unten § 13 G, S. 639 ff.

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  194. Erman/Seiler § 776 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 776 Rdnr. 11.

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  195. BGH v. 15. Juni 1964, BGHZ 42, 53 (57); BGH v. 24. September 1980, BGHZ 78, 137 (143); RGRK/Mormann § 776 Rdnr. 1; Staudinger/Horn § 776 Rdnr. 10.

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  196. Habersack MünchKomm. BGB § 776 Rdnr. 8 ff.; Schlechtriem Rdnr. 561; Staudinger/ Horn § 776 Rdnr. 3; enger (nur vorsätzliches Tun): BGH v. 22. Juni 1966, NJW 1966, 2009; Erman/Seiler § 776 Rdnr. 4; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 6, S. 353.

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  197. Zu diesen Vertragstypen näher oben § 11 B und C, S. 556 ff.

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  198. Vgl. Esser/Weyers BT 1, § 40 IV, S. 354.

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  199. BGH v. 21. Dezember 1970, BGHZ 55, 117 (120); Erman/Seiler § 775 Rdnr. 1; Habersack MünchKomm. BGB § 775 Rdnr. 11 ff.; Staudinger/Horn § 775 Rdnr. 4.

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  200. Prot. II, S. 385; Habersack MünchKomm. BGB § 775 Rdnr. 1; Medicus Rdnr. 530; RGRK/Mormann § 775 Rdnr. 1; Staudinger/Horn § 775 Rdnr. 1.

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  201. Siehe bereits oben § 13 D II, S. 631 f. zu § 773 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

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  202. Da ein solcher Verzicht gegenüber dem Hauptschuldner nicht zum Inhalt des Bürgschaftsvertrages mit dem Gläubiger gehört, bedarf er nicht der Form des § 766 BGB: RG v. 22. September 1904, RGZ 59, 10 (13 f.); Erman/Seiler § 775 Rdnr. 3; Staudinger/Horn § 775 Rdnr. 13; a.A. Habersack MünchKomm. BGB § 775 Rdnr. 5.

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  203. BGH v. 23. Juni 1995, NJW 1995, 2635 (2637); Habersack MünchKomm. BGB § 775 Rdnr. 4; Staudinger/Horn § 775 Rdnr. 12.

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  204. Da er zu der Zahlung an den Gläubiger verpflichtet ist, handelt es sich strenggenommen nicht um ein freiwilliges Vermögensopfer (Aufwendung), sondern einen den Aufwendungen gleichzustellenden auftragstypischen Schaden; siehe oben § 11 B V Id, S. 574 ff.

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  205. Näher oben § 11 B V lb, S. 572 f.

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  206. Erman/Seiler § 774 Rdnr. 12; Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 19; Staudin-ger/Horn § 774 Rdnr. 4.

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  207. Zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen kann freilich — in der Form des § 766 BGB vereinbart sein, daß die Hauptforderung erst bei vollständiger Leistung des Bürgen auf diesen übergeht. Ob diese Vereinbarung auf der Basis Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Gläubigers getroffen werden kann, ist umstritten: dafür BGH v. 23. Oktober 1986, NJW 1987, 374 (375); Erman/Seiler § 774 Rdnr. 3; dagegen Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 5.

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  208. Jedoch darf der Insolvenzverwalter eines in Insolvenz geratenen Gläubigers der Aufrechnung unter der Voraussetzung eines Verzichts auf die Bürgschaft widersprechen, um zu verhindern, daß der Bürge durch die (gemäß § 271 BGB grundsätzlich mögliche) vorzeitige Aufrechnung gegenüber dem Gläubiger (vgl. § 94 InsO) seine illiquide Gegenforderung durch die Wirkung des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB quasi gegen die — gegebenenfalls noch werthaltige — Hauptverbindlichkeit „austauscht“; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 3b, S. 14; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 29. Infolge des Verzichts kann der Insolvenzverwalter die Forderung gegen den Hauptschuldner in voller Höhe beitreiben und muß den Bürgen für seine Gegenforderung nur in Höhe der Insolvenzquote befriedigen (vgl. § 38 InsO); im Fall der Aufrechnung wäre diese Wertdifferenz zweckwidrig dem Bürgen als neuem Inhaber der Hauptschuld zugute gekommen, der mit der Bürgschaft sozusagen seine Gegenforderung gegen den Gläubiger „gesichert“ hätte.

