Zusammenfassung
Bildet auch die Gesetzesauslegung die nächste Aufgabe einer der Rechtspraxis zugewandten Jurisprudenz, so hat sich diese doch darin nie erschöpft. Immer hat man anerkannt, daß auch ein noch so sorgsam bedachtes Gesetz nicht für jeden einer Regelung bedürftigen Fall, der dem Regelungsbereich des Gesetzes zuzurechnen ist, eine Lösung enthalten kann, mit anderen Worten, daß jedes Gesetz unvermeidbar „lückenhaft” ist. Die Kompetenz der Gerichte zur Ausfüllung von Gesetzeslücken ist ebenfalls seit langem anerkannt. Dem Richter hierfür Methoden an die Hand zugeben, mit deren Hilfe er diese Aufgabe in sachgemäßer und nachvollziehbarer Weise lösen kann, ist daher ein wichtiges Anliegen der Jurisprudenz. Mitunter geht es bei der richterlichen Rechtsfortbildung aber nicht nur um die Ausfüllung von Gesetzeslücken, sondern um die Aufnahme und weitere Ausbildung neuer Rechtsgedanken, die im Gesetz selbst allenfalls eine Andeutung erfahren haben, deren Realisierung durch die Rechtsprechung daher über den ursprünglichen Plan des Gesetzes hinausgeht, ihn mehr oder weniger modifiziert. Es versteht sich, daß auch eine solche „gesetzesübersteigende” Rechtsfortbildung nur im Einklang mit den leitenden Prinzipien der Gesamtrechtsordnung erfolgen darf, ja vielfach gerade durch das Streben veranlaßt wird, diesen Prinzipien in einem weiteren Umfang, als es im Gesetz geschehen ist, Geltung zu verschaffen.
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Literatur
Daß der Übergang insbesondere von einer erweiternden Auslegung zur Rechtsfortbildung durch Analogie „flüssig” ist, ein „prinzipieller Unterschied” in den Denkweisen nicht besteht, betonen Esser, Grundsatz und Norm, S. 255; Zweigert, Studium Generale 1954, S. 385; Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 6 f.; Engisch, Einführung, S. 146; Kirchhof, NJW 86, 2275. Die von Diederichsen (in der Festschr. für Wieacker, 1978, S. 325 ff.) herausgestellten „begriffstechnischen” Mittel der Begriffsdifferenzierung, Begriffsverschiebung und Begriffsreduktion sind interpretative Mittel, die zum Zwecke der Rechtsfortbildung eingesetzt werden.
Über die Beschränkung der Freiheit der Richter in der Interpretation, die am Ende des 18. Jahrhunderts sowohl im absolutistischen Österreich und Preußen wie im Frankreich der Revolution — jedes Mal vergeblich — versucht wurde, vgl. Ekkehard Schumann, ZZP 1968, S. 83 ff.
Vgl. Schumann, a.a.O., S. 89 ff.
Diese Auffassung vertritt noch Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 17, 21, 37.
Vgl. dazu Robert Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971.
Vgl. dazu König bei Reinhardt-König, Richter und Rechtsfindung, 1957, S. 39 ff.;
Arthur Kaufmann, Gesetz und Recht, in Festschrift für Erik Wolf, 1962, S. 357 ff.;
Hans-Peter Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969. Weitere Angaben bei Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 305 (Anm. 229).
BVerfGE 34, 269, 287.
So der BGH, BGHZ 11, 35. Vgl. ferner BGHZ3, 315;4, 157; 17, 275; BSG2, 168;6, 211; BVerfGE 3, 242;13, 164.
Ich halte den Lückenbegriff für unentbehrlich sowohl zur Abgrenzung solcher „Unstimmigkeiten” der Gesetze, die der Richter — in gesetzeskonformer Weise — berichtigen darf, von „rechtspolitischen Fehlern”, deren Beseitigung im allgemeinen dem Gesetzgeber vorbehalten ist, wie zur Unterscheidung einer „gesetzesimmanenten” und einer nur ausnahmsweise zulässigen „gesetzesübersteigenden” Rechtsfortbildung. Die Befugnis zur Ausfüllung von „Lücken” ergibt sich bereits aus dem Auftrag des Richters, das Gesetz seinem Sinn und Zweck gemäß anzuwenden.
