Zusammenfassung
Strafbarkeit des Versuchs ist bereits das Zeichen eines fortgeschrittenen Rechts. Die Italiener bringen die erste zusammenfassende Behandlung; ihnen folgt wesentlich die Carolina (Art. 178). Im Preußischen Landrecht tritt bereits der Begriff der Ausführungshandlung auf. Bald darauf bestimmt das französische Recht den Versuch als „commencement d’exécution“. Daran knüpft, entsprechend dem Preußischen StrGB. von 1851, unser Reichsrecht (StrGB. § 43) an, ganz überwiegend auch das Recht des Auslands2.
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Literatur
Vgl. näher über vorstehende Entwicklung oben S. 10 (allgemeingeschichtlich); 16 (römisch); 19, Anm. 8 (Italiener); 21 (germanisch); 22/23 (fränkisch); 27 (Mittelalter); 32, Anm. 5 (Carolina). Dazu Strafr. II, 392/94.
So auch zutreffend, nur in ausführlicherer Fassung, StrGB. § 43 (das Wort „beabsichtigt“ bezeichnet dort lediglich den Vorsatz; vgl. oben S. 136, Anm. 9); näher dazu, auch über die Literatur zur Versuchslehre, Strafr. II, 394/95.
Anerkannt, auch in ständiger Rechtsprechung des RG.; vgl. oben S. 134, Nr. 3.
Beispiel: Wegnahme beweglicher Sache ist kein Delikt; Diebstahl aber die Wegnahme fremder beweglicher Sache.
Vgl. oben S. 92.
Tatfrage ist die Feststellung der Handlung und des Plans des Täters. Je nach dem damit verfolgten Zweck kann dieselbe Handlung Vorbereitung oder Ausführung, also Versuch, seins.
Rechtsfrage ist es, welche Handlung begrifflich Tatbestands-handlung ist. Regelmäßig kennzeichnet das Gesetz dies durch ein
Diebstahlsversuch daher z. B., wenn die vermeintlich fremde Sache in Wahrheit eine herrenlose oder eigene war.
Zu weitgehend straft das RG. jeden untauglichen Versuch; richtig aber ist, daß auch dieser unter den Versuchsbegriff fällt; vgl. unten S. 160. Grundsätzlich hat sich das RG. wiederholt im obigen Sinne ausgesprochen; vgl. z. B. E. 60, 8; ferner — gegen die Lehre vom sog. Mangel am Tatbestand — E. 42, 92; 47, 190; näher Strafr. II, 396/97.
Neuerdings wird hier öfters (insbes. BINDING, BRUNO, FRANK, Graf DONNA) eine Lehre vom sog. Mangel am Tatbestand vertreten, die den obigen Versuchsbegriff einschränken will; vgl. dagegen unten S. 159; dazu Strafr. II, 397.
So z. B. jede Art von Tötungshandlung bei der Tötung; das Wegnehmen beim Diebstahl; das Täuschen beim Betrug; das Drohen bei Nötigung und Erpressung usw.
So insbes. die Beschaffung der Mittel zur Tat, das Auskundschaften, Verabreden, das Aufsuchen des Tatorts usw.
Vgl. näher Strafr. II, 398.
Vgl. schon RG. E. 3, 136; ferner z. B. E. 53, 217, 336; 59, 386. Es entspricht dies auch durchaus der Auffassung des täglichen Lebens.
Beispiele: töten, verletzen, wegnehmen, täuschen, drohen usw.; vgl. näher Strafr. II, 401.
Beispiel: Einbrechen, Einsteigen bei § 243 Nr. 2 usw.; vgl. RG. E. 43, 332.
Beispiel: Beginn des Fälschens bei der Urkundenfälschung (StrGB. § 267, „zweiaktiger Tatbestand“, vgl. E. 56, 206 ).
Beispiel: StrGB. §§ 312/13; „Herbeiführen“ einer Überschwemmung bedeutet (analog der Brandstiftung) das Überschwemmen selbst.
