Zusammenfassung
Wenn über ein Verhalten ein grundsätzliches tatbestandliches Mißbilligungsur-teil gefällt werden kann und keine ausnahmsweise Rechtfertigung eingreift, haben wir es nicht automatisch mit einem für eine Bestrafung hinreichend gewichtigen personalen Fehlverhalten zu tun. Dafür muß die von einer solchen Verhaltensbewertung betroffene Person zunächst überhaupt in der konkreten Situation hinter dem gerade von ihr als Individuum Erwartbaren zurückgeblieben sein. Denn nur unter dieser Voraussetzung kann überhaupt von personalem Fehlverhalten gesprochen werden. Und ohne personales Fehlverhalten1 ist Bestrafung offensichtlich verfehlt, weil sie nach dem oben § 1 Rn 7 ff. Gesagten mangels Verhaltensnormbruchs keine legitime Funktion zu erfüllen vermag.2 Außerdem muß auch dem Gewicht nach ein personales Fehlverhalten vorliegen, auf das speziell mit dem massiven strafrechtlichen Mißbilligungsurteil zu reagieren ist.3
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Literatur
Herkömmlich würde man sagen: „ohne Schuld“. - Zur Problematik des Schuldbegriffs näher Roxin, AT I3, § 19 Rn 10 ff.; Wessels,AT27, Rn 405 ff., jew. m. w. N. - Ganz generell gilt: Das Wort „Schuld” wird mit unterschiedlichen Bedeutungen verwendet. Was genau gemeint ist, ergibt sich immer nur aus dem Kontext. Nicht selten ist mit dem Hinweis auf fehlende „Schuld“ ein für eine Bestrafung zu geringes personales Fehlverhalten bei vorausgesetzter Rechtswidrigkeit des Verhaltens gemeint. Wenn aber z. B. jemand zu Recht beteuert, er sei „unschuldig” oder ihn treffe keine „Schuld“, so will er damit regelmäßig sagen, daß er sich nicht unrechtmäßig verhalten habe; verurteilt man ihn zu Unrecht dennoch, so liegt auch darin eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Schuldprinzips (obwohl bereits das personale Verhaltensunrecht betroffen und nicht nur die „Schuld” zu gering ist).
Zu Fällen vollkommen fehlenden personalen Verhaltensunrechts s. noch unten (§ 4) Rn 4 f., 12 ff., 25, 59, 60 ff. et passim.
Näher zu solchen Fällen, in denen zwar personales Verhaltensunrecht und damit Schuld im Rechtssinne gegeben ist, aber dennoch wegen des zu geringen Gewichts nicht bestraft wird unten (§ 4) Rn 6 ff., 18 ff., 26 f., 48, 53, 55 ff.
S. dazu oben § 2 Rn 8 ff., insbes. Rn 23 ff.; s. ergänzend unten § 5 Rn 22 ff. zur individualisierenden Bestimmung des Unrechts im Kontext der Fahrlässigkeitstat.
Zur in Wahrheit völlig unterschiedlichen Bedeutung der „Rechtswidrigkeit“ des Verhaltens eines Schuldunfähigen im Vergleich zur Rechtswidrigkeit des Verhaltens einer verantwortlichen Person s. bereits oben 53 Rn 37 ff.
Daß sich das sachliche Problem der Begründung individuellen Fehlverhaltens unabhängig davon stellt, ob man dem traditionellen Begriff der (strafrechtlichen Reaktion auf) Schuld verhaftet bleibt oder in den präventiven Kategorien der angemessenen Reaktion auf einen Verhaltensnormverstoß i. S. individuellen Fehlverhaltens denkt, zeigt Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, S. 22 ff. - Zum Zusammenhang zwischen Schuldstrafe und präventiv - zur Beseitigung der Gefahr eines Normgeltungsschadens also zur Wiederherstellung des gestörten Rechtsfriedens - angemessener Reaktion auf den begangenen Normbruch vgl. a. Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 106 f. m. Fn 182, 108 m. Fn 186.
S. dazu nochmals oben § 1 Rn 10 ff., § 2 Rn 8 ff.
Zu weiteren Bereichen s. sogleich im Text sowie unten (§ 4) Rn 18 ff.
S. dazu noch unten (§ 4) Rn 48.
Vgl. nur Küper, BT, S. 143.
