Zusammenfassung
Eine sog. Tax Due Diligence erfasst bei einem Unternehmenskauf alle Maßnahmen, die der Analyse und Berücksichtigung der steuerlichen Risiken und Chancen des Kaufobjektes dienen. Alleiniger Gegenstand dieses Teilbereichs der Unternehmensanalyse ist – jedenfalls bei einer käuferseitigen Due Diligence – die Überprüfung des potentiellen Zielunternehmens („Target“) aus steuerlicher Sicht. In die dafür notwendige Betrachtung sind alle Steuerwirkungen einzubeziehen, die aus bereits in der Vergangenheit, meist bis zu einem bestimmten (steuerliche) Stichtag verwirklichten Sachverhalten sowie aus der Unternehmensakquisition selbst resultieren.
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Notes
- 1.
Vgl. Beisel in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kap. 2 Rn. 38.
- 2.
Vgl. Hogh in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. A I Rn. 32.
- 3.
Zu diesen beiden Möglichkeiten des Unternehmenskaufs siehe Punkt 3.
- 4.
Steuerklauseln enthalten beispielsweise Regelungen darüber, wer die bis zum Ubergangsstichtag wirtschaftlich verursachten Steuern, aber bislang noch nicht berücksichtigten Steuernachforderungen bezahlt, die Steuererstattungen bekommt und z. B. die Mehrbelastungen auf Grund von verdeckten Gewinnausschüttungen trägt (vgl. Vogt, DStR 2001, S. 2031).
- 5.
Zu dem Begriff und Funktionen der Due Diligence vgl. auch Krüger und Kalbfleisch, DStR 1999,S. 174 f.
- 6.
Vgl. Kewitz in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 2 Rn. 69 ff.
- 7.
Vgl. Kewitz in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 2 Rn. 50.
- 8.
Vgl. OLG Oldenburg ZIP 2006, 2087.
- 9.
Vgl. Kewitz in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 2 Rn. 56.
- 10.
Vgl. Kewitz in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 2 Rn. 61 ff.
- 11.
Beispielsweise über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages zur Körperschaft- und zur Gewerbesteuer, des steuerlichen Einlagekontos, des Körperschaftsteuerguthabens sowie des verbleibenden Zins- und EBITDA-vortrages.
- 12.
Solche Checklisten sind beispielsweise im Anhang von Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence enthalten.
- 13.
Vgl. dazu Sinewe/Witzel in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 2 Rn. 29 ff.
- 14.
Vgl. dazu Sinewe/Witzel in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 2 Rn. 34 ff.
- 15.
Vgl. Adolf in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 4 Rn. 1 ff.
- 16.
Zur Definition dieses Begriffes vgl. A 36 ff. KStR. Danach liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG im Falle einer Vermögensminderung oder verhinderten Vermögensmehrung auf Ebene der Kapitalgesellschaft vor, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags i. S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht.
- 17.
Die Besteuerung der Dividenden hängt von der Steuersubjekteigenschaft des Anteilseigners ab. Für private Anleger kann eine Besteuerung unter Anwendung der sog. Abgeltungsteuer (25 % EStsatz zzgl. SoliZ), ggf. auf Antrag des Teileinkünfteverfahrens sowie für betriebliche Anleger des Teileinkünfteverfahrens (ESt zzgl. SoliZ, ggf. GewSt), bzw. im Rechtskleid einer Kapitalgesellschaft unter Anwendung der Dividendenfreistellung des § 8b Abs. 1 und 5 KStG (KSt zzgl. SoliZ, ggf. GewSt), in Betracht kommen.
- 18.
Gesellschafterdarlehen sind zunächst dahingehend zu überprüfen, ob die vereinbarte Verzinsung auch fremdvergleichskonform ist. Unterbleibt deren Verzinsung, so kann auch eine verdeckte Einlage (Begriff, siehe Fn. 24) vorliegen, die zu einer erfolgswirksamen Abzinsung der Verbindlichkeit nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG führt.
- 19.
Für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung der Geschäftsführer vgl. u. a. BMFSchreiben v. 14.10.2002, BStBl. I 2002, 972.
- 20.
Vgl. dazu u. a. BMF-Schreiben v. 7.3.1997, BStBl. I 1997, 637 sowie BMF-Schreiben v. 13.5.2003, BStBl. I 2003, 300.
