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Unternehmensfinanzierung in der Insolvenz

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Handbuch Unternehmensrestrukturierung

Part of the book series: Springer Reference Wirtschaft

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Zusammenfassung

Die Finanzierungsfähigkeit des insolventen Rechtsträgers beeinflusst den Erfolg eines Insolvenzverfahrens ganz erheblich. Fragen der Finanzierung spielen in der Insolvenzpraxis daher eine zentrale Rolle. Erreicht das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) sein Ziel, wird sich dieser Umstand in Zukunft weiter verfestigen. So steht und fällt die Frage, ob die Unternehmenssanierung im Wege des durch das ESUG ganz maßgeblich reformierten Insolvenzplanverfahrens aussichtsreich erscheint, insbesondere damit, ob den Verfahrensbeteiligten Instrumente zur Verfügung stehen, um die Unternehmensfinanzierung im Planvorbereitungszeitraum sowie darüber hinaus sicherzustellen. Mit Fragen wie diesen befasst sich dieser Beitrag.

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Notes

  1. 1.

    Die Autoren danken herzlich Assessor iur. Moritz Petersen und Dipl.-Jur. Nikita Gontschar für deren tatkräftige und kenntnisreiche Unterstützung bei der Erstellung dieses Beitrags. Dieser Beitrag berücksichtigt Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur bis zum 31. Januar 2015. Nach diesem Datum veröffentlichte Urteile und Literatur sind vereinzelt berücksichtigt.

  2. 2.

    Statistisches Bundesamt, Fachserie 2 Reihe 4.1, 12. März 2014, S. 20.

  3. 3.

    Zeitler, WM 2012, 675; Wagner, IRZ 2008, 164.

  4. 4.

    So erfolgte etwa die Niederlegung des Insolvenzplans im Verfahren der IVG Immobilien AG am 24. Februar 2014, nachdem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits am 20. August 2013 beantragt wurde. Laut Pressemitteilung des Unternehmens vom 20. Dezember 2013 erhielt die IVG im Dezember 2013 einen Massekredit, der zur „Finanzierung der geplanten weiteren Restrukturierungsmaßnahmen, des Insolvenzverfahrens sowie der operativen Geschäftstätigkeit bis zum in Aussicht genommenen Ende des Insolvenzverfahrens“ diente.

  5. 5.

    Siehe diesbezüglich etwa Knops, in: Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Recht der Sanierungsfinanzierung, S. 129 Rz. 1 ff.

  6. 6.

    Ausführlich dazu unten Ziffer: Keine Regelung für die vorläufige Eigenverwaltung.

  7. 7.

    Grub, in: FS Lüer, S. 377, 379.

  8. 8.

    Jäger, in: Schimansky et al., Bankrechts-HB, 4. Auflage 2011, § 100 Rz. 76.

  9. 9.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Aufl. 2013, 18. Kapitel Rz. 150.

  10. 10.

    Näher hierzu unten Ziffer: Unechter Massekredit.

  11. 11.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 163.

  12. 12.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 161.

  13. 13.

    Siehe §§ 182 ff. BGB. Siehe zudem Insolvenzgeld-Durchführungsanweisungen, Bundesagentur für Arbeit, Mai 2013, § 170 SGB III, Nr. 3.2 Abs. 5 S. 10; Kühl, in: Brand, SGB III, 6. Auflage 2012, § 170 Rz. 16. A.A. Plössner, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK-Sozialrecht, § 170 Rz. 10; beachte außerdem zum Sonderfall der „rollierenden Insolvenzgeldvorfinanzierung“, insbesondere deren Einordnung als Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO und der Anzeigepflicht gegenüber dem Insolvenzgericht: AG Hamburg v. 21.01.2014 – 67 g IN 428/13, ZIP 2014, 1091.

  14. 14.

    Cranshaw, ZInsO 2013, 1493, 1497 f.; Insolvenzgeld-Durchführungsanweisungen, Bundesagentur für Arbeit, Mai 2013, § 170 SGB III, Nr. 3.2 Abs. 15 S. 15 f. (erster Zwischenbericht des vorläufigen Verwalters).

  15. 15.

    Insolvenzgeld-Durchführungsanweisungen, Bundesagentur für Arbeit, Mai 2013, § 170 SGB III, Nr. 3.2 Abs. 7 S. 12.

  16. 16.

    Peters-Lange, in: Gagel, SGB II/SGB III, 57. EL 2015, § 170 Rz. 72.