Es handelt sich um jene Gebiete, denen Jhering im 2. Band seines „Zwecks im Recht” eine schon klassische Behandlung hat angedeihen lassen.
Vgl. Engisch in Ztschr. f. d. ges. Staatsw., Bd. 108, S. 385 (wiederabgedruckt in; Beiträge zur Rechtstheorie 1984, S. 9) und in dem Band „Münchener Universitätswoche an der Sorbonne 1956”, S. 206; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 40 ff. (mit dem interessanten Versuch, dem Begriff „rechtsfreier Raum” die Funktion einer negativen Prozeßvoraussetzung zuzuweisen); Arthur Kaufmann, Festschrift für Maurach, 1972, S. 327 ff. Kaufmann erweitert den Begriffsumfang um die Fälle, in denen die Rechtsordnung, obgleich sie grundsätzlich rechtlicher Normierung zugänglich sind, auf eine Wertung bewußt verzichtet, um sie der sittlichen Entscheidung des einzelnen zu überlassen. Comes, Der rechtsfreie Raum, 1977, versucht den „rechtsfreien Raum” von dem Raum abzugrenzen, den ein Individuum aufgrund eines Freiheitsrechts dem Recht gemäß für sich beanspruchen kann.
So Burckhardt, Methode und System des Rechts, S. 260: „Als Lücke des Gesetzes bezeichnet man es, wenn das Gesetz auf eine Frage, die zur Anwendung des Gesetzes notwendig beantwortet werden muß, keine Antwort gibt”. Nur solche Lücken dürfe der Richter ausfüllen. Ebenso Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre S. 142.
Nicht hierher gehört jedoch der Fall, daß ein im Gesetz gebrauchter Ausdruck oder ein Wertungsmaßstab konkretisierungsbedürftig ist, da es hier an einer Norm nicht fehlt, auch wenn diese in sich weiter bestimmungsbedürftig ist. Vgl. dazu Engisch, Einführung, S. 141.
Zitelmann, Lücken im Recht, S. 27 ff.
Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, 1904, 2. Aufl. 1913.
Vgl. Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht, 15. Aufl., § 55; Esser, Schuldrecht 4. Aufl., § 52, 1, V und VI; Fikentscher, Schuldrecht, 7. Aufl., § 47; meinLehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, 14. Aufl., § 24, 1; Medicus, Schuldrecht I, § 95, 1. Demgegenüber meinen Himmelschein in AcP 135, 255; 158, 273, und Wicher in AcP 158, 297, es liege keine Lücke des Gesetzes vor, da jede Pflichtverletzung des Schuldners die Erfüllung seiner Leistungspflicht mindestens im rechten Zeitpunkt oder in der rechten Weise unmöglich mache und daher, fasse man nur den Begriff der „Leistung” genügend weit, einen Fall teilweiser Unmöglichkeit der Leistung darstelle. Zutreffend bemerkt dazu Reimer Schmidt (im Kommentar von Soergel, 34 vor § 275), daß dann auch der Verzug als ein Unterfall der teilweisen Unmöglichkeit, daher auch die Verzugsregelung als überflüssig angesehen werden müsse. Vor allem aber steht der von Himmelschein und Wicher zugrunde gelegte weite Begriff der geschuldeten „Leistung” einer sinnvollen Differenzierung der Pflichten aus dem Schuldverhältnis entgegen. Vgl. dazu auch Esser, a.a.O., unter V 2.
Der Ausdruck stammt von Elze, Lücken im Gesetz, 1916, S. 3 ff.; vgl. ferner Engisch, Einführung, S. 137 f.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 31 ff.
Binder, Philosophie des Rechts, S. 984.
Vgl. dazu die Darstellung im historisch-kritischen Teil; ferner Engisch, Festschrift für Sauer, S. 88 ff.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 252, Anm. 56; Canaris, a.a.O., S. 16, 31 ff.
Vgl. meinLehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, 13. Aufl., § 41, II c unter Nr. 3 und die dort gemachten Angaben.