- 21.
Zu den damit verbundenen steuerlichen Risiken vgl. sehr ausführlich Loh/Merkel in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B VIII Rn. 1 ff.
- 22.
Vgl. sehr ausführlich zu diesem Thema Behrendt/Lingscheidt in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B IV Rn. 1 ff.
- 23.
Zur Definition dieses Begriffes vgl. A 40 KStR. Danach liegt eine verdeckte Einlage vor, wenn ein Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person der Körperschaft außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Einlagen einen einlagefähigen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist.
- 24.
Vgl. Behrendt/Lingscheidt in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B IV Rn. 100.
- 25.
Die Einlage ist gem. § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG mit dem Teilwert der Forderung zu bewerten ist. Eine darüber hinaus gehende Einkommenserhöhung aufgrund des Verzichts auf diese Forderung bleibt daher darüber hinausgehend bestehen. Sie ist als Einkommen auf Ebene der Gesellschaft zu versteuern.
- 26.
Es ist unbedingt darauf zu achten, dass diese Norm auf zwei Fristen aufbaut. Dabei können die 5- Jahresfrist für eine Anteilsübertragung von mehr als 25 bis max. 50 % und die für eine von mehr als 50 % auch unabhängig voneinander laufen. Eine Auslösung des anteiligen Untergangs der Verluste bedeutet gerade nicht, dass auch für den ggf. folgenden vollständigen Untergang der Verluste eine neue Frist anfängt zu laufen.
- 27.
Vgl. zu den Prüfungsschritten im Einzelnen Adolf in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 4 Rn. 109 ff.
- 28.
Az.: C-7/2010, DB 2011, 2069 f. Die Bundesregierung hat hiergegen am 7.4.2011 Nichtigkeitsklage nach Art. 263 i. V. m. Art. 256 Abs. 1 AEUV eingelegt; zum Ganzen Drüen, DStR 2011, 289, 289 ff.; Hackemann/Momen, BB 2011, 2135; Hackemann/Fiedler, BB 2011, 2972 ff.; Blumenberg/Haisch, FR 2012, 12 ff.
- 29.
Vgl. dazu, gleichsam im Gehorsam (ungewöhnlich) vorauseilend, BMF-Schreiben vom 30.4.2010, Az. IV C 2-S 2745-a/08/10005:002, 2010/0332067, BStBl. I 2010, 488 ff. In gleicher Weise sah sich § 8c Abs. 2 KStG i. d. F. des MoRaKG (Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen vom 12.8.2008, BGBl. I 2008, 1672) des Vorwurfs einer mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfe ausgesetzt. Die Vorschrift sah einen Verlusterhalt von sog. Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften vor, trat aber nie in Kraft, weil ihre Anwendung durch den Gesetzgeber mit der Entscheidung der EU-Kommission zu 8c Abs. 1a KStG verquickt wurde (vgl. Art. 8 Abs. 2 MoRaKG).
- 30.
Vgl. ausführlich zu dieser Regelung Aberl/Blatnik in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B IV. 307 ff. sowie Adolf in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 4 Rn. 80 ff.
- 31.
Erfolgsabhängig Vergütungen für Fremdkapital dürfen den Gewinn nicht mindern. Sie gelten stets als verdeckte Gewinnausschüttung.
- 32.
Für die Prüfung der einzelnen Tatbestandsmerkmal vgl. Adolf in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 4 Rn. 160 ff., Ufer/Hölzer in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B IV Rn. 460 ff.
- 33.
Diese Größe ergibt sich aus dem Zinsaufwand abzüglich den Zinserträgen.
- 34.
Da die Regelung des § 8c KStG entsprechend gilt, ist zu überprüfen, ob diese Größen aufgrund der Übertragung der Kapitalgesellschaft im Wege des Share Deals untergehen (siehe dazu das bereits zur Verlustnutzung Dargestellte).
- 35.
Eine solche liegt bei den Gesellschaften vor, bei denen die Voraussetzungen der erstgenannten Ausnahme nicht erfüllt sind.
- 36.
Vgl. dazu u. a. Förster in Gosch, KStG, § 8a n.F. Rd. 74 ff., Adolf in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 4 Rn. 195 ff., Ufer/Hölzer in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B IV Rn. 606 ff.
- 37.
