2.1 Einführung

Für die Anbieter auf einem Markt ist es von großer Bedeutung, die aktuellen, vor allem aber auch die zukünftigen Bedürfnisse der Verbraucher zu kennen. Diesem Ziel dient die Marktforschung, die so zu einer größeren Markttransparenz beiträgt. Marktforschung kann aber nur funktionieren, wenn ihr entsprechendes Vertrauen von den Personen entgegengebracht wird, von denen sie sich Informationen erhofft, seien es Kunden, seien es aber auch Mitbewerber oder Zulieferer. Ein solcher Schutz wird dabei in erster Linie durch datenschutzrechtliche Normen gewährleistet.

Eine grundlegende gesetzliche Regelung zum Datenschutz war das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Es ist am 25.05.2018 durch die europäische Datenschutzschutz-Grundverordnung EU 2016/679 (DS-GVO) abgelöst.

Daneben existieren spezielle datenschutzrechtliche Regelungen, insbesondere das die Kommunikation im Internet betreffende Telemediengesetz (TMG). Datenschutzrechtliche Regelungen sind weiterhin im Telekommunikationsgesetz (TKG), im Rundfunkstaatsvertrag oder in den, das Sozialgeheimnis beziehungsweise den Sozialdatenschutz betreffenden Bestimmungen im Sozialgesetzbuch (SGB) zu finden. Diese speziellen Bestimmungen sind im Verhältnis zum BDSG vorrangig soweit sie einen deckungsgleichen Gegenstand regeln (vgl. § 1 Abs. 3 BDSG).

Eine weitere, für Markt- und Meinungsforschung zu beachtende rechtliche Regelung ist schließlich auch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Dieses Gesetz erlangt dann Bedeutung, soweit es um die Zulässigkeit der für Umfragen notwendigen Kundenansprachen beziehungsweise Kundenzufriedenheitsbefragungen geht, insbesondere bei wirtschaftlichen Fragen zu Unternehmen oder spezifischen Produkten.

Soweit Unternehmen die Markt- und Meinungsforschung durch ein beauftragtes Marktforschungsinstitut durchführen lassen, besteht grundsätzlich die Gewähr, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen eingehalten werden. Marktforschungsinstitute, die einem der großen Marktforschungsverbände, etwa dem Berufsverband Deutscher Markt- und Sozialforscher e. V. (BVM), dem Arbeitskreis Deutscher Markt- und Sozialforschungsinstitute e. V. (ADM), der Arbeitsgemeinschaft sozialwissenschaftlicher Institute (ASI) oder der Deutschen Gesellschaft für Online-Forschung e. V. (DGOF), in Deutschland angehören, haben sich im Rahmen der Selbstverpflichtung an die strengeren verbandsinternen Richtlinien zu halten.

Für Unternehmen, die aus Kosten- oder anderen Gründen kein Marktforschungsinstitut beauftragen (möchten), oftmals also kleine und mittelständische Unternehmen, ist es von Bedeutung, die grundlegenden rechtlichen Rahmenbedingungen zu kennen beziehungsweise dafür sensibilisiert zu sein.

Diesem Ziel dienen die nachfolgenden Ausführungen, in denen wesentliche datenschutzrechtliche Regelungen und Vorschriften vorgestellt werden. Im Rahmen dieser Darstellung wird auf die jeweiligen Subinstrumente der Beobachtung und der Befragung in ihrer jeweiligen Form, das heißt, schriftlich, mündlich, telefonisch oder online, Bezug genommen.

Die ab Mai 2018 geltende DS-GVO gilt als Verordnung unmittelbar in den Mitgliedstaaten. Das BDSG erfährt eine Anpassung an diese Regelungen durch ein sogenanntes Bundesdatenschutzgesetz-neu. Da die DS-GVO grundlegende Prinzipien des bisherigen – auf einer EG-Richtlinie von 1995 beruhenden – Datenschutzrechts beibehält, sollen zunächst diese wesentlichen Grundprinzipien des bisherigen Datenschutzrechts vorgestellt werden.

2.2 Bisheriges Datenschutzrecht

Die grundlegende gesetzliche Regelung zum Datenschutz war bis zum Inkrafttreten der DS-GVO im Mai 2018 – wie erwähnt – das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Es schützt grundsätzlich den Einzelnen davor, dass dieser durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird (vgl. § 1 Abs. 1 BDSG). Schutzgegenstand ist das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und das hieraus abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung beinhaltet nach einer grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich über die Preisgabe und Verwendung seiner personenbezogenen Daten zu bestimmen (vgl. BVerfG, Urteil vom 15.12.1983, BVerfGE 65, 1 ff.). Zu solchen personenbezogenen Daten zählen dabei nach § 3 BDSG Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten natürlichen Person (Betroffener), zum Beispiel Name, Ausweisnummer, Telefonnummer, Beruf, Gesundheitszustand, Wohnort, Familienstand oder auch Vermögens- und Einkommensverhältnisse. Nach § 1 Abs. 2 BDSG gilt das Gesetz für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten durch öffentliche Stellen des Bundes, öffentliche Stellen der Länder, soweit der Datenschutz nicht durch Landesgesetz geregelt ist, und nicht-öffentliche Stellen, soweit sie die Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen verarbeiten, nutzen oder dafür erheben oder die Daten in oder aus nicht automatisierten Dateien verarbeiten, nutzen oder dafür erheben, es sei denn, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung der Daten erfolgt ausschließlich für persönliche oder familiäre Tätigkeiten. Das BDSG regelt, ob und wie mit solchen personenbezogenen Daten umgegangen werden darf. Es erfasst dabei insbesondere deren Erhebung (Beschaffen von Daten über den Betroffenen), Speicherung (Aufbewahren auf Datenträgern), Veränderung, Übermittlung (Weitergabe an einen Dritten) oder Nutzung (sonstige Verwendung der Daten). Es richtet sich sowohl an öffentliche Stellen des Bundes, der Länder sowie an nicht öffentliche Stellen. Darunter zählen neben natürlichen Personen auch Personengesellschaften sowie juristische Personen des Privatrechts. Das BDSG schützt nur natürliche Personen, nicht dagegen juristische Personen. Juristische Personen fehlt das Merkmal Menschenwürde. Diese haben kein Recht auf informationelle Selbstbestimmung; geschützt werden allerdings die hinter der juristischen Person stehenden natürlichen Personen. Gleichwohl werden in Deutschland auch juristische Personen teilweise von den standesrechtlichen Regeln der Marktforschungsverbände erfasst.