Koch/Rüssmann, a.a.O., S. 254, haben recht, wenn sie sagen, Lücke sei ein zweistelliger Relationsbegriff, aber unrecht, wenn sie daraus den Schluß ziehen, „daß es den Begriff (der Gesetzeslücke gar nicht gibt”. Der Begriff „Gesetzeslücke” ist ein zweistelliger und ein normativerBegriff: ein Gesetz ist „lückenhaft” nur im Vergleich mit einer fehlenden Regel, die es (nach seiner eigenen Teleologie) enthalten sollte.
Vgl. Engisch, Einführung, S. 138 ff.; Canaris, a.a.O., S. 35 ff.
a.a.O., S. 141, 160 ff. Soweit diese Lücken auf der mangelhaften Verwirklichung eines dem Gesetz selbst zu entnehmenden Prinzips beruhen, handelt es sich bei ihnen um Gesetzeslücken.
Vgl. hierzu vorläufig Canaris, Systemdenken und Systembegriff in derjurisprudenz, bes. S. 61 ff.; zur Frage der Wertungswidersprüche dort S. 112 ff.
Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983, S. 60 ff., hält deshalb die Verwendung des Lückenbegriffs hier für überflüssig. Richtig ist, daß es hier an einer ihrem Wortsinn nach anwendbaren Vorschrift nicht fehlt. Die Lücke tritt erst hervor, wenn die gebotene Einschränkung in den Blick tritt. Geschieht das, erscheint das Fehlen der einschränkenden Norm nunmehr als Lücke des Gesetzes. Die Erkenntnis, daß eine Lücke vorliegt und wie sie auszufüllen ist, fallen hier zusammen.
Nipperdey (bei Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, § 59) ist der Meinung, eine Lücke werde in diesen Fällen erst dadurch geschaffen, daß der Anwender die Norm entgegen ihrem durch die Auslegung ermittelten Anwendungsbereich hier nicht anwendet. Allein er wendet sie deshalb nicht an, weil er einen einschränkenden Satz annimmt, der im Gesetz nicht ausgesprochen ist, aber durch den Zweck der Regelung gefordert wird. Die Nichtanwendung der Norm setzt bereits die Ausfüllung der Lücke voraus, die daher nicht ihrerseits erst durch die Nichtanwendung geschaffen werden kann. Die Lücke besteht eben darin, daß das Gesetz die geforderte Einschränkung nicht ausgesprochen hat. Vgl. hierzu Reichel, Gesetz und Richterspruch, S. 96; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 62 ff.
Zitelmann, Lücken im Recht, S. 19. Ihm zustimmend Herrfahrdt, Lücken im Recht, 1915, S. 30.
Gegen das „Phantasieprodukt” des „allgemeinen negativen Grundsatzes” Engisch in Festschrift für Sauer, S. 96 f.; Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. 4, S. 388, nennt die Annahme Zitelmanns „grundfalsch”. Eingehend dazu Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 49 f.
BGHZ 17, 266. Vgl. zu ihr Ulmer, Urheberrecht und Verlagsrecht, 2. Aufl., 1960, S. 230.
Durch § 141 Nr. 3 des Urheberrechtsgesetzes vom 9.9.1965. Die damals streitige Frage ist in diesem Gesetz in § 53 geregelt.
SAE 71, 106 (mit Anmerkung von Canaris).
Arthur Kaufmann, „Analogie und Natur der Sache”, 1965, S. 1, beanstandet diesen Satz, weil darin Analogie und „Natur der Sache” als verschiedene Denkmittel hingestellt würden. In Wahrheit sei gerade ein Denken aus der Natur der Sache Analogie. Kaufmann legt jedoch einen weiteren Begriff der Analogie zugrunde, als das im Text geschieht. Im Sinne Kaufmanns ist jedes Denken ein „analogisches Denken”, dem es nicht um abstrakte Identität (Einerleiheit), sondern um Einheit im Unterschiede und daher um Entsprechung geht. In diesem Sinne ist das Denken sowohl in „konkreten Begriffen” (Hegel), in „Typen” und in „Funktionszusammenhängen”, letztlich alles Verstehen „analogisches Denken”. Der Ausdruck „Analogie” wird hier jedoch in dem engeren Sinne gebraucht, in dem er herkömmlicherweise in der juristischen Methodenlehre verstanden wird: als Gleichbewertung einander ähnlicher Tatbestände im Rahmen der „Lückenausfüllung”. Darin, daß besonders ein typologisches Denken im weiteren Sinne „analogisches” Denken ist, bin ich mit Kaufmann einig.