  17. 17.

    BGH v 05.08.2002 – IX ZB 51/02, ZInsO 2002, 818, 818; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.383.

  18. 18.

    Mönning und Zimmermann, in: Nerlich und Römermann, InsO, 27. EL 2014, § 26 Rz. 68.

  19. 19.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 169.

  20. 20.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.353.

  21. 21.

    Bei vertraglicher Kündigungsbestimmung ist stets zu fragen, ob sie insolvenzunabhängig oder insolvenzabhängig ausgestaltet ist. Im letzteren Fall besteht die Gefahr, dass diese von einem Gericht im Hinblick auf das aus §§ 103 ff. InsO folgende Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters und den dieses Recht absichernden § 119 InsO als unwirksam eingestuft werden. Dazu sogleich unter Ziffer: Wirksamkeit: insolvenzabhängiger Lösungsklauseln.

  22. 22.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 8; die Wirksamkeit dieses Kündigungsrechts ist durch die Rechtsprechung anerkannt, vgl. BGH v. 10.11.1977 – III ZR 39/76, WM 1978, 234; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.466 m.w.N; ders. ZInsO 2013, 477.

  23. 23.

    Zu den Anforderungen einer außerordentlichen Kündigung wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse siehe Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.142 ff.

  24. 24.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 8.

  25. 25.

    Laut BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, WM 2013, 274, 274 sind vertragliche Kündigungsrechte wirksam, wenn sie einer gesetzlich vorgesehen Lösungsmöglichkeit entsprechen.

  26. 26.

    Didier, NJW 2004, 813, 814.

  27. 27.

    Wegener, ZInsO 2013, 1105.

  28. 28.

    BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, NZI 2013, 178; BGH v. 27.05.2003 – IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87.

  29. 29.

    Siehe den Überblick zum Meinungsstand bei Raeschke-Kessler und Christopeit, WM 2013, 1592, 1593 f.

  30. 30.

    OLG München v. 26.04.2006 – 7 U 5350/05, ZInsO 2006, 1060, 1062; Huber, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 119 Rz. 28 ff.; Huber, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 54. Auflage 2015, § 35 Rz. 13 ff.; Wegener, in: FK-InsO, 8. Auflage 2015, § 119 Rz. 4 ff., 9; auch Flöther/Wehner, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 1. Auflage 2012, § 119 Rz. 2, die diese Ansicht jedoch in der 2. Auflage 2014 nicht mehr vertreten.

  31. 31.

    OLG München v. 26.04.2006 – 7 U 5350/05, ZInsO 2006, 1060, 1062; Huber, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 119 Rz. 28 ff.; Huber, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 5. Auflage 2015, § 35 Rz. 13 ff.; Wegener, in: FK-InsO, 8. Auflage 2015, § 119 Rz. 4 ff., 9.

  32. 32.

    BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, NZI 2013, 178.

  33. 33.

    Die tragenden Gründe werden herausgearbeitet bei Raeschke-Kessler/Christopeit, WM 2013, 1592.

  34. 34.

    BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, NZI 2013, 178, 180.

  35. 35.

    Gegen eine Übertragbarkeit: Huber, ZIP 2013, 493; Illies, IBR 2013, 396; V. Schmidt, NJW-Spezial 2013, 492; Wellensiek und Scharfenberg, DZWIR 2013, 317. Für eine Übertragbarkeit: Wegener, ZInsO 2013, 1105; Böhner, FD-InsR 2013, 342731; Dahl, NJW-Spezial 2013, 117; v. Kiedrowski, BauR 2013, 1325; Schmitz, IBR 2013, 278; Wittler/Kupczyk, NJW 2013, 1854; Raeschke-Kessler und Christopeit, WM 2013, 1592, 1596.

  36. 36.

    Siehe etwa Raeschke-Kessler und Christopeit, WM 2013, 1592, 1596.

  37. 37.

    LG Wiesbaden v. 07.02.2014 – 1 O 139/13, ZIP 2014, 386.

  38. 38.

    LG Wiesbaden v. 07.02.2014 – 1 O 139/13, ZIP 2014, 386, 389.

  39. 39.

    OLG Frankfurt a. M. v. 16.03.2015 – 1 U 38/14, NZBau 2015, 292 f.

  40. 40.

    Huber, ZIP 2013, 493.

  41. 41.

    BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, NZI 2013, 178.

  42. 42.