So, anschließend an FRANK, in ständiger Rechtsprechung das Reichs - gericht. Vgl. z. B. E. 54, 35 (Einbruchsdiebstahl; Einseifen der Fensterscheibe); E. 54, 254 (Einschleichen in die Bodenkammer zwecks Stehlens); E. 59, 57 (Tötungsversuch; Betäubung durch Morphium zwecks anschließender Öffnung der Pulsader); weitere Fälle vgl. Strafr. II, 402.
Zu warnen ist aber vor zeitlicher und sachlicher Ausdehnung dieses Begriffs; denn solche führt zu unzulässiger Bestrafung der Vorbereitung.
Dasselbe Problem kehrt bei der Konkurrenzlehre wieder und ist dort ebenso zu entscheiden; vgl. unten S. 173.
Also z. B. das Hinstellen des Gifttranks, das Stellen des Selbstschusses; vgl. näher Strafr. II, 402/03. Ausführungshandlungen können strafrechtlich nur solche sein, die sich gegen den Verletzten richten, nicht Handlungen dieses letzteren.
Vgl. unten S. 167, Nr. 6. 8 Beispiel: Vorbeischießen.
Beispiel: Einbrechen, aber noch keine Wegnahme; Beginn der Wegnahme, aber keine Durchführung.
Der Unterschied ist wichtig für die Frage straffreien Rücktritts; vgl. unten S. 155.
Vgl. unten S. 163ff., 173.
Zurechnungsfähigkeit, Vorsatz und Fahrlässigkeit müssen grundsätzlich zur Zeit der Ausführung vorliegen; vgl. oben S. 129, Anm. 3.
Oben S. 104, 105.
Im weiteren Sinne, also Verwirklichung des Deliktstatbestandes (oben S. 92, Anm. 5).
Hierzu eingehend Strafr. II, 403/05. Ich hebe hervor: Der Versuch bedeutet die objektive Gefahr der Verwirklichung des konkret enDeliktstatbestandes. Schief sind die Bezeichnungen als Gefährdung der Rechtsordnung bzw. des Rechtsguts. Denn eine kraft Gesetzes strafbare Handlung verletzt die Rechtsordnung und gefährdet sie nicht nur; Gefährdung des Rechtsguts aber ist das Wesen des vollendeten Gefährdungsdelikts (vgl. oben S. 87). Über den Begriff der objektiven Gefahr vgl. unten S. 157/59.
Und zwar selbstverständlich wesentlich milder; denn sonst wäre diese Vorschrift zwecklos. Beweis auch § 43 Abs. 2/3; vgl. die folgende Anm. Näher Strafr. II, 405/06. Dazu geschichtlich oben S. 19, Anm. 8, 32, Anm. 5.
Abs. 2/3: Statt Todes-oder lebenslanger Freiheitsstrafe tritt solche von 3–15 Jahren. Im übrigen kann auf 1/4 des Mindestbetrages der für die Vollendung angedrohten Freiheits-bzw. Geldstrafe herabgegangen werden; vgl. näher das Gesetz. Nebenstrafen bleiben zulässig gemäß StrGB. § 45.
Hier kommen insbes. in Betracht: a) Typische und zugleich gefährliche Handlungen (Beispiele: StrGB. §§ 151, 201); b) Schutz besonders wichtiger Rechtsgüter (Beispiele §§ 83–86; 49a; c) besonders gefährliche Angriffsmittel (Beispiel: Sprengstoffgesetz, 1884, §§ 6–9); vgl. weiter Strafr. II, 406/07.
Anerkannt; vgl. insbes. RG. E. 58, 392. Anders, wenn die betr. Handlung als selbständiges Delikt gestaltet ist (Auslegungsfrage; Beispiele StrGB. §§ 229, 265); vgl. näher Strafr. II, 407.