Als ein formallogisches Schlußverfahren sah die „Begriffsjurisprudenz” des 19. Jahrhunderts die Analogie an. Diese Auffassung klingt nach in den drei Abhandlungen, in denen Steinwenter die Geschichte der Analogie als juristischer Denkform dargestellt hat (in den Studi Emilio Albertario, Bd. 2, S. 103; den Studi Arangio-Ruiz, Bd. 2, S. 169 und in der Festschrift für Fritz Schulz, Bd. 2, S. 345). Kritisch dazu Esser, Grundsatz und Norm, S. 231. Zur logischen Bedeutung des Analogieschlusses Ulrich Klug, Juristische Logik, 4. Aufl., S. 118 ff. Er erkennt an, daß die teleologischen Kriterien entscheidend sind. Daß es sich bei dem Urteil, die miteinander verglichenen Sachverhalte seien einander hinreichend ähnlich, um eine Analogie zu rechtfertigen, um das Ergebnis einer Bewertung handle, betont auch Schreiner, Die Intersubjektivität von Wertungen, 1980, S. 51. Diese Bewertung ist aber wiederum auszurichten an der gesetzlichen Wertung des geregelten Tatbestandes, also keineswegs allein dem Urteilenden überlassen.
BGHZ51, 273.
Vgl. dazu Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, § 58, II; Engisch, Einführung, S. 147. Kritisch dazu Sauer, Juristische Methodenlehre, S. 130 f. Dahm (Deutsches Recht, 2. Aufl., S. 67) wendet gegen den Ausdruck „Rechtsanalogie” zutreffend ein, daß „auch die Gesetzesanalogie die Anwendung einer Rechtsnorm zum Gegenstand hat”.
Vgl. BGHZ 9, 157, 161 ff.
So der BGH, a.a.O., S. 162.
Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 97 ff.
Bochenski, Die zeitgenössischen Denkmethoden, S. 75.
Vgl.BGHZ21, 102.
Vgl. BGHZ 30, 40, 46; meinLehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, 14. Aufl., § 31 III am Ende mit weiteren Angaben.
Vgl. dazu Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, 1971, S. 40.
Vgl. Erman, JZ 65, 657; dagegen Soergel-Mühl, 11. Aufl., 1 zu § 645 BGB.
Vgl. dazu Köhler, a.a.O., S. 37.
BGHZ 40, 71; JZ 73, 366 (mit Anmerkung von Medicus).
Zustimmend zu diesen Verfahren Medicus, a.a.O., auch Köhler, S. 47 (Anm. 131).
Dazu meinLehrb. des Schuldrechts, Bd. 11, 1, 13. Aufl., § 53, III a.
Vgl. BGHZ 6, 319; 20, 259. Dazu Esser, Schuldrecht, Bd. I, 4. Aufl., § 47, IV, meinLehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, 14. Aufl., § 31 I b.
Zur logischen Struktur dieses Arguments Klug, a.a.O., S. 146 ff.; zu dem obigen Beispiel S. 150.
BGHZ 6, 270, 290.
In JZ 63, 655, 658. Vgl. auch seine Schrift „Die Feststellung von Lücken im Gesetz”, S. 78 ff.
Vgl. Klug, a.a.O., S. 145 f.
So auch Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 44 ff.
Vgl. dazu mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, 14. Aufl., § 8 IL
So auch Engisch, Einführung in das juristische Denken, 7. Aufl., S. 149, 287, Anm. 166 c.
Eingehend hierzu Brandenburg, Die teleologische Reduktion, 1983.
So Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, 15. Aufl., § 59.
Hierzu vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 192 f. Er nennt als Beispiele Frist- und Formvorschriften. & BGHZ 59, 236.
Vgl. Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, II, 2, S. 48 ff., 66.