    Siehe dazu die Darstellung zu einzelnen Vertragstypen bei Huber, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 119 Rz. 23 ff.

  43. 43.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.462.

  44. 44.

    Kroth, in: Braun, InsO, 6. Auflage 2014, § 103 Rz. 9; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.466.

  45. 45.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.468.

  46. 46.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 17.

  47. 47.

    Thonfeld, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 41 Rz. 14; Bäuerle, in: Braun, InsO, 6. Auflage 2014, § 41 Rz. 10; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.464.

  48. 48.

    Bitter, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 41 Rz. 5; Thonfeld, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 41 Rz. 13; OLG Frankfurt v. 22.06.1983 – 17 U 25/82, ZIP 1983, 1229.

  49. 49.

    OLG Düsseldorf v. 28.04.1970 – 19 U 91/69, MDR 1970, 1009; Emmerich, in: MünchKomm-BGB, 6. Auflage 2012, § 321 Rz. 11 m.w.N.; Grüneberg, in: Palandt, 74. Auflage 2015, § 321 Rz. 5.

  50. 50.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 141.

  51. 51.

    Siehe dazu auch Laroche, NZI 2010, 965; Haarmeyer et al., Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, 2011, § 6 Rz. 18.

  52. 52.

    Laut Haarmeyer. in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 22 Rz. 68 geschieht dies in weit mehr als 95 Prozent aller angeordneten vorläufigen Verwaltungen.

  53. 53.

    BGH v. 18.07.2002 – IX ZR 195/01, NJW 2002, 3326; OLG Köln v. 29.06.2001 – 19 U 199/00, ZIP 2001, 1422; LAG Hessen v. 06.02.2001 – 4 Sa 1583/00, ZInsO 2001, 562.

  54. 54.

    Kirchhof, ZInsO 2004, 57.

  55. 55.

    BGH v. 18.07.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625; bestätigt durch BGH v. 20.09.2007 – IX ZR 91/06, NZI 2008, 39; BGH v. 07.05.2009 – IX ZR 61/08, NZI 2009, 475.

  56. 56.

    Zu den Voraussetzungen im Einzelnen Laroche, NZI 2010, 967.

  57. 57.

    Beck, in: Beck/Depré, Praxis in der Insolvenz, 2. Auflage 2010, § 6 Rz. 170; weitere Beispiele bei Laroche, NZI 2010, 966.

  58. 58.

    Vgl. AG Hamburg v. 16.12.2002 – 67 g IN 419/02, ZIP 2003, 43; teilweise auch als „Bündelermächtigungen“ bezeichnet.

  59. 59.

    Laroche, NZI 2010, 968.

  60. 60.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5375.

  61. 61.

    Bähr/Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 154; Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 22 Rz. 72; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorläufigen Insolvenzverwalters, 1998, Rz. 352 f.

  62. 62.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Aufl. 2013, 18. Kapitel Rz. 156; Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 22 Rz. 72; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorläufigen Insolvenzverwalters, 1998, Rz. 352 f.; Grub, in: FS Lüer, S. 377, 381; A. Schmidt und Roth, ZInsO, 2006, 177, 180 f.

  63. 63.

    Siehe dazu Holzer, in: Beck und Depré, Praxis der Insolvenz, 2. Auflage 2010, § 3 Rz. 5.

  64. 64.

    Frege et al., Insolvenzrecht, 7. Auflage 2008, Rz. 810.

  65. 65.

    BGH v. 03.02.1971 – VIII ZR 94/69, NJW 1971, 701; BGH v. 13.01.1983 – III ZR 88/81, ZIP 1983, 589; OLG Celle v. 29.02.1984 – 6 U 196/83, ZIP 1984, 471; Jungmann und Sinz, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 164 Rz. 4.

  66. 66.

    Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 22 Rz. 72.

  67. 67.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 159.

  68. 68.

    Zu diesem Risiko etwa Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5382.

  69. 69.

    Marx, ZInsO 1998, 306; Fink, ZInsO 2000, 353.

  70. 70.

    Breuer, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 88 Rz. 18.

  71. 71.

    AG Stendal v. 01.10.2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 2030.

  72. 72.

    Gegen die Zulässigkeit eines solchen personengebundenen Massedarlehens: Pape, ZInsO 2013, 2129, 2132; Pape, ZIP 2013, 2285, 2287; Frind, DB 2014, 165, 170; Ganter, ZIP 2013, 597; für die Zulässigkeit eines personengebundenen Massedarlehens Fölsing, ZInsO 2012, 2272, 2275; Haarmeyer, ZInsO 2012, 2210; differenzierend Huber, NZI 2014, 439, 445.