Vgl. nur Wessels, BT 121, Rn 684.
Zu einem Gesamtsystem des Strafrechts, das solche Probleme angemessen erfaßt, s. Freund, GA 1995, 4 ff. (ausführlicher ders.,in: Wolter/Freund, Straftat, S. 43 ff.); zur Problematik der „Untergrenze des Strafrechts“ s. a. Frisch, FS Stree/Wessels, S. 69 ff.; dens,in: Von totalitärem zu rechtsstaatlichem Strafrecht, S. 201 ff.; ferner bereits oben § 2 Rn 37 f.
Sind die Affekte so stark, daß das Verhalten nicht mehr als rechtlich fehlerhaft getadelt werden kann, bedarf es für das Ergebnis der Straflosigkeit des § 33 nicht. § 33 ergibt vielmehr nur auf der Basis vorhandenen Fehlverhaltens, auf das aus bestimmten Gründen strafrechtlich nicht reagiert werden soll, einen guten Sinn. Näher zu § 33 unten (§ 4) Rn 54 ff.
Zu solchen Sanktionserfordernissen näher oben § 2 Rn 43 ff.
Vgl. dazu Freund, Normative Probleme der „Tatsachenfeststellung“, S. 68 f., 151 f.
Näher zu den Bedingungen, unter denen eine gewisse Mitwirkungsobliegenheit ohne Verstoß gegen das Verbot des Zwanges zur Selbstbelastung (nemo tenetur se ipsum accusare) angenommen werden kann, Freund,Normative Probleme der „Tatsachenfeststellung“, S. 127 ff.
I. d. S. etwa auch Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 41 ff. et passim: „Schuld als Handlungsvoraussetzung“.
S. dazu bereits oben § 3 Rn 34 f. (dort und unten § 10 Rn 14 ff auch zur Problematik der rechtswidrigen Haupttat bei der Teilnahme).
Sofern eine solche überhaupt möglich sein sollte!
Kritisch zur herkömmlichen Einteilung des Stoffs in die Kategorien von Unrecht und Schuld Mir Puig,ZStW 108 (1996), 759 ff., der zwar letztlich an einer eigenständigen Stufe der Schuld festhalten will, für diese aber so gut wie nichts mehr übrig läßt. Die Schuldstufe ist danach eine praktisch leere Schublade.
Vgl. dazu etwa Wessels, AT 27,Rn 451 m. w. N.
Wessels,AT27, Rn 451.
Das gilt auch für die „Zumutbarkeit“ in § 323c; instruktiv zur Problematik der „Zumutbarkeit” Frellesen, Die Zumutbarkeit der Hilfeleistung, 1980; s. dazu auch noch unten §6 Rn 59 f., 84 f., 95.
Zur noch nicht abgeschlossenen Entwicklung des Verhältnisses von Unrecht und Schuld s. auch noch unten § 5 Rn 15 ff.
Vgl. dazu auch Frisch, in: Wolter/Freund, Straftat, S. 135, 159 f.
Zu den positiven Voraussetzungen des Verhaltensnormverstoßes näher oben § 2 Rn 10 ff.
Zutreffend i. S. einer solchen Differenzierung etwa Kühl, AT 2,§ 12 Rn 9; Lenckner, in: Schönke/Schröder25, vor § 32 Rn 108 m. w. N.
Zu den Konstellationen unvollkommener Entschuldigung (z. B. §§ 17 S. 2, 21), bei denen nicht das „Ob“ ihrer Bestrafung problematisch ist, sondern das „Wie” s. unten (§ 4) Rn 75 ff.
Vgl. dazu Freund, JuS 1997, 235, 238 f. und 331, 332 m. w. N.
S. zu den Maßregeln bereits oben § 1 Rn 24 f.
S. dazu bereits oben S3 Rn 33 ff. sowie unten § 10 Rn 14 ff.
S. dazu etwa Roxin, AT I3, § 20 Rn 55 ff.; Wessels, AT27, Rn 415 ff., jew. m. w. N. — Instruktiv dazu auch Küper,FS Leferenz, S. 573 ff.
S. dazu etwa Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976; Lenckner, in: Schönke/Schröder25, § 20 Rn 35 m. w. N.
S. dazu etwa Hirsch, NStZ 1997, 230 ff.; Roxin, AT I3, § 20 Rn 58 ff.
Zu diesem Einwand vgl. etwa Wessels, AT21, Rn 415 a. E.