Die Frage, wann ein Rechtsgeschäft dem Vertretenen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt, dürfte hier ebenso zu beantworten sein wie im Zusammenhang des § 107 BGB. Vgl. dazu oben S. 331 f. sowie Stürner, AcP 173, S. 442 ff.
So nun auch W. Blomeyer, AcP 172, 1; Giesen, JR 73, S. 62; Soergel-Schultze-v. Lasaulx, Rdz. 27, Thiele in MünchKomm, Rdz. 9 zu § 181 BGB; Palandt-Heinrichs 4 a zu §181.
BGHZ 56, 97.
In JR 71, S.505.
Vgl. § 35, IV GmbHG, eingefügt durch das Gesetz vom 4. 7.1980.
BGHZ 4, 153; 13, 160; 59, 115.
Vgl. dazu mein Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 7. Aufl., § 23, II d.
Vgl. mein Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 7. Aufl., § 31, II am Ende.
Vgl. auch Canaris, a.a.O., S. 87 f.
Vgl. dazu insbes. RGZ 165, 193; BGHZ 3, 285; 11, 190; 44, 235; Erman, Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, 1947;
Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958; Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl., § 7; Soergel-Hefermehl 35, Staudinger-Dilcher, 35 vor § 116 BGB.
Vgl. dazu unten unter 4 b.
Vgl. dazu mein Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., § 10, III, auch Allgemeiner Teil, 7. Aufl., § 21, 1 b; kritisch aber Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 274 f.
Nach Meinung von Gernhuber (Festschrift für Schmidt-Rimpler, S. 151 ff.) ist jede Einschränkung des § 125 BGB aus dem Grundsatz des § 242 „contra legem”, da Wortlaut und Wertung des § 125 „eindeutig” seien und jeder „Auflockerung durch § 242” entgegenständen. Jedoch hält Gernhuber auch eine offene Entscheidung contra legem unter gewissen Voraussetzungen für gerechtfertigt (S. 169 ff.).
a.a.O., S. 104.
Wolffers, Logische Grundformen der juristischen Interpretation, 1971, S. 30.
Canaris, a.a.O., S. 89 ff.
BGHZ 32, 246.
So der Leitsatz der Entscheidung.
Dazu mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, 14. Aufl., § 35 II, Anm. 25.
RGZ 130, 34.
BGHZ 33, 123.
Vgl. Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, § 52, II; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S.303 f., Anm.221..
Vgl. dazu Wilburg in Festschrift für Karl Larenz, 1973, S. 661.
In seiner Schrift: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983.
a.a.O., S. 140, 144 ff.
Vgl. zu ihr Engisch, Festschrift für Sauer, S. 96 ff.; Einführung in das juristische Denken, S. 159 f.; Canaris, a.a.O., S. 172 ff.; SAE 1977, S. 131.
a.a.O., S. 175 f.
Zitelmann, Lücken im Recht, S. 25; ihm folgend Herrfahrdt, Lücken im Recht, 1915, S. 74 ff. Gegen ihn aber Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. 4, S. 398.
So Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, S. 641 f., Sauer, Juristische Methodenlehre, S. 281; Elze, Lücken im Gesetz, S. 26 ff.
So Less in seinem Buch „Vom Wesen und Wert des Richterrechts” und Penski in JZ 89, S. 105, 114.
Zur richterlichen Rechtsschöpfung Marie-Luise Hilger in der ersten Festschrift für Karl Larenz, 1973, S. 109 ff..
Vgl. dazu oben Kap. 1, 3 c, zum produktiven Charakter gerade auch des juristischen Verstehens Gadamer, Wahrheit und Methode, 5. Aufl., S. 301, 335; Betti, Allgemeine Auslegungslehre, S. 640 ff. Rupp bemerkt (Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 192), im rechtsphilosophischen Sinn sei jedes Erkennen ein Schöpfungsakt. Statt „im rechtsphilosophischen Sinne” wäre zu sagen; im Bereiche geisteswissenschaftlicher Erkenntnis.
Einführung in das juristische Denken, S. 8.