Vgl. StrGB. §§ 81/82, 105, 114, 122, 159, 357, 3605.
Herrschende Ansicht, eingehend begründet in RG. E. 42, 266ff. Auch hier ist es unzulässig, einen Versuch des Unternehmens zu konstruieren; vgl. näher Strafr. II, 407/08.
Denn dieses fordert Vollendung und der Versuch Vorsatz; näher Strafr. II, 408.
Vgl. näher Strafr. II, 408/09.
a) Tätigkeitsdelikte (Begriff oben 5. 92). Beispiele: Der Eigentümer wirft den Eindringling schon bei der Haustür hinaus (nicht beendeter Versuch). Ferner: Schießen an bewohnten Orten (§ 3678); die Patrone versagt (beendeter Versuch).
b) Unterlassung: Kommissivdelikte: Noch rechtzeitiges Geben der zwecks Tötung unterlassenen Ernährung des Kindes (nicht beendeter Versuch); Ins - wasserfallenlassen des Kindes, das Dritte retten (beendeter Versuch). Bei reinen Unterlassungsdelikten (Omissivdelikten) scheint mir Versuch als nicht beendeter, nicht aber als beendeter möglich; streitig, näher Strafr. II, 409.
So das RG. E. 61, 179 (betr. § 2392); vgl. näher Strafr. II, 409.
Überwiegende Ansicht. Beispiel: Der Angegriffene weicht dem Schlage aus (nur versuchte Körperverletzung), stürzt aber dabei die Treppe hinunter und bricht das Genick (StrGB. § 226); näher Strafr. II, 410.
Vgl. oben S. 149. Der Grund ist ein kriminalpolitischer: Besser, der Täter entgeht der Strafe, als daß es zur Vollendung kommt; vgl. näher Strafr. II, 410/11.
Vgl. oben S. 153. StrGB. § 46 Nr. 1; hier genügt regelmäßig einfaches Aufhören bei der bereits begonnenen Ausführungshandlung, z. B. bei der Wegnahme.
StrGB. § 46 Nr. 2. Hier bedarf es aktiv hindernden Eingreifens (sog. tätige Reue); z. B. Löschen der bereits brennenden Zündmasse.
Vgl. dazu RG. E. 57, 278. Nicht erforderlich ist, daß der innere Beweggrund löblich war; Beispiel E. 55, 66 (dem Dieb waren die Sachen nicht wertvoll genug); vgl. näher Strafr. II, 412.
Vgl. oben S. 149, Anm. 1; näher E. 56, 209; eingehend Strafr. II, 412/13.
Vgl. RG. E. 10, 324 (betr. § 159 StrGB.); näher Strafr. II, 413.
Vgl. Strafr. II, 413/14.
Vgl. näher Strafr. II, 414.
Im weiteren Sinne, also Verwirklichung des Deliktstatbestandes; vgl. oben S. 92, Anm. 5.
Beispiel: Vorbeischießen.
Durch Naturvorgänge oder menschliches Handeln. Beispiel: Löschen der Zündmasse durch Regen oder Menschen.
Beispiele: Tötungsversuch mit vermeintlich geladenem, in Wahrheit ungeladenem Gewehr (untaugliches Mittel); Abtreibungsversuch bei fehlender Schwangerschaft (untaugliches Objekt).
Vgl. näher Strafr. II, 415/16; früher Kasuistik.
So ausdrücklich die Motive zum StrGB. (Reichstagsvorlage S. 53); näher Strafr. II, 416.
Früher, insbes. in Preußen, herrschend, heute mehr zurückgetreten; teilweise auch im Ausland vertreten; näher Strafr. II, 417.
Es besteht hierüber Unklarheit; vgl. Strafr. II, 418.
Beispiele oben S. 156, Anm. 9.
Die Untauglichkeit liegt hier also in der Relation beider. Beispiele: Versuchte Sprengung oder Vergiftung mit zu geringer Dosis. Oder: Schuß auf zu weite Entfernung.