  73. 73.

    Offen gelassen von LG Stendal v. 22.10.2012 – 25 T 184/12.

  74. 74.

    Siehe dazu ausführlich Ganter, ZIP 2013, 597.

  75. 75.

    Schönfelder, WM 2007, 1489, 1490.

  76. 76.

    Hieraus erklärt sich die Bezeichnung als Massekredit.

  77. 77.

    Vgl. Schönfelder, WM 2007, 1489, 1490.

  78. 78.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 150.

  79. 79.

    Schönfelder, WM 2007, 1489, 1490.

  80. 80.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 151; wohl auch Grub, in: FS Lüer, S. 377, 382 f. Zur Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Einziehung sicherungsabgetretener Forderungen jüngst AG Charlottenburg v 16.03.2015 – 36a IN 891/15, ZIP 2015, 1507.

  81. 81.

    BGH v. 11.07.2002 – IX ZR 262/01, NZI 2002, 599; Sinz, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 166 Rz. 19; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 166 Rz. 63. A.A. Becker, in: Nerlich und Römermann, InsO, Stand: 25. EL 2013, § 166 Rz. 40.

  82. 82.

    BGH v. 21.01.2010 – IX ZR 65/09, ZIP 2010, 739, 744; Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 21 Rz. 76; Böhm, in: Braun, InsO, 6. Auflage 2014, § 21 Rz. 70; Mitlehner, ZIP 2010, 1934; Smid, DZWIR 2010, 309.

  83. 83.

    BR-Drs. 549/06, S. 28; Hagebusch und Oberle, NZI 2006, 618, 620; Flitsch, BB 2006, 1805, 1805 f.

  84. 84.

    Über die juristisch-technische Begründung für diese insolvenzrechtliche Isolierung herrscht bislang Uneinigkeit: In dem noch zur Konkursordnung ergangenen Urteil vom 12.10.1989 – IX ZR 184/88 erwog der BGH noch (ohne sich in der Sache entscheiden zu müssen), ob die auf ein Anderkonto vom Vergleichsverwalter eingezahlten Beträge etwa gar nicht Teil der Insolvenzmasse werden. Für die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse und für das Bestehen eines Aussonderungsrecht des entsprechenden Gläubigers sprechen sich hingegen Voß, in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Auflage 2014, § 22 Rz. 17 und Wiester, NZI 2003, 632, 633 aus. Für ein Absonderungsrecht hingegen Bork, ZIP 2003, 1421, 1424; Windel, ZIP 2009, 101, 103, 106.

  85. 85.

    Vgl. Kirchhof, in: FS Kreft, S. 359, 363 ff.

  86. 86.

    AG Hamburg v. 16.12.2002 – 67 g IN 419/02, NZI 2003, 153; Pape und Uhlenbruck, ZIP 2005, 417, 419; Pape, ZInsO 2003, 1061, 1062 f.; Heidelberger Leitlinien, NZI 2009, 593, 594; krit. auch Windel, ZIP 2009, 101.

  87. 87.

    Hamburger Leitlinien, NZI 2004, 133, 133.

  88. 88.

    Stapper/Schädlich, ZInsO 2011, 249, 254 ff.; Mönning und Hage, ZInsO 2005, 1185, 1188 ff.; Werres, ZInsO 2005, 1233, 1241 ff., Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 22 Rz. 194; Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 22 Rz. 71; Schröder, in: HambKomm-InsO, 5. Auflage 2015, § 22 Rz. 101 m.w.N.

  89. 89.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 163. Laut Voß, in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Auflage 2014, § 22 Rz. 17 soll die Zulässigkeit des Treuhandkontenmodells in ständiger Rechtsprechung anerkannt sein. Der BGH hat sich in den dort zitierten Entscheidungen jedoch nicht ausdrücklich zu der Zulässigkeit des Modells als solchem geäußert, sondern sich mit damit im Zusammenhang stehenden Fragen befasst.

  90. 90.

    Voß, in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Auflage 2014, § 22 Rz. 17. Nach a.A. Absonderungsrechte: Windel, ZIP 2009, 101, 103, 106; Bork, ZIP 2003, 1421, 1424.

  91. 91.

    Ganter, NZI 2012, 433, 434.

  92. 92.