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  209. Dazu oben § 13 B II 2, S. 604 ff.

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  210. Siehe oben § 13 F II 1, S. 636 f.

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  211. Die Gegenrechte des Hauptschuldners hindern nicht schon die Legalzession als solche: Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 40; a.A. Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355.

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  212. BGH v. 11. Januar 1990, BGHZ 110, 41 (43); BGH v. 23. Juni 1995, NJW 1995, 2635 (2636); Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 2a, S. 15; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 21 f.

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  213. Dazu unten § 13 G, S. 639 ff.

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  214. BGH v. 11. Januar 1990, BGHZ 110, 41 (45 f.); Brox/Walker Rdnr. 336; Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 2b, S. 15.

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  215. Siehe oben § 13 B II, S. 604 ff.

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  216. BGH v. 14. Juli 1983, BGHZ 88, 185 (189 f.); Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 22; RGRK/Mormann § 774 Rdnr. 7; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 43.

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  217. Vgl. Bydlinski MünchKomm. BGB4 § 426 Rdnr. 29 ff. mit Nachweisen auch zu abweichenden Konzeptionen.

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  218. BGH v. 17. März 1982, BGHZ 83, 206 (208 f.); Erman/Seiler § 774 Rdnr. 14; Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 26; zweifelnd Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 47. In diesem Fall darf der übergang der Bürgschaften jedoch nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden (§ 426 Abs. 2 Satz 2 BGB); siehe dazu oben § 13 F II 2, S. 637 f.

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  219. Erman/Seiler § 774 Rdnr. 14; Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 22; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 51.

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  220. Vgl. Bydlinski MünchKomm. BGB4 § 426 Rdnr. 1.

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  221. BGH v. 15. Mai 1986, NJW 1986, 3131 (3132); Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 48. Zum Inhalt des Befreiungsanspruchs siehe oben § 13 F I, S. 635 f.

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  222. Näher oben § 13 E V, S. 634 f.

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  223. BGH v. 11. Juni 1992, NJW 1992, 2286 (2287); BGH v. 13. Januar 2000, NJW 2000, 1034 (1035); Habersack MünchKomm. BGB § 776 Rdnr. 5; Staudinger/Horn § 776 Rdnr. 15; zweifelnd Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 356.

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  224. Siehe oben § 13 E V, S. 634 f.

    Google Scholar 

  225. Zu dieser näher § 13 H III, S. 645 f.

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  226. Siehe oben § 13 F II 2, S. 637 f.

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  227. Umfassende übersicht zum Meinungsstand bei Marburger 20 Probleme aus dem BGB, Sachenrecht ohne Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 5. Aufl. 1999, 20. Problem.

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  228. BGH v. 29. Juni 1989, BGHZ 108, 179 (182 ff.); Bayer/Wandt JuS 1987, 271 (274); Erman/Seiler § 774 Rdnr. 15; Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 356 f.; Habersack Münch-Komm. BGB § 774 Rdnr. 25; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3a, S. 16; vertiefend Schan-bacher AcP 191 (1991), 87 (96 ff.).

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  229. Siehe oben § 13 G I, S. 639 ff.

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  230. Habersack MünchKomm. BGB § 774 Rdnr. 30 i.V. mit Rdnr. 23 f.; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3b, S. 16 ff.; Medicus Rdnr. 531.

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  231. Vgl. auch für die Bestimmung der Haftungsanteile bei Gesellschaftern, die für eine Verbindlichkeit ihrer Gesellschaft Sicherheiten bestellen, BGH v. 24. September 1992, NJW 1992, 3228 (3229).

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  232. Siehe oben § 13 A, S. 602 f.

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  233. Baur/Stürner § 38 Rdnr. 102 ff.; RGRK/Mormann § 774 Rdnr. 8; Staudinger/Horn § 774 Rdnr. 68.