Es kann sowohl eine ertragsteuerliche als auch eine umsatzsteuerliche Organschaft (siehe dazu unter 5.4) bestehen. Die Voraussetzungen der körperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Organschaft sind dabei identisch. Daher sind auch die gewerbesteuerlichen Konsequenzen hinsichtlich der mit der verunglückten Organschaft verbundenen steuerlichen Risiken einzubeziehen.
- 38.
Vgl. Adolf in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 4 Rn. 228 ff., Ufer in: Kneip und Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B VII Rn. 606 ff.
- 39.
Für weitere Einzelheiten vgl. Rüsken in Klein, AO Kommentar, § 73 AO Rn. 1 ff.
- 40.
Vgl. Adolf in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 4 Rn. 270 ff.
- 41.
Vgl. Adolf in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 4 Rn. 232 ff.
- 42.
Es jedoch möglich, dass sich der Umfang der übertragenen (anteiligen) Wirtschaftsgüter unterscheidet, d. h. der Erwerber beispielsweise die anteiligen Verbindlichkeiten des Veräußerers bei Erwerb übernimmt, während er beim Asset Deal tatsächlich nur einzelne Wirtschaftsgüter erwirbt. Ein Übergang der Verluste oder des steuerlichen EBITDA- sowie Zinsvortrags ist daher nicht möglich, weil der Erwerber grundsätzlich nicht in die Rechtsstellung des Veräußerers tritt.
- 43.
Vgl. zu den einzelnen Prüfungsschwerpunkten Dumser in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 5 Rn. 5
- 44.
Vgl. Grube/Hummitzsch in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B V Rn. 16 ff.
- 45.
Zu Einzelheiten vgl. Zinnkann in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B VI Rn. 1 ff.
- 46.
Hier kann z. B. zu überprüfen sein, ob die Unterscheidung zwischen wirtschaftlichem und rechtlichem Eigentümer bei der Bilanzierung sachgerecht berücksichtigt wurde. Im Einzelnen betrifft dies insbesondere die Überprüfung der Fälle des Leasing, der Miete, des Kaufs unter Eigentumsvorbehalts etc. Vgl. dazu Ackermann/Geiger in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B III Rn. 24 ff.
- 47.
Vgl. im Einzelnen Ackermann/Geiger in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B III Rn. 33 ff.
- 48.
Die Bilanzänderung und -korrektur ist gesetzlich in § 4 Abs. 2 Satz 1 EStG sowie den EStR geregelt. Vgl. dazu auch die Darstellung von Ackermann/Geiger in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B III Rn. 303 ff.
- 49.
Insbesondere bei Immobilien besteht die Gefahr, dass diese in der Bilanz mit einem zu geringen Wert enthalten sind. Danach droht dem Erwerber eine steuerlich wirksame Teilwertaufholung. Gleichzeitig zeigt dies, dass in den Immobilien stille Reserven enthalten sein können, was wiederum im Falle eines Asset Deals zu berücksichtigen ist.
- 50.
Vgl. Ringling in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 3 Rn. 1 ff. Da der ggf. mit zu erwerbenden Geschäfts- und Firmenwert pauschal über eine Nutzungsdauer von 15 Jahren abzuschreiben ist, kann es sinnvoll sein, den Kaufpreis auf andere mit zu erwerbende, selbst erschaffene Wirtschaftsgüter zu verteilen, die einer geringeren Abschreibungsdauer unterliegen.
- 51.
Vgl. im Einzelnen Ackermann/Geiger in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B III Rn. 247 ff.
- 52.
Zur Überprüfung der Vergütungen vgl. BMF-Schreiben v. 14.10.2002, BStBl. I 2002, 972.
- 53.
Dabei werden bereits verjährte Veranlagungszeiträume im Regelfall keiner oder keiner vertieften steuerlichen Prüfung unterzogen.
- 54.
Vgl. zur Rechtsstellung des Erwerbers Wagner und Gallert, Die Rechtsstellung des Erwerbers nach einer Geschäftsveräußerung im Ganzen gemäß § 1 Absatz 1a Satz 3 UStG, DStR 2010,S. 2017 ff.
- 55.
Nach Rechtsprechung des BFH liegt eine solche vor, wenn die wesentlichen Grundlagen eines Unternehmens oder gesondert geführten Betriebes in der Weise übertragen werden, dass der Erwerber diese ohne großen finanziellen Aufwand fortsetzen kann (BFH v. 28.11.2002 – V R 3/01, BStBl. II 2004, 665).