Vgl. oben S. 154; näher Strafr. II, 417.
Ohne Rücksicht auf die Lage der Verhältnisse zur Zeit der Tat im Einzelfalle fragt es sich hier, ob Handlungen solcher, nachträglich festgestellter Art allgemein gefährlich sind oder nicht; vgl. näher Strafe. II, 418/19.
Übertreibende Gesinnungsstrafe. Deshalb sah sich das RG. veranlaßt, wenigstens den abergläubischen Versuch auszunehmen. Vgl. E. 33, 321 (zur Kritik Strafr. II, 424). Die Entwürfe geben allgemein dem Richter die Möglichkeit freier Strafmilderung, auch des Absehens von Strafe. Kritik: Damit wird das vom Gesetzgeber zu lösende Problem auf den Richter abgeschoben, mit der Möglichkeit beliebig verschiedener Praxis; vgl. näher Strafr. II, 437/38.
Die logische Konsequenz wäre: Strafbarkeit des Versuchs bei allen Delikten, und zwar gleich der Vollendung; ferner Strafbarkeit der Vorbereitung (denn auch hier ist der Vorsatz vorhanden). Unser geltendes Recht läßt sich also nur vom objektiven Standpunkt rechtfertigen; vgl. oben S. 154; näher Strafr. II, 420/41.
Vgl. bereits RG. E. 1, 439 (Vereinigte Strafsenate) und insbes. E. 8, 202/03. Eingehende kritische Darstellung (auch neuere Urteile) Strafr. II, 420–424. Danach wären z. B. unsere gesamten aus dem Felde heimgekehrten Kriegsteilnehmer in keiner objektiven Gefahr gewesen. Denn der Kausalverlauf ist notwendig, in Gefahr waren hiernach nur die Gefallenen.
Im Interesse der Vollständigkeit sei ein weiterer Grund des RG. E. 42, 94 erwähnt: „Wie der tatsächliche Irrtum nach § 59 die Schuld ausschließt, so findet er auch umgekehrt zuungunsten des Täters Beachtung, wenn er zur Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen Tatbestandserfordernisses führt.“ Kritik: Also liegt auch beim untauglichen Versuch Vorsatz vor — was niemand bestreitet! Gänzlich zweifellos aber sagt § 59 nichts über die Strafbarkeit des Versuchs. Gegen diesen „Umkehrschluß” des RG. denn auch einmütig die Literatur.
Diesen naheliegenden Ausdruck habe ich gewählt. Näher Strafr. II, 425/27.
Leider ist v. LISZT-SCHMIDT jetzt zur Lehre vom sog. „Mangel am Tatbestand“ übergegangen; vgl. unten S. 159/60.
Vgl. Strafr. II, 431. Zur Erläuterung folgendes:
a) Maßgebend ist Beurteilung vorher, nicht hinterdrein (sog. „nachträgliche Prognose“, v. LISZT; über die Bedeutung dieses oft mißverstandenen Wortes, vgl. oben S. 98, Anm. 1).
b) Maßgebend ist: Was war damals dem Täter bekannt und ferner damals für verständiges objektives Urteil (Richter, evtl. mit Sachverständigen) erkennbar? vgl. oben S. 98, Anm. 2.
c) Erschien danach der Eintritt des Erfolges praktisch möglich, so war der Versuch gefährlich; erschien er danach als ausgeschlossen, so war der Versuch ungefährlich (vgl. oben S.98 Nr. b). Im ersten Falle hätte ein verständiger
Unbefriedigend ist dies natürlich für jeden, dem allein der Vorsatz wichtig, die objektive Bedeutung der Tat aber gleichgültig ist. Das soll es aber auch sein.