    Ganter, NZI 2012, 433, 434.

  93. 93.

    Kirchhof, in: FS Kreft, S. 359, 364; Marotzke, ZInsO 2005, 561, 566 f.

  94. 94.

    OLG Brandenburg v. 16.09.1999 – 8 U 16/99, ZIP 1999, 1979; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5374; Windel, ZIP 2009, 101, 104.

  95. 95.

    Dafür sprechen sich aus: AG Hamburg v. 22.04.2004 – 67c IN 46/04, NZI 2004, 386; Schröder, in: HambKomm-InsO, 5. Auflage 2015, § 22 Rz. 99. A.A. Marotzke, ZInsO 2004, 721; Bork, NZI 2005, 530; Hirschberger, Die Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005, S. 184 f.; Werres, ZInsO 2005, 1233, 1239 f.

  96. 96.

    BGH v. 24.01.1991 – IX ZR 250/89, NJW 1991, 982; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Auflage 2015, § 181 Rz. 3; Schramm. in: MünchKomm-BGB, 6. Auflage 2012, § 181 Rz. 32; Mansel, in: Jauernig, 15. Auflage 2014, § 181 Rz. 2; Valenthin, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Stand 2013, § 181 Rz. 10.

  97. 97.

    Hamburger Leitlinien, NZI 2004, 133.

  98. 98.

    Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 22 Rz. 71; Schröder, in: HambKomm-InsO, 5. Auflage 2015, § 22 Rz. 99.

  99. 99.

    Windel, ZIP 2009, 101, 105 lehnt aus diesem Grund die Einsetzung eines Dritten als Treuhänder ab.

  100. 100.

    Marotzke, ZInsO 2005, 561, 566.

  101. 101.

    Windel, ZIP 2009, 101, 105.

  102. 102.

    Im Ergebnis wie hier, jedoch mit anderer Begründung: Schröder, in: HambKomm-InsO, 5. Auflage 2015, § 22 Rz. 99.

  103. 103.

    Kirchhof, in: FS Kreft, S. 359, 366 ff.; Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 22 Rz. 194; Voß, in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Auflage 2014, § 22 Rz. 17; Mönning und Hage, ZInsO 2005, 1185, 1189; vgl. auch Hamburger Leitlinien, NZI 2004, 133. A.A. Windel, ZIP 2009, 101, 107; Frind, ZInsO 2004, 470, 477 f.

  104. 104.

    Gegen eine Gläubigerbenachteiligung: Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 22 Rz. 194. A.A. Windel, ZIP 2009, 101, 107.

  105. 105.

    Mönning/Hage, ZInsO 2005, 1185, 1189.

  106. 106.

    BGH v. 10.07.1997 – IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1553; vgl. auch Hamburger Leitlinien, NZI 2004, 133; Kirchhof, in: FS Kreft, S. 359, 366 ff.

  107. 107.

    Wittig, in: K. Schmidt und Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Auflage 2009, Rz. 5322.

  108. 108.

    Vgl. das Muster bei Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5372.

  109. 109.

    Bornheimer, in: Nerlich und Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Auflage 2012, § 29 Rz. 215.

  110. 110.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 176.

  111. 111.

    Balthasar, in: Nerlich und Römermann, InsO, 25. EL 2013, § 160 Rz. 41; Jungmann, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 160 Rz. 20; Görg und Janssen, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 160 Rz. 7 ff.

  112. 112.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 176; GörgJanssen, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 160 Rz. 11.

  113. 113.

    Tetzlaff, in: Lwowski et al., 9. Auflage 2011, § 6 Rz. 70; Schönfelder, WM 2007, 1490.

  114. 114.

    Siehe zum DIP-Financing Grauke und Youdelman, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, Band 3 Länderberichte, Vereinigte Staaten von Amerika, Abschn. 4.3.3 (Kreditaufnahme, DIP-Financing).

  115. 115.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 170.

  116. 116.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 170; Schönfelder, WM 2007, 1491.

  117. 117.

    OLG Dresden v 26.01.2006 – 13 U 1924/05, ZInsO 2006, 1057; OLG Naumburg v. 23.04.2008 – 5 U 19/08, ZIP 2008, 1931; Kuleisa, in: HambKomm-InsO, 5. Auflage 2015, § 81 Rz. 10; Lüke, in: KPB, 62. EL 2015, § 81 Rz. 12a; Ott und Vuia, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 81 Rz. 8.

  118. 118.

    Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 81 Rz. 3.

  119. 119.

    Ott und Vuia, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 81 Rz. 8.

  120. 120.

    BGH v. 26.04.2012 − IX ZR 136/11, NZI 2012, 614; BGH v. 22.10.2009 – IX ZR 90/08, NZI 2009, 888.

  121. 121.

    BGH v. 26.04.2012 − IX ZR 136/11, NZI 2012, 614; BGH v. 22.10.2009 – IX ZR 90/08, NZI 2009, 888, 889.

  122. 122.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 173; Tetzlaff, in: Lwowski et al., 9. Auflage 2011, § 6 Rz. 70.

  123. 123.

    BGH v. 29.11.2007 − IX ZR 30/07, NZI 2008, 89.

  124. 124.

    BGH v 16.03.1995 – IX ZR 72/94, ZIP 1995, 630; BGH v. 30.01.1997 – IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513; BGH v. 11.03.2004 – IX ZR 160/02, ZIP 2004, 1060.

  125. 125.

    Schönfelder, WM 2007, 1491.

  126. 126.

    Schönfelder, WM 2007, 1491; Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 188.

  127. 127.

    Kayser, in: MünchKomm-InsO 3. Auflage 2013, § 130 Rz. 61.

  128. 128.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 188.

  129. 129.

    Ganter, in: Schimansky et al., Bankrechts-HB, 4. Auflage 2011, § 90 Rz. 189; Obermüller, Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft, 1987, S. 460 ff.

  130. 130.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5391; Ganter, in: Schimansky et al., Bankrechts-HB, 4. Auflage 2011, § 90 Rz. 189.

  131. 131.

    Bornheimer, in: Nerlich und Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Auflage 2012, § 29 Rz. 207; Merkel und Tetzlaff, in: Schimansky et al., Bankrechts-HB, 4. Auflage 2011, § 98 Rz. 92. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5382.

  132. 132.

    Bornheimer, in: Nerlich und Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Auflage 2012, § 29 Rz. 207; Merkel und Tetzlaff, in: Schimansky et al., Bankrechts-HB, 4. Auflage 2011, § 98 Rz. 92. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5382.

  133. 133.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5397.

  134. 134.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 175.

  135. 135.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5.480; Wittig, DB 1999, 197.

  136. 136.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 177.

  137. 137.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 177.

  138. 138.

    BGH v. 09.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314, 315; Schröder, in: HambKomm-InsO, 5. Auflage 2015, § 22 Rz. 21; Kayser, in: MünchKomm-InsO 3. Auflage 2013, § 129 Rz. 44 m.w.N. A.A. Dauernheim, in: FK-InsO, 8. Auflage 2015, § 129 Rz. 32 geht zwar grundsätzlich von einer Anfechtbarkeit aus, die jedoch mit Blick auf § 55 Abs. 2 InsO regelmäßig nicht in Betracht komme.

  139. 139.

    Kreft, in: HK-InsO, 7. Auflage 2014, § 129 Rz. 32; Kayser, in: MünchKomm-InsO 3. Auflage 2013, § 129 Rz. 45 m.w.N.

  140. 140.

    BGH v. 13.03.2003 – IX ZR 64/02, ZIP 2003, 810; BGH v. 09.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/04, ZIP 2006, 431; BGH v. 10.01.2013 – IX ZR 148/13, ZIP 2013, 528; de Bra, in: Braun, InsO, 6. Auflage 2014, § 129 Rz. 21; Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 22 Rz. 192.

  141. 141.

    BGH v. 09.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/04, ZIP 2006, 431; BGH v. 10.01.2013 – IX ZR 148/13, ZIP 2013, 528; de Bra in: Braun, InsO, 6. Auflage 2014, § 129 Rz. 21; Kayser, in: MünchKomm-InsO 3. Auflage 2013, § 129 Rz. 46.

  142. 142.

    BGH v. 09.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314, 316; BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/04, ZIP 2006, 431, 432; BGH v. 10.01.2013 – IX ZR 148/13, ZIP 2013, 528.

  143. 143.

    BGH v. 09.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314; BGH v. 10.01.2013 – IX ZR 148/13, ZIP 2013, 528; Bork, ZIP 2006, 596. Die Rechtsprechung lässt die Anfechtung jedoch dann zu, wenn der Gläubiger aufgrund einer wirtschaftlichen Machtstellung die Zustimmung des vorläufigen Verwalters gegen dessen zunächst erklärten Widerstand durchsetzen konnte.