- 56.
Bei einem Share Deal liegt eine solche nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen nur bei Erwerb einer 100 %-Beteiligung vor (vgl. Robisch in: Bunjes/Geist, UStG Kommentar, § 1 Rn. 135).
- 57.
In einem solchen Fall empfiehlt sich die Aufnahme einer gesonderten Steuerklausel in den Unternehmenskaufvertrag. Einen Formulierungsvorschlag enthält beispielsweise Kloster/Reckordt in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 6 Rn. 102. Bei einem Share Deal fängt i. d. R die allgemeine Steuerklausel die umsatzsteuerlichen Risiken mit ab, so dass eine gesonderte Regelung nicht notwendig sein wird.
- 58.
Vgl. Kloster/Reckordt in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 6 Rn. 65 ff. sowie zu den einzelnen Prüfungsfeldern ausführlich Alzuhn/Wipfler in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B VI Rn. 321 ff.
- 59.
Zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. Korn: Bunjes/Geist, UStG Kommentar, § 2 Rn. 107 ff.
- 60.
Vgl. Kloster/Reckordt in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 3 Rn. 92 ff.
- 61.
Dies gilt auch dann, wenn im Falle eines Asset Deals Beteiligungen an diesen Unternehmen übertragen werden.
- 62.
Eine Vereinigung in einer Hand ist grundsätzlich auch bei einer Personengesellschaft möglich. So zum Beispiel bei einer GmbH & Co. KG, bei der der einzige Kommanditist zugleich zu mehr als 95 % an der Komplementär-GmbH beteiligt ist.
- 63.
Vgl. dazu im Einzelnen Ufer in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. B VI Rn. 391 ff.
- 64.
Vgl. Oelsner/Sinewe/Witzel in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 7 Rn. 1 ff.
- 65.
Durch ein solches Versprechen versichert der Veräußerer, dass er insbesondere alle Steuererklärungen und -anmeldungen rechtzeitig, vollständig und ordnungsgemäß erstellt und eingereicht sowie die Steuern fristgerecht und vollständig bezahlt hat. Gleichzeitig sollen diese Garantien versichern, dass zusätzliche Steuern, die beispielsweise durch Betriebsprüfungen ausgelöst werden, auch der Verkäufer trägt.
- 66.
Eine Mitwirkung des Veräußerers ist aus Sicht des Erwerbers beispielsweise bei Betriebsprüfungen erwünscht. Gleichzeitig kann sich auch der Veräußerer eine Beteiligung an allen offenen Rechtsfragen durch eine solche Klausel versichern lassen, an der er insbesondere bei Bestehen von Garantie- und Freistellungsklauseln ein berechtigtes Interesse hat. Vgl. dazu ausführlich Balda/Kiegler in: Kneip/Jänisch, Tax Due Diligence, Kap. D II Rn. 155 ff.
- 67.
Vgl. Oelsner/Sinewe/Witzel in: Sinewe, Tax Due Diligence, Kap. 7 Rn. 11 ff.
Literatur
Bunjes/Geist, UStG Kommentar, Loseblatt.
Kneip/Jänisch (Hrsg.), Tax Due Diligence, 2. Auflage, München 2010.
Krüger/Kalbfleisch, Due Diligence bei Kauf und Verkauf von Unternehmen – Rechtliche und steuerliche Aspekte der Vorprüfung beim Unternehmenskauf-, DStR 1999, 174 ff.
Sinewe (Hrsg.), Tax Due Diligence: Tax Audit beim Unternehmenskauf – Ablauf, Beratung, Muster, Wiesbaden 2010.
Wagner/Gallert, Die Rechtsstellung des Erwerbers nach einer Geschäftsveräußerung im Ganzen gemäß § 1 Absatz 1a Satz 3 UStG, DStR 2010, 2017 ff.
Vogt, Die Due Diligence – ein zentrales Element bei der Durchführung von Mergers & Acquisitions, DStR 2001, 2027 ff.
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Haase, F. (2016). Tax Due Diligence – Besonderheiten bei Unternehmen in der Krise. In: Bauer, C., von Düsterlho, JE. (eds) Distressed Mergers & Acquisitions. Springer Gabler, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-12248-5_6
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