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Gewerberecht

  • Thomas Vollmöller
Part of the Springer-Lehrbuch book series (SLB)

Zusammenfassung

Die Gewerbeordnung (GewO) hat durch die Ausgliederung vieler Materien in Spezialgesetze im Lauf der Zeit an Bedeutung verloren1, da ihre Vorschriften hier allenfalls noch subsidiär (vgl. z.B. § 31 GastG) oder analog (so z.B. § 15 II GewO) anwendbar sind. Direkte Anwendung findet sie auf die nicht spezialgesetzlich geregelten Gewerbetätigkeiten. GewO und Gewerbenebenrecht können aber auch nebeneinander zur Anwendung kommen, wenn es um die Abwehr verschiedener Gefahren geht2.

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Literatur

  1. 1.
    Zu neueren Kodifikationsbemúhungen vgl. W. Kahl,in: Hofmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002, S. 67 (107 ff.). Zur jüngsten GewO-Novelle durch Gesetz v. 24.08.2002 (BGBl I 3412) vgl. Schön/eiter/Viethen,GewArch 2003, 129 ff.Google Scholar
  2. 2.
    Zum Verhältnis der GewO zum Gewerbenebenrecht vgl. Locher,in: Jarass, § 15, RN 2.Google Scholar
  3. 3.
    So schon die GewO für den Norddeutschen Bund vom 21.6. 1869, BGBl 1869, 245. Zur historischen Entwicklung der Gewerbefreiheit vgl. Frolscher, in: Reiner Schmidt, BT 1, RNIff.Google Scholar
  4. 4.
    Zum sog. Gewerbesperrvermerk gern. § 14 II 2 AuslG vgl. Frolscher,RN 142 ff.Google Scholar
  5. 5.
    Anders Art. 12 I GG, der auch die Berufsausübung schützt.Google Scholar
  6. 6.
    So Stober,Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 23; vgl. auch BVerfGE 9, 213 (219); G. Kahl,in:Landmann/Rohmer, § 1, RN 6; Sprenger-Richter,in:Robinski, A, RN 33 ff.Google Scholar
  7. 7.
    Vgl. BVerwGE 38, 209 (213 f.). Siehe auch Schliesky,S. 187.Google Scholar
  8. 8.
    Zum Reformvorschlag einer Legaldefinition vgl. Frotscher,in:Reiner Schmidt, BT 1, RN 18.Google Scholar
  9. 9.
    Diese Definition deckt sich nicht vollständig mit der anderer Rechtsgebiete (vgl. z.B. § 15 I1 EStG); vgl. Frotscher,in: Reiner Schmidt, BT 1, RN 15.Google Scholar
  10. 10.
    Vgl. BVerwG,NJW 1977, 772 (772); G. Kahl,in:Landmann/Rohmer, Einl., RN 32. Vgl. auch die Musterklausur bei Hösch,S. 35 ff.Google Scholar
  11. 11.
    BVerwGNJW 1977, 772 (772).Google Scholar
  12. 12.
    Vgl. Arndt,RN 243 ff; Ehlers,RN 12; Frotscher,RN 161. Zur Frage, ob die Prostitution nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl 1 3983) noch als sittenwidrig eingestuft werden kann, vgl. bejahend Kurz,GewArch 2002, 142 ff Dazu auch Heisch,GewArch 2001, 112 ff.Google Scholar
  13. 13.
    Vgl. stv. für die h.M. Frotscher,RN 162; Stober,Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S.12f.Google Scholar
  14. 14.
    Ausschluß sog. „Bagatelltätigkeiten`; vgl. G. Kahl in:Landmann/Rohmer, Einl., RN 48.Google Scholar
  15. 15.
    Arndt RN 247; EhlersRN 13; Locher in:Jarass, § 15, RN 10.Google Scholar
  16. 16.
    StoberBesonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 12.Google Scholar
  17. 17.
    Vgl. BVerwG,GewArch 1995, 152 (154); Sprenger-Richter,in: Robinski, B, RN 22 f. Anders Kopp,GewArch 1987, 209 (214 ff.).Google Scholar
  18. 18.
    G. Kahl,in:Landmann/Rohmer, Einl., RN 57; Tettinger/Wank, § 1, RN 24; Sprenger-Richter,in: Robinski, B, RN 16 ff; vgl. auch BGHZ 53, 222 (223).Google Scholar
  19. 19.
    Locher,in: Jarass, § 15, RN 12.Google Scholar
  20. 20.
    So auch Ehlers,RN 14.Google Scholar
  21. 21.