  144. 144.

    Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 183.

  145. 145.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5224; Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 183.

  146. 146.

    Siehe dazu BGH v. 09.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314, 316 f. Vgl. außerdem Wittig, DB 1999, 197.

  147. 147.

    Schönfelder, WM 2007, 1494.

  148. 148.

    BGH v. 14.12.2000 – IX ZB 105/00, NJW 2001, 1496; BGH v. 20.02.2003 – IX ZR 81/02, NJW 2003, 2240; BGH v. 13.07.2006 – IX ZR 57/05, NZI 2006, 587; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 3. Auflage 2013, § 166 Rz. 66; Böhm, in: Braun, InsO, 6. Auflage 2014, § 22 Rz. 14.

  149. 149.

    Schönfelder, WM 2007, 1494; Bähr und Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 200.

  150. 150.

    Bähr/Schwartz, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrecht, 2. Auflage 2013, 18. Kapitel Rz. 201.

  151. 151.

    Schönfelder, WM 2007, 1495.

  152. 152.

    Siehe dazu BT-Drs. 17/5712, S. 17 ff.

  153. 153.

    Nerlich, in: Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Auflage 2012, § 24 Rz. 179; Haas, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 5. Auflage 2015, § 88 Rz. 1 ff.; Klinck, ZInsO 2014, 365; Trams, NJW-Spezial 2011, 149, 150; Frind, WM 2014, 590, 594.

  154. 154.

    Klinck, ZInsO 2014, 365.

  155. 155.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5487.

  156. 156.

    Einschränkend unten Ziffer 4.3.2.

  157. 157.

    Klinck, ZInsO 2014, 366; Frind, WM 2014, 590, 592.

  158. 158.

    Siehe die Forderung nach einer Klarstellung durch den Gesetzgeber und die Übersicht über den Streitstand bei Gravenbrucher Kreis, ZIP 2014, 1262, 1263.

  159. 159.

    BGH v. 07.02.2013 – IX ZB 43/12, NZI 2013, 342.

  160. 160.

    Zu den Reaktionen auf das Urteil vgl. die Anm. von Vallender, NZI 2013, 342 f.; Weissinger, NZI 2013, 343 f.; Pleister und Tholen, ZIP 2013, 526.

  161. 161.

    AG Fulda v. 28.03.2012 – 91 IN 9/12, ZIP 2012, 1471; dem folgend Nöll, ZInsO 2013, 745.

  162. 162.

    So Nöll, ZInsO 2013, 745.

  163. 163.

    Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260 f.; Frind, ZInsO 2012, 1099; ihm folgend Wuschek, ZInsO 2012, 1294, 1297 f. und Oppermann und Smid, ZInsO 2012, 862.

  164. 164.

    Aus der Rechtsprechung: LG Duisburg v. 29.11.2012 – 7 T 185/12, NZI 2013, 91; AG Köln v. 26.03.2012 − 73 IN 125/12, NZI 2012, 375; AG München v. 27.06.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470. Aus der Literatur, mit im Detail unterschiedlichen Begründungsansätzen: Pape, in: KPB, 62. EL 2015, § 270a Rz. 21; Buchalik und Kraus, ZInsO 2013, 815; Klinck, ZIP 2013, 853; Marotzke, DB 2013, 1283; Undritz, BB 2012, 1551; Klinck, ZInsO 2014, 371. Zuletzt auch Gravenbrucher Kreis, ZIP 2014, 1262, 1263, nach dessen Vorschlag der Schuldner zur Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht nur einer entsprechender Anordnung des Insolvenzgerichts, sondern zudem auch der Zustimmung des vorläufigen Sachwalters bedürfen soll.

  165. 165.

    So Klinck, ZIP 2013, 853, 859; ebenso Marotzke, DB 2013, 1283, 1288 f.

  166. 166.

    AG Hamburg v. 04.04.2012 − 67 g IN 74/12, NZI 2012, 566.

  167. 167.

    Ablehnend ebenso Undritz, BB 2012, 1553; Pape, in: KPB, 62. EL 2015, § 270a Rz. 19 ff.

  168. 168.

    Siehe etwa Undritz, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 275 Rz. 3.

  169. 169.

    Undritz, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 270a Rz. 4.

  170. 170.