Grundsätzlich gilt im BDSG ein „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“. Das bedeutet, das zum Schutz des Betroffenen vor unzulässigen Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten grundsätzlich verboten ist, es sei denn, der Betroffene stimmt dem zu (Einwilligung) oder eine gesetzliche Regelung erlaubt es oder ordnet es an (vgl. § 4 Abs. 1 BDSG). Das BDSG räumt dem Betroffenen zur Kontrolle und Einhaltung der Zulässigkeit der Verarbeitung bestimmte Rechte ein. Es regelt weiterhin die Rechte der Betroffenen auf Auskunft, Berichtigung, Löschung, Sperrung und Schadensersatz bei (missbräuchlicher) Verwendung von, zu ihrer Person gespeicherten Daten sowie die Pflichten der verantwortlichen Stelle im Hinblick auf Transparenz und Übersicht der gespeicherten Informationen, die vollständige Benachrichtigung der betroffenen Personen sowie die Sicherung rechtmäßig gespeicherter und verarbeiteter Daten vor unbefugtem Zugriff und unbefugter Nutzung. Zudem bestimmt es die notwendigen Kontrollinstanzen beim Einsatz personenbezogener Datenverarbeitung. Das BDSG enthält weiterhin Handlungsanweisungen zu Kontrollmaßnahmen und beschreibt schließlich die Folgen möglicher Gesetzesverstöße. Die Rechte des Betroffenen auf Auskunft (vgl. §§ 19, 34 BDSG), auf Berichtigung, Löschung oder Sperrung (vgl. §§ 20, 35 BDSG) können nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden.

Markt- und Meinungsforschung ist nach bisheriger Rechtslage dann datenschutzrechtlich zulässig, wenn die Umfrageteilnehmer gem. § 4a Abs. 1 BDSG vorher wirksam eingewilligt haben. Eine wirksame Einwilligung setzt voraus, dass sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Der Betroffene ist dabei auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie besonders hervorzuheben. Im Bereich der wissenschaftlichen Forschung liegt ein besonderer Umstand im Sinne von § 4a Abs. 1 S. 3 BDSG auch dann vor, wenn durch die Schriftform der bestimmte Forschungszweck erheblich beeinträchtigt würde. In diesem Fall sind der Hinweis nach Abs. 1 S. 2 und die Gründe, aus denen sich die erhebliche Beeinträchtigung des bestimmten Forschungszwecks ergibt, schriftlich festzuhalten.

Neben einer Einwilligung kommen die Erlaubnisnormen die §§ 28 und 30a BDSG in Betracht. § 28 BDSG ist einschlägig, wenn die verantwortliche Stelle einen eigenen Geschäftszweck mit dem Datenumgang verfolgt, dieser also als Hilfsmittel für andere geschäftliche Zwecke dient. Werden Umfragen jedoch von beauftragten Stellen durchgeführt, dient deren Datenumgang letztlich der Übermittlung entweder der personenbezogenen Daten oder aber jedenfalls der Umfrageergebnisse an den Auftraggeber. Damit verfolgen sie keinen eigenen, sondern einen fremden Zweck, sodass § 28 BDSG für diese Form des Datenumgangs demnach ausscheidet.

In Bezug auf die Markt- und Meinungsforschung regelt § 30a BDSG die Voraussetzungen für eine zulässige geschäftsmäßige Erhebung, Nutzung und Verarbeitung personenbezogener Daten. Nach § 30a BDSG ist das geschäftsmäßige Erheben, Verarbeiten oder Nutzung personenbezogener Daten zu Zwecken der Markt- oder Meinungsforschung dann zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung hat, oder die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden können oder die verantwortliche Stelle sie veröffentlichen dürfte und das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung gegenüber dem Interesse der verantwortlichen Stelle nicht offensichtlich überwiegt.

Hinzu kommt eine weitgehende Zweckbindung auf das konkrete Forschungsvorhaben nach § 30a Abs. 2 BDSG sowie nach § 30a Abs. 3 BDSG die Pflicht zur getrennten Speicherung der personenbezogenen Merkmale und die Vorgabe der nach dem Forschungszweck frühestmöglichen Anonymisierung. Besondere personenbezogene Daten (vgl. § 3 Abs. 9 BDSG), also Angaben über die Rasse und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder auch das Sexualleben, dürfen nur für ein bestimmtes Forschungsvorhaben erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Aber auch solche Daten, die nicht aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen worden sind und die die verantwortliche Stelle auch nicht veröffentlichen darf, dürfen nur für das konkrete Forschungsvorhaben verarbeitet oder genutzt werden, für das sie erhoben worden sind. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur verarbeitet oder genutzt werden, wenn sie zuvor so anonymisiert werden, dass ein Personenbezug nicht mehr hergestellt werden kann. Die personenbezogenen Daten sind zu anonymisieren, sobald dies nach dem Zweck des Forschungsvorhabens, für das die Daten erhoben worden sind, möglich ist. Bis dahin sind die Merkmale gesondert zu speichern, mit denen Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person zugeordnet werden können. Diese Merkmale dürfen mit den Einzelangaben nur zusammengeführt werden, soweit dies nach dem Zweck des Forschungsvorhabens erforderlich ist (vgl. § 30a Abs. 2 und 3 BDSG).