Instruktiv zu diesem Aspekt Herzberg, FS Spendel, S. 203 ff.; näher dazu auch noch unten § 8 Rn 39 ff.
Grundlegend dazu Hettinger, Die „actio libera in causa“, S. 436 ff.; s. a. dens.FS Geerds, S. 623 ff.; Paeffgen, in: NK, vor § 323a Rn 5 ff.; vgl. auch Köhler, AT, S. 393 ff.
BGHSt 42, 235 ff.; s. zu diesem Urteil Hardtung,NZV 1997, 97 ff.; Hirsch, NStZ 1997, 230 ff.; Horn, StV 1997, 264 ff.; Hruschka,JZ 1997, 22 ff.; Jerouschek, JuS 1997, 385 ff.; Mutzbauer, JA 1997, 97 ff.; Spendel, JR 1997, 133 ff.
BGH NStZ 1997, 230; instruktiv zur Problematik Hirsch,JR 1997, 391 ff.; ders.NStZ 1997, 230 ff., jew. m. w. N.
Vgl. zur omissio libera in causa etwa Rudolphi,in: SK StGB, 17. Lfg. Okt. 1992, vor § 13 Rn 46 m. w. N. auch zur Kritik.
S. dazu bereits oben § 3 Rn 37 ff., (§ 4) Rn 4 f., 12 ff.
Zur Problematik der überwiegend abgelehnten Figur der actio illicita in causa näher Kühl,AT 2, § 7 Rn 242 ff. m. w. N. — Nicht durchgreifend ist in diesem Zusammenhang der nur vordergründig schlagend erscheinende Einwand, das Vorverhalten könne nicht rechtswidrig sein, weil es auf die Herbeiführung eines rechtmäßigen Verhaltens gerichtet sei. Bei diesem Einwand wird verkannt, daß es um grundverschiedene Bewertungsgegenstände geht (vgl. dazu bereits oben § 3 Rn 23 ff.). Wäre der Einwand richtig, könnte es auch keine mittelbare Täterschaft unter Einsatz eines rechtmäßig handelnden „Werkzeugs“ geben — etwa des Gerichts bei der Freiheitsberaubung durch Falschbezichtigung des unschuldigen Angeklagten. Solche Möglichkeiten der Tatbestandsverwirklichung sind indessen allgemein anerkannt (vgl. dazu etwa unten § 10 Rn 59). Hier rächt sich der verbreitete undifferenzierte Gebrauch des Begriffs der „Rechtswidrigkeit”.
Zu diesem Beispiel vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder25, vor § 32 Rn 23 m. w. N.
Zum Gesetzlichkeitsgrundsatz näher oben § 1 Rn 22, 26 ff.
I. d. S. mit Recht etwa Lenckner, in: Schönke/Schröder25, vor § 32 Rn 23.
Näher zu diesem Streit Roxin, AT I3, § 19 Rn 21, 37 ff.; Lackner, FS Kleinknecht, S. 245, 249 ff.; weiterführend Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, 1993.
Zur Problematik des verschuldeten Affekts näher Frisch, ZStW 101 (1989), 538 ff.
Instruktiv dazu - auch zur Rechtsprechungskasuistik bei affekt-und alkoholbedingter Schuldunfähigkeit - Krümpelmann, ZStW 99 (1987), 191 ff. - Zur Schuldfähigkeitsbeurteilung bei „Eifersuchtswahn“ und Alkoholisierung vgl. BGH NJW 1997, 3101 ff.
Vgl. dazu oben (§ 4) Rn 31 ff. und unten § 5 Rn 40 f.; ferner Roxin, AT I3, § 20 Rn 11.
Vgl. etwa Wessels, AT27, Rn 440.
Wessels, AT27, Rn 443; Lenckner,in: Schönke/Schröder25, § 34 Rn 41b m. w. N. auch zur Gegenauffassung; s. ergänzend dazu Kühl, AT2, § 8 Rn 60, 127 ff., § 20 Rn 62.
Beispiel nach Wessels, AT27, Rn 443.
Siehe zu einem solchen Fall BGHSt 5, 371 ff.; vgl. auch Kühl,AT 2, § 8 Rn 127 ff. m. w. N. — S. ergänzend KG JZ 1997, 629 f. m. Anm. Marxen.