    Vgl. Ehlers,RN 34. Anders Frotscher,in: Reiner Schmidt, BT 1, RN 10.Google Scholar
  22. 22.
    Frotscher,in: Reiner Schmidt, BT 1, RN 25 f.; vgl. zum folgenden auch Ehlers,RN 18 ff. Zu den sog. Strohmannverhältnissen -> RN 28.Google Scholar
  23. 23.
    Zur sog. Scheinselbständigkeit vgl. Pinegger,GewArch 1999, 463 (463 f.); Sprenger-Richter,in: Robinski, B, RN 33 ff.Google Scholar
  24. 24.
    Bei der Vorgesellschaft einer GmbH kommen als Gewerbetreibende nur die unternehmerisch tätigen Gründer in Frage; vgl. BVerwG,NJW 1993, 1346 (1346).Google Scholar
  25. 25.
    Kommanditisten sind ebenfalls nicht gewerbetreibend (vgl. § 164 HGB). Umstritten ist die Eigenschaft nicht geschäftsführungsbefugter Gesellschafter; hier ist insbesondere bei der GbR eine Einzelfallprüfung vorzunehmen; vgl. VGH München,GewArch 1992, 181 (182) u. ausführlich Odenthat,GewArch 1991, 206 ff.Google Scholar
  26. 26.
    Vgl. Pauly/Brehm,GewArch 2000, 50 (54 f.).Google Scholar
  27. 27.
    m Handwerksrecht als „Hilfsbetrieb“ bezeichnet (-> § 11/RN 27 f.).Google Scholar
  28. 28.
    Sprenger-Richter,in: Robinski, B, RN 50. Umstritten ist die Zuordnung sog. Hofläden. Für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs VG Schleswig,GewArch 1998, 474; a.A. Pauly/Brehm,GewArch 2000, 50 (51). Zum Agrarrecht siehe Priebe,in: Reiner Schmidt, BT 2, RN 116 ff. Locher,in: Jarass, § 15, RN 23; Stober,Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 15; a.A. v. Ebner,GewArch 1983, 1 (7 ff.); Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 14, RN 18.Google Scholar
  29. 29.
    Zu Kritik und Reformvorschlägen vgl. Stober,Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 20 ff; allgemein zum Recht der freien Berufe vgl. Pitschas,in: Reiner Schmidt, BT 2.Google Scholar
  30. 30.
    Vgl. dazu Ehlers,RN 23; Frotscher,RN 167.Google Scholar
  31. 31.
    Ehlers,RN 23. Zur Abgrenzung Kunst - Kunstgewerbe vgl. auch -> § 11/RN 5 f. VGH Mannheim NJW 1989, 1299 (1299 f.).Google Scholar
  32. 32.
    BVerwG,GewArch 1987, 331 (332).Google Scholar
  33. 33.
    Vgl. dazu Ehlers,RN 24.Google Scholar
  34. 34.
    Zu anderen Freiberufler-Gesellschaften mbH vgl. Kanther,GewArch 2002, 362 (362 f.).;7 Vgl. BVerwG,NJW 1977, 772; Frotscher,RN 169 f.Google Scholar
  35. 35.
    VGH Mannheim,NVwZ-RR 1996, 22.Google Scholar
  36. 36.
    VG Schleswig,GewArch 2002, 292 fGoogle Scholar
  37. 37.
    Ehlers,RN 36.Google Scholar
  38. 38.
    Sog. „Ausstrahlung“ des stehenden Gewerbes; vgl. Stober,Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 29.Google Scholar
  39. 39.
    Die Zuständigkeit richtet sich gem. § 155 II GewO nach Landesrecht. So sind etwa in Bayern gem. § 2 IV 1 GewV die Gemeinden zuständig.Google Scholar
  40. 40.
    Vgl. zur datenschutzrechtlichen Relevanz Frotscher,NVwZ 1996, 33 (33 f).Google Scholar
  41. 41.
    VGH München,GewArch 1985, 298 (299); Frotscher,RN 173; Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 14, RN 61; a.A. Ehlers,RN 49, der von einer rechtsgeschâftstihnlichen Handlung ausgeht.Google Scholar
  42. 42.
    Heft,in: Friaut; § 15, RN 9.Google Scholar
  43. 43.
    Hierzu Marcks,in: Robinski, H, RN 1 tLGoogle Scholar
  44. 44.
    St. Rspr.; vgl. BVerwG,NJW 1977, 772 (772); NVwZ 1991, 267 (268); GewArch 1993, 196 (197).Google Scholar
  45. 45.
    Frotscher,RN 173.Google Scholar
  46. 46.
    Ehlers,RN 50.Google Scholar
  47. 47.
    Arndt,RN 261; vgl. auch Ehlers,RN 50.Google Scholar
  48. 48.
    BVerwGE 38, 160 (161).Google Scholar