    OLG Dresden v. 18.06.2014 – 13 U 106/14, ZIP 1294, 1295; OLG Köln v 03.11.2014 – 2 U 82/14, ZIP 2014, 2523, 2523 f.; LG Köln v. 04.07.2014 – 16 O 575/13, ZIP 2014, 1849, 1850.

  171. 171.

    Zuletzt AG Ludwigshafen am Rhein v 10.04.2014 – 3 f IN 27/14, ZIP 2014, 1134, 1135.

  172. 172.

    Undritz, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 270b Rz. 12; siehe auch AG Ludwigshafen am Rhein v 10.04.2014 – 3 f IN 27/14, ZIP 2014, 1134, 1135, wonach im Vorfeld der Einzelermächtigung auf Grundlage des § 270b Abs. 3 InsO keine sachliche Prüfung erfolgen müsse, ob die neu zu begründenden Verbindlichkeiten erfüllt werden können.

  173. 173.

    Undritz, BB 2012, 1554; ders., in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 270 Rz. 19.

  174. 174.

    Pape, in: KPB, 62. EL 2015, § 270b Rz. 81.

  175. 175.

    Riggert, in: Braun, InsO, 6. Auflage 2014, § 270 Rz. 1.

  176. 176.

    Zuletzt zum Insolvenzanfechtungsrecht nach §§ 129 ff. InsO im Hinblick auf Rechtshandlungen im vorläufigen Eigenverwaltungs- und Schutzschirmverfahren: OLG Dresden v. 18.06.2014, ZIP 2014, 1294, 1294.

  177. 177.

    Zu den Ausnahmen: Jungmann, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 164 Rn. 4 f.

  178. 178.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 186; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5490.

  179. 179.

    Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 221 Rz. 2.

  180. 180.

    Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5502.

  181. 181.

    Siehe etwa Wittig, DB 1999, 197, 203.

  182. 182.

    Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 258 Rz. 13.

  183. 183.

    Zutreffend weist Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 258 Rz. 13 darauf hin, dass der Verwalter den Finanzplan zu verantworten hat, da es Sache des Verwalters sei, „für die Erfüllung von Masseverbindlichkeiten Sorge zu tragen“.

  184. 184.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 178 a.E.

  185. 185.

    BT-Drs. 12/2443, S. 216.

  186. 186.

    Die Ausführungen gelten entsprechend für die Übernahmegesellschaft im Fall der übertragenden Sanierung mittels Insolvenzplan.

  187. 187.

    Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 264 Rz. 32.

  188. 188.

    Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 264 Rz. 25, 28. A.A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, 18. Auflage 2013, § 266 Rz. 16.

  189. 189.

    Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 264 Rz. 30.

  190. 190.

    Vgl. das Muster bei Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Auflage 2011, Rz. 5511.

  191. 191.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 181.

  192. 192.

    Braun, in: Nerlich und Römermann, InsO, 27. EL 2014, § 264 Rz. 3.

  193. 193.

    Vgl. Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 179 Fn. 660; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 264 Rz. 10.

  194. 194.

    BT-Drs. 12/2443, S. 216. Einschränkend insofern Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 264 Rz. 11.

  195. 195.

    Huber, in: Langenbucher et al., Bankrechts-Kommentar, 2013, 32. Kapitel Rz. 180 m.w.N.

  196. 196.

    Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 264 Rz. 7.

  197. 197.

    Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 264 Rz. 6.

  198. 198.

    Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 264 Rz. 9; Braun, in: Nerlich und Römermann, InsO, 27. EL 2014, § 264 Rz. 6a.

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Authors and Affiliations

  1. Hengeler Mueller, Frankfurt am Main, Deutschland

    Daniel M. Weiß & Martin Tasma

Authors
  1. Daniel M. Weiß
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  2. Martin Tasma
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Corresponding author

Correspondence to Daniel M. Weiß .

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Editors and Affiliations

  1. Dr. Knecht & Cie. GmbH, München, Deutschland

    Thomas C. Knecht

  2. Lehrstuhl Unternehmensfinanzierung, EBS Universität für Wirtschaft und Recht, Oestrich-Winkel, Deutschland

    Ulrich Hommel

  3. Deutsche Börse AG, Frankfurt am Main, Deutschland

    Holger Wohlenberg

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Weiß, D.M., Tasma, M. (2018). Unternehmensfinanzierung in der Insolvenz. In: Knecht, T.C., Hommel, U., Wohlenberg, H. (eds) Handbuch Unternehmensrestrukturierung. Springer Reference Wirtschaft. Springer Gabler, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-04116-8_67

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