Daran müssen m. E. alle Versuche scheitern, den Vorgang zu mathematisieren, wie das etwa Hubmann (in der Festschrift für Schnorr-v. Carolsfeld, S. 173 ff.) versucht. Hubmann gibt selbst zu, daß die von ihm vorgeschlagene Berechnungsmethode erst dann angewandt werden kann, wenn alle zu berücksichtigenden Einzelfaktoren zuvor mit einer bestimmten Ziffer bewertet worden sind. Solche ziffernmäßige Bewertung der Einzelfaktoren wird aber stets mehr oder weniger willkürlich bleiben.
Die Praxis der Güterabwägung verführe „zu subjektiven Werturteilen einer Einzelfallgerechtigkeit, die dann noch rechtsstaatlich verallgemeinert” werden könne, meint Friedrich Müller (Die Einheit der Verfassung, 1979, S. 199). „Abwägung” biete „ein bequemes sprachliches Muster an, das über die beteiligten Normtexte und die sie konkretisierenden Sprachdaten” wie über die Berücksichtigung der fraglichen Normbereiche „allzu rasch hinwegzugehen pflegt”.
Dazu auch meine Abhandlung über „Methodische Aspekte der Güterabwägung” in der Festschr. f. Ernst Klingmüller, 1974.
BVerfGE 7, 377.
BVerfGE 7, 198.
BVerfGE 21, 239;27, 71.
BVerfGE 15, 288, 295.
BGHZ 13, 334, 338.
BGHZ 31, 308, 313.
BGHZ 3, 270, 281; 8, 142, 145; 24, 200, 206.
BGHZ 36, 77, 82.
BGHZ 39, 124.
BVerfGE 12, 113, 126 ff.
a.a.O., S. 130.
BVerfGE30, 173.
und zwar um die Ehre eines bereits Verstorbenen. Auf die darin liegende Problematik wird im folgenden nicht eingegangen.
BVerfGE 12, 125.
Es ergibt sich unmittelbar aus dem Gedanken der Gerechtigkeit, des „rechten Maßes”, des „Maßvollen” und modifiziert nicht selten das Gleichheitsprinzip. Vgl. meine Schrift „Richtiges Recht”, S. 40 f.; 124 ff.
In dem von Klaus Vogel herausgegebenen Bande „Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle”, 1979, S. 33 ff. (für Normenkontrollentscheidungen) und S. 37 ff. (für Verfassungsbeschwerden).
Zutreffend sagt Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung Bd. II, 2, S. 148: „Zwischen das Volleigentum und das gesetzestreue Faustpfandrecht trat als neuerer selbständiger Rechtstyp, den geheiligten numerus clausus der dinglichen Rechtsfiguren durchbrechend, die Zwischenerscheinung des Sicherungseigentums”.
Hoeniger, Die Sicherungsübereignung von Warenlagern, 2. Aufl., 1912.
Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 1, S. 2; Bd. 2, S. 4.
Paulus in ZZP 64, 169 ff.
Vgl. Jahr, AcP 168, 10.
Dazu eingehend Stathopoulos, Die Einziehungsermächtigung, 1968, S. 9 ff.
Vgl. dazu Raiser, Dingliche Anwartschaften, S. 2 ff.
BGHZ 20, 88.
Radbruch, Festschrift für Laun, 1948, S. 157,
Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, 4. Aufl., 1986, S. 183 ff.;
Fechner, Rechtsphilosophie, 1956, S. 146 ff.;
Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1957;
Ballweg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache, 2. Aufl. 1963;
Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache”, 1965, 2. Aufl. 1982; ders. in: Rechtsphilosophie im Wandel, S. 272 ff.;
Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. Aufl. 1964, S. 106 ff.;
Friedrich Müller, Normstruktur und Normativität, 1966, S. 94 ff.; Juristische Methodik, 3. Aufl. S. 38, 101 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre S. 51 ff., 459 ff.;
Gerhard Sprenger, Naturrecht und Natur der Sache, 1976;
Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, S. 371 ff.;
Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, S. 232 ff.;
Zippelius, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1989, S. 46 ff., 94. Vgl. ferner die Abhandlungen von Bobbio, ARSP 58, S. 305; Maihofer, ARSP 58, S. 145;
Engisch in der Festschrift für Eberhard Schmidt, S. 90, die wieder abgedruckt wurden bei Arthur Kaufmann, Die ontologische Begründung des Rechts, 1965, die dort ebenfalls abgedruckten Abhandlungen von Baratta und Schambeck, sowie meine Abhandlung über „Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung”, Festschrift für A. Nikisch, 1958, S. 275 (besonders zur „Natur der Sache” S. 281 ff.).