  49. 49.
    Vgl. die Musterklausuren bei Hösch,S. 49 ff.; 129 ffGoogle Scholar
  50. 50.
    Dies betrifft v.a. das nur anzeigepflichtige Gewerbe. Daneben ermächtigt § 51 GewO zur (anlagebezogenen) Untersagung wegen überwiegender Nachteile und Gefahren, die aber weGoogle Scholar
  51. 51.
    BVerwG,NVwZ 1982, 557 (558). Ist die einmal erteilte Zulassung aber zurückgenommen oder widerrufen worden, ist allein § 15 II GewO anzuwenden.Google Scholar
  52. 52.
    Stv. für viele BVerwGE 22, 286 (296); Ehlers,RN 56; Frotscher,RN 180; Stober,Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 37.Google Scholar
  53. 53.
    Vgl. dazu Reiner Schmidt,AT, S. 443 ff.; Maurer, § 7, RN 27 ff.Google Scholar
  54. 54.
    Vgl. Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 35, RN 29 m.w.Nachw.Google Scholar
  55. 55.
    Weitere Bsp. bei Ehlers,RN 56; Schliesky, S. 203 ff.Google Scholar
  56. 56.
    Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 35, RN 60.Google Scholar
  57. 57.
    Wie hier Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 35, RN 48; a.A. HeJ3,in:Friauf, § 35, RN 61 f.Google Scholar
  58. 58.
    BVerwGE 65, 1 (4); BVerwG,GewArch 1997, 68 (68).Google Scholar
  59. 59.
    Vgl. BVerwGE 36, 288 ff.; Frotscher,RN 181.Google Scholar
  60. 60.
    VGH München,GewArch 1992, 181 (182).Google Scholar
  61. 61.
    Schönfelder Nr. 92.Google Scholar
  62. 62.
    BVerwG,GewArch 1988, 162 (162); GewArch 1997, 244 (244).Google Scholar
  63. 63.
    Vgl. dazu Arndt,GewArch 1988, 281 tl. Vertiefte Kenntnisse können im 1. Staatsexamen wohl nicht verlangt werden; vgl. die bayer. Examensklausur in: BayVBI 1991, 544/573 (575).Google Scholar
  64. 64.
    Vgl. Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 35, RN 65 m.w.Nachw.Google Scholar
  65. 65.
    Marcks,in:Landmann/Rohmer, § 35, RN 68.Google Scholar
  66. 66.
    BVerwGE 9, 222 (222).Google Scholar
  67. 67.
    Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 35, RN 70.Google Scholar
  68. 68.
    Vgl. zum Ganzen BVerwG,BayVBI 1996, 537 ff.; Heft, GewArch 1994, 360 ff.Google Scholar
  69. 69.
    BVerwGE 65, 12 (13 f.); zur Strohmanneigenschaft juristischer Personen vgl. Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 35, RN 73 ff.Google Scholar
  70. 70.
    Es genügt eine abstrakte Gefährdung dieser Rechtsgüter.Google Scholar
  71. 71.
    BVerwGE 23, 280 (283 ff.).Google Scholar
  72. 72.
    Zum Stellvertreter vgl. Frotscher,in: Reiner Schmidt, BT 1, RN 45 ff. Besondere Bedeutung erlangt er beim sog. „Hinterbliebenenprivileg“, § 46 I GewO (-> RN 44); vgl. Frotscher,in: Reiner Schmidt, BT 1, RN 56 ff.Google Scholar
  73. 73.
    Arndt,RN 267; a.A. Heß,in: Friauf, § 35, RN 172; Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 35, RN 128 ff.Google Scholar
  74. 74.
    BVerwG,GewArch 1982, 303 (304); 1991, 226 (226); 1995, 114 (114); zustimmend Heß,in: Friauf § 35, RN 44 f.; a.A. Tettinger/Wank, § 35, RN 115.Google Scholar
  75. 75.
    Vgl. die bayer. Examensklausur in: BayVBI 1991, 544/573 (576). Da auch die Anhänger einer gesonderten Prüfung der Verhältnismäßigkeit i.e.S. diese nur in drastischen Fällen verneinen, bestehen i.E. keine Unterschiede; vgl. Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 35, RN 79.Google Scholar
  76. 76.
    Zum Vollzug des Untersagungsbescheids vgl. Marcks,in: Robinski, G, RN 92 ff. Klausurrelevant ist insbesondere die Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 II Nr. 4 VwGO.Google Scholar