Widerspricht der Betroffene bei der verantwortlichen Stelle der Verarbeitung oder Nutzung seiner Daten für Zwecke der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung, ist eine Verarbeitung oder Nutzung für diese Zwecke unzulässig (vgl. § 28 Abs. 4 BDSG). Der Betroffene ist bei der Ansprache zum Zwecke der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung und in den Fällen des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG auch bei Begründung des rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses über die verantwortliche Stelle sowie über das Widerspruchsrecht nach S. 1 zu unterrichten; soweit der Ansprechende personenbezogene Daten des Betroffenen nutzt, die bei einer ihm nicht bekannten Stelle gespeichert sind, hat er ebenfalls sicherzustellen, dass der Betroffene Kenntnis über die Herkunft der Daten erhalten kann.

Widerspricht der Betroffene bei dem Dritten, dem die Daten im Rahmen der Zwecke nach § 28 Abs. 3 BDSG übermittelt worden sind, der Verarbeitung oder Nutzung für Zwecke der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung, hat dieser die Daten für diese Zwecke zu sperren. In den Fällen des Abs. 1 S. 1 Nr. 1 darf für den Widerspruch keine strengere Form verlangt werden als für die Begründung des rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses.

2.3 Europäische Datenschutz-Grundverordnung

2.3.1 Allgemeine Grundsätze

Die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) wurde am 25.05.2016 verabschiedet. Sie vereinheitlicht die Regeln für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch private Unternehmen und öffentliche Stellen in der Europäischen Union (EU). Ziel soll einerseits der Schutz von personenbezogenen Daten innerhalb der EU und andererseits die Gewährleistung eines freien Datenverkehrs innerhalb des Europäischen Binnenmarktes sein. Diese Verordnung ersetzt die aus dem Jahr 1995 stammende Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Im Gegensatz zur Richtlinie 95/46/EG, die von den EU-Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden musste, gilt die DS-GVO unmittelbar in allen EU-Mitgliedstaaten ab dem 25. Mai 2018. Sie ersetzt weitgehend das BDSG, das 2017 in Ergänzung neu gefasst wurde. Das im vergangenen Jahr verabschiedete Datenschutz- Anpassungs- und Umsetzungsgesetz tritt zeitgleich mit der DDS-GVO in Kraft. Kernstück dieses Gesetzes ist die Neukonzeption des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG-Anpassungsgesetz). Dieses gilt – wie auch das bisherige BDSG – für öffentliche Stellen des Bundes und der Länder (soweit nicht landesrechtliche Regelungen greifen) sowie für nicht-öffentliche Stellen. Das neu konzipierte BDSG ergänzt somit ab dem 25. Mai 2018 die unmittelbar geltende DS-GVO um die Bereiche, in denen die EU-Verordnung den Mitgliedstaaten Gestaltungsspielräume belässt. Daneben werden mit dem BDSG wesentliche Teile der Richtlinie (EU) 2016/680 (Datenschutz-Richtlinie Polizei und Justiz) umgesetzt.

Die DS-GVO behält zwar grundsätzliche Prinzipien des bisherigen Datenschutzrechts bei, jedoch finden sich in ihr zahlreiche Fortentwicklungen dieser Prinzipien und in ihren Konkretisierungen zahlreiche Anforderungen, Regelungsinstrumente, Aufsichtsstrukturen und Durchsetzungsmechanismen. Die Verarbeitung personenbezogener Daten unterliegt weiterhin dem sogenannten Verbotsprinzip (vgl. Art. 6 Abs. 1 DS-GVO), das heißt, diese ist also stets rechtfertigungsbedürftig. Auch die Grundsätze zur Zweckbindung (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b DS-GVO) und Erforderlichkeit (Art. 5 Abs. 1 lit. c DS-GVO – nunmehr Datenminimierung genannt) gelten im Grundsatz fort. Daneben wurden wesentliche Definitionen der personenbezogenen Daten, also Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen (vgl. Art. 4 Abs. 1 DS-GVO) und der Verarbeitung (vgl. Art. 4 Abs. 2 DS-GVO) der Sache nach unverändert übernommen.

Die DS-GVO enthält jedoch eine Reihe an wesentlichen Änderungen und Neuerungen gegenüber der bisherigen Datenschutz-Richtlinie. Der Datenschutz soll künftig auch durch eine entsprechende Technikgestaltung gewährleistet werden. Die verantwortlichen Stellen werden in Art. 25 Abs. 1 DS-GVO verpflichtet, geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen, um die Datenschutzgrundsätze wirksam umzusetzen und die Rechtmäßigkeit der Verordnung sicherzustellen. Die Transparenzpflichten und die Betroffenenrechte werden ausgeweitet und detailliert. Branchenverbände können gemäß Art. 40, 41 DS-GVO Verhaltensregeln ausarbeiten und den Aufsichtsbehörden zur Genehmigung vorlegen, mit denen die Anwendung der Verordnung präzisiert wird. Im Gegensatz zur bestehenden Regelung in § 38a BDSG werden Verhaltensregelungen an verschiedenen Stellen in der DS-GVO gesetzlich privilegiert. Es wird ein europaweites Zertifizierungsverfahren eingeführt, durch das verantwortliche Stellen und Auftragsverarbeiter nachweisen können, die Verordnung einzuhalten. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden für grenzüberschreitende Datenverarbeitung innerhalb der EU wird vereinfacht. Die Bußgeldbeträge werden stark erhöht und können nun bis zu 20 Mio. EUR oder bis zu 4 % des gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes eines Unternehmens betragen.

2.3.2 Bedeutung für die Markt- und Meinungsforschung

Anders als im Bundesdatenschutzgesetz kommt die Markt- und Meinungsforschung als Branche, die personenbezogene Daten verarbeitet, in der Europäischen DS-GVO nicht vor. Es gibt keine, dem bisherigen § 30a BDSG vergleichbare kodifizierte Erlaubnisnorm; auch aus den einführenden Erwägungsgründen lassen sich keine Anhaltspunkte entnehmen.