Beispiele: a) Relativ untauglicher aber ungefährlicher, deshalb strafloser Versuch: zweifellos ungenügende Dosis von Gift oder Sprengstoffen. — b) Absolut untauglicher, aber gefährlicher, daher strafbarer Versuch: Schuß mit möglicherweise geladener Waffe, die sich hinterher als ungeladen ergibt; Abtreibung bei ernstlichen Anzeichen von Schwangerschaft, die sich hinterher als nicht vorhanden erweist usw.; näher Strafr. II, 429.
Die adäquate Verursachung fordert: Keine strafrechtliche Haftung für unberechenbaren Zufall, wenn der Erfolg eintrat (vgl. oben S. 96ff.); daher erst recht hier nicht, wo er ausblieb. Für v. LISZT kam dieser Gesichtspunkt nicht in Betracht, weil er die reine Bedingungstheorie (v. BURT, RG.) vertrat; vgl. näher hierzu Strafr. II, 430.
So zunächst BINDING; dann insbes. OETKER, BELING, FRANK, Graf DGHNA, M. E. MAYER, V. LISZT-SCHMIDT, OLSHAUSEN, LOBE usw.; vgl. näher über Anhänger und Gegner Strafr. II, 431.
Z. B. die Eigenschaft der Sache als fremder, die Schwangerschaft, das Gift.
Vgl. oben S. 93, 151/52. Beispiele: Vorsätzliche Wegnahme, Zueignung, Beschädigung, Tötung sind ein juristisches Nichts. Verbrechen dagegen (Schuld vorausgesetzt) die Wegnahme usw. fremder Sache, die Tötung eines Menschen.
Vgl. näher hierüber Strafr. II, 432.
So auch unsere natürliche Lebensauffassung. Niemand wird zweifeln, von einem mißglückten Abtreibungsversuch zu reden, wenn sich hinterher mangelnde Schwangerschaft herausstellte, von einem Vergiftungsversuch bei untauglichen Mitteln usw. Vgl. näher hierzu Strafr. II, 433/34; dort auch über andere, offensichtlich fehlgreifende Begründungsversuche jener Theorie.
Denn hier fehlt ein Tatbestandsmerkmal: Beispiele: Keine Schwangerschaft, keine fremde Sache, kein Mensch.
Denn das Gesetz fordert regelmäßig kein bestimmtes Mittel.
Beispiel: „Gift“ bei der Vergiftung; dann also Straflosigkeit.
Es ist sachlich nicht einzusehen, warum Abtreibung mit untauglichem Mittel strafbar, Vergiftung straflos sein soll. Ebensowenig, warum bei gleicher Unmöglichkeit des Erfolges Abtreibung mit untauglichem Mittel strafbar, am untauglichen Objekt straflos sein soll; dazu Strafr. II, 434.
So kommt BEr.ixG im Ergebnis zur Strafbarkeit relativ, Straflosigkeit absolut untauglichen Versuchs (Mittel und Objekt); das ist im Ergebnis ältere objektive Theorie (oben S. 156), aber unzutreffend abgeleitet. — Nach FRANK soll bei absolut untauglichem 0 b j e kt, wo wirklich stets „Mangel am Tatbestand“ vorliegt, dennoch Strafbarkeit eintreten, wenn sich das Objekt (der Mensch, die Sache) an einem anderen Orte befand (Kritik• Eine objektive Bedingung der Strafbarkeit, die mit Tat und Schuld nichts zu tun hat). Andere, z. B. Graf DomsA, legen beim untauglichen Mittel das Gewicht auf konkrete Gefährlichkeit (Kritik: Das ist insoweit Gefährlichkeitstheorie); vgl. näher Strafr. II, 435/36.
Vgl. oben S. 147.
So auch das RG. E. 42, 92; 47, 190. Wenig glücklich ist es daher, Fälle straflosen untauglichen Versuchs „Putativdelikt“ zu nennen. Und geradezu falsch die Behauptung: Irgendein Fall sei „Putativdelikt”, deshalb kein Versuch; vgl. oben S. 147, Anm. 7; dazu Strafr. II, 436.
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