Einführung in die Rechtsphilosophie, 381.
BVerfGE 7, 377, 406.
Dazu jetzt Diesselhorst, Die Natur der Sache, verfolgt an der Rechtsprechung zum nichtrechtsfähigen Verein, in: Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, herausgegeben von Behrends u. a., 1990, S. 258.
Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, II, 2, S. 173.
Vgl. mein Lehrbuch des Allgemeinen Teils, § 10, VI.
RGZ 78, 101. Hierzu Diesselhorst, a.a.O., S. 270 f.
BGHZ 42, 210;50, 325.
BVerfGE 3, 427f.
BVerfGE 12, 251; 22, 217; 26, 257.
Esser, Grundsatz und Norm, S. 53.
In seinem Vortrag auf dem 42. Deutschen Juristentag.
In Jhb, Bd.4, S. 1..
a.a.O., S. 41 ff.
In LeipzZ 23, 532.
Zum heutigen Stande vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, 14. Aufl., § 9.
In AcP 151, 501.
Vgl. oben Kap. 5, 3.
BVerfGE 7, 89, 92; 11, 64, 72; 13, 261, 271; 31, 222, 225 ff. und weitere.
BVerfGE 13, 271 f.
BVerfGE 72, 200 ff., 258.
BVerfGE 14, 297; 31, 226.
BVerfGE 31, 229.
Zuerst in der Entscheidung BGHZ 13, 334.
Vgl. BGHZ 26, 349; 35, 363; 39, 124.
JZ 73, 662.
Vgl. dazu meinen Aufsatz im Arch. f. Presserecht, 1973, S. 450.
BVerfGE 20, 162, 219.
BVerfGE 26, 1, 8.
RGZ 107, 78, 87 ff.
So zutreffend Picker, JZ 1988, S. 71. Er weist darauf hin, daß dem Richter dafür die zur Erkenntnis der Folgen nötigen Erkenntnismittel fehlen, die dem Gesetzgeber zur Verfügung stehen, wie auch die Möglichkeit, sich solche Kenntnisse durch die Anhörung von Sachverständigen und mittelbar Betroffenen zu verschaffen.
Vgl. dazu oben Kap. 4, 4 b.
Zum Richterrecht in der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts Regina Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat. Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert. Sie zeigt, daß die Existenz eines Richterrechts fast allgemein bejaht wurde; streitig waren der Umfang desselben und die Frage, ob ihm eine bindende Kraft zukomme.
Vgl. zum folgenden meine Abhandlung über die Bindungswirkung von Präjudizien in der Festschrift für Hans Schima, 1969; Blaurock (Herausgeber), Die Bedeutung von Präjudizien im deutschen und französischen Recht, 1985 (daraus Fikentscher, Die Bedeutung von Präjudizien im heutigen deutschen Privatrecht); Raiser, Zur Abgrenzung von Gewohnheitsrecht und Richterrecht, ZHR 150 (1986), S. 117;
Ossenbühl, Richterrecht im demokratischen Rechtsstaat, 1988;
Ellen Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, 1986 (zum deutschen und englischen Recht). Nachdrücklich gegen jede formale Bindungswirkung der Präjudizien Picker, JZ 1988, S. 73 f.
Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 43.