Für die von privaten Forschungsinstituten durchgeführten Vorhaben der Markt- und Meinungsforschung ist die Generalklausel in § 6 Abs. 1 DS-GVO maßgebend. Danach ist die Verarbeitung nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der in § 6 Abs. 1 lit. a bis f DS-GVO aufgezählten Bedingungen erfüllt ist.

Neben der in Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO erwähnten Einwilligung enthalten die weiteren unter lit. b bis f genannten Punkte abstrakt formulierte Erlaubnistatbestände, die teilweise dem bisherigen Art. 28 BDSG entsprechen, aber unpräziser formuliert sind. Nach Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO ist weiterhin eine Verarbeitung zulässig, wenn sie für die Erfüllung eines Vertrages, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen auf Antrag der betreffenden Person erfolgt.

Für die Markt- und Meinungsforschung ist Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO, der als Generalklausel als eine Art Auffangtatbestand sehr weit formuliert ist und eine Verarbeitung dann zulässt, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt (vgl. zur Regelung Laue/Nink/Kremer 2016, § 2, Rn. 33 ff.). Die Zulässigkeit der Markt- und Meinungsforschung kann sich danach aus einer Interessenabwägung zwischen dem Verantwortlichen und dem Betroffenen im Einzelfall ergeben. Soweit sich die Branche weiterhin an ihre Selbstverpflichtungen hält, die umfassende Schutzvorgaben zugunsten des datenschutzrechtlich Betroffenen vorsehen, ist davon auszugehen, dass an der Zulässigkeit grundsätzlich keine Zweifel bestehen.

Die weitere Möglichkeit der Legitimierung der Datenverarbeitung besteht in der Sekundärnutzung von Daten, die ursprünglich zu anderen Zwecken erhoben wurden. Voraussetzung ist allerdings, dass Markt- und Meinungsforschung als „wissenschaftliche Forschung“ nach der DS-GVO einzustufen ist. Für derartige Forschungsvorhaben enthält Art. 5 Abs. 1 lit. b DS-GVO eine Ausnahme von dem ansonsten strikt zu beachtenden Grundsatz der Zweckbindung, wenn der Verantwortliche die weiteren Anforderungen nach Art. 89 Abs. 1 DS-GVO erfüllt, der besagt, dass die Verarbeitung zu im öffentlichen Interesse liegenden Archivzwecken, zu wissenschaftlichen oder historischen Forschungszwecken oder zu statistischen Zwecken geeigneten Garantien für die Rechte und Freiheiten der betroffenen Person gemäß dieser Verordnung unterliegt. Mit diesen Garantien soll sichergestellt sein, dass technische und organisatorische Maßnahmen bestehen, mit denen insbesondere die Achtung des Grundsatzes der Datenminimierung gewährleistet wird, etwa eine Pseudonymisierung.

Der europäische Gesetzgeber verwendet im Gegensatz zum BDSG einen weiten Begriff der wissenschaftlichen Forschung, sodass anzunehmen ist, dass dieser auch die Markt- und Meinungsforschung erfasst und die Befugnis zur Sekundärnutzung anderweitig erhobener Daten in den Grenzen des Art. 5 Abs. 1 lit. b, i. V. m. Art. 89 DS-GVO ermöglicht (vgl. Erwägungsgrund 159; hierzu Hornung/Hofmann 2017, S. 3).

2.4 Spezielle Datenschutzregelungen

Durch das Internet sind in den letzten Jahren erhebliche Gefahren aus datenschutzrechtlicher Sicht aufgetreten. Anbieter von Leistungen haben umfangreiche Möglichkeiten, persönliche Daten über das Internet-Nutzverhalten von Kunden oder potenziellen Kunden zu sammeln, ohne dass die Betroffenen hiervon Kenntnis erlangen; als Stichworte seien in diesem Zusammenhang nur „Cookies“ oder „Web-bugs“ zu nennen. Die Betreiber von Internet-Angeboten können für ihre Marktforschung, zum Beispiel durch eine speziell für das Internet entwickelte Software, genaue Angaben über jeden Nutzer, also seinen Namen, seine E-Mail Anschrift und sein Kaufverhalten erlangen, das heißt etwa, wie häufig dieser einzelne Angebote bis hin zur tatsächlichen Bestellung frequentiert hat. Dadurch erhalten die Unternehmen genaue Informationen über die Interessen potenzieller Kunden, um diesen dann per E-Mail individuelle Angebote übermitteln zu können. Mit diesen Daten lassen sich zudem über die betreffenden Internetnutzer deren Persönlichkeitsprofile erstellen.

Für die spezifische Gefährdungslage im Internet sind die allgemeinen Regelungen im BDSG nicht mehr ausreichend gewesen. Für die Internetkommunikation ist das Telemediengesetz (TMG) zu beachten, dass spezifische Grundsätze für die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten zur Bereitstellung von Telemedien (vgl. §§ 11 ff. TMG) enthält. Telemedien sind danach alle Informations- und Kommunikationsdienste, die nicht Telekommunikation oder Rundfunk sind. Typische Telemediendienste sind etwa Online-Angebote von Waren oder Dienstleistungen mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit, Teleshopping, Internetsuchmaschinen, Internetauktionen, Onlinespiele, Blogs, Internet-Communities, Meinungsforen oder auch Chatrooms. In der Praxis kann dabei im Einzelfall eine Abgrenzung der Anwendungsbereiche spezieller Gesetze voneinander durchaus problematisch sein. Abgrenzungsprobleme bestehen zunächst zum Rundfunk, das heißt Radio und Fernsehen, für den der Rundfunkstaatsvertrag Anwendung findet. Abgrenzungsfragen können auch zu Telekommunikationsdienstleistungen auftreten. Telekommunikationsdienste sind nach § 3 Nr. 14 Telekommunikationsgesetz (TKG) Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, zum Beispiel Internettelefonie; in Bezug auf den Datenschutz sind hier insbesondere die §§ 91 ff. TKG zu beachten. Die genannten Gesetze werden aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit der DS-GVO angepasst werden, soweit diese Raum hierfür zulässt.