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  234. Erman/Seiler § 774 Rdnr. 15; Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 357; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3a, S. 16.

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  235. Siehe oben § 13 G I, S. 639 ff.

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  236. Dazu § 13 D II, S. 630 ff.

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  237. Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 24 m.w.N.

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  238. BGH v. 2. Mai 1979, BGHZ 74, 244 (248); BGH v. 27. Februar 1992, NJW 1992, 1881 (1883); auch Brox/Walker Rdnr. 340.

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  239. Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 12; Habersack MiinchKomm. BGB § 765 Rdnr. 99; Larenz/Canaris BT 2, § 64 IV 2, S. 81.

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  240. BGH v. 17. Oktober 1996, NJW 1997, 255 (256); Fikentscher Rdnr. 1004; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 100; Medicus Rdnr. 537; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 32.

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  241. Siehe oben § 13 B III, S. 607 ff.

    Google Scholar 

  242. Dazu oben § 13 B III, S. 607 ff.

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  243. Dazu oben § 13 F, S. 635 ff.

    Google Scholar 

  244. Esser/Weyers BT 1, § 40 III 2, S. 349 f.

    Google Scholar 

  245. BGH v. 5. Juli 1990, NJW-RR 1990, 1265; Medicus Rdnr. 537; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 100; großzügiger bei Kaufleuten Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 12; Larenz/Canaris BT 2, § 64 IV 4, S. 81 f.; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 25.

    Google Scholar 

  246. BGH v. 12. März 1992, NJW 1992, 1446 (1447); BGH v. 23. Januar 1997, NJW 1997, 1435 (1437); BGH v. 2. April 1998, NJW 1998, 2280 (2281).

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  247. Siehe oben § 13 D II, S. 630 ff.

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  248. BGH v. 2. Februar 1989, NJW 1989, 1484 (1485); BGH v. 19. März 1998, NJW 1998, 2138 (2141); Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 11; Habersack MünchKomrn. BGB § 765 Rdnr. 101; Staudinger/Horn § 771 Rdnr. 11.

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  249. Die folgenden Ausführungen zu Nachbürgschaft und Rückbürgschaft sind zum Teil sehr komplex. Sie stellen keinen „Lernstoff dar, sondern ergeben sich ganz überwiegend aus einer präzisen Anwendung des Gesetzes. Der studentische Leser sollte sich daher bemühen, die erläuterten Rechtsverhältnisse anhand der jeweils angeführten gesetzlichen Bestimmungen nachzuvollziehen.

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  250. Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 57 m.w.N.

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  251. Vor- und Nachbürge sind keine Mitbürgen i.S. des § 769 BGB, da sie sich für verschiedene Verbindlichkeiten verbürgt haben!

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  252. Siehe oben § 13 D I 4, S. 630.

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  253. Im Ergebnis ebenso BGH v. 13. Dezember 1978, BGHZ 73, 94 (96 f.); Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 15; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 112; Larenz/Canaris BT 2, § 60 V 3, S. 20; Medicus Rdnr. 535. Entgegen der dort geäußerten Ansicht erwirbt der Nachbürge jedoch nicht gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB (analog) die durch die Vorbürgschaft gesicherte Hauptschuld und mit dieser nach den §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auch die Vorbürgschaft. Vielmehr ist für den Nachbürgen „Hauptschuldner“ i.S. des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB der Vorbürge, so daß die Legalzession die Vorbürgschaft umfaßt. Die durch diese gesicherte Hauptverbindlichkeit geht nur aufgrund des Akzessorietätsprinzips mit auf den Nachbürgen über; so auch zutreffend Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 58 m.w.N. Befriedigt dann der Vorbürge den Nachbürgen als neuen Gläubiger der Hauptverbindlichkeit, geht in direkter Anwendung des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB die Hauptverbindlichkeit auf ihn über.

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  254. Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 112; Larenz/Canaris BT 2, § 60 V 3, S. 20 f.; a.A. Erman/Seiler Vor § 765 Rdnr. 15; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 1, S. 358; Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 59.