I. d. S. etwa Wessels, AT27, Rn 443; ähnlich Lenckner, in: Schönke/Schröder25, § 34 Rn 41b.
Instruktiv dazu Kiiper, Darf sich der Staat erpressen lassen?, S. 59 ff.
Die Verschlechterung der Position des von dem Verhalten des Genötigten Betroffenen dient als Argument für die Ablehnung einer Rechtfertigung etwa bei Wessels, AT27, Rn 443.
S. dazu bereits oben § 3 Rn 27 ff.
S. dazu ergänzend oben § 3 Rn 89 ff.
Zu den entsprechenden Fahrlässigkeitsanforderungen vgl. unten § 5 Rn 14 ff.
I. d. S. etwa Wessels, ATZ’, Rn 442 f. — Darauf, daß es sich in manchen Fällen nicht nur um ein Schuldproblem handelt, sondern bereits die staatsrechtliche Geltung einer Verhaltensnorm in bestimmten Situationen infrage steht, macht aber mit Recht etwa Köhler, AT, S. 329 ff. aufmerksam.
S. dazu oben im Rahmen der Notwehr § 3 Rn 89 ff., 111 ff.
S. dazu oben § 3 Rn 68 ff.
Vgl. etwa BGHSt 39, 133, 139; Wessels, ATZ’, Rn 445; Kühl,ATZ, § 12 Rn 127 f.
Zu diesen sog. asthenischen (also Schwäche-) Affekten vgl. etwa BGHSt 39, 133, 139 f. — Den Gegensatz bilden sthenische Affekte wie Wut oder Zorn.
Zur angemessenen Perspektivenbetrachtung bei der Bestimmung des Notwehrrechts s. bereits oben § 3 Rn 9 ff. Um einen Fall des Putativnotwehrexzesses handelt es sich nur, wenn die Einschätzung des sich angegriffen Wähnenden rechtlich zu beanstanden ist Kann sie nicht beanstandet werden, so daß sich der Betreffende angegriffen sehen durfte,liegt ein von § 33 direkt erfaßbarer Fall vor.
Sachlich i. d. S. etwa Roxin,FS Schaffstein, S. 105, 116 f., 119 f.
Zu solchen zusätzlichen Sanktionsvoraussetzungen neben dem tatbestandsspezifischen Verhaltensnormverstoß s. bereits oben § 2 Rn 43 ff.
So werden z. B. in aller Regel Tierangriffe aus dem Anwendungsbereich des § 32 ausgeschieden (vgl. dazu oben § 3 Rn 97), obwohl auch sie unbestreitbar in gewissem Sinne „Angriffe“ sind.
Näher zur Problematik des § 33 Kühl, AT Z,§ 12 Rn 126 ff. in. w. N.
Dazu, daß nach der hier vertretenen Konzeption schuldloses Verhaltensunrecht nicht anzuerkennen ist, s. bereits oben § 3 Rn 37 ff.; vgl. auch unten § 5 Rn 18 ff., 22 ff.
Zur Bedeutung dieser bloßen Milderungsvorschrift für die Reichweite der Vorsatzbestrafung s. noch unten (§ 4) Rn 77 ff. sowie § 7 Rn 11 ff., 98 ff.
Zum Hintergrund s. näher oben § 3 Rn 37 ff., (§ 4) Rn 12 ff.
Zum spezifischen Unrecht der Vorsatztat näher unten § 7 Rn 7, 37 ff.
Die in der gesetzlichen Formulierung getroffene Unterscheidung von „Unrecht“ und „Schuld” hat lediglich für die strafbare Beteiligung sowie für das Maßregelrecht Bedeutung. - Ob eine „vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat“ i. S. der Teilnehmerstrafnormen anzunehmen ist, steht deshalb auf einem anderen Blatt; näher dazu bereits oben § 3 Rn 33 ff. und unten § 10 Rn 14 ff.; zum Hintergrund der Maßregeln s. bereits oben § 1 Rn 24 f.; vgl. a. (§ 4) Rn 29.
Zur Mauerschützenproblematik s. BGHSt 39, 1, 15 ff., 34 f.; Kühl, AT 2, § 9 Rn 118e, § 12 Rn 159, § 13 Rn 61a m. w. N.