Weitere zu beachtende Regelungen betreffen das Sozialgeheimnis beziehungsweise den Sozialdatenschutz. Mit diesen synonym verwendeten Begriffen werden die bereichsspezifischen Datenschutz-Regelungen im deutschen Sozialrecht bezeichnet. Das Sozialgeheimnis konkretisiert das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung für den Bereich der öffentlichen Sozialleistungsträger und anderer Stellen, die mit der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten betraut sind. Gesetzlich geregelt ist in Deutschland das Sozialgeheimnis in § 35 SGB I i. V. m. §§ 67 ff. SGB X. Danach hat jeder Anspruch darauf, daß die ihn betreffenden Sozialdaten (§ 67 Abs. 1 SGB X) grundsätzlich von den Leistungsträgern nicht unbefugt erhoben, verarbeitet oder genutzt werden (Sozialgeheimnis), soweit es nicht speziell gesetzlich erlaubt ist.

Zu beachten sind weiterhin spezielle arbeitnehmerschutzbezogene Regelungen, insbesondere solche in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen. Die datenschutzrechtlichen Regelungen in diesen Gesetzen beruhen ebenfalls auf dem Prinzip eines „Verbots mit Erlaubnisvorbehalt“, das heißt, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten, zum Beispiel IP-Nummern, E-Mail-Adressen, Kundennummern, Nutzerprofile oder Telekommunikationsanschlüsse, verboten ist, sofern kein gesetzlicher Erlaubnistatbestand oder eine Einwilligung des Betroffenen vorliegen.

2.5 Berufsgrundsätze und Standesregeln

Marktforschungsverbände orientieren sich vor allem an dem spezielleren „Internationalen Kodex für die Markt- und Sozialforschung“ (ICC/ESOMAR). Dieser ist das Standesrecht der Marktforscher. Die Abkürzung ESOMAR steht dabei für „European Society for Opinion and Market Research“. Diese ist die weltweit führende Organisation von berufsmäßigen Marktforschern und hat ihren Sitz in den Niederlanden. Sie hat erstmals im Jahre 1977, in Kooperation mit der Internationalen Handelskammer (ICC = International Chamber of Commerce) in Paris, diesen (gemeinsamen) Kodex publiziert, um allen Marktforschern ein gewisses Verhalten während der Ausübung ihrer Tätigkeit als Leitbild zu vermitteln. Dieser Kodex wurde bislang in regelmäßigen Abständen überarbeitet und aktualisiert. Er wurde in erster Linie als ein Rahmen für die Selbstregulierung entwickelt und sieht über die bestehenden gesetzlichen Regelungen hinausgehende Pflichten vor, denen sich die angeschlossenen Marktforschungsunternehmen freiwillig unterwerfen. Eine Missachtung dieser Regeln kann einen Ausschluss aus der Organisation zur Folge haben. Eine Mitgliedschaft eines Markt- und Meinungsforschungsinstituts bedeutet somit ein gewisses Qualitätssiegel und wird heute auch von einer Vielzahl von Auftraggebern gefordert.

Markt- und Meinungsforschung unterliegen daher strengen Berufsgrundsätzen und Standesregeln. zur Zweckbindung, Pseudonymisierung und Anonymisierung. So dürfen personenbezogene Daten von Studienteilnehmern lediglich zu festgelegten Forschungszwecken erhoben und verwendet werden. Eine Übermittlung der Daten ist ausschließlich zwischen Forschungsinstituten und nur auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung sowie der Einwilligung des Betroffenen erlaubt. Die interne Verwendung der Daten unterliegt einem strikten Pseudonymisierungs-und Anonymisierungsgebot. Die personenbezogenen Merkmale einerseits und die inhaltlichen Daten andererseits dürfen also nur getrennt voneinander gespeichert und genutzt werden. Sobald sie für den Zweck, zu dem sie erhoben und weiterverarbeitet wurden, nicht mehr erforderlich sind, sind sie zu löschen oder zu anonymisieren (vgl. Art. 7 lit. c ICC/ESOMAR-Kodex).

Diese Punkte sind von erheblichem Einfluss auf die Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO, weil sie die Intensität der Eingriffe in die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen signifikant vermindern. Wenn schließlich die Selbstverpflichtung der deutschen Verbände die Übermittlung der personenbezogenen Daten an den Auftraggeber sogar mit Einwilligung oder auf Verlangen der Betroffenen nicht zulässt, so spricht diese Selbstverpflichtung – ihre nachprüfbare Einhaltung vorausgesetzt – entscheidend dafür, dass die berechtigten Interessen der Institute nicht zurücktreten müssen (vgl. Hornung/Hofmann 2017, S. 14).

Neben dem ESOMAR Kodex, also der Erklärung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, existieren von Verbandsseite noch zahlreiche Richtlinien für spezielle Bereiche. Zu nennen sind insbesondere die Richtlinie für telefonische Befragungen, die Richtlinie für Untersuchungen in den und mittels sozialer Medien, die Richtlinie für Online-Befragungen, die Richtlinie zum Umgang mit Adressen, die Richtlinie für die Befragung von Minderjährigen, die Richtlinien für Studien im Gesundheitswesen zu Zwecken der Markt- und Sozialforschung, die Richtlinie für den Einsatz von Datentreuhändern, die Richtlinie für den Einsatz von Mystery Research, die Richtlinie zum Umgang mit Datenbanken, die Richtlinie für die Aufzeichnung und Beobachtung von Gruppendiskussionen und qualitativen Einzelinterviews sowie schließlich noch die Richtlinie für die Veröffentlichung von Ergebnissen der Wahlforschung.