Kriele, Theorie der Rechts gewinnung, S. 160, 165, 243 ff., 247 ff., 258 ff. spricht von einer die Praxis beherrschenden Vermutung zugunsten der Richtigkeit des Präjudizes und steigert diese Vermutung im weiteren Verlauf seiner Darlegungen zu einer „praesumtiven Bindung” der Gerichte an Präjudizien. Eine „praesumtive Bindung” halte ich für überflüssig und für gefährlich. Die Gefahr liegt darin, daß die Gerichte sich dadurch veranlaßt sehen könnten, Präjudizien ohne Prüfung zu übernehmen, wenn sich die Gründe für ihre Unrichtigkeit nicht geradezu aufdrängen. Dagegen reicht die „Vermutung” für die Richtigkeit des Präjudizes schon dann nicht mehr aus, wenn ernstliche Zweifel daran bestehen. Auch für Fikentscher, dessen Lehre von der bindenden Wirkung der Präjudizien — Methoden des Rechts, Bd. IV, S. 241 ff. — nur im Zusammenhang mit seiner Theorie der „Fallnorm” zu verstehen ist (dazu oben Teil I, Kap. 5, 4), bedeutet die Bindung an das Gesetz nicht viel mehr als eine stets überprüfbare Vermutung der Richtigkeit, denn „Binden, normativ eine Entscheidung vorzeichnen, kann nicht bedeuten, von der Beantwortung der Gerechtigkeitsfrage entlasten. Binden kann nur bedeuten, für diese Antwort Wertungshilfen, Bestätigungshilfen zu geben”. Gewöhnlich versteht man aber unter der „Bindung” an eine Norm doch mehr, nämlich, daß das durch die Norm gebundene Gericht sie anzuwenden hat, ohne in aller Regel ihre inhaltliche Richtigkeit nachprüfen zu müssen. In diesem Sinne wird der Ausdruck im Text verstanden. Eine Bindung in diesemSinn lehnt offenbar auch Fikentscher für das Gesetz ab. Er bejaht sie jedoch für die von ihm so genannte „Fallnorm”, vgl, bei Blaurock (oben Anm. 150) S. 18.
Die Auffassung, daß Präjudizien eine Rechtsquelle seien, wird besonders vertreten von Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 45 ff.; Liver, Der Begriff der Rechtsquelle, S. 36 ff.; Gschnitzer in Festschrift zur Hundertjahrfeier des österreichischen Obersten Gerichtshofes, 1950. Gegen Gschnitzer Nowakowski, ÖJZ 1955, 11. Weiter sind zu nennen: Less, Vom Wesen und Wert des Richterrechts; Wieacker, Gesetz und Richterkunst; Meyer-Ladewig, AcP 161, 97; Esser, Grundsatz und Norm, S. 137 ff.; Festschrift für Fritz v. Hippel, S. 95.
In der Festschrift für Fritz v. Hippel, S. 113 f.
In JZ 1985, S.151 ff.
Vgl. dazu meine Abhandlung in NJW 51, 497 ff.
BGHZ 58, 355, 363.
BGHZ 52, 365, 369.
Ebenso in der Entscheidung BGHZ 60, 98, 101.
BVerfGE 18, 224, 240.
Zum Folgenden vgl. Knittel, Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965; Canaris in SAE 71, 113.
a.a.O., S. 50 ff.
Das BAG ist einmal so verfahren, indem es, wenn auch vorsichtig, gesagt hat, es „erwäge”, künftig in derartigen Fällen in einem bestimmten Sinne zu entscheiden; vgl. NJW 82, 788. Berechtigte Bedenken dagegen bei Picker, JZ 84, 153.
Aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommen hier die Entscheidungen in Betracht, in denen es darüber feste Regeln aufgestellt hat, wann die in einem Arbeitsvertrag aufgenommene Klausel über die Rückzahlung einer empfangenen Weihnachtsgratifikation durch den Arbeitnehmer im Falle seiner demnächstigen Kündigung wegen „Sittenwidrigkeit” nichtig sei, wann nicht. Dazu vgl. die Entscheidungen AP Nr. 15, 22, 23, 24 zu § 611 BGB Gratifikation. Zu ähnlichen Entscheidungen des Bundessozialgerichts — vgl. BSG 22, 44; 30, 167, 182 ff. — Wannagat in der Schweizerischen Zeitschrift für Sozialversicherung, 1972, S. 163.
Vgl. Marie-Luise Hilger in der Festschrift für Karl Larenz, 1973, S. 121 f.
Dazu meinen Aufsatz „Der Richter als Gesetzgeber?” in der Festschr. für Heinrich Henkel, 1974.
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Larenz, K. (1991). Methoden richterlicher Rechtsfortbildung. In: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-08711-4_11
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