Die Frage ist umstritten; näher dazu Rudolphi, in: SK StGB, 25. Lfg. Aug. 1995, § 17 Rn 30a; Otto,Jura 1990, 645, 649 f.; Kühl, AT Z, § 13 Rn 61 f. m. w. N. - Näher zum individualisierend zu bestimmenden Unrecht der Fahrlässigkeitstat noch unten § 5 Rn 22 ff.
Nachdrücklich betont etwa von BGHSt 3, 357, 366.
BGHSt 4, 1.
Vgl. etwa BGHSt 4, 1, 5; OLG Köln NJW 1996, 472, 473.
S. dazu etwa Neumann,JuS 1993, 793, 797 m. w. N. — Instruktiv zur Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums auch Rudolphi, in: SK StGB, 25. Lfg. Aug. 1995, § 17 Rn 24 ff. m. w. N.
Näher zur Problematik der Orientierung an Rechtsauskünften und Gerichtsent-sc heidungen Roxin, AT I3, § 21 Rn 61 ff.; Neumann, in: NK, § 17 Rn 64 ff.
Eingehend zu diesem unter dem Stichwort der „Verwaltungsrechtsakzessorietät“ geläufigen Problembereich Frisch,Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis im Umweltstrafrecht, 1993; s. a. Schwarz„ GA 1993, 318 ff.
Näher zu den Anwendungsproblemen etwa Bresser,NJW 1978, 1188 ff.; s. dazu a. Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, S. 188 ff.
Zum Zusammenhang zwischen Straftatlehre und Strafzumessung s. bereits oben § 1 Rn 53 ff.
Vgl. etwa BGHSt 34, 29, 31; 35, 308, 312; zusf. BGHSt 37, 231 ff.; krit. gegenüber einer Schematisierung nunmehr BGH NJW 1997, 2460 ff. (unter Aufgabe von BGHSt 37, 231); s. a. Lackner 22, § 21 Rn 3 m. w. N. zur Problematik.
Vgl. z. B. Wessels, AT27, Rn 459: Die Vorsatztheorie sei durch § 17 „bedeutungslos geworden“; ähnlich Rudolphi, in: SK StGB, 25. Lfg. Aug. 1995, § 17 Rn 1.
Näher zu diesem üblichen Konzept Kühl, AT Z,§ 11 Rn 27 ff. — Krit. dazu Köhler, AT, S. 406 f.
Zutreffend herausgestrichen von Hardwig, Grundprobleme der Allgemeinen Strafrechtslehre, S. 28; s. a. Langer, GA 1976, 193, 206 ff.
Näher zum verfassungsrechtlichen Willkürverbot Rüfner,in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 67. Lfg. Okt. 1992, Art. 3 I Rn 16 ff.
Anders verhält es sich in den oben (5 4) Rn 60 ff. behandelten Fällen des nicht vermeidbaren Ver-oder Gebotsirrtums.
Zu diesem grundlegenden Straftaterfordernis näher oben § 1 Rn 10 ff., § 2 Rn 8 ff.
Zu entsprechenden Fällen s. noch im Kontext der Vorsatztat unten § 7 Rn 47 ff.
Nach Ebert, AT Z, S. 93.
Näher dazu noch unten (§ 7 Rn 4 ff., 35 ff., 73 ff.) bei der Erörterung der Vorsatztat.
I. d. S. die Lösung des Beispiels bei Ebert, AT Z, S. 93.
Die Bedeutung des aktuellen Unrechtsbewußtseins für die Qualität des Normbruchs als Vorsatztat betont mit Recht etwa Frisch, in: Von totalitärem zu rechtsstaatlichem Strafrecht, S. 201, 242 f.
Näher zur Problematik des Nachweises subjektiver Deliktsmerkmale Freund, Normative Probleme der „Tatsachenfeststellung“; s. a. dens.JR 1988, 116 ff.; dens.StV 1991, 23 ff.; Loos, JR 1994, 511, 512 f.
Zum Problem der Untergrenze des Strafrechts s. bereits oben § 2 Rn 37 f., (5 4) Rn 1, 6 ff., 18 ff., 26 f.
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Freund, G. (1998). Hinreichendes Gewicht tatbestands-mäßig-rechtswidrigen Verhaltens (hinreichende „Schuld“). In: Strafrecht Allgemeiner Teil. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-10076-9_4
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