In Bezug auf die Nutzung des Internets als Kommunikationsmedium orientieren sich die Marktforschungsverbände im Rahmen der Selbstverpflichtung ebenfalls an bestimmten Richtlinien. Von Relevanz sind in diesem Zusammenhang die bereits erwähnte Richtlinie für Untersuchungen in den und mittels sozialer Medien und die Richtlinie für Online-Befragungen. Soziale Medien im Sinne dieser Richtlinien sind Plattformen, die die Nutzer über digitale Inhalte in der gegenseitigen Kommunikation und im interaktiven Austausch von Informationen und Medieninhalten zwischen Einzelnen und Gruppen unterstützen, insbesondere Blogs, Foren, Communities und soziale Netzwerke.

Bei offenen sozialen Netzwerken bestehen grundsätzlich keine Beschränkungen hinsichtlich der Zugangsmöglichkeit und der Inhalte. Dagegen werden bei geschlossenen sozialen Medien die Zugangsmöglichkeiten und damit häufig verbunden auch die Inhalte eingeschränkt. Eine solche Abgrenzung zwischen einem offenen und einem geschlossenen sozialen Medium kann nur im Einzelfall vorgenommen werden. Bei den Untersuchungen in den und mittels sozialer Medien handelt es sich um Beobachtungen im Internet, die – ebenso wie die klassischen Beobachtungsverfahren – aktiv und passiv durchgeführt werden können. Offene soziale Medien beziehungsweise die entsprechenden Bereiche, die nicht passwortgeschützt sind oder durch andere Blockierungen geschützt werden, sind datenschutzrechtlich als allgemein zugängliche Quellen zu verstehen. Ihre personenbezogenen Daten beziehungsweise personenbeziehbaren Inhalte dürfen nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO für Zwecke der Markt-, Meinungs- und Sozialforschung erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen. Dagegen sind geschlossene soziale Medien beziehungsweise die entsprechenden Bereiche grundsätzlich nicht als allgemein zugängliche Quellen im Sinne des Datenschutzrechts einzuordnen. Ihre personenbezogenen beziehungsweise personenbeziehbaren Daten dürfen daher nach § 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO nur mit Einwilligung des Betroffenen erhoben, verarbeitet und genutzt werden, da man ein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss daran nicht von vornherein ausschließen kann. Durch das Bereitstellen eines sozialen Mediums zu Forschungszwecken wird die Forschungseinrichtung, die das soziale Medium betreibt, zum Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes (TMG). Zu beachten sind hier insbesondere § 5 TMG (Allgemeine Informationspflichten) und § 13 TMG (Pflichten des Diensteanbieters).

Das in der Markt- und Sozialforschung zu beachtende Anonymisierungsgebot gilt auch für Untersuchungen in den und mittels der sozialen Medien. Ebenfalls zu beachten ist grundsätzlich das Trennungsgebot von anderen Tätigkeiten, insbesondere von allen Tätigkeiten des Direktmarketing, der Werbung und der Verkaufsförderung. Zu den Pflichten einer Forschungseinrichtung bei der Verwendung wörtlicher Zitate sowie von Bild- oder Tondokumenten im Zusammenhang mit der Durchführung einer Untersuchung gehört es, dass die eventuell relevanten urheber-, verwertungs- oder markenrechtlich Regelungen vorab geklärt sind.

Nach der Richtlinie über Onlinebefragungen geht es darum, dass Teilnehmer den Fragebogen auf dem Server des Forschungsinstituts oder eines Providers mittels Internet online ausfüllen oder vom Server mittels Internet herunterladen und per E-Mail zurücksenden oder, in eine E-Mail integriert, zugeschickt bekommen und auf die gleiche Weise zurücksenden. Zu beachten ist auch hier der Hinweis auf die Freiwilligkeit der Teilnahme.

E-Mail-Werbung ist ebenso wie Telefon- oder Telefaxwerbung gegenüber Verbrauchern grundsätzlich verboten, soweit keine vorherige Einwilligung vorliegt. Diese wettbewerbsrechtliche Schranke gilt allerdings nicht, wenn die Kontaktaufnahme ausschließlich Forschungszwecken dient. Das bedeutet für die Marktforschungsinstitute bei E-Mail-Befragungen, und bei allen anderen Formen auch, das Trennungsgebot zwischen Forschung einerseits und Werbung sowie Verkaufsförderung andererseits strikt einzuhalten (vgl. hierzu im Folgenden unter Abschn. 2.6.2). Auch dürfen online erhobene Daten, wie grundsätzlich auch in der gesamten Markt- und Sozialforschung, nur in anonymisierter Form verarbeitet und an den Auftraggeber der Untersuchung oder an andere befugte Stellen übermittelt werden.

In der Richtlinie zum Umgang mit Adressen in der Markt- und Sozialforschung wird die Anwendung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen auf den Umgang mit Adressen und, soweit zutreffend, anderen personenbezogenen Daten bei der Durchführung der Untersuchungen der Markt- und Sozialforschung definiert und präzisiert. Adressen sind in diesem Sinne alle Informationen, die eine unmittelbare Kontaktaufnahme mit den betreffenden Personen ermöglichen, also insbesondere Name, Wohnungs- beziehungsweise Postanschrift, Telefon- und Telefaxnummer, E-Mail-Adresse oder ähnliches. Neben den grundsätzlichen Bestimmungen sind die spezialgesetzlichen Bestimmungen des Sozialgesetzbuches (SGB) zu beachten, soweit die erhobenen Daten dem Sozialgeheimnis unterliegen. Die bei Anbietern von Telekommunikationsdiensten und Diensteanbietern von Telemedien gespeicherten personenbezogenen Daten unterliegen schließlich ebenso Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) beziehungsweise des Telemediengesetzes (TMG).

Nicht erfasst vom BDSG und der DS-GVO sowie den spezialgesetzlichen Regelungen werden Befragungs- oder Beobachtungsdaten, die keinen Personenbezug aufweisen, also weder direkt über Name und/oder Adresse noch indirekt über die Bestimmbarkeit aufgrund anderer Merkmale.