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  255. Siehe oben § 13 F II 1, S. 636 f.

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  256. Staudinger/Horn Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 60 m.w.N. Zu einer Kombination von Nach- und Rückbürgschaft siehe BGH v. 13. Dezember 1978, BGHZ 73, 94 ff.; für die „Hintereinanderschaltung“ mehrerer Rückbürgschaften vgl. RG v. 3. Dezember 1934, RGZ 146, 67 ff.

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  257. Esser/Weyers BT 1, § 40 V 1, S. 357; Fikentscher Rdnr. 1006; Habersack MünchKomm. BGB § 765 Rdnr. 117; Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 4, S. 21; Medicas Rdnr. 536; Stau-dinger/Hom Vorbem. zu §§ 765 ff. Rdnr. 61; a.A. RG v. 3. Dezember 1934, RGZ 146, 67 (70), jedoch ohne nachvollziehbare Begründung.

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  258. Aus der Gegenüberstellung von (Geld-)Darlehen und Sachdarlehen in den §§ 488, 607 BGB ergibt sich, daß § 778 BGB mit „Darlehen“ nur das erstere meint (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 270). Der Auftrag zur Erteilung eines Sachdarlehens unterliegt daher nur den §§662 ff. BGB.

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  259. Am klarsten: Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI lb, S. 22; sachlich auch BGH v. 23. Februar 1956, WM 1956, 463 (465); BGH v. 23. März 1960, WM 1960, 879 (880); Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 5; RGRK/Mormann § 778 Rdnr. 1; Staudinger/Horn § 778 Rdnr. 4.

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  260. A.A. Erman/Seiler § 778 Rdnr. 2.

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  261. BGH v. 28. März 1956, WM 1956, 1211 (1212); Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 4; Staudinger/Horn § 778 Rdnr. 4.

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  262. Daß das Rechtsverhältnis trotz des Handelns des Beauftragten auf eigene Rechnung dem oben § 11 B II 1 (S. 557 ff.) entwickelten Begriff der Besorgung eines übertragenen, d.h. der Sphäre des Auftraggebers zugehörigen Geschäfts genügt, ergibt sich daraus, daß der Auftraggeber die Kreditgewährung an den Dritten schon vor der Beauftragung zu „seiner Angelegenheit“ gemacht hat (siehe oben § 11 B II 1, S. 557 ff.).

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  263. Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 3.

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  264. Esser/Weyers BT 1, § 40 V 2, S. 358 f.; Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 8; Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 2a, S. 22 f.; RGRK/Mormann § 778 Rdnr. 2; Staudinger/ Horn § 778 Rdnr. 8. Aus diesem Grunde spricht vieles dafür, § 766 BGB mit Larenz/ Canaris BT 2, § 60 VI 2b, S. 23 f. auf solche, dem Kreditauftrag ähnliche Bürgschaften nicht anzuwenden, bei denen sich der Gläubiger zur Gewährung eines Darlehens an Dritte gegenüber dem Bürgen verpflichtet hat (siehe bereits oben Fn. 135).

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  265. Siehe oben § 11 B IV bis VI, S. 565 ff.

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  266. Erman/Seiler § 778 Rdnr. 6; Habersack MünchKomm. BGB § 778 Rdnr. 7, 9; Staudin-ger/Horn § 778 Rdnr. 11 ff. Unrichtig Brox/Walker Rdnr. 325c; Schlechtriem Rdnr. 447: § 670 BGB neben Bürgenhaftung. Dies kann schon deshalb nicht überzeugen, weil dann die Einrede des Kreditauftraggebers nach § 771 BGB umgangen würde.

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  1. Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht, Friedrich-Schiller-Universität Jena, Carl-Zeiss-Straße 3, 07743, Jena, Deutschland

    Professor Dr. Hartmut Oetker & Felix Maultzsch

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  1. Professor Dr. Hartmut Oetker
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  2. Felix Maultzsch
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Oetker, H., Maultzsch, F. (2002). Der Bürgschaftsvertrag. In: Vertragliche Schuldverhältnisse. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-10788-1_13

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