  77. 77.
    BVerwGE 65, 9 (9 ff); nach BVerwG,GewArch 1996, 411 (412) ist auch eine entsprechende Verböserung im Widerspruchsverfahren möglich.Google Scholar
  78. 78.
    Vgl. die bayer. Examensklausur in: BayVBI 1991, 544/573 (574).Google Scholar
  79. 79.
    Der Entzug einer Reisegewerbekarte reicht also nicht aus; vgl. die bayer. Examensklausur in: BayVBI 1995, 670 f./700 (702 f.).Google Scholar
  80. 80.
    Vgl. BVerwG,NVwZ 1991, S. 372 (373); Marcks,in:Landmann/Rohmer, § 35, RN 176 m.w.Nachw.Google Scholar
  81. 81.
    Bachof JZ 1954, 416 (419).Google Scholar
  82. 82.
    Dauerverwaltungsakte treten v.a. im Sozialverwaltungsrecht auf, vgl. Frohn,Jura 1993, 393 ff.Google Scholar
  83. 83.
    Vgl. BVerwGE 59, 148 (160); Hufen, § 24, RN 9; Kopp/Schenke,VWGO, § 113, RN 29 ff.; Maurer, § 10, RN 3; Schmitt GlaeserlHorn,RN 525 ff.Google Scholar
  84. 84.
    BVerwGE 22, 16 (19 ff.); 28, 202 (205 ff).Google Scholar
  85. 85.
    BVerwGE 65, 1 (2 ff); BVerwG,NVwZ 1991, 372 (373); GewArch 1995, 200 (201); 1996, 24 (24).Google Scholar
  86. 86.
    Frotscher,RN 183.Google Scholar
  87. 87.
    Arndt,RN 270; vgl. auch K H. Klein,NVwZ 1990, 633 ffGoogle Scholar
  88. 88.
    BVerfG,NVwZ 1995, 1096 (1096). Zur verfassungskonformen Auslegung von § 35 VI GewO vgl. insb. Dickersbach,WiVerw 1982, 65 (68 ff.).Google Scholar
  89. 89.
    Wie hier Ehlers,RN 67; Mager,NVwZ 1996, 134 f.; a.A. VGH Kassel,GewArch 1983, 189 (190 f.); OVG Lüneburg,NVwZ 1995, 185 (186); vgl. auch Heft,in:Friauf, § 35, RN 164;Google Scholar
  90. 90.
    Tettinger/Wank, § 35, RN 119 f% u. die bayer. Examensklausur in:BayVBI 1991, 544/573 (574 f.).Google Scholar
  91. 91.
    Beachte die Heilungs-und Unbeachtlichkeitsvorschriften (§§ 45 I, 46 LVwVfG).Google Scholar
  92. 92.
    In Bayern § 2 I 1 Nr. 1 GewV: Kreisverwaltungsbehörde.Google Scholar
  93. 93.
    Bei der Gewerbeuntersagung handelt es sich deswegen um einen mehrstufigen VA.Google Scholar
  94. 94.
    Anders z.B. § 13 BlmSchG (-> § 9/RN 46).Google Scholar
  95. 95.
    Frotscher,RN 190 ff.; Maurer, § 9, RN 51. verwendet die Bezeichnung „Kontrollerlaubnis“. 1°1 Vgl. dazu Marcks,in: Landmann/Rohmer, § 33h, RN 2.Google Scholar
  96. 96.
    Vgl. Ehlers,RN 43; Frotscher,RN 193; Tünnesen Harmes,in: Jarass, § 9, RN 12 ffGoogle Scholar
  97. 97.
    Vgl. insb. auch das Hinterbliebenenprivileg in § 10 GastG (-> § 10/RN 26) und § 4 HandwO (-> §11/RN 38).Google Scholar
  98. 98.
    Tünnesen Harmes,in: Jarass, § 9, RN 16.Google Scholar
  99. 99.
    Vgl. dazu die einschlägige Kommentarliteratur, etwa Landmann/Rohmer, §§ 30 ff.Google Scholar
  100. 100.
    BVerwGE 70, 201 (203); OVG Miinster,GewArch 1984, 84 (85); Marcks,in: Landmann/ Rohmer, § 30, RN 9.Google Scholar
  101. 101.
    Vgl. auch Marcks,in: Robinski, J, RN 51; Tettinger/Wank, § 30, RN 3.Google Scholar
  102. 102.
    Hierzu Graf v. Rittberg, f & w 2000, 409 ff.Google Scholar
  103. 103.
    Bei der Aufnahme in den Krankenhausplan oder dem Abschluß von Versorgungsverträgen sind regelmäßig Auswahlentscheidungen zwischen konkurrierenden Krankenhäusern zu treffen; vgl. zu den prozessualen Problemen (insbesondere der Klagebefugnis des unterlegenen Bewerbers) Seiler!Vollmöller,DVBI 2003, 235 ff.Google Scholar

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© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2004

Authors and Affiliations

  • Thomas Vollmöller

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