Soweit Meinungs- und Marktforschung mit Minderjährigen durchgeführt werden soll, sind zum Schutz dieser Personen spezielle Regelungen zu beachten, vor allem das Datenschutzrecht und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Im Rahmen der Meinungs- und Sozialforschung sind demgegenüber die vertragsrechtlichen Schutzvorschriften, nach denen Willenserklärungen von Minderjährigen, soweit sie einen rechtlichen Nachteil bedeuten, der Zustimmung der gesetzlichen Vertreter, also in der Regel beider Elternteile bedürfen, von keiner beziehungsweise nur von geringer Relevanz. Im Hinblick auf Marktforschung bei Minderjährigen richten sich die Marktforschungsverbände nach der Richtlinie für die Befragung von Minderjährigen, das heißt Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren. Danach gelten zunächst dieselben Regelungen wie bei volljährigen Personen. Es bedarf eines Hinweises auf die Freiwilligkeit der Teilnahme und einer Einwilligung zur Verarbeitung und anonymisierten Nutzung der erhobenen Daten. Bei der Einwilligung kommt es wegen des Alters maßgebend darauf an, ob eine Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen vorliegt, insbesondere ob dieser die Konsequenz der Verwendung seiner Daten übersehen und entsprechend Stellung nehmen kann; Kinder unter 11 Jahren besitzen diese nach der Richtlinie grundsätzlich nicht.

2.6 Kundenbefragung und Direktwerbung

2.6.1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Markt- und Meinungsforschung arbeitet vielfach mit der unmittelbaren Ansprache von Personen über unterschiedliche Kommunikationswege, die auch für das Dialogmarketing genutzt werden können. Wenn Umfragen zur Markt- und Meinungsforschung einen Bezug zu Wirtschaftsfragen, zu einzelnen Branchen und Unternehmen oder sogar zu spezifischen Produkten und Dienstleistungen aufweisen, wird die Grenze auf den ersten Blick nicht immer klar erkennbar sein. Eine Befragung nach der Zeitschriftennutzung kann beispielsweise relativ einfach mit dem Vertrieb der bevorzugten Zeitschrift, eine Kundenzufriedenheitsumfrage mit dem Angebot eines verbesserten Produkts verbunden werden.

Von besonderer Relevanz ist hier § 7 UWG. Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Eine unzumutbare Belästigung ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung. Weiterhin ist nach § 7 Abs. 2 UWG eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen, wenn eine Irreführung über den Absender (Nr. 4) vorliegt sowie bei der Werbung mittels automatischer Anrufmaschinen, Faxgeräten oder E-Mails (Nr. 3). Eine Unzulässigkeit kann nur durch das Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung vermieden werden. Bei sonstigen Fernkommunikationsmitteln, vor allem bei Briefen, liegt eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 UWG vor, wenn ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht.

Diese Regelungen des UWG sind auch nach Inkrafttreten der DS-GVO anwendbar, da sie auf die Befugnis der Mitgliedstaaten nach Art. 13 Abs. 3 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG (EK-DSRL) zurückgehen, die die Zulässigkeit unerbetener Nachrichten zum Zwecke der Direktwerbung von der Einwilligung des Betroffenen abhängig macht. Daher werden die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften, da sie auf einer europäischen spezialgesetzlichen Regelung beruhen, trotz des grundsätzlichen Anwendungsvorrangs der DS-GVO vor dem nationalem Recht, nicht verdrängt.

Verstöße gegen die Vorschriften des UWG können von Verbänden oder anderen Marktteilnehmern mit kostenpflichtigen Abmahnungen auf Unterlassung verfolgt werden. Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG stellen zudem eine Ordnungswidrigkeit dar, die von der Verwaltungsbehörde mit einem Bußgeld geahndet werden kann (vgl. § 20 UWG).

Besondere Bedeutung erlangt diese Frage der unzumutbaren Belästigung bei telefonischen Befragungen. Hier kann vor allem § 7 Abs. 2 UWG zur Anwendung kommen, wenn man Markt- und Meinungsforschung insgesamt oder teilweise als Werbung einordnet. In diesen Fällen wären die praktisch relevanten Telefonumfragen bei Verbrauchern nur bei Vorliegen einer vorherigen und ausdrücklichen sowie bei sonstigen Marktteilnehmern zumindest einer mutmaßlichen Einwilligung zulässig, und zwar unabhängig von der datenschutzrechtlichen Problematik. Ob ein Vorhaben der Markt- und Meinungsforschung als Werbung eingeordnet wird, stellt damit eine entscheidende Weichenstellung für die Frage ihrer lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeit dar (vgl. hierzu Hornung/Hofmann 2017, S. 7).

In der Praxis haben Gerichte vereinzelt unverlangte Telefonanrufe zu Marktforschungszwecken gegenüber Verbrauchern, also natürlichen Personen, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließen, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können, als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil v. 17.01.2002, Az. 2 U 95/01; LG Hamburg, Urteil v. 30.06.2006, Az. 309 S 276/05). Zwar handelt es sich bei derartigen Telefonanrufen nicht um Werbung im eigentlichen Sinne dieser Vorschrift. Umfragen zu Markt- und Meinungsforschungszwecken sind dem Begriff Werbung allerdings dann gleichzustellen, wenn sie von Marktforschungsunternehmen in gewerblichen Auftrag von Unternehmen durchgeführt werden und damit mittelbar der Absatzförderung dienen, insbesondere wenn Verbrauchergewohnheiten im Zusammenhang mit Produkten und Dienstleistungen der Auftraggeber erfragt werden. Die Gerichte haben in diesen Fällen auf unverlangte Verbraucherumfragen dieselben Grundsätze wie für eine unaufgeforderte Telefonwerbung angewendet, das heißt, dass derartige Anrufe eine unzumutbare Belästigung darstellen. Nach Ansicht des OLG Köln genüge es für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung, dass das in Rede stehende Verhalten mit der Förderung des Umsatzes lediglich „objektiv zusammenhängt“ (vgl. OLG Köln, Urteil v. 30.03.2012, Az. 6 U 191/11). Telefonische Kundenzufriedenheitsanalysen, Verbraucherumfragen, Produkttests, Abwanderungsuntersuchungen bedürfen daher als geschäftliche Handlung der vorherigen Einwilligung des Angerufenen, jedenfalls dann, wenn sie von einem Unternehmen in Auftrag gegeben wurden, dessen Absatz von den Ergebnissen beeinflusst wird.

Auf der anderen Seite wurden aber auch Klagen gegen Markt- und Sozialforschungsinstitute abgewiesen. Danach dürfe der Begriff der mittelbaren Absatzförderung nicht überdehnt werden. Er dürfe nicht so weit verstanden werden, dass jede Markt- und Meinungsforschung bereits auch unmittelbar zur Absatzförderung beiträgt (vgl. AG Frankfurt, Urteil v. 28.04.2014; Az. 31 C 120/14); AG Berlin-Mitte, Urteil v. 21.06.2011, Az. 5 C 1003/11).

2.6.2 Selbstverpflichtung

Aufgrund der Gefahr einer Vermengung mit werbender Tätigkeit haben sich die Marktforschungsverbände bereits seit langem in einer Selbstverpflichtung dazu bekannt, bestimmte Standards einzuhalten, die ein spezifisches Arbeitsprofil aufweisen. Danach muss Markt- und Meinungsforschung mit den wissenschaftlichen Methoden der empirischen Sozialforschung durchgeführt werden.

Nach der verbandsseitigen Richtlinie für telefonische Befragungen gelten strengere Regeln als die geltende Rechtslage vorsieht. Bei telefonischen Befragungen, ebenso wie für persönliche beziehungsweise mündliche Interviews, muss bei einer Kontaktaufnahme die Identität der Forschungseinrichtung beziehungsweise der verantwortlichen Stelle, wenn das nicht die Forschungseinrichtung ist, offen gelegt werden und für die Betroffenen ohne Schwierigkeit nachprüfbar sein. Der allgemeine Zweck des Anrufs muss zudem erläutert werden, auf die Freiwilligkeit der Teilnahme hingewiesen werden, sofern dies nicht offensichtlich ist, bei vom Auftraggeber gelieferten Adressen über die Herkunft der Telefonnummer und über das Widerspruchsrecht bezüglich ihrer Übermittlung und/oder Nutzung unterrichtet werden. Die Ergebnisse dürfen an den Auftraggeber nur in anonymisierter Form weitergegeben werden; dies gilt (zumindest in Deutschland) auch dann, wenn der Studienteilnehmer die personenbezogene Übermittlung ausdrücklich wünscht. Eine nicht anonymisierte Übermittlung ist nur zwischen Forschungsinstituten erlaubt und bedarf der Einwilligung der Betroffenen. Schließlich dürfen forschungsfremde Vorhaben, wie etwa Direktmarketing, Werbung oder Verkaufsförderung weder als Markt-, Meinungs- oder Sozialforschung bezeichnet noch hiermit verbunden werden.

Weitere berufliche Verhaltensregeln ergeben sich durch die Übernahme des gemeinsamen Standards der Internationalen Handelskammer (ICC) und der European Society for Opinion and Market Research (ESOMAR), etwa die Freiwilligkeit der Teilnahme und das Erfordernis der informierten Einwilligung. Überdies unterliegen Daten, die für Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung erhoben werden, einer strikten Zweckbindung. Die Richtlinie für telefonische Befragungen regelt weitere Einzelheiten, etwa in Bezug auf Wiederholungs-und Folgebefragungen.

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass für die Markt- und Meinungsforschung, sofern sie die Grenzen zum wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff überschreitet, was insbesondere bei Kundenzufriedenheitsbefragungen der Fall sein kann, zur Vermeidung der Unlauterkeit nach § 7 Abs. 2 UWG eine vorherige Einwilligung des Kunden erforderlich ist.

Abschließend ist auf eine Möglichkeit hinzuweisen, eine bereichsspezifische Konkretisierung der Anforderungen an die Markt- und Meinungsforschung zu erreichen. Die Art. 40 und 41 DS-GVO regeln deutlich präziser als bisher die Möglichkeit von Verhaltensregeln (Codes of Conduct) für einzelne Verarbeitungsbereiche. Durch diese Bestimmungen können die jeweiligen Branchenverbände selbst Konkretisierungen für die Datenverarbeitung in ihrem Bereich erarbeiten und durch die Aufsichtsbehörden genehmigen lassen. Für die Markt- und Meinungsforschung kann dazu auf die Berufsgrundsätze und Standesregeln zurückgegriffen werden, die allerdings in dem spezifischen Verfahren der DS-GVO genehmigt werden müssten. Dies bindet zwar weder den Betroffenen noch die Gerichte in ihrer Auslegung der DS-GVO, bietet aber gegenüber den Aufsichtsbehörden ein gesteigertes Maß an Rechtssicherheit und darüber hinaus einige andere Vorteile. So dient die Einhaltung von Verhaltensregeln als Nachweis der Erfüllung der Pflichten der Verordnung (vgl. Art. 24 Abs. 3 DS-GVO), insbesondere zur Sicherheit der Verarbeitung (vgl. Art. 32 Abs. 3 DS-GVO). Zudem erleichtert sie die Umsetzung der Auftragsdatenverarbeitung (vgl. Art. 28 Abs. 5 DS-GVO). Für die Markt- und Meinungsforschung erscheinen Verhaltensregeln jedenfalls als ein sinnvolles Instrument zur Präzisierung und Konkretisierung der teilweise sehr vagen Anforderungen der DS-GVO (vgl. Hornung/Hofmann 2017, S. 14).